2.1. ПРЕДМЕТ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Сутність міжнародного приватного права. Міжнародне приватне право — одна із складових приватного права, яке регулює майнові та особисті немайнові відносини громадян і юридичних осіб не тільки за­собами національної правової системи, а й за допомогою відповідних міжнародних документів. Ці відносини засновані на юридичній рівності учасників, автономії їх волі, майновій самостійності (відособленості) та вільному волевиявленні.

Приватне (міжнародне приватне) право регулює відносини, що за­безпечують приватні інтереси, автономію та ініціативу приватних влас­ників і об'єднань приватних осіб: 1) в їхній майновій діяльності; 2) в осо­бистих стосунках. Нас цікавитимуть перші відносини. В цьому разі міжнародне приватне право є договірним правом (на нашу думку, цей критерій є вдалішим). З огляду на це до МПрП належить передусім міжнародне торгове право. Ринок з властивими його учасникам егоїстичними прагненнями вимагає визнання зазначеної частини МПрП. Іншими словами, ринок і МПрП, що регулює майнову діяль­ність, — це дві сторони однієї медалі — економічна і правова. Поки існуватиме ринок, збережеться і відповідна частина МПрП. Але його природа змінюватиметься залежно від об'єкта ринкових відносин. Отже, МПрП, що регулює майнову діяльність, приватне право — це

70

все те, що регулює торговельний оборот. "Lех Mеrсаtоrіа", за словами О. О. Мережка, — нове правове явище, яке опосередковує відносини, що виникають із зовнішньоекономічних операцій, договорів між юридично рівними учасниками (Мережко А. А. Транс­национальное торговое право (Lех Mеrсаtоrіа). — К.: Таксон, 2002. — 464 с.). Саме в договорі закріплюються права та обов'язки сторін, що мають бути вільним волевиявленням.

Особливістю приватноправових відносин, що розглядаються у МПрП, є ускладненість їх іноземним елементом. Ним можуть бути:

суб'єкти правовідносин (наприклад, договір купівлі-продажу,

укладений між українською та бельгійською фірмами;)

об'єкти правовідносин (скажімо, відносини з приводу інозем­

них інвестицій);

юридичні факти (наприклад, українські громадяни, перебува­

ючи у Туреччині, зареєстрували спільне підприємство, уклали з турець­

кою фірмою договір підряду на будівництво будинку).

У конкретних приватних правовідносинах іноземні елементи мо­жуть перебувати у будь-яких поєднаннях: належати до однієї з цих груп, двох або до всіх трьох. Наприклад, громадянин України — пред­ставник російської компанії — уклав у Парижі з представником китай­ської фірми договір купівлі-продажу товарів, розрахунки за які після надходження товарів до Росії повинні здійснюватися банком Німеччини. Як бачимо, виникають правовідносини купівлі-продажу, що мають кілька іноземних елементів, які належать до всіх трьох груп. За своїм складом ці відносини охоплюють п'ять держав. Кількість іноземних елементів може бути і більшою. При цьому досить наявності у складі правових відносин одного іноземного елемента, причому з будь-якої групи, щоб вони набули міжнародного характеру. Ці правовідносини, ускладнені іноземним елементом, охоплює міжнародне приватне право, що висту­пає як галузь права, навчальна дисципліна і наука.

Предметом міжнародного приватного права є правовідносини двох груп. По перше, це так звані колізійні відносини, а по друге — приватноп­равові відносини в широкому розумінні слова, тобто власне цивільно-правові відносини — особисті немайнові та майнові, "обтяжені" інозем­ним елементом [42]. Ці відносини випливають з права власності, права на підприємницьку діяльність, торговельних та інших відносин, відповідно до зовнішньоекономічних контрактів. При цьому головну увагу слід приділити саме останнім, оскільки традиційні сімейні, спад-

71

кові, трудові відносини достатньо повно відображені у наявній літера­турі з МПрП. Вони відносно консервативні. Підприємницькі, торго­вельні відносини, по-перше, динамічніші, а, по-друге, стали поширеними внаслідок переходу країн колишнього соціалістичного табору до ринко­вої економіки, виникнення значної кількості суб'єктів зовнішньоеко­номічної діяльності. У сучасних умовах інтеграції України в СОТ та ЄС роль таких відносин підвищується [31].

Колізійні відносини. Предметом правовідносин МПрП першої групи, як зазначалося вище, є так звані колізійні правовідносини. Колізія (лат. collisio — зіткнення) — зіткнення будь-яких протилеж­них сил, інтересів, прагнень; розбіжність між окремими законами однієї держави чи протиріччя законів, судових рішень різних дер­жав; розбіжності або суперечність між правовими нормами, що регу­люють однакові правовідносини1 . Колізія законів характеризується як протиріччя (зіткнення) двох чи більше формально діючих норма­тивних актів з одного і того самого питання2 .

Юридична наука на сьогодні не має єдиного поняття колізії права. Одні автори вбачають у ній суперечність юридичних норм (Н. Алек­сандров, М. Шаргородський), деякі розуміють її як одночасну дію різних норм щодо однієї фактичної ситуації (А. Міцкевич, А. Чер-данцев), інші визначають колізію як ситуацію, що виникає перед правозастосовчими органами за необхідності вибору певного право­порядку (І. Перетерський, С. Крилов, Л. Лунц).

Існує думка щодо багатозначності цієї категорії. Зокрема, А. Вла-сенко [26] наполягає на тому, що термін "колізія" слід розуміти: 1) як відносини конфліктного характеру між нормами права для регулю­вання однієї фактичної ситуації, коли сам конфлікт полягає в розбіжностях чи протиріччі. Розбіжності трактуються як "слабке" зіткнення нормативно-правових правил, а протиріччя — як най-сильніше зіткнення юридичних настанов; 2) як різновид правових колізій разом з конфліктами актів тлумачення та ін. [26].

Стосовно кваліфікації колізій можна розрізняти дві їх групи: колізії внутрішнього права і колізії, протиріччя між відповідними нормами, що регулюють аналогічні відносини в різних країнах, різних правових системах. До перших, за Н. Власенком, належать:

Большой юридический словарь. — М.: ИНФРА-М, 1999. — С. 283.

'УРЕС: В 3-х т. - К., 1988. - Т. 2. - С. 283. 72

колізії у часі (норми, ухвалені в різний час, але спрямовані на регу­

лювання одноманітних відносин);

ієрархічні колізії (норми, видані різними правотворчими органа­

ми з одного і того самого правового питання);

змістові колізії (норми, що мають різний обсяг регулювання для

ідентичних правовідносин);

просторові колізії (норми, які регулюють правовідносини у

різних територіальних одиницях);

персональні колізії (норми, що поширюються лише на певне коло

осіб).

Якщо перша група колізій є наслідком нерозвинутості правової теорії, методології, прогалин у законотворчій діяльності та законо­давчій техніці, то колізії другої групи вважаються цілком зако­номірними. Так, С. Лебедєв зазначає, що наявність у цих відносинах міжнародного чи іноземного елемента, не змінюючи їх юридичного змісту, наперед визначає їх зв'язок більше ніж з одним правопоряд­ком або, іншими словами, породжує проблему "колізії" вітчизняного закону і закону іншої держави чи держав, з якими пов'язаний такий елемент (collisio statutorum), оскільки одні й ті самі питання можуть по-різному регулюватися в цих законах [100]. Але закономірність, а отже і виправданість колізій, допустимі лише у відносинах власності або пов'язаних з особистими стосунками (сімейне, спадкове право тощо). Стосовно торговельної діяльності, договірного права колізії суттєво негативно впливають на діловий оборот. Як засіб їх нейт­ралізації застосовуються спеціальні цивільні принципи, а також уні­фікація як матеріально-правових, так і колізійних норм національ­ного права.

Щодо спеціальних цивільно-правових принципів, то тут пере­дусім слід назвати принцип автономії волі сторін. Сторони за цим принципом можуть у договорі визначати не тільки його умови і зміст, а й право, яке має застосовуватися до їх договору. Така мож­ливість допускається національним правом багатьох держав (у тому числі цивільним законодавством України), а також правом світової (європейської) спільноти. Так, згідно з Римською конвенцією про право, що застосовується до договірних зобов'язань, укладеної у 1980 р. країнами ЄС (набула чинності з 1 квітня 1991 p.), вибір пра­ва сторонами повинен бути прямо визначений в умовах договору чи в обставинах справи або цілковито випливати з них. Якщо сторони

73

не зазначили у договорі, яке право належить застосовувати, то до­пускається можливість врахування мовчазної волі сторін. Це так звані конклюдентні дії (можливість застосування цього принципу і межі його дії повинні бути визначені законом).

Усунення колізій можна вважати цільовою функцією МПрП. На важливість цієї функції звертає увагу відомий фахівець у галузі МПрП М. Богуславськоий. Якщо для інших галузей права питання колізії законів мають другорядне, підпорядковане значення, то в МПрП, вважає він, колізійна проблема та її усунення становить основ­ний зміст цієї правової галузі [19]. У міжнародному приватному праві колізія — одна з базових, основоположних категорій, яка визначається як зіткнення, розбіжність, протиріччя між певними законами чи судо­вими рішеннями різних держав, що породжує конфліктні розбіжності в її правовому регулюванні.

І дійсно, як відомо, спершу МПрП розвивалось виключно як колізійне право, завданням якого було розв'язання конфлікту між юрисдикціями. Така позиція МПрП вплинула, зокрема, на те, що в англосаксонській системі права ця галузь права визначається докт-ринально сформульованим терміном "law of the conflict of laws", тоб­то правом щодо конфлікту законів, чим ще раз підкреслюється зна­чення саме конфліктних норм у регулюванні відносин з іноземним елементом.

Приватноправові відносини, "обтяжені" іноземним елементом. До приватного права, а точніше — до сфери приватного права, тра­диційно відносять певні галузі права (передусім цивільне, а також інші галузі права: сімейне, трудове тощо), які протиставляються та­ким чином сфері публічного права — публічно-правовим галузям — кримінальному, адміністративному, фінансовому та ін.

У публічно-правовій сфері переважають владні організаційні, примусові засади, пов'язані із здійсненням державних і суспільних (публічних) інтересів. Приватноправовий підхід зумовлений ініці­ативою і самостійністю учасників господарської діяльності, які реа­лізують власні (приватні) інтереси. Звичайно, у регулюванні еконо­міки, майнових відносин кожна із цих сфер має свої переваги і не­доліки, а тому майже ніколи не існує у "чистому" вигляді, хіба що за надзвичайних ситуацій. Так, наприклад, у період війни не обійтися без різкого посилення публічно-правових засад. Проте у найлібе-ральніших ринкових умовах приватноправові засади неминуче дово-

74

диться обмежувати з метою запобігання монополізму і недобро­совісній конкуренції, захисту прав споживачів тощо. Отже, пробле­ма полягає не в дозволі або усуненні втручання держави в майновий оборот, а в обмеженні цього втручання, у встановленні законом його чітких меж і форм.

Варто зважати, що для вітчизняного господарства ця проблема завжди мала і має особливу гостроту, оскільки сфери приватного права як галузі, за загальним правилом закритої для довільного втручання держави, в історії як Росії, так і України майже не було. Ще наприкінці XVII — на початку XVIII ст., коли в західноєвро­пейських державах активно розвивалося приватнокапіталістичне господарство, російський монарх був вправі за своїм бажанням вилу­чити будь-як майно в будь-кого з підданих (як це, наприклад, робив Петро I, вимагаючи грошей на ведення воєн). Тільки в другій поло­вині XVIII ст. Катерина II у вигляді особливого привілею дозволила дворянству мати на правах приватної власності майно, що не могло стати об'єктом довільного вилучення на користь держави або яких-небудь обтяжень "у казенному інтересі". Для всіх інших суспільних станів таке майнове становище навіть юридично стало можливим тільки після реформ Олександра II, тобто у другій половині 60-х років XIX ст., й існувало лише до 1918-1922 рр., майже 50 років. Це і був унікальний для вітчизняної історії, але досить короткий період визнання й існування приватного права. Оскільки ні до цього часу, ні після нього ніяких приватноправових засад у країні, по суті, не існувало, держава звикла безцеремонно, довільно і безмежно втруча­тися у майнову сферу.

Як зазначалося вище, радянське цивільне право розвивалося в умовах панування відомої ленінської ідеї: "Ми нічого приватного не визнаємо, для нас усе в галузі господарства є публічно-правовим а не приватним". Такий підхід зумовив переважання в економіці твердих централізованих засад, що спричинили виникнення, наприклад, ка­тегорії "планових" ("господарських") договорів. Їх зміст визначався не волею й інтересами учасників, а плановими органами, що вирішу­вали, хто, з ким і на яких умовах укладатиме конкретний договір. Але навіть при цьому визначення деяких умов вимушено віддавало­ся на розсуд сторін, а договори за участю громадян, як правило, ви­водилися з-під впливу плану (якщо не враховувати системи картко­вого розподілу товарів). Проте цивільно-правове регулювання було

75

формальним, його зміст порівняно з класичними зразками був істот­но видозмінений, і навіть саму приватноправову термінологію нама­галися вивести із широкого вжитку [42].

Наведений вище поділ права віднесенням певних його галузей до тієї чи іншої сфери є загальноприйнятим, але не точним, оскільки навіть деякі цивільно-правові норми можна віднести до публічно-правових, а серед кримінально-правових виявити норми приватно­правового змісту. Тому пропонуємо інші критерії для виокремлення приватного права.

Відносини, зумовлені вступом і функціонуванням України у СОТ та ЄС як предмет міжнародного приватного права. Конкретні види приватноправових відносин, що належать до особливої частини МПрП, залежать часто від особистих уподобань автора. Навіть у нав­чальних курсах з однойменної дисципліни (а вони, як відомо, відоб­ражають вже сформовану позицію з певного питання) до особливої частини цієї галузі завжди відносять (разом із цивільно-правовими інститутами, питаннями шлюбних та трудових правовідносин з іноземним елементом) також відносини, пов'язані із міжнародни­ми купівлею-продажем, перевезеннями пасажирів, багажу і ван­тажів, міжнародні розрахункові та кредитні відносини (див., на­приклад [211]), тобто ті інститути, які за своєю природою є циві-лістичними, але більше пов'язані із діловим (торговельним) оборо­том. Враховуючи глобалізаційні, інтеграційні тенденції сучасного суспільного розвитку і, зокрема, курс України на вступ до СОТ і ЄС, особливу увагу ми приділили саме цим аспектам МПрП, що зумов­лено відповідними політичними рішеннями. Отже, розгляд саме цих відносин є не суб'єктивним уподобанням автора, а об'єктивною пот­ребою, зумовленою вимогами часу. Виходячи з цього, ретельно роз­глянуто питання:

права власності в міжнародному приватному праві;

міжнародних та національних правових засад в інвестиційній

діяльності;

міжнародно-правового регулювання ринку цінних паперів;

подвійного оподаткування, зовнішньоекономічних договорів;

правового   регулювання  договору  (контракту)   міжнародної

купівлі-продажу товарів;

міжнародних розрахунків, міжнародних перевезень, державної

закупівлі та її міжнародних аспектів (типовий закон про заку-

76

півлю товарів, будівельних робіт і послуг ЮНСІТРАЛ), у тому числі державної закупівлі в країнах ЄС, адаптації українського законодавства до права ЄС, принципів організації закупівель Сві­товим банком та ін.