6.6. Нарушение п. 1 ч. 1 ст. 7 (нарушение требований закона о честном, разумном и добросовестном отстаивании интересов доверителя)

Пункт 1 части 1 статьи 7 Закона об адвокатуре: Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Мы намеренно еще раз возвращаемся к этому важному положению закона об адвокатуре. Ранее мы не раз обращались к этой норме, рассматривая, в том числе, нарушения, связанные с неправомерным содействием со стороны адвокатов органам, осуществляющим уголовное преследование (ст. 15 УПК РФ. См. 5.3.).

Но обязанность адвоката, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона носит значительно более общий характер и распространяется на значительно более широкий круг нарушений, допускаемых представителями корпорации. Вполне правомерно будет говорить даже о том, что практически ЛЮБЫЕ нарушения законодательства со стороны адвоката, будь то преступления, иные правонарушения, нарушения этики, противоречат данной норме.

Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую подписку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования - показания своего подзащитного (без его согласия). Этими действиями он совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования ч. 2 ст. 53, ч. 1 ст. 161 УПК РФ, а так же п. 3 и/или 5 ч. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре (См. 8.9, 9.2, 9.4).

Все это - специальные нормы. Но, кроме того, он своим поведением не честно, не разумно и не добросовестно реализует свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, т.е. нарушает требования п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре.

Соответственно, если адвокат совершает действие, формально подпадающее под признаки того или иного правонарушения, но если при этом квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами, то вряд ли такой адвокат может быть привлечен к юридической ответственности.

В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката имеется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и способов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии объективной и субъективной возможности и целесообразности его использования, может быть расценено как комментируемое нарушение.

Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим может показаться спорной и даже категорически неприемлемой. Начнем с достаточно распространенного примера: по делу о неочевидном убийстве к ответственности привлекается реально невиновное лицо, отрицающее свою причастность к совершению убийства. В дело вступает адвокат, не отличающийся ни высокой квалификацией, ни честностью, ни добросовестностью. Он "закрывает глаза" на то, что его подзащитный содержится под стражей без законных оснований, на то, что субъектами расследования к нему применяются незаконные методы, в том числе, принуждение к даче показаний с применением насилия и издевательств (признаки ч. 2 ст. 302 УК РФ в действиях должностных лиц) и т.п.

При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежащего отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не делает, например, в силу того, что дело неоплаченное, он не желает конфликтовать со следователем и оперуполномоченными и т.п. Возможно, он просто относится к числу "коррумпированных" адвокатов. Конкретные мотивы и цели могут быть самими разнообразными. В результате, невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его виновным и приговаривает к длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует замены адвоката. Новый защитник пишет кассационную жалобу, и в суде второй инстанции осужденного признают невиновным.

Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, часто встречающихся обстоятельствах, прокуратура, органы предварительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки (служебные расследования). Часто против следователей, расследовавших это дело и оперуполномоченных, осуществлявших оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам. И это правильно. Хотелось бы, чтобы ни одно виновное должностное лицо не уходило от ответственности за допускаемые правонарушения и преступления.

Но понесет ли наказание тот самый - первый адвокат? Почему в большинстве подобного рода случаев даже не ставится вопрос о его персональной ответственности? Почему мало кто задается, казалось бы совершенно естественным вопросом: "А куда смотрел защитник?". Разве подлежит сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою способность вести защиту28.

Так, в книге "Неправосудные приговоры к смертной казни" (Иркутск, 2000) ее автор, Н.Н. Китаев, с позиции системного анализа рассмотрел несколько "громких" уголовных дел, где невиновные были осуждены к смертной казни (Краснодарское, Шахтинское дело (дело Чикатило) и др.). Автор отмечает, что ни в одном из изученных им дел органами адвокатуры не проводилась проверка деятельности адвокатов, защищавших невинно осужденных, расстрелянных. Причины в каждом случае разные. По некоторым делам все-таки именно работа защитника помогла следствию установить истину. Но во многих случаях, адвокат, если бы он работал профессионально и добросовестно, то мог бы предотвратить вступление в законную силу неправосудных приговоров и иных незаконных правовых решений.

На наш взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна - их проводить просто не принято. Не принято адвокату отвечать по закону за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей. Сама эта формулировка в сознании как правоприменителей, так и простых граждан больше ассоциируется с полномочиями должностных лиц и государственных служащих.

Мы уверены, что в подавляющем большинстве случаев привлечения невиновных к уголовной ответственности у адвокатов, их защищавших, были объективные причины, не позволившие им своевременно добиться освобождения их подзащитных от уголовной ответственности. Но ведь нередки и такие факты, когда адвокат не воспользовался предоставленными ему законом правами и полномочиями, не выполнил возложенные на него обязанности лишь в силу своей недобросовестности, непрофессионализма, а иногда и из желания навредить своему клиенту.

Между тем, в соответствие с п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре, адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами. Он именно обязан защищать, а не просто "имеет право". И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом. Полагаем, что, в случаях обнаружения признаков противоправного неисполнения либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, необходимо проводить соответствующие проверки и решать вопрос об ответственности адвоката.

Подтверждение нашей позиции мы находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что " Суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения29, не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т.п."30

По аналогичному вопросу известный адвокат В.И. Сергеев в одной из своих судебных речей отмечает: "Адвокатская этика в этом плане достаточно строга: адвокат, оказавшийся в ситуации когда он узнал о грубых нарушениях прав своего клиента со стороны следователя, прокурора, суда или иного государственного чиновника и не принял адекватных мер к его защите в силу опасности, боязни гражданской или уголовной ответственности (не написал жалобу, заявление, не выступил с обличительной речью в суде и так далее), должен быть изгнан из адвокатского сообщества и дисквалифицирован"31.

Мы не агитируем за то, чтобы перекладывать ответственность, как говориться, "с больной головы на здоровую". Представители стороны обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной ответственности, иные нарушения закона, должны нести ответственность в полном объеме, в том числе и уголовную. Но и адвокат должен отвечать перед своими коллегами, а при наличии оснований - и перед судом, за то, как он со своей стороны мог допустить такое.

И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случаях могла бы быть норма, предусмотренная п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре. А основанием лишения его статуса является п. 1 ч. 2 ст. 17 - неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем.

Для квалификационной комиссии, в рамках дисциплинарного производства против адвоката, важное правовое значение, на наш взгляд, должно иметь разрешение следующих вопросов:

- Какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого были допущены в ходе досудебной (судебной) стадии уголовного судопроизводства?

- Какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу и т.д.)?

- Насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу объективных и субъективных причин: уровня его профессиональной квалификации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в данном деле и т.п. В какой мере осознавал адвокат, и осознавал ли вообще, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные нарушения закона?

- Если адвокат понимал, либо при необходимой добросовестности должен был понимать, что нарушения закона допускаются, то, что он должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления нарушенных прав подзащитного?

- Что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его интересов)?

- Не препятствовали ли ему в надлежащем исполнении профессиональных обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь, командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц правоохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п. (См. Приложение 7).

При этом, в случае установления признаков умышленного содействия со стороны адвоката (в форме действия или бездействия) представителям стороны обвинения в совершении должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо, кроме прочего, дать правовую оценку возможного соучастия в этих преступлениях защитника32.

Во всех иных случаях, когда, например, адвокат не исполнил, либо ненадлежащим образом исполнил свои профессиональные обязанности в силу небрежности, легкомыслия, в силу низкой профессиональной квалификации и т.п., должен рассматриваться вопрос, в том числе о лишении его статуса (п. 1 ч. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре и др.).