6.2. Нарушение п. 3 ч. 4 ст. 6 (позиция вопреки воле доверителя)

Пункт 3 части 4 статьи 6 закона об адвокатуре: Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя

Данное положение является одним из первичных постулатов, основой основ защитительной деятельности адвоката.

Выражение в уголовном судопроизводстве позиции вопреки воле доверителя является одним из видов нарушений адвокатов, совершаемых против своего клиента либо из ложно понятых его интересов (См. 3.1).

Между тем защитник ни коим образом не может содействовать следователю в установлении всех обстоятельств дела, и тех, что свидетельствуют против его подзащитного Защитник по уголовному делу действует только в одном направлении, в направлении защиты прав и законных интересов обвиняемого6. Со времен существования адвокатуры запрещена практика "измены" клиенту7.

Многие примеры "позиции вопреки воле клиента" подпадают под признаки преступлений (ст. 159, 33 и 299, 33 и 300, 33 и 301, 33 и 305 УК РФ и другие).

Можно назвать следующие типичные мотивы избрания адвокатом позиции вопреки воле доверителя:

1. стремление помочь расследованию, государственному обвинению. Реализуются обычно "коррумпированными" адвокатами либо имеющими "предшествующий опыт", так и не перестроившимися с мировоззрения обвинителей;

2. стремление помочь другому соучастнику преступления (См. пример в гл. 3.2.12 и др.);

3. стремление содействовать организованной преступной группировке, специально нанявшей такого адвоката для контроля над изобличенным ее членом. Обычно реализуются "вовлеченным" адвокатом;

4. стремление навредить, отомстить субъектам расследования, прокурору, судье, желание конфликтовать с ними, не взирая на то, что это может навредить подзащитному, доверителю. Реализуются обычно "неконтактными", "скандальными" защитниками;

5. ошибочное понимание интересов подзащитного, доверителя. Адвокат сознательно идет против его воли, но думает при этом, что это доверитель ошибается в выборе линии защиты. Часто реализуются "неквалифицированными" защитниками, "молодыми специалистами", "скандальными";

6. просто ошибки, неосторожные действия (бездействие), совершенные вопреки воли доверителя;

7. иные мотивы (См. Приложение 6 п. 2.1-2.6).

Наиболее опасными и безнравственными из подобных нарушений будут те, что совершены по мотивам № 1, 2 и 3. Весьма распространены и осуждаются самими представителями корпорации нарушения по мотивам № 4.

Что касается остальных. По пункту 5: Ошибочное понимание интересов подзащитного может быть в том случае, когда, например, защитник считает, что вину в совершении преступления следует признавать, поскольку все доказано, позиция отрицания вины может привести к увеличению срока и размера наказания и т.д. Но, несмотря на это, подзащитный вину не признает.

Однако значительно чаще имеют место противоположные ситуации, когда обвиняемый признает свою вину, сотрудничает со следствием, дает признательные показания, но вступивший в дело защитник выражает иную позицию, т.е. официально и неофициально заявляет, что его подзащитный невиновен.

В обоих случаях защитник вправе только разъяснить подзащитному:

- правовые последствия той позиции, которую тот занимает;

- почему он, защитник, считает, что следует занять иную позицию.

При этом его разъяснения ни в коем случае не могут носить характер советов о даче заведомо ложных показаний. Недопустимы рекомендации или указания о том, какую часть правды говорить, а какую замалчивать и т.д. Адвокат в любом случае не вправе навязывать свою позицию8.

Кроме того, "защитник не может препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного признать свою вину"9. Во многих случаях позиция защитника может быть и не ошибочной, т.е. рациональной, выгодной для обвиняемого. Однако, поскольку он ее не принимает, адвокат обязан следовать позиции подзащитного.

Единственное исключение из этого правила установил сам закон. Это случай, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного. То есть речь идет о ситуациях, когда обвиняемый признает полностью или частично вину в совершении преступления, которое он не совершал. В этом случае, как говорит закон, адвокат вправе занимать иную, подразумевается, что противоположную позицию, т.е. утверждать, что его подзащитный не виновен (либо виновен частично). Например, распространены факты, когда обвиняемый признает, что совершил те или иные действия (бездействие), которые следствие квалифицирует как преступные. Юридически неграмотному человеку не остается ничего другого как признавать свою вину. А на самом деле следствие просто ошибается в квалификации - в совершенном деянии отсутствует состав вменяемого преступления.

Например, подзащитный признает свою вину в приобретении наркотического средства по вмененной ему ч. 1 ст. 228 УК РФ. Однако защитник выясняет, что размер изъятого у подзащитного наркотика не является крупным. На этом основании адвокат заявляет о невиновности подзащитного, вопреки признанию им своей вины.

Необходимо отметить, что важное значение здесь имеет не столько то, действительно ли имеет место самооговор, сколько то, как адвокат относится к этой позиции доверителя. Если защитник субъективно полагает, что его клиент оговаривает себя, то даже если подзащитный говорит правду, в действиях адвоката нет правонарушения. Он добросовестно заблуждается. Разумеется, если у него есть веские основания быть уверенным, что подзащитный оговаривает себя. Думается, что недобросовестные адвокаты попытаются широко использовать эту "лазейку", если встанет вопрос о персональной ответственности за это нарушение закона об адвокатуре.

Все адвокатские правонарушения, связанные с позицией против воли доверителя, можно довольно условно разделить на выраженные официально (явные) и выраженные неофициально (скрытые).

Официальным, явным выражением "противной" позиции будет, например, заявление защитника на допросе обвиняемого, которое следователь внес в протокол, ходатайство, жалоба защитника, содержащая доводы, с которыми доверитель не согласен и т.п. Самым распространенным видом выражения официальной "противной" позиции будут заявления адвоката на суде, в основном, в ходе судебного следствия. Здесь правонарушение, если только оно не является тем самым исключением, носит вполне очевидный характер и легко фиксируется. Чаще всего оно совершается по мотивам № 4, 5 и 6.

Необходимо отметить, что дисциплинарная практика адвокатуры склоняется к признанию правонарушениями только официальных способов выражения "противной" позиции. Не думаем, что это обосновано. Разве позиция человека по тому или иному вопросу не может быть скрытой, неофициальной?

Именно они - скрытые выражения позиции вопреки воле подзащитного представляют наибольшую сложность в выявлении и нейтрализации. Именно они являются, как правило, самыми опасными и неэтичными, чаще совершаются по мотивам № 1, 2 и 3. Например, "коррумпированный" адвокат "за глаза", в разговоре со следователем осуждает позицию непризнания вины, занятую его подзащитным и советует следователю какие тактические средства и приемы использовать для того, чтобы склонить обвиняемого к признательным показаниям.

Многие, если не большинство проанализированных нарушений, недобросовестные защитники попытаются оправдать как "выражение мнения" (т.е. правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре). Особенно, если ставится вопрос о прекращении статуса адвоката за официальные (явные) выражения мнений и по мотивам 4, 5 и 6. Еще раз заметим, что очень многие из таких нарушений по совокупности подпадают под другие правонарушения и преступления. Например, очень часто выражение "противной" позиции будет сопряжено с нарушением адвокатской тайны.

Частным случаем охарактеризованных здесь нарушений являются и те, что подпадают под следующий запрет, установленный законом об адвокатуре.