5.2. Нарушение ст. 12 и 13 УПК РФ (нарушение неприкосновенности жилища, тайны переписки, телефонных и иных переговоров и сообщений)

Статья 12. Неприкосновенность жилища

1. Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

2. Обыск и выемка в жилище могут производиться на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса.

Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

2. Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса. (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

Как и в предыдущем случае, речь идет о запретах, касающихся любого участника уголовного судопроизводства, в том числе и адвоката. Хотя ясно, что прежде всего данной нормой ставится заслон от злоупотреблений со стороны обвинения: оперуполномоченных, следователей и дознавателей.

Но, как показало изучение практики, недобросовестные адвокаты также могут посягать на неприкосновенность жилища, тайну телефонных и иных переговоров и т.д. Особенно такая вероятность высока в связи со вступлением в силу УПК РФ, который наделяет защитников правами по сбору доказательств: право на получение предметов, документов и иных сведений, опрос лиц и т.д. (ст. 86 ч. 3 УПК РФ. См. 1.7).

Недобросовестные адвокаты, в целях неправомерного сбора доказательств, могут предпринимать попытки незаконно, самоуправно проникнуть в жилище. То есть, при определенных условиях некоторые из допускаемых адвокатами нарушений неприкосновенности жилища могут быть квалифицированы как преступление. Критериями разграничения преступления (по ч. 1 ст. 138, по ч. 1 ст. 139, 330 УК РФ) и иного правонарушения здесь являются только критерий степени общественной опасности, малозначительности. То есть достаточно доказать только сам факт нарушения соответствующей тайны, незаконного проникновения в жилище без согласия проживающих лиц.

Несмотря на то, что преступления, предусмотренные ст. 138, 139 и 330 УК РФ к категории дел частного и частно-публичного обвинения не относятся (ч. 2 и 3 ст. 20 УПК РФ), факт подачи потерпевшим заявления, его отношение к посягательству будет иметь важное значение и для квалификации и для доказывания по возбужденному делу.

В случае нарушения тайны переписки, переговоров, неприкосновенности жилища недобросовестный адвокат для самооправдания вряд ли сможет воспользоваться правилом ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре (См. гл.2). Нарушение совершается путем физических действий и не носит характер "выраженного мнения".