5.10. Нарушение ст. 72 УПК РФ (нарушение требований закона об обстоятельствах, исключающих участие в деле защитника)

Статья 72 УПК РФ. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

1. Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

2. Решение об отводе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 настоящего Кодекса.

Примечание: Те же запреты, только с некоторыми уточнениями и дополнениями, устанавливает и Закон об адвокатуре (п. 2 ч. 4 ст. 6).

Кроме изложенного закон запрещает адвокату участвовать в деле, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

Не соблюдение этих запретов является существенным нарушением, как УПК РФ, так и Закона об адвокатуре. Каждый адвокат перед заключением соглашения или вступлением в дело по назначению должен проверить, не имеются ли в данном конкретном случае перечисленные основания, исключающие его участие в производстве по делу.

В практике нередки случаи, когда защитник в момент заключения соглашения и вступления в дело по объективным причинам не знал и не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие. В этом случае он, как только узнает о них, обязан, тотчас же сообщить об этом следователю, дознавателю или прокурору, а так же суду в случаях, предусмотренных ст. 165 УПК РФ (ст. 69 ч. 1 УПК РФ). Последние обязаны принять решение об "отводе" защитника.

Защитник, участвующий в деле, не может быть привлечен к какому-либо виду ответственности, если он не знал и по обстоятельствам дела не мог знать о том, что имеется то или иное обстоятельство, исключающее его участие в деле.

Однако в большинстве случаев недобросовестные адвокаты умышленно используют, а иногда и создают такого рода обстоятельства.

Так, например, если недобросовестный защитник вступает в дело, которое он ранее расследовал, будучи следователем, он хорошо знает все обстоятельства, тактические и организационные средства и приемы, использованные в ходе расследования, все его преимущества и недостатки, всех лиц, участвовавших в деле и т.д. Используя эти обширные знания, а так же свои связи в том органе, где расследуется дело, адвокат может предпринять незаконные и неэтичные средства и методы защиты. Отчасти поэтому, например, в МГКА долгие годы существовал запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течении пяти лет практиковать по месту прежней работы15.

Бывают случаи, когда адвокаты, являясь родственниками потерпевшего от преступления, принимают на себя защиту лица его совершившего только для того, чтобы, так или иначе, отомстить за содеянное.

Но, конечно, самым опасным проявлением нарушения данной нормы являются факты коррупции адвокатов с должностными лицами суда и правоохранительных органов. Так, недобросовестный адвокат, будучи родственником судьи того суда, в котором будет рассматриваться дело, заключает соглашение по делу с подозреваемым и заранее обещает ему "хороший результат", ссылаясь на силу родственных связей. В результате дело рассматривается в составе суда, где судят и защищают подсудимого его родственники. Правда, в большинстве случаев коррупционеры пытаются всячески скрыть свои связи. Например, в деле участвуют два или несколько адвокатов, только один из которых, не родственник судьи, подписывается в документах дела.

Адвокат так же не вправе участвовать в деле в качестве защитника, если он имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения, например, если адвокат в той или иной форме претендует на жилье, единственным собственником которого является его подзащитный и которое может остаться без хозяина в случае, если клиента осудят к лишению свободы.

В определенных случаях деяния адвоката, связанные с приведенными нарушениями, могут быть квалифицированы как преступления, например, по ст. 330 УК РФ - самоуправство, а так же, как соучастие в служебных преступлениях и преступлениях против интересов правосудия (ст. 33 и 285; 33 и 292; 33 и 299; 33 и 300; 33 и 305 УК РФ и другие).

Вновь критериями разграничения преступления и "простого" нарушения норм УПК РФ могут быть следующие обстоятельства:

- оспаривается ли правомерность действий адвоката правоохранительным органом, другими организациями, заинтересованными гражданами;

- причинен ли кому-либо действиями адвоката существенный вред;

- каковы были мотивы его действий, была ли в действиях корыстная или иная личная заинтересованность;

- и другие.

Разумеется, при подобных нарушениях адвокат вряд ли сможет оправдаться, используя правило ч. 2 ст. 18 Закона об адвокатуре.

Широкое распространение получили факты, когда "вывод из дела" защитника осуществляется на основании того, что он был ранее допрошен по данному уголовному делу в качестве свидетеля (участвовал в деле в качестве эксперта, специалиста, переводчика или понятого). Причем, согласно требованию закона, не имеет значение, например, то обстоятельство, в связи с чем, по каким вопросам был допрошен в качестве свидетеля адвокат-защитник.

Это обстоятельство пытаются использовать некоторые работники правоохранительных органов. Предпринимаются попытки допросить защитника в качестве свидетеля, при этом, зачастую лишь с одной целью - принять в дальнейшем решение об отказе ему в участии в деле16. Если адвокат будет допрошен в качестве свидетеля по настоящему делу, основания для его дальнейшего "отвода" налицо.

Однако необходимо помнить, что защитник не может быть допрошен об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по делу (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Равно и адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре).

Именно эти положения закона дают право адвокату отказаться от дачи показаний в рассматриваемых случаях, что подтвердил в одном из своих определений Конституционный суд РФ17.

В ходе проведения занятий по повышению квалификации в прокуратурах различных субъектов РФ практические работники часто задают такой вопрос: а обязан ли следователь удовлетворить ходатайство адвоката-защитника о допросе его в качестве свидетеля по делу его подзащитного?

Рассмотрим типичный пример: в прокуратуру обратился конвоир следственного изолятора с заявлением о возбуждении уголовного дела в отношении одного из следственноарестованных по факту причинения побоев этому конвоиру. Со слов последнего, после свидания арестованного со своим защитником первый в коридоре СИЗО нанес ему несколько ударов кулаком в голову. После возбуждения по данному заявлению уголовного дела защитник обвиняемого заявил, что он присутствовал в момент, о котором говорит конвоир, но никаких насильственных действий его подзащитный не совершал. Адвокат заявил ходатайство о допросе его в качестве свидетеля по данному факту. Обязан ли следователь удовлетворить это ходатайство?

Несмотря на разнообразные, в основном противоположные мнения практических работников, следует констатировать, что следователь в подобном случае обязан допросить защитника. К такому выводу пришел Конституционный суд РФ в своем Определении от 6.03.2003 № 108-О18.

В п. 3 Определения отмечается: "Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, пункт 2 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц - при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, - приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права".

В отношении обстоятельства, предусмотренного п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, практике известны примеры следующего характера: по делу о групповом изнасиловании потерпевшая, ранее дававшая изобличающие показания в отношении трех лиц, изнасиловавших ее, в дальнейшем, после того, как у нее появился адвокат-представитель, отказалась от первоначальных показаний и заявила, что оговорила указанных трех лиц. В ходе дальнейшего расследования было установлено, что адвокат-представитель потерпевшей был нанят и навязан ей родственниками обвиняемых. Причем три защитника обвиняемых и представитель потерпевшей были адвокатами одной юридической консультации. В результате оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что адвокат-представитель потерпевшей, еще до заключения с ней соглашения, давал консультации по данному делу одному из лиц, привлеченных затем в качестве обвиняемых. Адвокат-представитель ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам представляемого им потерпевшего. Налицо нарушение п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, что повлекло принятие решения об отказе в участии в уголовном деле представителя потерпевшей.