2.1.  Поняття і види підстав кримінально-правової кваліфікації

Поняття підстав кри­мінально-правової кваліфікації

Слово «підстава» має ба­гатий семантичний зміст. Воно, зокрема, означає вихідні, головні положен­ня. Діяти на підставі чого-небудь — означає спи­ратися на щось, мати щось за основу, відштовху­ватися від чогось, мати щось як виправдання, до­статній привід для діяльності. Тому може йтися, що підстави кримінально-правової кваліфікації— це правові явища, виходячи з яких здійснюєть­ся кримінально-правова оцінка діяння, те, що лежить у її основі. Кваліфікацію діяння можна здійснювати, лише маючи для цього відповідні підстави. Причому вони мають бути наявними вже на момент початку діяльності з криміналь­но-правової оцінки вчиненого діяння і у її ході залишатися незмінними.

56            Глава 2

У кримінально-правовій літературі поряд з поняттям підстав кваліфікації використовується також поняття її передумов. Передумови кваліфікації — те, що передує кваліфікації, це діяльність, яка, власне, приводить до ви­никнення її підстав. Тому підстави кваліфікації слід відрізняти від її передумов. Передумовами кваліфікації є:

збирання і аналіз доказів у справі та встановлення

фактичних обставин справи;

аналіз наявних кримінально-правових норм, які

можуть бути застосовані до конкретного випадку, встанов­

лення їх змісту, тлумачення, визначення меж чинності.

Можна сказати, що підстави кваліфікації — це певні факти, вже встановлені і зафіксовані, незмінювані обста­вини. А передумови кваліфікації — шлях до них. При ква­ліфікації особа, яка проводить дізнання, слідчий, проку­рор, суддя виходять з вже встановлених фактів, з тексту закону, зміст якого з'ясований.

Положення про те, що встановлення фактичних обста­вин справи має бути завершене до моменту початку кримі­нально-правової кваліфікації, має принципове значення для правозастосовної практики. Поспішність у кваліфі­кації, коли її проводять ще до завершення встановлення фактичних обставин справи, породжує помилки у кваліфі­кації.

Відмінність між підставами кваліфікації та її переду­мовами полягає у ряді ознак:

по-перше, підстави кваліфікації — це ті обставини,

які у часі мають існувати на момент початку процесу ква­

ліфікації, а передумови здійснюються до її початку;

по-друге, передумови кваліфікації створюються у

ході процесуальної діяльності, регламентованої нормами

КПК (збирання, перевірка та оцінка доказів), яка зовні

об'єктивізована, перебігає в установлених законом фор­

мах, а також виникають під час операцій з правовими нор­

мами, що значною мірою є формалізованими. Операції з

підставами кваліфікації здійснюються лише у ході мис-

лених процесів;

по-третє, передумови кваліфікації полягають у до­

слідженні широкого кола фактичних і юридичних явищ,

Підстави кримінально-правової кваліфікації               57

які можуть мати відношення до даного випадку, а можуть і не стосуватися його, а підстави кваліфікації — тільки ті факти, що прямо стосуються оцінки конкретного діяння.

Види підстав кримі-            У теорії кримінального права

нально-правовоїква- прийнято виділяти фактичну і юри-

ліфікації дичну підстави кримінально-право-

вої кваліфікації. Під фактичною

підставою кваліфікації здебільшого розуміють вчинене діяння, фактичні обставини, які підлягають правовій оцінці, співставляються з правовою нормою. Слід уточни­ти, що саме по собі діяння не може бути визнане підста­вою кримінально-правової кваліфікації. Для того, щоб воно увійшло у сферу уваги органів, які здійснюють ква­ліфікацію, потрібна наявність доказової інформації про скоєне. Кваліфікації, врешті-решт, піддається не стільки те, що фактично вчинене, скільки те, яке встановлене у ході дізнання, досудового і судового слідства. Крім того, фактичні обставини не можуть безпосередньо співставля-тися з правовою нормою, оскільки це явища різнопоряд-кові. Таким чином, фактичною підставою кваліфікації виступає не саме вчинене діяння, а інформація про нього, яка стала відома відповідним органам і одержана ними у законному порядку.

Питання про те, що слід розуміти під юридичною підставою кримінально-правової кваліфікації, не знайш­ло однозначного вирішення у юридичній літературі. Одні автори називають такою підставою склад злочину, інші — вважають нею кримінально-правову норму, ще одна пози­ція полягає у визнанні цією підставою самого криміналь­ного закону. При цьому часто має місце фактичне ототож­нення понять складу злочину, правової норми, статті за­кону як підстав кваліфікації1. Видається, що кожна з наведених позицій відображає певний аспект того, що ж виступає юридичною підставою кримінально-правової

1 Див. напр.: Малыхин В. И. Квалификация преступлений. Теоре­тические вопросы: Учебное пособие к спецкурсу. — Куйбышев: Куйб. гос. ун-т, 1987. — С. 10.

58            Глава 2

кваліфікації. Таким чином, кожна з них має право на існу­вання і, водночас, потребує уточнення.

Вважаємо, визначальним для вирішення питання про юридичну підставу кримінально-правової кваліфікації є теза про те, що кваліфікація пов'язана з встановленням наявності чи відсутності підстав кримінальної відповідаль­ності; з оцінкою діяння як злочину чи іншого діяння, пе­редбаченого КК, або ж як діяння, індиферентного з точки зору кримінального права. При цьому слід враховувати очевидний зв'язок кримінально-правової норми та кримі­нального закону, а також положення про те, що зло­чинність діяння, а також його караність та інші кримі­нально-правові наслідки визначаються лише криміналь­ним законом, а підставою кримінальної відповідальності є вчинення діяння, яке містить склад злочину, передбаче­ного КК. Нині вони закріплені у ч. 1 ст. 2, ч. З ст. З КК, є законодавчим виразом відомої тези про те, що nullum crimen sine lege.

Водночас навряд чи варто ототожнювати підставу кри­мінальної відповідальності та підставу кримінально-право­вої кваліфікації. Адже кримінально-правова кваліфікація, як вже зазначалося, полягає не лише у доведенні того, що вчинене діяння є злочином (вона не зводиться до кваліфі­кації злочинів). Така кваліфікація у рівній мірі спрямова­на і на з'ясування, чи не потрібно оцінити скоєне як перед­бачене КК незлочинне діяння або діяння, індиферентне для кримінального права. Тому кримінально-правова кваліфі­кація включає у рівній мірі як доведення наявності ознак конкретного складу злочину, так і відсутність таких.

Крім того, слушними видаються міркування вчених, які стосуються оцінки ролі складу злочину в процесі криміналь­но-правової кваліфікації. Склад злочину, як зазначав В. П. Ма­лахов, не більше, як теоретична конструкція, наукова аб­стракція, якої не знає кримінальний закон і котру май­же кожний автор розуміє і тлумачить по-своєму1. Вчення

1 Малахов В. П. Основания уголовной ответственности. — К.: Ук­раинская акад. внутр. дел, 1994. — С. 163; Малахов В. П. Основы уго­ловного права. Общая часть. Раздел 1. Основания уголовной ответствен­ности: Учебное пособие. — К.: МАУП, 2000. — С. 12 и далее.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               59

про склад злочину з'явилося в кримінально-правовій на­уці порівняно недавно — приблизно двісті років тому. Тоді як кваліфікація здійснювалася задовго до цього. Не можна вважати, що до розробки вчення про склад злочину підста­вою кваліфікації були норми кримінального закону, а після його появи ним став склад злочину. Навряд чи існують без­заперечні аргументи проти того, що й зараз кваліфікацію можливо здійснювати без використання конструкції скла­ду злочину. Певно, що можна. Щоб кваліфікувати діяння, потрібно мати про нього відповідну інформацію та вираже­ну в статтях закону кримінально-правову норму, яка рег­ламентує це діяння.

Навряд чи можна безумовно погодитися також з пози­цією, згідно з якою юридичною підставою кваліфікації виступає кримінально-правова норма. Як слушно відзна­чає Є. В. Благов, прямо на кримінально-правову норму при кваліфікації послатися неможливо, оскільки у цілісному, єдиному виді вона ніде не відображена. Адже ознаки, спе­цифічні для даного злочину, встановлені у Особливій час­тині кримінального законодавства, а типові для усіх зло­чинів — у Загальній частині. Тим самим оперування кри­мінально-правовою нормою у практичній діяльності кваліфікатора просто неможливе1.

Погоджуючись з думкою про те, що у практичній пра-возастосовній діяльності вкрай рідко, а може і ніколи не звертаються до поняття кримінально-правової норми (як і до багатьох інших теоретичних понять), водночас зазна­чимо, що саме кримінально-правова норма встановлює уза­гальнені, типові ознаки діяння, передбаченого криміналь­ним законом, виступає більшою посилкою силогізму, який складається у ході кваліфікації. Сама ж кваліфікація по­лягає у співставленні реально існуючих ознак — фактич­них ознак конкретного діяння, що відображені у зібраній інформації, та ознак, виражених у правовій нормі — іде­альній моделі правила поведінки кримінально-правового характеру, на основі якої діяння визнається злочинним чи незлочинним.

1 Благов Е. В. Квалификация преступлений (теория и практика). — Ярославль: Яросл. гос. ун-т, 2003. — С. 9.

60            Глава 2

Кримінально-правова кваліфікація як правозастосов-на діяльність полягає у визначення того, яким саме зако­ном (якою його статтею) передбачене вчинене діяння. Тому очевидно, що підставою кримінально-правової кваліфі­кації виступають ті кримінально-правові акти (їх кон­кретні структурні частини), у яких закріплені ознаки пев­ного складу злочину та виражена кримінально-правова норма. Враховуючи, що нині у законі закріплене правило про те, що законодавство про кримінальну відпові­дальність становить лише КК, можна уточнити: юридич­ною підставою кримінально-правової кваліфікації ви­ступають статті Загальної та Особливої частин КК. При цьому слід враховувати, що жодна кримінально-пра­вова норма, жодний склад злочину не виражений у якійсь одній статті КК. Більше того, для з'ясування змісту кримі­нально-правових норм і ознак складів злочину в багатьох випадках необхідно звертатися також до інших джерел.

Основні і додаткові             Прийнято виділяти і додаткові

підстави криміналь- підстави юридичної кваліфікації1.

но-правовоїкваліфі- Основною юридичною підставою

кації        кваліфікації обґрунтовано визна-

ється стаття Особливої частини КК,

у якій виражена правова норма, що регламентує діяння, що піддається оцінці. Однак у статті кримінального зако­ну законодавець часто не може виключно описати всі оз­наки юридичного складу, оскільки вона повинна відзна­чатися лаконізмом. У той же час задум законодавця пови­нен бути максимально формалізованим, оскільки, як

1 Виділення основних і додаткових підстав кримінально-правової кваліфікації базується на визнанні того, що кримінально-правова нор­ма виражена не тільки у статтях кримінального закону, а й у числен­них інших нормативно-правових актах, що ознаки складу злочину — єдиної підстави кримінальної відповідальності — у кримінальному за­коні звичайно лише називаються чи розкриваються у найзагальніших рисах, а для детальнішого з'ясування змісту більшості з них доводить­ся звертатися до численних джерел, які знаходяться поза межами КК. Про міжгалузеві зв'язки кримінально-правових норм детальніше див.: Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. — Волгоград: Волгоградский юрид. ин-т МВД России, 1998. — 222 с.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               61

давно вже відомо, застосуванню підлягає закон, а не мо­тиви закону, не наміри законодавця. Тому часто окремо взятої статті кримінального закону для кваліфікації не­достатньо (наприклад, у разі застосування бланкетних диспозицій, при безпосередній відсилці до комплексу не-правових норм, використанні оціночних понять, наявності прогалин у праві). У таких випадках застосовуються до­даткові підстави кваліфікації.

Такими підставами можуть служити, насамперед, інші статті кримінального закону (інші стосовно тих, за яки­ми кваліфікується діяння). Можна назвати, принаймні, два випадки, коли виникає необхідність при кваліфікації посягання звертатися як до тієї статті кримінального за­кону, якою передбачене відповідне діяння, так і до інших статей Загальної та Особливої частин:

якщо на неї прямо вказує відсильна диспозиція (на­

приклад, ч. 1 ст. 192 КК);

коли у іншій статті витлумачено зміст понять, які

використовуються в «основній» (наприклад, поняття

« шпигунство » як спосіб державної зради (ст. 111 КК) мож­

на з'ясувати, звернувшись до ст. 114 КК).

Додатковими підставами кримінально-правової квалі­фікації часто виступають нормативні акти інших галузей права, до яких відсилають бланкетні диспозиції статей кри­мінального закону або котрі застосовуються у порядку суб-сидіарного застосування правових норм у тих випадках, коли прямих від сил ок у статті Особливої частини немає, але їх використання випливає із змісту відповідних норм. На­приклад, кваліфікація посягань, пов'язаних з незаконни­ми діями з наркотичними засобами, психотропними речо­винами і прекурсорами, передбачає звернення до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів нарко­тичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Коміте­том з контролю за наркотиками Міністерства охорони здо­ров'я України.

Норми моралі, звичаї, правові принципи, загальні уявлення про право використовуються як додаткові

62            Глава 2

підстави кваліфікації при з'ясуванні змісту оціночних понять, що використані у кримінально-правових нормах.

Крім додаткових підстав кваліфікації, які мають нор­мативний характер (є правовими нормами чи нормами моралі, нормами громадських організацій тощо), можуть бути виділені й підстави ненормативного характеру. До них належать прецедент та акти офіційного тлумачення правових норм.

Роль прецеденту при застосуванні кримінально-право­вих норм неоднозначно оцінюється у теорії кримінально­го права. Загальноприйнятий підхід полягає у тому, що у вітчизняній системі права, як і у інших правових систе­мах, що належать до сім'ї континентального права, пре­цедент не відіграє ролі джерела права, не повинен брати­ся до уваги при його застосуванні. Видається, що катего­ричне неприйняття прецеденту не відповідає існуючій правозастосовній практиці, суперечить цілям забезпечен­ня правильного і одностайного застосування закону1. Більш того, в сучасних умовах роль додаткового джерела кримінально-правової кваліфікації відіграють правові позиції не лише вітчизняних правозастосовних органів, а й практика Європейського суду з прав людини та інших міжнародних юрисдикційних органів, визнаних Украї­ною. Ще однією з додаткових підстав кримінально-право­вої кваліфікації є акти офіційного тлумачення криміналь­ного закону, які дозволяють запровадити однакове в ме-

1 Показовою є зміна у оцінці прецеденту та його значення при прий­нятті рішень у інших галузях вітчизняного права. Так, Господарський процесуальний кодекс України у п. З ч. 1 ст. 11515 передбачає, що од­нією з підстав перегляду в касаційному порядку Верховним Судом Ук­раїни постанов Вищого господарського суду України є виявлення різно­го застосування Вищим господарським судом України одного і того ж положення закону чи іншого нормативно-правового акта. У юридичній літературі вказується, що дане питання стосується цивільного та кри­мінального судочинства не меншою мірою, подібне регулювання пози­тивно вплинуло б як на справедливість судових рішень, так і на узгод­женість судової практики (див.: Права людини в Україні. — 2004. Доповідь правозахисник організацій / За ред. Є. Захарова, І. Рапп, В. Яворсь-кого: Українська Гельсінська спілка з прав людини. — Харків: Фоліо, 2005. — С 75).

Підстави криміиально-правової кваліфікації               63

жах держави розуміння правових норм, усунути виявлені у них незрозумілості.

Загалом можна констатувати, що використання додат­кових підстав кримінально-правової кваліфікації у ряді випадків є обов'язковим, оскільки без них неможливо з'я­сувати зміст основної підстави — статей КК. Крім того, це забезпечує стабільність тексту закону, оскільки зменшуєть­ся потреба у його постійних модифікаціях. Причому із збільшенням складності і різноманітності суспільних відно­син роль додаткових підстав кваліфікації зростає. Але, так чи інакше, додаткові підстави кримінально-правової ква­ліфікації:

можуть застосовуватися тільки разом з основною

юридичною підставою кваліфікації;

не відіграють самостійної ролі у кваліфікації,

оскільки їх використання у відриві від основної підстави

не дає можливості провести кримінально-правову оцін­

ку скоєного;

потрібні лише для того, щоб встановити зміст, уточ­

нити і деталізувати зміст положень, викладених у КК.

Про можливі колізії            Множинність підстав кримі-

між основними та нально-правової кваліфікації об'єк-додатковими підста- тивно виступає передумовою мож-вами кваліфікації       ливої колізії між ними. У зв'язку з

цим виникає питання про те, на

яких засадах повинні долатися неузгодженості, супереч­ності між окремими підставами кримінально-правової ква­ліфікації. Воно має вирішуватися відповідно до розробле­них теорією права і частково закріплених у Конституції та інших нормативно-правових актах, зокрема у статтях Загальної частини КК, колізійних правил, які будуть на­ведені далі у відповідному розділі цієї праці.

В цілому можна твердити, що у випадку розбіжностей між основною і додатковими підставами кримінально-правової кваліфікації за основу потрібно брати положен­ня КК як основної такої підстави.

64            Глава 2