§ 4.7. Третейская запись (компромисс)

Особую значимость для целей настоящей работы представляет анализ правовой природы такого соглашения, как третейская запись (компромисс), которое, в частности, К.П. Победоносцев относил к особому виду мировой сделки <*>.

--------------------------------

<*> См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В трех томах. Том 3 / Под ред. В.А. Томсинова. М.: Зерцало (Русское юридическое наследие), 2003. С. 183. Надо отметить, что и Т.М. Яблочков подчеркивал, что обращение к третейскому суду "покоится на той же идее, что и окончание дела миром" (Яблочков Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства. Ярославль, 1912. С. 208).

Третейская запись является одним из видов арбитражных соглашений, правовая природа которых является предметом горячих дискуссий. Высказываемые в отношении правовой природы арбитражных соглашений мнения могут быть условно разделены на четыре основные группы, среди которых принято выделять суждения о договорной, процессуальной, смешанной и автономной природе арбитражных соглашений <*>.

--------------------------------

<*> Такое разграничение основано на разделении теорий относительно правовой сущности арбитража. Сегодня подробно изучены три из них: "договорная", "процессуальная" и "смешанная" (подробнее см.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс // Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 939 - 943). "Автономная" теория природы арбитража появилась сравнительно недавно, при этом некоторые авторы отмечают, что данная теория вообще не является теорией правовой природы третейского суда (см.: Виноградова Е.А. Правовые основы организации и деятельности третейского суда: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 22).

Сторонники понимания арбитражного соглашения как обычного гражданско-правового договора признают, что оно порождает для сторон гражданско-правовые обязанности, в том числе обязанность подчиниться решению, вынесенному арбитражем.

Приверженцы процессуальной теории рассматривают арбитражное соглашение в качестве соглашения процессуального характера, направленного на исключение юрисдикции государственного суда.

Концепция смешанной природы арбитражных соглашений признается более привлекательной по той причине, что позволяет учитывать как материально-правовые, так и процессуальные элементы <*>. Согласно этой теории арбитражное соглашение рассматривается как гражданско-правовой договор, порождающий в том числе процессуальные последствия.

--------------------------------

<*> Сторонники смешанной теории (относительно юридической природы арбитража) считают, что арбитраж является сложным комбинированным явлением, берущим свое начало в гражданско-правовом договоре и влекущим процессуальные последствия. Однако некоторые авторы отмечают, что ничего специфичного именно для третейского разбирательства эта теория не содержит, а лишь отражает сложный правоприменительный механизм разрешения спора, возникающего из гражданских правоотношений (см.: Цыганова Е.М. Проблемы правового регулирования и деятельности коммерческих третейских судов в Российской Федерации: Диссер. ... канд. юрид. наук. Омск, 2001. С. 117 - 124).

Сторонники автономной теории, напротив, не признают арбитражное соглашение гражданско-правовым договором, поскольку ни один гражданско-правовой договор (даже sui generis) сам по себе не может порождать процессуальные последствия. С другой стороны, арбитражное соглашение не рассматривается и как соглашение в области процесса, поскольку арбитраж выходит за рамки государственной юрисдикции.

Нельзя не согласиться с тем, что арбитражное соглашение обладает качественным своеобразием, однако, думается, положения отечественной доктрины позволяют рассматривать его в качестве гражданско-правовой сделки, направленной на защиту прав. В подтверждение обоснованности данного утверждения можно указать следующее.

Для целей настоящей работы важным представляется право сторон закрепить в договоре положение, согласно которому возникающие из данного договора споры подлежат совместному рассмотрению сторонами, а при недостижении согласия по вопросу урегулирования спора - передаче в компетентный суд. Такое положение не противоречит ст. 9 ГК РФ, устанавливающей, что гражданские права (в том числе и право на защиту) осуществляются гражданами и юридическими лицами по своему усмотрению. По существу названным положением стороны закрепляют возможность использования неюрисдикционной формы защиты прав, а при недостижении положительного результата - юрисдикционной формы защиты прав (о форме защиты прав см. § 1.3 настоящей работы).

Как уже было сказано, ГК РФ наделил субъектов гражданского правоотношения правом самостоятельно определять, в какой суд - государственный или третейский - они обратятся за защитой нарушенного субъективного гражданского права (ст. 11 ГК РФ). Иными словами, право выбора между юрисдикционными органами в рамках, допускаемых законом, принадлежит сторонам гражданского правоотношения.

В силу этого своим соглашением стороны могут не только установить форму защиты прав (неюрисдикционная или юрисдикционная); они вправе допускаемым законом образом конкретизировать (уточнить) юрисдикционную форму защиты прав. Положения арбитражного соглашения, как и само право на защиту, "активизируются" лишь в случае нарушения (оспаривания) субъективных гражданских прав или законных интересов стороны - участника гражданского правоотношения <*>. Сказанное позволяет относить арбитражное соглашение к гражданско-правовым сделкам, направленным на защиту прав.

--------------------------------

<*> Поскольку арбитражное соглашение не устанавливает права и обязанности, вытекающие из гражданско-правовой сделки, а конкретизирует (уточняет) форму защиты прав, вытекающих из договорного обязательства, это соглашение не находится в прямой зависимости от наличия самого гражданского правоотношения. Иными словами, арбитражное соглашение является самостоятельным по отношению к основному контракту и в том случае, если оно вошло в содержание основного контракта (договора-документа). Самостоятельность арбитражного соглашения проявляется в том, что отсутствие между сторонами гражданского правоотношения (например, по причине недействительности сделки) не влечет автоматически недействительность арбитражного соглашения. Точно так же недействительность арбитражного соглашения не влечет за собой недействительность основного контракта. Один из примеров, когда недействительность арбитражного соглашения, не влияющая на действительность основного контракта, повлекла отказ суда в направлении сторон в арбитраж, описан Б.Р. Карабельниковым. Он указывает, что физическое лицо при подписании контракта, направленного на удовлетворение "некоммерческих" потребностей, согласилось на рассмотрение споров в арбитраже, что, по мнению автора, следует рассматривать как совершение сделки под влиянием заблуждения: это лицо не подозревало, насколько дорогим и неэффективным является международный арбитраж в контексте "бытовой" сделки (см.: Карабельников Б.Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений: научно-практический комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года. М.: Юстицинформ, 2001. С. 72).

О.Ю. Скворцов высказывает мнение, согласно которому отсутствие воздействия арбитражного соглашения на права и обязанности сторон не позволяет рассматривать эффект, производимый этим соглашением, как относящийся к гражданскому праву, а само арбитражное соглашение - как имеющее гражданско-правовой характер <*>. Однако по изложенным выше соображениям о допустимости сделок, не порождающих движение правоотношения (см. об этом § 1.4 настоящей работы), с ним трудно согласиться.

--------------------------------

<*> См.: Скворцов О.Ю. Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации": научно-практический. М.: Омега-Л, 2003. С. 96.

Точка зрения автора настоящей работы, вероятно, в чем-то близка к позиции, обозначенной в курсе А.В. Дайси и выражающей интересы английской судебной и арбитражной практики, согласно которой арбитражное соглашение направлено не на установление взаимных прав и обязанностей сторон, а на регулирование метода, которым эти права и обязанности могут быть определены. Однако в указанном курсе арбитражное соглашение признается процессуальным соглашением. При этом, как подчеркивает А.И. Минаков, критикуя английскую доктрину, считается, что суды должны рассматривать вопросы, связанные с действительностью, юридической силой и толкованием арбитражного соглашения, не как процессуальные, а как материально-правовые <*>.

--------------------------------

<*> См.: Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М.: Юридическая литература, 1985. С. 82.

Арбитражное соглашение не является "процессуальным соглашением", и признаки, присущие "процессуальным соглашениям" (см. о них § 3.4 настоящей работы), не характеризуют арбитражное соглашение.

Арбитражное соглашение упоминается в процессуальных кодексах (АПК РФ и ГПК РФ), однако они не регламентируют ни порядок и форму его заключения, ни последствия несоблюдения формы арбитражного соглашения. Иными словами, арбитражное соглашение не отвечает второму признаку "процессуальных соглашений".

Закон РФ "О международном коммерческом арбитраже" воспроизводит норму ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном коммерческом арбитраже", согласно которой арбитражное соглашение должно быть облечено в письменную форму <*>. Аналогичное требование к форме арбитражного соглашения содержится и в п. 1 ст. 7 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". Пункт 2 этой статьи названного Закона устанавливает, что несоблюдение простой письменной формы арбитражного соглашения влечет за собой признание его незаключенным. Такое правило целиком согласуется с положениями ст. 162 ГК РФ, определяющей последствия несоблюдения простой письменной формы гражданско-правовых сделок <**>.

--------------------------------

<*> Примечательно, что принципиальное отличие шведского Закона об арбитраже 1999 г., состоит в том, что для действительного арбитражного соглашения не требуется выполнения условия о письменной форме. Но, как подчеркивает К. Содерлунд, такой либеральный подход на практике не имеет значения - сторонам рекомендуется закрепить соглашение в письменной форме (см.: Содерлунд К. Законы об арбитраже Швеции, Англии и России: сравнительный обзор // Законодательство и экономика. 2004. N 4).

<**> Законодательство России о международном коммерческом арбитраже не содержит прямого указания на то, что арбитражное соглашение, заключенное с нарушением письменной формы, недействительно. Т.С. Киселева делает вывод о том, что последствия нарушения формы определяются по общим правилам гражданского законодательства (см.: Киселева Т.С. Форма и порядок заключения арбитражного соглашения: сравнительно-правовой анализ // Третейский суд. 2002. N 1/2. С. 78).

Проверяя арбитражное соглашение, суд должен установить, что арбитражное соглашение действительно не утратило силу и может быть исполнено. Б.Р. Карабельников, комментируя Нью-Йоркскую конвенцию "О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений" 1958 г., отмечает, что "под "недействительностью" обычно имеется в виду очевидный дефект воли или безусловное отсутствие полномочий на представление стороны при подписании арбитражного соглашения, под "утратой силы" - прекращение действия арбитражного соглашения, до этого действительного, по воле его сторон, под "неисполнимостью" - слишком неясная формулировка арбитражного соглашения, не позволяющая осуществить его на практике" <*>.

--------------------------------

<*> Карабельников Б.Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений: научно-практический комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года. М.: Юстицинформ, 2001. С. 66.

Нельзя не согласиться с позицией А.А. Костина, полагающего, что при определенных условиях недействительность арбитражного соглашения может быть предметом рассмотрения в государственном или третейском суде <*>. Не вызывает возражений допустимость изменения или расторжения арбитражного соглашения по воле обеих его сторон (по общим правилам изменения/расторжения обычного гражданско-правового договора).

--------------------------------

<*> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2003. С. 39.

Рассмотрение арбитражного соглашения в качестве "процессуального соглашения" представляется ошибочным и по той причине, что, заключенное сторонами, оно отвечает только их интересам (интересам защиты субъективных прав в случае их нарушения), поскольку для сторон важно обеспечить возможность защиты их прав наиболее быстрым и эффективным, с их точки зрения, образом <*>. Не имея целью оказание содействия осуществлению задач судопроизводства, арбитражное соглашение не отвечает и четвертому из указанных признаков "процессуальных соглашений".

--------------------------------

<*> Как пишет Н.Г. Елисеев, стороны избирают тот суд, в котором они получат оптимальные юридические и фактические условия защиты своих интересов, подобно тому как покупатель приобретает товар там, где качество, цена продукции и прочие условия продажи являются для него оптимальными (см.: Елисеев Н.Г. Гражданское процессуальное право зарубежных стран: Источники, судоустройство, подсудность: Учебное пособие. М.: Статут, 2000. С. 64).

В большинстве случаев арбитражное соглашение заключается сторонами до обращения с иском в государственный суд, то есть до момента возбуждения производства по делу. А при отсутствии нарушений прав контрагентами и нормальном исполнении обязанностей из основного контракта спор вовсе не будет иметь место, вследствие чего не возникнут ни судебный процесс, ни процессуальные правоотношения. Таким образом, арбитражное соглашение не отвечает первому упомянутому признаку "процессуальных соглашений".

Исключением из общего правила о заключении арбитражного соглашения в период до возникновения гражданско-правового спора между сторонами признается третейская запись (компромисс) <*> - соглашение о передаче уже возникшего спора на рассмотрение третейского суда (арбитража).

--------------------------------

<*> Необходимо отметить отсутствие единства мнений относительно видов арбитражных соглашений. Одни авторы выделяют: во-первых, арбитражный договор как самостоятельное соглашение о передаче возникшего или могущего возникнуть спора на рассмотрение арбитража; во-вторых, арбитражную оговорку как соглашение об арбитражном порядке разрешения споров, прямо включенное в контракт; в-третьих, третейскую запись как отдельное соглашение, заключенное сторонами после возникновения спора (см., например: Федоров А.Г. Международный коммерческий арбитраж. М.: Дашков и К, 2000. С. 38; Сергеева М.В. Некоторые теоретические и практические вопросы арбитражного соглашения // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 1. С. 30). Другие авторы делят арбитражные соглашения на третейские записи (компромиссы), совершаемые отдельно от основного контракта, и арбитражные оговорки - соглашения, включаемые в текст основных контрактов (см., например: Саушкин Д.В. Содержание арбитражной оговорки во внешнеторговых контрактах // Правоведение. 1994. N 1; Шелкопляс Н. Арбитражное соглашение: теоретические вопросы, имеющие практическое значение // Белорусский журнал международного права и международных отношений. 1998. N 3. С. 38).

В силу положений новейшего процессуального законодательства Российской Федерации совершить компромисс стороны вправе в ходе судебного разбирательства в государственном суде до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 3 ст. 3, ст. 222 ГПК РФ, п. 6 ст. 148 АПК РФ, п. 4 ст. 5 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации").

Несмотря на это, третейская запись не может рассматриваться в качестве "процессуального соглашения", поскольку третейская запись, как и иные виды арбитражного соглашения, не способствует осуществлению задач судопроизводства, а изменяет (устанавливает, конкретизирует) форму защиты прав.

Являясь одним из видов арбитражных соглашений, компромисс не может рассматриваться в качестве мирового соглашения. Этот вывод подтверждается тем, что в отличие от мирового соглашения компромисс определяет или изменяет форму защиты прав, что "не в силах совершить" мировая сделка. То обстоятельство, что компромисс заключается в период после возникновения спора между сторонами гражданского правоотношения, не меняет его сущности.

Вопрос о том, влечет ли арбитражное соглашение (в том числе и компромисс) за собой процессуальные последствия, до сих пор не решен правоведами однозначно.

Мыслится, что непосредственно арбитражное соглашение не влечет процессуальные последствия, как и непосредственно мировое соглашение (см. об этом § 3.4 настоящей работы). Наличие арбитражного соглашения дает основание ответчику (по АПК РФ - любой стороне) заявить возражение относительно рассмотрения и разрешения конкретного спора в государственном суде. Установив действительность арбитражного соглашения, которое не утратило силу и может быть исполнено, государственный суд, по сути, признает отсутствие у него компетенции на рассмотрение этого спора. Отсутствие в этом случае у государственного суда полномочий на рассмотрение и разрешение спора влечет за собой процессуальные последствия в виде оставления искового заявления без рассмотрения (ст. 222 ГПК РФ, ч. 5 ст. 148 АПК РФ).