II. Право собственности

1. Мы уже знаем, что реформационное движете стремилось устранить дуплицитет собственности путем усиления формализма, т. е. приурочения приобретения собственности к записи в книгу. Этот дуплицитет, как верно замечает Дернбург*(1545), не был в сущности правовым, не означал внутреннего противоречия старой системы, а сводился лишь к фактическим неудобствам старого строя. Б правовом смысле дуплицитет и не существовал, и не мог существовать. Книжный собственнику отчудивший и традировавший недвижимость, не был управомочен устанавливать ипотеку на недвижимость,он лишь фактически находился в таком положении, что мог злоупотребить принадлежащим ему, по виду, правом, так как все еще значился по книге собственником, след. легитимировался на распоряжения именьем. Но он был ответствен за совершенную им гражданскую неправду перед истинным собственником. Истинный же собственник мог и установить ипотеку, но ипотека возникала действительным образом только тогда, когда такой собственник запишет на себя именье, на что он имел право.

Но все же практические невыгоды прежнего строя были огромные. Новый закон и стремится их устранить, стараясь в большей мере, чем прежде, связать материальное приобретение с записью в книгу.

2. Все проекты стояли на том, чтобы переход собственности был приурочен к записи главным образом только в случае добровольного отчуждения, в прочих же случаях чтобы принадлежало важное значение материальному праву. И в этих случаях хотели довольствоваться лишь тем, чтобы ограничить возможно кратким переходным состоянием разлад между формальным и материальным правом, для чего и искали мер, косвенно принуждающих к записи права. Закон 1872 г. в этом отношении идет сравнительно средним путем и устанавливает начало, что, помимо случаев добровольного отчуждения, собственность на недвижимости приобретается согласно действующему до сих пор праву. И только право совершать Auflassung и обременять недвижимости ипотеками приобретатель получает с записью приобретения в вотчинную книгу*(1546). Таким образом, право собственности, по-прежнему, приобретается тут по материальным основаниям, и материальный собственник в праве совершать всякого рода распоряжения собственностью, но, чтобы эти распоряжения получили полную силу, другими словами чтобы совершить формальный акт Auflassung и т. п. или быть осужденным к тому, он должен представить свои права вотчинному установление и записать свое право. С этой записью крепнут и притязания лиц, производящих от него свое право. А для случая наследования не требуется даже и запись приобретения, чтобы наследник мог распорядиться унаследованным именьем*(1547).

Закон рассчитывает, что интереса приобретателя будет достаточно в этих случаях, чтобы привести в гармонию действительное и книжное отношение, ибо самые важные правомочия собственника и самые опасные для оборота, т. е. отчуждение и обременение залогом, обусловлены в значительной мере записью приобретения. Дуплицитета же тут не будет никакого, ибо во всех случаях этой категории предшественник по праву, книжный собственник, лишен возможности распоряжения или и вовсе уже не существует. В виду всего этого закон находить излишне суровым приурочивать приобретение в этих случаях к формальному моменту, т. е. к записи. Но все же надо признать, что уступка материальному моменту приобретения делает возможным в таких случаях продолжительное существование разлада между жизнью и книгою.

3. Но самый острый и самый опасный для оборота производный способ приобретения недвижимости по сделкам между живыми организуется законом 1872 г. на начале германской Auflassung, вновь призванной к жизни после долгого упадка и организованной на новых началах, в приноровлении к новым условиям оборота, - и записи. "По сделкам между живыми собственность на недвижимость приобретается записью перехода собственности в вотчинную книгу, опирающейся на Auflassung"*(1548). Auflassung и запись мыслятся в законе как единый непрерывный акт, открывающийся Auflassung и завершающийся записью в книгу. Фактически Auflassung и запись могут разделяться, но юридически это единое целое. Отсюда, с момента совершения сторонами Auflassung, воспринимаемой в вотчинные акты, прежний собственник уже не может совершать распоряжений недвижимостью, хотя он еще и значится по книге как собственник. Вотчинные акты вскрывают теперь факт Auflassung, и их публицитет, провозглашаемый и новым законом, оказывает тут свои услуги и находит себе объяснение*(1549).

Но закон принципиально Требует и принимает меры к тому, чтобы и фактически Auflassung и запись следовали непосредственно одна за другою. Следовательно, если разделение и произойдет, то лига в случаях крайней необходимости, именно, когда вотчинное установление завалено работой. Auflassung недвижимости совершается путем изустного и непосредственно в присутствии вотчинного установления совершаемого волеизъявления книжного собственника о том, что он соизволяет запись нового приобретателя, и - волеизъявления приобретателя о том, что он просит такой записи*(1550). Причем соизволение на запись и просьба о записи означают волю отчуждения и приобретения*(1551). Auflassung является, таким образом, абстрактным актом, отрешенным от материального основания отчуждения. В то же время она имеет природу вещного договора*(1552). И действительность ее обсуждается по началам об абстрактных договорах. Абстрактный характер придан Auflassung, главным образом, в -целях ограничения легалитета. Но Auflassung все же подлежит со стороны судьи исследованию в отношении условии ее действительности, как вещного договора; а вместе с тем абстрактная Auflassung отражается и на материальном отношении отчуждения. Именно, действительность ее не зависит от свойств материального отношения, в основе ее лежащего. Отсюда, приобретение оспоримо лишь на основании пороков самой Auflassung, и лишь в этом случае материально управомоченный только и имеет, по правилу, виндикационный иск против книжного приобретателя; недостатки же личной сделки влекут, по правилу, лишь кондикцию, когда они обусловливают неправомерное обогащение*(1553). Виндикационный иск направляется на исправление книжной записи; а кондикционный - на обратную Auflassung или же, если это уже не возможно, на вознаграждение потерпевшего. Но закон смягчаешь это, все еще суровое, начало и дозволяет судье, по просьбе сторон, отмечать в книге основание Auflassung, если собственник того пожелает*(1554). И. тогда Auflassung является уже конкретным вещным договором.

С другой стороны, на основании личного соглашения допускается требовать Auflassung судебным порядком. Судебный приговор, осуждающий отчуждателя на совершение Auflassung, заменяет последнюю*(1555).

Таким образом, значение абстрактного характера Auflassung не всегда сводится к ограничению судьи исследованием одного только вещного отношения и недопущению исследования личного отношения, материально служащего основанием вещного отношения, - а отражается и на материальном праве. На том же начале разделения личного и вещного отношения при отчуждении покоится и другое новшество закона 1872 г., именно отмена Recht zur Sache. Знание приобретателя о том, что отчуждатель уже ранее вступил в личное соглашение с другим лицом об отчуждении недвижимости, не вредит более приобретению*(1556). С усвоением нового начала падает чрезмерно широкое понимание bona fides. Но в отношениях собственно вещных начало bona fides остается и впредь. И 3-й приобретатель, знающий, что отчуждатель не есть истинный вещно-управомоченный, хотя таким и значится по КНИГЕ, не может ссылаться в защиту своего приобретения и на вотчинную книгу, и его приобретение подвержено оспариванию со стороны истинного управомоченного*(1557).

Таким образом, и закон 72 г. в конце концов придает решающее значение материальному моменту, истинным собственником он признает материального собственника и только в деле оборота он создает легитимации книжного собственника, как такового на распоряжения всякого рода недвижимостью. Книжный собственник лишь презюмируется (praesumptio juris) как настоящий собственник, пока противное не доказано*(1558). Только в этом смысле книжный собственник признается и в процессе о собственности как собственник. Именно ему принадлежите активная и пассивная легитимация в процессе о собственности*(1559).

Все же традиция лишена в законе 72 г. всякого юридического значения; на иск книжного собственника владелец не может даже сделать exceptio rei venditae et traditae*(1560).

Подводя итоги праву собственности в законе 72 г., мы должны сказать, что этот закон не искореняет в принципе, а только видоизменяет фактически дуплицитет собственности, как вообще нельзя искоренить его, пока рядом с формальным моментом сохранится значение и за моментом материальным. Но все же закон 72 г. свел дуплицитет к минимуму, так как заменил традицию Auflassung и слил последнюю неразрывно с записью в книгу*(1561).

III. Меньше всего новшества коснулись всякого рода jura in re aliena. По общему правилу эти права возникают и впредь без всякой записи в вотчинную книгу, на основании прежнего права. Это и дает Дернбургу*(1562) право заключать, что в отношении таких прав сохраняет свое действие и традиция. Только для действия своего в отношении 3-х лиц права этого рода нуждаются в записи. Тогда уже приступают некоторые новшества. Именно, запись права такого рода проникнута общим новому праву принципом консенза. Только тут консенз уже формально односторонней, в противоположность Auflassung. Различие объясняется относительной экономической маловажностью jura in re aliena, допускавшей полное применение к этим правам нового и опасного начала, без ущерба для кого-либо. Запись следует на основании одностороннего требования книжного собственника. И это требование абстрактное, так что судья не исследует материального отношения, а довольствуется исследованием наличности условий действительности абстрактного волеизъявления собственника. Но и в этом своем значении запись не требуется при целом ряде экономически маловажных вещных прав*(1563). Однако, запись таких прав, конечно, оспорима из материальных оснований, аналогично записи собственности, как, с другой стороны, управомоченный на такое право может судебным порядком добиваться соизволения собственника на запись*(1564). Порядок прав определяется моментом записи*(1565). Recht zur Sache и тут более не допускается*(1566).