§ 43

1. В Саксонии в ср. вв. приобретение вещных прав, им. rechte Gewere, совершалось в суде (Dingstatte) по месту нахождения недвижимости, в форме Auflassung*(503).

Но и в Саксонии римокое право пустило глубокие корни. Так как саксонское право было типическим для Германии, то саксонские правовые организации эпохи рецепции служили одним из авторитетов которому подражали юристы других германских стран. Когда, напр., Мевиус толкует Любекское право и его норму о записи ипотек в книгу понимает в духе римского actus publicus, он ссылается на Саксонское право.

И тем не менее, чуть ли не с самого момента распространения римского права в Саксонии мы встречаем там и коррективы, целящиеся обезвредить римский вотчинно-ипотечный режим.

С незапамятных времен в Саксонии переход недвижимостей и возникновение ипотеки обусловливаются в той или иной мере записью в особые книги*(504).

Из данных от 16 в. мы узнаем, что книги эти возникали путем судебной практики и в эпоху рецепции имели романистический характер*(505).

2. Эту судебную практику и возводят в закон Constitutiones v. 21 арг. 1572*(506).

Впрочем, отношения по собственности регулируются в Constitutiones (XXIX) еще очень слабо, но отношение ипотеки и в них уже (XXIII) регулируется отчетливо, при том в романистическом духе. За общее правило признается возникновение договорной ипотеки с участием суда или ленного господина, при чем ипотека записывается в судебную книгу по месту положения обременяемой недвижимости. И только такая ипотека признается h. publica, что, по конституции, означает ипотеку с полным действием. Частная ипотека в отношении третьих лиц не имеет никакой силы; в отношении сторон она имеет лишь то действие, что должник не может требовать от кредитора переданное ему во владение имение, не уплатив сумму долга, Pfand-Schffling (очевидно имеется в виду aeltero S.). Hypotheca quasi publica, или нотариальная, уступая записанной в судебную книгу ипотеке, все же имеет действие как в отношении должника, так и в отношении 3-х лиц, и в конкурсе она идет вперед личных требований.

Законные залоги всякого рода*(507) остаются незатронутыми ипотечным режимом конституции 1572; они регулируются, в общем, римским правом*(508); но допускаются они только на аллоды; на лены - не допускаются*(509).

Участие суда при установлении ипотек называется consens и означает. известного рода опеку власти над подданными*(510).

Порядок распределения кредиторов в конкурсе, в общем римский, носит уже и специфические черты: I) виндиканты, абсолютно-прив. кредиторы; II) h. publica, законные и судебные; III) некоторые привилегированные требования; IV) арест без ввода во владение; V) прочие притязания*(511).

Экзекуция на недвижимость дышит национальным духом, сопряжена с крайней волокитой и отвечает еще условиям натур. хозяйства*(512).

3. Die alte Prozessordnung V. I. 1622*(513), в существенном, повторяет право Constitutiones (XXIII)*(514) и подчеркивает начало, что записанные договорные ипотеки получают приоритет по моменту их установления*(515). Но судебный устав кое в чем и развивает учение об ипотеке. Так, он знает 4 вида ипотек: законные, договорные, судебные и арест*(516).

Законные ипотеки, по-прежнему, регулируются общим римским правом*(517), но не допускаются на лен*(518).

О договорных ипотеках нам уже известно.

Судебные ипотеки имеют, по судебному уставу 1622 г., место тогда, когда по судебному приговору или бесспорному акту (Klare Brieff u. Siegel), в силу коего уже лицо имеет paratam cxecutionem, определяется действительная помощь и ввод во владение или таковая мера предпринимается по особому приказу, в силу тех же актов. Такой pignus judiciale есть вещное право, приоритет его определяется моментом предоставления его лицу, в остальном же он всецело уравнивается с договорным залогом*(519).

Ипотеку давал, наконец, и так называемый "саксонский арест" (arrestus saxonicus), освященный практикой и подтвержденный королевской конституцией. Арест этот имел место тогда, когда кредитор почему-либо стал сомневаться в надежности должника; кредитор был волен в таком случае наложить руку на имущество должника, арестовать последнее, и с арестом кредитор получал такое вещное право, в силу которого, при удовлетворении, он шел вперед всех других кредиторов, не имевших старейшего сравнительно с арестом вещного права на имения должника*(520). Старшинство и действительность этого вида ипотеки определяются днем и часом предъявления письменной просьбы о нем и немедленно следующей засим судебной записи ареста*(521). Но если за время до извещения должника об установлении ареста на его имение должник предоставит право на это имение третьему лицу, то действие ареста в отношении третьего лица начинается с момента сообщения об аресте должнику, т. е. третье лицо сохраняет предоставленное ему право с преимуществами в отношении ареста*(522).

Уступка ипотек допускается уставом при аллодиальных имениях без судебной инсинуации*(523).

Порядок распределения кредиторов в конкурсе значительно разработан уставом сравнительно с Constitutiones, хотя схема осталась прежней*(524).

Экзекуционное производство также развивается уставом, без существенных изменений общего его характера*(525).

4. Во второй половине 17 ст., им. в т. наз. aeltere churfiirstliche Decisionon*(526) (LX и LXI) вотчинно-ипотечный режим получает подтверждение и даже некоторое развитие. Так, h. quasi publica регулируется несколько точнее (LX)*(527); точнее регулируется и порядок приобретения собственности (LXI). Такое приобретение совершается при содействии суда; судья получает участок от отчуждателя и передает его приобретателю. Самая сделка конфирмуется судом. Этот порядок практикуется не только при ленных, но и при аллодиальных имениях. Запись перехода собственности в Gerichtshandelsbuch также предписывается законом. Но имеет ли весь этот обряд значение Auflassung или модифицированной римской традиции, - вопрос сомнительный и спорный в литературе; еще более трудностей встречаем при установлении деталей отношения*(528).

5. Дальнейший и значительный шаг вперед к намеченной цели урегулирования реального кредита делает erlsuterte Prozessordnung v. J. 1724*(529).

Этот устав открыто отменяет h. quasi publica, известную старому уставу. Таким образом, действительной остается впредь одна лишь книжная ипотека*(530).

Регулируется и положение процентного требования в целях специализации суммы ипотечного требования. Процентное требование занимает ранг капитального требования, по не свыше недоимки за три года до осуществления ипотеки или до открытия конкурса над должником. Прочая доля процентного требования идет в конкурсе позади всех даже личных требований. Но суд имеет право, выражая свой cousens на сделку, установить иной приоритет процентного требования*(531).

Цессия ипотеки связывается теперь также судебной формой и записью в ипотечную книгу*(532).

Отменяются договорные генеральные ипотеки. При установлении ипотеки теперь требуется с точностью определять отдельное обременяемое именье*(533). Но не возбраняется ради одного требования установить несколько специальных ипотек на отдельные недвижимости. Кредитор имеет в таком случае право свободного выбора порядка осуществления своего права*(534).

Отменяется ипотека, возникавшая раньше из саксонского ареста*(535).

При обработке устава было обращено внимание правительственным комиссаром Griebner'ом и на вред для реального кредита, проистекающий от молчаливых законных ипотек*(536).

Но сословия высказались против предложенной комиссарами отмены молчаливой ипотеки. Тем не менее, взгляд комиссии восторжествовал*(537). Устав 1724 г. отменяет не только преимущества, которые были связаны до сих пор с некоторыми молчаливыми ипотеками*(538), но и все молчаливые ипотеки*(539). Все такие ипотеки для действительности их должны быть записаны в ипотечную книгу. с согласия суда*(540), но ранг их определяется, подобно всем ипотекам, моментом возникновения их основания*(541). Заботы о записи законных ипотек возлагаются на опекунские установления (в отношении ипотек в пользу подопечных) и на компетентные власти (в отношении ипотек фиска); прочие кредиторы заботятся сами о себе*(542).

Порядок удовлетворения кредиторов в конкурсе регулируется теперь проще и к выгоде реального кредита, в виду усовершенствований в материальном праве. Записанным ипотекам теперь предшествует лишь незначительная группа абсолютно привилегированных требований; за последними следуют записанные ипотеки по порядку возникновения их; и за последними уже удовлетворяются все прочие притязания*(543).

Экзекуция на недвижимости также представляет интересное развитие начал старого устава в духе нового времени*(544).

Участие суда или ленного господина при записи ипотек попрежнему называется consens*(545). Это согласие не требовалось, по исключению, лишь в случае reservatio dommii, установления ипотеки по случаю неполучения цены за отчужденную недвижимость или - доли наследства при наследовании*(546).

6. Крутые меры, принятые Erl. РО. 1724 г. в отношении молчаливых ипотек, не были усвоены жизнью. Жизнь была еще за них. И законодатель вынужден был несколько раз продолжать срок записи существующих молчаливых ипотек*(547), а потом - и вовсе отменить обязанность записи важнейших из них в Mandat. v. 24 Sept. 1734.

Напомнив вкратце содержание прежних мандатов, законодатель признается, что выполнению их в жизни встретились непреодолимые препятствия и что открытые ипотеки не так помогают нуждающимся в государственной охране интересам многих учреждений и лиц, состоящих под опекой, - как молчаливые. Поэтому и повелевается: 1) сохранить впредь важнейшие молчаливые ипотеки, им. фиска, piae causao, жен, малолетних детей от первого брака и miserabilae personae; 2) сохранить до естественного прекращения все молчаливые ипотеки, возникшие до издания устава 1724; 3) во всем остальном сохранить силу Mandat. 2G Juli 1730, подчиняющего прочие ипотеки впредь непременной записи.

Глава IV. Новое движение в Баварии