§ 56. Вотчинно-ипотечный режим австрийских патентов XXVIII столетия

1. Вотчинно-ипотечное установление называется LT-Amt, VormorkungsAmt*(726), Weiss-BotenAmt*(727). Новые функции были вверены местами прежним установлениям, отправлявшим более или менее аналогичные функции*(728). По крайней мере в большинстве случаев установление было единоличным*(729). Ипотечным судьею был Landmarschall, он же Landesliauptmann*(730) - и в качестве ипотечного чиновника называется LTDirector*(731), OberDirector*(732), LT-AmtDirector*(733). Установление было сначала и независимым от суда*(734). С учреждением ипотечного установления связывалась частичная концентрация вотчинно-ипотечного дела, им лишение других органов прежде принадлежавших им вотчинно-ипотечных функций в отношении имений, подчиненных LT.*(735).

В начале второй половины XXVIII столетия единоличные и отдельно от суда стоящие ипотечные установления были признаны неудобными. И, после ознакомления Карла Берреля с постановкой дела на родине LT., было решено ввести аналогичную богемской и моравской организацию вотчинно-ипотечных установлений и в других австрийских землях. И вот, последующие патенты*(736) вверяют вотчинно-ипотечные функции уже не единоличному Ландмаршалу, а ландмаршальскому суду или общим судам (Landrecht), которые, как juclicium formatum, и рассматривают и произносят определения по всем вотчинно-ипотечным делам.

2. Книги поместные по-прежнему носят название Landtafel*(737); но организация их отчасти с самого начала была на новой почве иной, чем в Богемии и Моравии, отчасти же потом потерпела значительные изменения.

С самого начала в новых областях применения богемской системы мы не встречаем в источниках никаких указаний на разряды книг. Очевидно, функция Landtafelamt, как этого и следовало ожидать, специализировалась исключительно на вотчинно-ипотечной организации, и книги велись только вотчинно-ипотечные, так сказать, только один разряд их.

С другой же стороны, всюду, по-видимому*(738), и на значительное время сохранилась старая богемская хронологическая, трудная для обозрения, система записей, передача сделки реr extonsmn, соединение в одной вотчинной книге и актов, на которые книга опирается, как равно и другие примитивные свойства внешней обстановки дела. Однако, и в этом отношении во 2-й половине 18 ст. совершились перемены к лучшему. В порядке законодательном начало было положено патентом от 1788 для Брейсгау; но мы не решимся утверждать, чтобы на практике эти улучшения не поступили хотя отчасти раньше*(739).

Прежде всего, на место одной книги вотчинных сделок, куда последние заносились до сих пор дословно, были учреждены две книги: 1) Hauptschuldenbuch и 2) Urlrandenbuch. В первую книгу заносятся теперь лишь существенные моменты сделки и важные для приоритета прав условия записи; во вторую же заносятся все документы, на основании которых право приобретено, и дословно. Так что первая книга получает значение современной ипотечной книги, вторая же - современных вотчинно-ипотечных актов.

Но вместе с тем делается попытка провести для первой книги, ипотечной, табеллярную форму, и при том предметную, что очень важно для обозримости ее. Именно, там образуются рубрики по именьям, и в эти рубрики записываются имена владельцев, способы приобретения владения, обременения его ипотеками и отметки предварительного или протестативного характера*(740).

Когда это деление книг и табеллярная форма их утвердилась в австрийских областях, тогда богемская организация поместных книг представлялась уже отсталой, и в богемско-моравском патенте 1794 г. те же усовершенствования вносятся и в богемские и моравские поместные книги, только еще более изощренные. Именно, прежние Quatornen остаются и впредь, для дословной записи сделок, и только отличаются впредь друг от друга, вместо красок, числами. Лишь те Qxiaternen отменяются, которые и без того уже приходили в упадок*(741). Архив отделяется от собственно Landtafel*(742), так что за последними остаются только функции вотчинно-ипотечного установления*(743).

Но наряду с Quaternen организуется вновь Haupt-Sohuldenbuch, или просто Hauptbuch*(744). В этой последней отводится для каждой особой недвижимости (Realitat) особая рубрика*(745). Особой же или самостоятельной недвижимостью признается всякая недвижимость, которая особой обозначена в кадастре или особо существует в действительности*(746). Таким образом, вотчинно-ипотечная система ставится в тесную связь с кадастром: ,,все, что значится под известной рубрикой в кадастре, получает и в Landtafel особую рубрику". Рубрика ипотечной книги и кадастра совершенно согласны друг с другом*(747). Раз записанная в ипотечную книгу (Hauptbuch и тут означает ипотечную книгу) рубрика остается навсегда неизменной в Landtafel*(748). И впредь Hauptbuch и составляет основу Landtafel. Вещное право на недвижимость приобретается теперь лишь записью его в Hauptbnch, - впрочем, в предположении, что эта запись обосновывается документами, записанными в Landtafel-Quaternon*(749).

В рубрике каждой недвижимости на одном листе указывается наличный владелец*(750), а на другом листе той же рубрики отмечаются все ипотеки и все обязательства таким образом, чтобы весь состав долгового бремени, лежащего на этой недвижимости, можно было обозреть, и чтобы рубрика каждой недвижимости сама собою уже представляла требуемый сторонами экстракт"*(751).

В приложенной к патенту инструкции, обстоятельной и иллюстрированной наглядными образцами, развивается внешняя сторона дела, формуляры записей на различные случаи, и т. д., а также развивается значение института, толкование существенных его начал, канцелярская сторона дела, обычная для ведения вотчинно-ипотечных книг, состав записи в разных случаях и т. д. и т. д. Вся эта сторона дела имеет уже вполне зрелую постановку, отвечающую современным требованиям формального вотчинно-ипотечного права*(752).

3. Именья. В этом отношении действовало все время универсальное начало, что только привилегированные рыцарские именья подлежат записи в Landtafеl и еще некоторые именья свободных лиц, так что Landtafel сохранили приданный им еще в Богемии сословный привилегированный дворянский характер*(753).

Для характеристики именья иногда требуется указание цены его*(754), иногда исключается*(755), но и указанная цена не выдается за достоверную, а только за приблизительную*(756). Измерение имений также некоторыми патентами вовсе исключается*(757). Принадлежности недвижимостей некоторые также исключаются*(758).

4. Лица. В отношении правоспособности к LT. (LT.Fahigkeit) в 18 ст. произошли некоторые изменения. Мы знаем, что в Богемии правоспособность к LT. регулировалась очень стеснительными нормами и стояла в зависимости от подданства, вероисповедания и гражданства лица. Но уже первые патенты*(759), уступая духу времени и потребностям реального кредита, отступают от богемских суровых начал, а за ними либеральные начала проходят и через все значительные последующие патенты*(760). Все эти патенты провозглашают начало, что "доступ к LT. имеет всякий кредитор, без различия состояния". Приобретающий же недвижимость должен инколироваться. Дальше этого, впрочем, дело не пошло в 18 ст.

5. Внешние условия и формы производства у Landtafel.

Тут в 18 ст. произошли некоторые изменения в духе времени и, очевидно, в приспособлении к все более оживающему обороту.

а) Прежде всего, в патентах 18 ст. совершенно не встречается начало обязательной личной явки сторон в установление для совершения записи. Явка только дозволяется*(761), и хотя стороне предоставляется право требовать записи в ее же присутствии, все равно, явка не имеет юридического значения, а разве только фактическое: сторона будет знать,

что все совершено.

b) He требуется более и специальное еще согласие всех интерессентов на запись*(762).

c) Тем строже и пространнее регулируется теперь начало формальных актов, на которых основывается запись*(763). Для того, чтобы требование можно было записать в LT., основывающий его акт должен отвечать следующим требованиям: а) должен содержать точное указание недвижимости, b) causa debendi и т. п., c) открытое выражение полномочия на запись притязания, d) долговое письмо должно быть совершено при двух свидетелях*(764). Но только на основании этих документов и совершается немедленно же окончательная запись права в книгу*(765).

d) Периодические сессии вотчинно-ипотечного установления, по-видимому, сменяются постоянной их деятельностью, как равно и сессии судов (Landrecht).

e) Публичность сессий вотчинно-ипотечных установлений, вероятно, в 18 в. не имела прежних размеров, как не имели ее и заседания судов того времени.

g Но внешний публицитет книг продолжает развиваться. Впрочем, это особенно ясно только для Богемии. Но нет оснований не предполагать этого и для других областей*(766). Прежде всего, по традиции, богемский патент 1794 г. провозглашает начало, что книги доступны осмотру всей публики. И теперь осмотр совершается уже самой публикой, лишь в присутствии чиновника*(767). Но этого способа ознакомления с книгами становится недостаточно, очевидно, вследствие развития оборота. И потребовался способ ознакомления с книгами путем выдачи экстрактов из них*(768); способ был известен и раньше, как исключительная мера*(769), теперь же он становится правилом, и существенно совершенствуется. Началось с того, что в 80-х гг. нижнеавстрийский LT-Registrator Joseph Kesslern поднял вопрос об организации экстрактов из LT.; в ответ на это и последовал Hofdcrеt 6 Oct. 1785*(770); согласно последнему, сторонам выдаются двоякого рода извлечения из ипотечной книги (Tabular-Extrakte) - обстоятельное и суммарное. Патент для Богемии и Моравии 1794 г.*(771) развивает учение и, как будто, следует прусскому уставу 1783 г., хотя и свободно, и с отступлениями. Согласно этому патенту, по требованию сторон, изготовляются экстракты общие или специально до известного поста относящиеся, обстоятельные или суммарные. В отношении всех их проводится начало возможной точности и краткости; в экстрактах не делается никаких ссылок на Quaternen и акты, но помещается перечень постов с точными цифрами; погашенные посты не вносятся, о них делается только отметка: "N - погашен": Эти экстракты выдает регистратор, тогда как выписи из Quatornen, по-прежнему, выдаются только с разрешения суда (Landrccht).

6. Коренные формально-правовые основы режима усовершенствуются за это время, сохраняя прежний своеобразный характер.

а) Публицитет составляет излюбленный предмет предписаний законодателя, хотя и несовершенных, и незаконченных. Подобно богемскому праву, все патенты, изданные в 18 ст., создают вотчинноипотечную систему. Записи подлежат все вещные сделки о недвижимости, имеют ли они предметом собственность*(772), ипотеку*(773) и т. д.*(774), на каком бы титуле права ни покоились*(775), на сделках ли intеr vivos или mortis causa. По правилу, запись признается необходимой для возникновения права*(776). Иногда из начала, что по записи возникает вещное право, делаются точные романтические отступления*(777).

Запись получает абсолютное действие с самого начала, по общему правилу, лишь тогда, когда, при совершении ее или по совершении, на нее последовало открытое согласие (еще новое) обязываемого ею. Когда же согласие не воспоследовало, запись может быть еще оспорена в течение 3 л. 18 нед. должником. Оспаривание предъявляется в старой форме оdроr. И только после молчания должника в течение 3 л. 18 нед. или после ранее данного согласия или отказа от протеста запись получает неприступную крепость, другими словами, абсолютную fides p.*(778).

Срок, в течение которого можно требовать записи, не предписывается; кредитор или приобретатель побуждается к ней своим интересом. Но в особых случаях срок устанавливается; кредиторы наследодателя имеют право записать свои притязания в течение известного срока по вступлении наследника в наследство на наследственные недвижимости, и тогда им не грозит ущерб от ипотек, установленных наследником, хотя бы и ранее записанных*(779).

b) Специалитет ипотеки в отношении недвижимости настойчиво проводится патентами. Запись ипотеки не может состояться, если акт не указывает с точностью обременяемой недвижимости*(780). Но это не исключает открытого установления нескольких ипотек на несколько имений, в обеспечение одного требования (Simultanliypothek)*(781). Специалитет суммы не регулируется.

c) Приоритет записанных прав, по всем патентам, определяется исключительно моментом записи*(782). А чтобы согласить формальную истину с материальной, патенты постепенно приходят к началу, что порядок записей совершается в последовательности, в какой поступают в ипотечное установление просьбы о записи, способные вызвать запись. Более ранние патенты ставили способность прав к записи еще в зависимость от фискальных условий, от взноса пошлины*(783), но позднейшие патенты отказались и от этого условия и поставили запись в зависимость только от свойства акта,

на котором покоится записываемое право*(784).

d) Легалитет, вплоть до конца 18 ст. (по-видимому, вплоть до влияния прусского устава 1783 г.), выступает в патентах с чертами благоразумной умеренности. Вотчинное установление не пассивно, оно исследует правомерность записываемого отношения, прежде чем совершить запись, что естественно в виду придания записи свойств ficles publica*(785). В конце же 18 ст., в богемской инструкции, легалитет, в духе того времени, вырождается в настоящую опеку власти над подданными.

7. Цессии записанных ипотечных требований не подлежат безусловно записи, для действительности перехода прав; но, в виду некоторых удобств, патенты регулируют и их запись; когда право обошло несколько рук и предъявляется последним управомоченным к записи, тогда просьба указывает всех посредствующих приобретателей; в ипотечную книгу заносится только наличный управомоченный, посредствующие же управомоченные, как равно и все акты, оправдывающие промежуточные переходы права, заносятся в Quaterntm (вопрос регулируется только в Богемском уставе*(786).

8. Погашение записей следует на предъявление достаточных данных о материальном прекращении права и совершается перечеркиванием записи и отметкой на стороне "погашена", со ссылкой на акты, помещаемые в Quaternon*(787). Пока погашение не последовало, право имеет полное действие, в силу publica fides книги.

9. Патенты не только усвоили, но и развили старый институт отметок, служащий неизбежным коррективом всякой формалистической вотчинно-ипотечной системы и помогающий согласованию такой системы с материальной истиной. Именно, патенты знают уже два вида отметок: предварительные отметки и протестативные.

Предварительные отметки (Voranmerkungen, Pranotationen) имеют место тогда, когда правоотношение возникло, но не сложилось в такой мере, чтобы могло быть окончательно записано в ипотечную книгу. Институт намечается уже в первых патентах*(788), делает успехи в последующих*(789) и получает завершение в богемском патенте*(790).

Предварительная отметка о праве допускается тогда, когда требование о записи не опирается на акт, способный вызвать немедленно же окончательную запись, или когда требование, опирающееся и на такой акт, идет дальше, чем допускает акт, напр. кредитор не удовлетворяется предоставленным в акте обеспечением и требует дополнительного, и когда, в то же время, управомоченный требует записи и представляет общие доказательства наличности права. Требование отметки направляется в суд (Lanclrecht), при котором состоит ипотечное установление; должник извещается. Добившийся предварительной отметки должен в течение 14 дней с момента требования о ней предъявить иск к должнику о требовании полной записи. Иск по большинству патентов называется ordontliche Klage, по богемскому патенту - Rechts ertiguags-Klage. Он предъявляется к личному судье должника. Исход иска решает судьбу отметки. Упущение кредитора с предъявлением иска влечет погашение отметки*(791).

Протестативная отметка (protestatio, odpor) известна всем патентам; она допускается тогда, когда должник не выразил своего особого еще согласия на запись при совершении последней или после совершения каким-либо образом. Допускается она в течение 3 л. 18 нед. по совершении окончательной записи. Запись, против которой не предъявлено в такой срок протестации, становится liquid, окончательно бесспорной. Если же должник заявит протест, то отметка о последнем заносится в книгу и открывается процесс о правильности записанного требования. Раз протест заявлен, запись может стать бесспорной только в случае отказа должника от протеста. Исход спора решает судьбу протеста и главной записи. Оправданная запись действует с момента ее первоначального совершения. Onus probandi протеста лежит на протестанте, как и инициатива открытия спора*(792).