§ 65. Ипотечный режим Наполеонова кодекса

Насколько закон VII г. был реакцией чисто революционному декрету III г., настолько закон XII г., образовавший ипотечное право Code civil, был реакцией уже закону VII г. все в том же направлении к дореволюционному правовому строю. И, наоборот, насколько закон VII г. во многом исправил и приспособил к жизни право декрета III г., настолько же закон XII г. внес кое-что нового и небесполезного для реального кредита такого, чего не знал закон VII г. Например, привилегии в законе XII г. получают не только свое действие, но и свой ранг от записи их в ипотечный реестр, тогда как по закону VII г. запись решала их действие, но ранг их был привилегированным. В кодексе Наполеона привилегии входят в ряд простых ипотек, сохраняя лишь свое прежнее имя, да разве пользуясь некоторыми льготами при записи.

Формальная сторона режима: ипотечные установления, реестры, производство не затрагиваются кодексом и до сего дня регулируются законом 21 ventose an VII.

Кодекс трактует об ипотеках и привилегиях в кн. III тит. 18 и считает все еще своим долгом начать с формулы, что все имущество должника составляет gage commun его кредиторов, и что лично обязанный отвечает всем имуществом за выполнение обязательства. Ипотека же и привилегия дают лишь преимущества при удовлетворении.

I. Понятие и виды ипотек и привилегий. I. Общее определение ипотеки кодекс дает традиционное: ипотека есть реальное право на недвижимости, пораженные обязанностью удовлетворения известных требований*(906). Ниже мы увидим, каков точный смысл этого традиционного определения. По своей природе, ипотека неделима и поражает во всей своей целости все обремененные ею недвижимости, и, притом, каждую из них и во всех долях их*(907). Это начало традиционное, отвечающее больше генеральной природе прежней ипотеки, решает впредь и вопрос об ответственности недвижимостей при солидарной или корреальной ипотеке, т. е. такой, которая обременяет несколько имений специализованных, но обеспечивающих одно требование. Однако, как бы для большей ясности того, что кодекс отказывается от старой идеи, согласно которой ипотека ipso jure вытекала из всякого автентического акта обязательства, кодекс открыто провозглашает начало, которое молчаливо содержалось уже в законе VII г., а именно, что ипотека имеет место только в случаях и по форме, законом признанных*(908). Это - разрыв с историей, начатый законом XII г. и формулированный кодексом, - и это есть последствие специалитета ипотеки*(909). Где же, по кодексу, имеет место ипотека?

Она имеет место в 8-х случаях: 1, где норма права снабжает известное отношение ипотекой*(910), ради обеспечения интересов, признаваемых законом за особенно важные; 2, где судебный приговор дает ее ради успеха судебной экзекуции или где судебный акт восполняет недостатки требуемой законом автентической формы договора об ипотеке*(911); 3, где стороны установят ипотеку по соглашению и по форме*(912). Таким образом, кодекс знает три вида ипотеки: законную, судебную и договорную*(913). Рубрики старые, но значение их новое, и новизна их вытекает из свойств кодекса, как уложения, в противоположность свойствам закона VII г. как специального закона.

1. Законные ипотеки имеют по кодексу место: а) в обеспечение имущественных претензий жены к мужу, на недвижимости последнего; b) в обеспечение претензий малолетних и недееспособных (interdits), из отношений опеки возникающих, на недвижимости опекунов и попечителей; с) в обеспечение претензий фиска, общин и публичных учреждений, из управления имуществом их вытекающие, на недвижимости контаблей*(914). Все эти ипотеки генеральные*(915).

2. Судебные ипотеки имеют по кодексу место: а) в силу судебного приговора, постановленного в результате ли состязания сторон тяжущихся или за неявкой стороны, окончательного ли или провизорного, если приговор суда снабжен зкзекуционным приказом обыкновенного суда. b) Но судебная ипотека имеет место и тогда, когда перед судом совершается признание или проверка подписи, сделанной на обязательственном акте, к которому приложена частная печать*(916). И эти ипотеки генеральные*(917), что особенно странно в отношении второго случая; частный акт обязательства, подтвержденный в суде, дает больше прав, чем автентический акт обязательства.

3. Договорные ипотеки регулируются на сходных с законом VII г. началах; они требуют теперь особого соглашения сторон, помещаемого, обыкновенно, в акте обязательства, ими обеспечиваемого, и всегда имеют форму специальных, хотя бы поражали все недвижимости должника*(918).

4. Привилегии определяется кодексом как право, составляющее свойство известных кредитов и состоящее в том, что привилегированный кредитор предпочитается другим кредиторам, даже ипотечным*(919). Позднее мы увидим, насколько не оправдывается на деле это понятие и насколько привилегии вошли в ряд обыкновенных ипотек, удержав лишь старое название да кое-какие особенности.

Кодекс знает привилегии: 1) на движимости, 2) на недвижимости, 3) на те и другие вместе.

5. Привилегии на движимости, в свою очередь, подразделяются: на а) привилегии генеральные на движимости и в) привилегии на определенные движимости.

Нас касается только первая группа привилегий на движимости "а", так как такого рода привилегии своим существованием влияют на экономическое достоинство ипотек (ниже). К этой группе "а" относятся:

6. судебные издержки; 2, издержки на погребение должника; 3, некоторые издержки на его болезни; 4, жалованье прислуге за истекший и текущий год; 5, долг за предметы потребления, забранные должником и его семьей: в течение 6 мес. последних у розничных торговцев, как булочников, мясников и т. п., и в течение 1 года у хозяев пансионов и крупных торговцев*(920).

7. Привилегии на недвижимости принадлежит: 1, продавцу на проданную недвижимость, по поводу недополученной продажной цены за недвижимость; 2, лицам, ссудившим деньги на покупку недвижимости, в обеспечение ссуды, на эту самую недвижимость; 3, сонаследникам на наследуемые недвижимости, в обеспечение раздела наследства или в обеспечение причитающейся им доли наследства; тоже - соучастнику в праве собственности на недвижимость, на случай ее раздела; 4, архитектор, подрядчик, каменщик и другие рабочие, приглашенные для выстройки, перестройки или починки строений, каналов, и разных других работ, получают привилегию на соответствующую недвижимость, в обеспечение их претензий о вознаграждении за работы; 5, лица, ссудившие деньги на вознаграждение указанных рабочих, и нект. другие*(921).

8. Привилегии совместные на движимости и недвижимости суть те же выше приведенные генеральные привилегии на движимости*(922).

II. Возникновение ипотек и привилегий. Кодекс, по-прежнему, различает титул и запись ипотек и привилегий.

1. Титул ипотек и привилегий. Титулом ипотек служит: 1) норма права при ипотеках законных*(923), 2) судебный приговор, произнесенный в порядке спорной юрисдикции и снабженный экзекуционным судебным приказом*(924), или - в порядке бесспорном, когда частный договор, устанавливающий ипотеку, признается судом за бесспорный, это - при судебных ипотеках*(925); 3) договор, непременно облеченный в автентическую форму, т. е. совершенный перед двумя нотариусами или же перед одним нотариусом и двумя свидетелями*(926). Привилегированный характер отношения всегда покоится на норме права.

Пространство действия этих титулов в отношении имущества должника по кодексу снова напоминает таковое же по закону VII г. Законная ипотека может быть записана на все недвижимости, как принадлежащие должнику в момент записи, так и те, которые еще в будущем могут дойти к должнику*(927), т. е. законная ипотека имеет генеральный титул.

Из этого правила кодекс, отступая от закона VII г. в направлении большого уважения специалитета, устанавливает исключение: совершающие брачный договор стороны могут согласиться, чтобы ипотека жены поражала только одно или несколько точно определенных недвижимостей мужа, и тогда ипотека жены специализируется и в титуле и при записи, и ограничивает свое действие точно поименованными в брачном договоре именьями. Прочие же недвижимости мужа остаются свободными от нее как на случай отношений по приданому, так и на случайных отношениях между супругами, обеспечиваемых законной ипотекой*(928). Не допускается лишь полное исключение ипотеки жены на имущество мужа*(929). Равным образом, допускается, чтобы родственники или члены фамильного совета ограничили запись ипотеки малолетнего на имущество опекуна определенными недвижимостями*(930).

Судебная ипотека может быть записана также на все недвижимости, и не только наличные, но и в будущем имеющие поступить в собственность должника*(931). Таким образом, генералитет ее расширен кодексом за пределы, установленные законом VII г.

Но договорная ипотека строго специальна и в титуле. Она может быть записана только на те недвижимости, которые принадлежат должнику в момент установления титула, и, притом, точно обозначены в отношении своего состава и положения или в автентическом акте обязательства, обеспечиваемого ипотекой, или же в позднейшем автентическом акте*(932). Специально могут быть поименованы и все наличные именья должника, и тогда титул ипотеки действует в отношении всех их. Напротив, будущие приобретения принципиально не могут быть предметом договорной ипотеки*(933).

Вслед за прежними мерами, кодекс вносит на более широких и точных началах смягчения начала специалитета титула договорной ипотеки. Именно, если наличные и свободные от ипотек недвижимости должника недостаточны для обеспечения кредита, должник может, признавая открыто эту недостаточность, выразить свое согласие о том, чтобы каждое из приобретаемых им впоследствии имений подверглось действию ипотечного титула, по мере приобретения их*(934). Равным образом, если бы наличные именья, обремененные ипотекой, погибли или потерпели ухудшение в такой степени, что уже стали недостаточны для обеспеченности кредитора, то кредитор может или немедленно требовать удовлетворения, или же восполнения ипотечного обеспечения*(935).

Кодекс провозглашает и начало специалитета суммы ипотечных требований, но тоже с ограничениями. Договорная ипотека не имеет вовсе силы, если не определена точно сумма обеспечиваемого ею требования, в акте, устанавливающем титул ипотеки. Если кредит будет условным в своем существовании или недетерминованным в своей величине, то кредитор не может требовать и записи ипотеки в реестр, если приблизительно не установит размера его в точной сумме, при чем должник может требовать редукции, если таковая имеет основание*(936). Но законные и судебные ипотеки не должны быть непременно детерминованы в сумме: определение суммы при этих ипотеках требуется только тогда, когда объект отношения определенный, и вовсе не требуется, когда этот объект условный, эвентуальный и неопределенный*(937).

В виде корректива генеральной природы и неопределенности по сумме законных и судебных ипотек, тяжело отражающихся на кредитоспособности лица, кодекс устанавливает при этих ипотеках редукцию ипотеки, имеющую задачей по возможности специализировать их в отношении объекта.

Когда законная ипотека на имущество опекуна не будет ограничена в своем генеральном действии в акте, которым назначается опекун, последний может, если бы генеральная ипотека на его недвижимости доподлинно выходила за пределы вполне достаточного обеспечения его действий, потребовать, чтобы ипотека была ограничена недвижимостями, достаточными для полной обеспеченности малолетних. Требование опекуна направляется против subroge tuteur, и вопрос о редукции предварительно обсуждается в семейном совете*(938).

Равным образом и супруг может, с согласия жены, и после того как состоялось обсуждение вопроса четырьмя ближайшими родственниками жены, собравшимися в семейный совет, потребовать ограничения ипотеки достаточными для полного обозначения прав жены недвижимостями*(939).

Приговоры по таким просьбам произносятся по выслушании государственного прокурора и состязании его с просителями редукции. Если трибунал решит редукцию, все прочие недвижимости освобождаются и запись ипотеки на них зачеркивается*(940).

Редукция имеет место и при судебной ипотеке, которая тоже генеральная и неопределенная. Условия ее подобны условиям редукции законных ипотек, т. е. излишняя и ненужная обеспеченность*(941).

Излишними считаются записи ипотеки, поражающие несколько недвижимостей, тогда как ценность одной или нескольких, но не всех обремененных недвижимостей, уже превышает в своей свободной от обременения доле на 1/3 высоту кредитов, обеспечиваемых редуцируемой ипотекой, считая капитальную сумму и законные акцессории последней*(942).

Компетентен в обоих случаях трибунал, в округе коего совершена запись, за определенными исключениями*(943).

Договорная ипотека по точному предписанию закона не подлежит редукции такого рода, т. е. редукции объекта ипотеки; понятно, так как договорная ипотека специальная и возникает по соглашению сторон. Но при ней допускается иная редукция, именно: когда кредитор односторонне определит высоту недетерминованного требования - условного, эвентуального или неопределенного по природе - в целях специализации его при записи, слишком значительную, не отвечающую обстоятельствам случая, и этим повредит кредитоспособности лица, - должник может требовать редукции суммы требования*(944). Тут суду предоставляется широкое усмотрение, при чем суд взвешивает обстоятельства случая, вероятность шансов и презумпции факта, чтобы насколько возможно примирить обеспеченность кредитора и дальнейшую потребность должника в кредите. Но изменение суммы ипотеки в сторону повышения ее, при наступлении известного события, не должно вредить последующим записанным ипотекам, имеющим ранг по моменту записи*(945).

Цена недвижимостей, сравниваемая с суммой кредитов, подлежащих исследованию при редукции, и с 3-ми кредитами, определяется суммой 15кратного дохода, показанного в кадастровых книгах поземельного налога и т. п., причем суд для проверки может привлекать и другие надежные данные*(946).

2. Запись ипотек и привилегий в реестр. Кодекс, подобно закону VII г., провозглашает общее начало, что привилегии и ипотеки всех трех видов окончательно возникают и получают действие только с записью их титулов в ипотечные реестры*(947), в бюро хранения ипотек, по месту нахождения обремененных недвижимостей*(948). И действие привилегий и ипотек начинается только с момента записи, без обратной силы к моменту возникновения титулов их*(949). Т. е. привилегия, по правилу, превращается в вид ипотеки*(950). При записи, подобно титулу, договорные ипотеки специальные, законные и судебные генеральные*(951).

Производство при записи по кодексу очень близко к производству по закону VII г. Добивается записи кредитор*(952); должник уже выразил свою волю в автентическом акте обязательства, или же его воля восполняется судебным приговором, но говоря о том, что она вовсе и не требуется при законной ипотеке. Кредитор предъявляет хранителю ипотеки автентический акт или судебный приговор, служащий титулом ипотеки, и прилагает к ним два бордеро, содержащие: 1, имя, фамилию и место жительства кредитора, его звание и условно избранный им домицилий в округе нахождения бюро хранения ипотек; 2, имя, фамилию и домицилий должника, его звание и все признаки, по которым ипотечный чиновник мог бы с надежностью распознать его; 3, дату и природу титула; 4, капитальную сумму кредитов, установленных в ипотечном акте или определяемых самим кредитором; последнее имеет место в случае записи рент и периодических платежей, а равно и в случае прав эвентуалъных, условных и неопределимых, раз только закон требует определения их в точной сумме; бордеро указывает и величину акцессориев, записываемого права и время востребования; 5, указание на свойства и местонахождение недвижимостей, обременяемых привилегией или ипотекой*(953). При законных и судебных ипотеках требование п. 5 не составляет необходимости; если нет иного соглашения сторон, такие ипотеки, в силу одной только записи, поражают все недвижимости должника, находящиеся в округе бюро, где ипотеки записаны*(954).

Хранитель ипотек отмечает в своем реестре содержание бордеро и возвращает просителю как предъявленный ему акт, так и один бордеро, в конце которого отмечается факт записи ипотеки в реестр*(955).

Кодекс, вслед за законом VII г., устанавливает и несколько упрощенное производство при записи: законных ипотек фиска, общин и публичных учреждений и корпораций на имущество контаблей, законных ипотек малолетних и других недееспособных на имущество опекунов и попечителей, и законных ипотек жены на имущество мужей. Все эти ипотеки подлежат записи на основании простого предъявления двух бордеро, содержащих лишь: 1, имя и т. д. и настоящий и условный домицилий кредитора; 2, имя и т. д. и домицилий или точное обозначение должника; 3, природу обеспечиваемых прав, а если права могут быть определены с точностью, то ценность права; последняя не определяется, когда право эвентуально, условно или неопределенно*(956).

Еще более, чем это делал закон VII г., кодекс прилагает меры к тому, чтобы законные ипотеки неукоснительно записывались, хотя теперь это требуется уже в интересе оборота и 3-х кредиторов, которым важно знать состав ипотечного бремени, лежащего на именье, а не в интересах беззащитных, каковые интересы обеспечиваются в кодексе иными мерами. Изменяется и круг покровительствуемых законом законных ипотек. В то время, как закон VII г. относил к этому кругу и ипотеки фиска на имущество контаблей, теперь покровительствуются только ипотеки жен и подопечных*(957). Обязанность заботиться о записи ипотек жен и подопечных возлагается в кодексе на ряд лиц.

3. Мужья и опекуны обязуются сделать публичными ипотеки жены и подопечных, обременяющие их недвижимости, и в этих целях они сами должны требовать безотлагательно записи указанных ипотек в надлежащих бюро, как на принадлежащие им теперь недвижимости, так и на могущие принадлежать им в будущем. Если же мужья и опекуны сделают упущение в этом, а потом соизволят или допустят установление ипотек или привилегий на свои недвижимости в пользу 3-х лиц и не объявят последним об имеющихся уже не записанных ипотеках жены и подопечных на те их недвижимости, - то они почитаются как мошенники (stellionataires) и, как таковые, подлежат уголовному преследованию*(958).

4. Les subroges tuteurs, в свою очередь, обязаны, под личной ответственностью и под страхом возмещения всех видов ущерба, от упущения их происшедшего кому-либо, заботиться о том, чтобы запись ипотек подопечных на имущество опекуна по поводу управления имуществом подопечных была совершена немедленно, и даже сами могут потребовать означенной записи*(959).

5. Если все указанные лица все-таки сделают упущение с записью, последней может требовать государственный прокурор, состоящий при трибунале 1-й инстанции по месту домицилия мужа или опекуна или по месту нахождения имений тех лиц*(960).

6. Родственники мужа или жены и родственники подопечных, а, за неимением их, друзья могут требовать записи указанных ипотек. Наконец, записи могут требовать и сами жены, и сами недееспособные*(961).

Где ипотека жены и подопечных ограничивается, по соглашению сторон, определенными недвижимостями, там и обязанность перечисленных лиц терпит соответствующие ограничения*(962).

Cocle civil делает значительное отступление от закона 7 г. в вопросе об исключениях из общего начала об обязательности записи ипотек и привилегий, как условия их действительности. В то время, как закон VII г. освобождал от записи лишь несколько маловажных привилегий, Code civil признает запись не необходимой, а только желательной, помимо тех привилегий, еще и для некоторых законных ипотек. Таким образом, по кодексу не зависит от записи действие следующих привилегий и ипотек:

1. Судебные издержки, издержки на погребение, некоторыеиздержки на уход за умирающим должником во время его последней болезни, жалованье прислуге за текущий и только что истекший год, расплата за предметы потребления, поставлявшиеся должнику и его семье, и притом - в течение 6 последних месяцев розничными торговцами, как булочниками, мясниками и т. п., и - в течение 1 года хозяевами пансионов и крупными торговцами*(963). Все это привилегии.

2. Независимо от записи существуют и действительны также ипотеки:

a) малолетних и недееспособных на именья их опекунов, по поводу управления их делами с момента вступления опекуна в свои обязанности;

b) жены на недвижимости мужей по поводу приданого и соглашений между супругами, с момента заключения брака. Ипотека жены, обеспечивающая позднейшие приобретения ее по наследству или дарению, датирует с момента открытия такого наследства или получения дара. Ипотека, ее, обеспечивающая долги, возникшие для нее на муже из совершенных ею с ним сделок, или обеспечивающая суммы, полученные от продажи ее недвижимостей, датирует со дня вступления в долговую сделку или со дня отчуждения ее недвижимостей (Но эти предписания по затрагивают уже приобретенных прав 3-х лиц при действии закона VII г. и до публикации кодекса)*(964).

Некоторые привилегии из подлежащих записи пользуются особыми легкими формами таковой.

1. Привилегия продавца недвижимости, принадлежащая ему ради обеспечения недополученной цены за проданное именье, действительна без особой записи ее, уже в силу транскрипции того приобретательного акта, раз только в нем отмечен факт неполучения цены в целом или в части. Так что транскрипция приобретательного акта имеет и значение записи привилегии в пользу продавца*(965).

2. Привилегия лица, ссудившего приобретателя средствами для приобретения недвижимости, при наличности условий, при которых только она признается законом вообще, также но требует особой еще записи; а транскрипция договора о приобретении недвижимости, совершенная приобретателем, имеет значение записи привилегии в пользу ссудившего на предмет приобретения, причем ссужатель третируется как сукцессор (subroge) прав, принадлежащих продавцу по тому договору. Условиями же, при которых привилегия признается, являются: 1) автентическое признание при займе того обстоятельства, что заем делается на предмет приобретения недвижимости и 2) квитанция продавца, удостоверяющая, что уплата цены за проданную им недвижимость получена им из означенного именно займа*(966).

Но в обоих случаях необязанными становятся только хлопоты сторон. Хранитель же ипотек обязан, под угрозой ответственности за все издержки и ущербы, которые последуют от того для 3-х лиц, принять меры к записи ех officio в свой реестр кредитов, вытекающих из акта перехода собственности для продавца или ссужателя на предмет приобретения недвижимости. Продавцы же и ссужатели, как лица заинтересованные, в свою очередь могут потребовать транскрипции приобретательного акта, как имеющей для них лично значение инскрипции их притязаний на продажную цену*(967).

Некоторые привилегии из тех, которые подлежат записи заботами самих управомоченных по ним, имеют ту льготу, что запись может быть совершена не тотчас, без опасностей для действия привилегии: 1. Сонаследник и соучастник общего имущества сохраняют свою привилегию на именья, входящие в каждую долю наследства, или на подлежащее разделу именье, в обеспечение денежных платежей, следуемых им в возмещение недостаточности полученных ими имущественных долей, если только они своими заботами запишут свои привилегии в течение 60 дней, считая со дня совершения акта раздела или произнесения судебного приговора, о разделе; и в течение этих 60 дней никакая другая ипотека не может быть записана с приоритетом перед указанными привилегиями*(968). 2, кредиторы и легатарии, требующие separatio bonorum умершего, пользуются в отношении кредиторов наследника или репрезентантов умершего привилегией на недвижимости, относящиеся к наследству, если запишут таковую на каждое из наследственных имений в течение 6 мес., считая со дня открытия наследства. И тогда никакая ипотека, записанная на эти именья против наследников или репрезентантов, не может повредить указанным кредиторам или легатариям*(969). Таким образом, для этих привилегий устанавливается, по исключению, начало обратной силы записи к моменту возникновения основания привилегий.

Наконец, есть привилегии, при которых запись заменяется разновременными отметками, в сумме своей дающими существенные данные, требуемые от записи. Архитектор, подрядчик, каменщик и другие рабочие, приглашенные для выстройки, восстановления или ремонта зданий, каналов и других сооружений, а равно и лица, ссудившие суммы на предмет вознаграждения рабочих и уплату за материалы, если такое помещение занятых сумм установлено, имеют привилегию по поводу вознаграждения за работу и ссуд, если совершат двоякую запись: 1, протокола, устанавливающего положение сооружений до начала работ, и 2, протокола о приеме выполненных сооружений. Привилегия датируется с момента записи первого протокола, а сумма ее определяется вторым протоколом*(967).

Первый протокол совершается экспертом, назначенным ех officio трибуналом 1-ой инстанции, по месту положения сооружений, предварительно начала построек, и целится установить состояние построек до работы и отношение их к работам, выполнение коих имеется в виду хозяином; второй протокол составляется не позднее 6 мес. по выполнении работ, тоже экспертом, назначаемым ех officio. Величина привилегии не может превысить стоимость работ, установленную вторым протоколом; а при отчуждении недвижимости она и вовсе сводится к тому излишку, на который недвижимость повысилась в цене, благодаря возведению построек*(968).

Привилегия лиц, ссужающих деньги для расплаты за работу и материалы, обусловливается тем, чтобы в автентическом акте займа и в квитанции, выданной рабочими и поставщиками материалов, признавалось именно это помещение занятых денег, подобно тому, как это предписано на случай ссуды денег на приобретение недвижимости*(969).

III. Предмет ипотеки. Кодекс и тут почти дословно повторяет закон VII г. Предмет ипотеки образуют: 1, недвижимости, стоящие в обороте, и их принадлежности, которые признаютея недвижимыми; 2, узуфрукт на эти именья и их принадлежности, на время, которое узуфрукт существует*(970). Ипотека поражает и все улучшения, последовавшие в заложенной недвижимости*(971).

IV. Лица, недвижимости коих могут быть обременены ипотекой. И этот вопрос кодекс разрешает согласно закону VII г. Договорную ипотеку могут соизволить только лица, способные отчуждать те недвижимости, которые обременяются ипотекой*(972). Ограничения права собственности таких лиц отражаются и на ипотеках, ими соизволенных*(973). Именья малолетних, других недееспособных и безвестно отсутствующих не могут быть обременяемы ипотеками иначе, как по причинам и по форме, установленным законом, или по судебным приговорам*(974).

V. Правоотношение при ипотеке и привилегии. 1. Кодекс тут совершенно повторяет закон VII г., только развивая вопрос в деталях. а) Уже из определения ипотеки ясно, что ипотечный кредитор получает абсолютное вещное право, в силу которого он и добивается удовлетворения своего требования из цены обремененной ипотекой недвижимости*(975), судебным порядком, в чьих бы руках недвижимость ни находилась, при чем и отчуждение недвижимости совершается в порядке судебной публичной продажи*(976). Удовлетворение следует кредитору по порядку старшинства, принадлежащего его ипотеке в ряду других ипотек*(977).

Когда ипотека обременяет несколько недвижимостей, тогда, будет ли она генеральной или только солидарной, все равно - ипотечный кредитор имеет право очерченного рода в отношении всех недвижимостей in solidum.*(978).

b) Правоотношение привилегии, по кодексу, совершенно тождественно с правоотношением ипотеки*(979); даже начало, что привилегия дает предпочтение привилегированному кредитору перед ипотечными кредиторами, при удовлетворении*(980), не оправдывается другими предписаниями кодекса, лишь за некоторыми исключениями.

Кредитор обязуется прежде всего направить взыскание на заложенную недвижимость*(981). И только когда он не будет удовлетворен из цены, вырученной от продажи недвижимости, имеет право требовать удовлетворения из прочего имущества должника*(982).

2. Очерченное правоотношение несколько изменяется, когда недвижимость переходит в третьи руки и когда первый собственник-должник остается лично обязанным по обеспеченному ипотекой требованию.

Третий собственник обремененной недвижимости, если только он не предпримет очистки ипотек и привилегий*(983), остается, в силу самых записей этих прав на приобретенные им недвижимости, (а при ипотеках, не обязательно подлежащих записи, в силу самого факта существования их), обязанным, как всякий держатель обремененный недвижимости, по всем ипотечным долгам и пользуется сроками, установленными для первоначального должника*(984). Он повинен платить все созрелые % и капиталы, какова бы ни была их сумма; или же он, как обязанный только реально, а не лично, обязан уступить заложенную недвижимость без всяких оговорок*(985). Если новый собственник не удовлетворит полностью какое-либо из ипотечных обязательств, всякий ипотечный кредит в праве потребовать судебным порядком продажи обремененной недвижимости, после 30 дней с момента востребования долга, совершенного в отношении первоначального должника, и после того, как 3-му держателю недвижимости было предложено уплатить созревший ипотечный долг или уступить недвижимость*(986).

Но третий держатель, лично не обязанный, имеет право возражения на требование кредитора о продаже заложенной недвижимости, если имеются еще другие недвижимости, заложенные за тот же долг и находящиеся в собственности личного должника, и право требовать предварительного привлечения последних к уплате долга; во время привлечения других недвижимостей к уплате долга, приостанавливается и продажа недвижимости, отчужденной должником 3-му лицу*(987).

Однако это возражение не допускается против привилегированного кредитора и кредитора со специальной ипотекой*(988).

Оставить заложенную недвижимость может всякий 3-й держатель ее, лично не обязанный и способный отчудить недвижимость*(989). Оставить ее 3-й держатель может и тогда, когда он уже признал обязательство или даже допустил осуждение себя на уплату ипотечного долга в качестве 3-го держателя недвижимости. А, с другой стороны, если 3-й держатель и оставит недвижимость, то, до самой адьюкации ее, он еще может вернуть ее себе, если только уплатит весь ипотечный долг и процент*(990).

Совершается оставление вещи (delaissement), обремененной ипотеками, в канцелярии трибунала, по месту нахождения недвижимости. Трибунал выдает акт о том. По требованию заинтересованного (наиболее заботливого) к оставленной недвижимости назначается куратор, против которого и осуществляется теперь требование ипотечных кредиторов о продаже недвижимости, по форме, предписанной для принудительного отчуждения*(991).

Если недвижимость потерпела ухудшение от положительного деяния или небрежности 3-го держателя и в ущерб ипотечным кредиторам, 3-й держатель привлекается к ответственности по возмещению ущерба. Если же 3-й держатель совершил улучшение в недвижимости, ему возмещаются издержки улучшения, но только в размерах того излишка цены, который получился при отчуждении, благодаря улучшению*(992).

3. Из очерка правоотношения ипотеки в кодексе Наполеона ясно, что там ипотека выступает романизованной не только в том отношении, что ипотека кодекса является всецело акцессорным правом, но и в том отношении, что кредитор не всегда связан обязанностью осуществления своего требования прежде всего из заложенного предмета; напротив, 3-й держатель заложенного предмета имеет по кодексу, по крайней мере в некоторых случаях, даже своего рода beneficium excussionis.

Но в праве ипотеки Наполеонова кодекса мы встречаем достаточно точек опоры и для германистического строения ипотеки, если только опираться на букву закона и последовать примеру германистов 60-х и 70-х годов, старательно искавших черты отличия современной ипотеки от римской в самом существе первой и довольствовавшихся при этом самыми скромными данными.

В самом деле, - какая разница представляется, на первый взгляд, между римской и французской ипотекой кодекса. В то время, как в Риме залоговой кредитор имел римское вещное право, т. е. право непосредственного отношения к вещи, и actio hypothecaria направлялась на получение вещи кредитором в целях удовлетворения кредитора путем самостоятельного отчуждения вещи, наконец, в то время, как в Риме на стороне владельца вещи была одна только общеправовая обязанность терпеть воздействие залогового кредитора на заложенную вещь, - по кодексу Наполеона ипотека имеет совершенно иное правовое содержание: тут кредитор как будто не имеет непосредственного воздействия на вещь, не имеет и владения вещью, исключая только случаи, когда он просит владения для удовлетворения из плодов вещи, не имеет и права отчуждения залога своими заботами, все право его хотя оно и вещное, как будто сводится, подобно древней obligation, к одному только праву требовать от суда выполнения экзекуции на недвижимость; экзекуция направляется не против всякого держателя недвижимости, а против всякого наличного собственника, а что еще характерно, это то, что владелец недвижимости, как таковой, отвечает по кодексу перед ипотечным кредитором, в первую очередь, как будто положительным действием, уплатой ипотечного долга, и при том во всей сумме последнего; только отказ от заложенной вещи влечет прекращение такой ответственности.

Эта ответственность и ее осуществление, характеризуясь всеми чертами обязательственной ответственности, если только согласиться с перечисленными посылками, будет отличаться этим последней тем, что существует для ответчика через обладание заложенной недвижимости и падает с последним. А, с другой стороны, осуществление ее совершается через лицо владельца заложенной недвижимости, хотя конечный эффект ее - экзекуция недвижимости. Обязанность к положительному действию, к уплате ипотечного долга, как будто не является, по кодексу, и благоволением, повиновение которому избавляет владельца от неминуемой экзекуции на недвижимость, напротив, это как будто обязанность первостепенная (oblige), и лишь неисполнение ее находит завершение в экзекуции на заложенную недвижимость. Эта обязанность не есть и лично-долговая, ибо 3-й держатель заложенной вещи открыто предполагается неответственным по личному долговому требованию. Наконец, стороны именуются ипотечный кредитор" и "Ипотечный должник". Отсюда, если последовать германистам б0-х и 70-х гг., ипотека Наполеонова кодекса должна быть определена точнее как германское вещное право, имеющее своим содержанием требование уплаты ипотечного долга против всякого наличного собственника недвижимости и осуществляемое, подобно всем требованиям, в порядке экзекуции, а так как это есть право вещное, - то в порядке экзекуции на ответственный предмет, заранее указанный соглашением сторон. От древней obligation она отличается тем, что она есть уже материальное вещное право, а не только экзекуционное состояние, и есть акцессорное право, - и этой трансформацией она обязана римскому праву; от римской ипотеки она отличается тем, что она есть право на действие, есть требование, хотя и вещное - и этим она обязана германскому правовоззрению, прообразу Reallasten*(993).

Германистической инструкции современной ипотеки нельзя отказать в остроумии и последовательности, стоит только положиться на букву закона. Но и сомнений она вызывает немало. Непонятным, прежде всего, является то, откуда и по каким причинам в современном праве возникло движение в сторону организации ипотеки на начале Realobligation, когда эта организация по своим практическим последствиям ровно ничем не отличается от романизованной ипотеки времени рецепции, представлявшей собою строго вещное право, лишь осуществлявшееся в порядке судебной экзекуции. Ибо как та, так и другая ипотека сводятся, при осуществлении, к одной только экзекуции на недвижимость. Даже осужденными к уплате ипотечного требования собственник заложенной недвижимости во всей сумме ипотечного требования не отвечает ничем иным, как только обремененной недвижимостью, и даже осужденный собственник может покинут недвижимость во всякий момент. Отсюда, приговор над его личностью является практически бесплодным. Но если мы не находим объяснения новшеству кодекса в практических свойствах ипотеки, как Realobligation, - то мы не встретим его и в каких-либо исторических течениях. Правообразующая мысль в эпоху создания Наполеонова кодекса была всецело романизованной, никакого воспоминания о национальных средневековых правовых образованьях мы не находим в материалах к кодексу. А действовавшее право, как уже сказано, было романизовано.

Все это и заставляет нас, по крайней мере, предполагать, что "обязанность 3-го собственника к уплате ипотечного долга" означает в кодексе не обязанность к положительному действию, непонятно, откуда, подчеркнутую творцами кодекса, а старую обязанность терпеть воздействие кредитора на вещь, лишь не точно выраженную кодексом. Подобных неточностей в новейших ипотечных законах мы встречаем очень много и объясняются они новизной общей постановки ипотечного права, а особенно свойствами ипотечного режима, при котором ипотека чаще всего возникает с записью существенных пунктов обеспечиваемого ею личного требования в ипотечную книгу, благодаря чему и в теории укоренилось выражение "ипотечное требование" в применении к ипотеке, хотя бы теоретик и признавал ипотеку за строго вещное право. Отсюда, все, что есть долгового в ипотеке кодекса, это есть лишь та общая, больше экономическая, чем правовая, идея долга, которая ничем не вскрывается в организации ипотеки, но, по бытовому воззрению, кроется в последней, ибо в жизни ипотека служит кредиту*(994). Отсюда, как только собственник, лицо имеет лишь право, а не обязанность удовлетворить ипотечных кредиторов полностью, если не хочет, чтобы его недвижимость подверглась нападению со стороны ипотечных кредиторов. А то обстоятельство, что ипотечный кредитор не может самолично воздействовать на вещь, а должен обратиться к судебной помощи,действительно, отличает современную ипотеку от римской; но это было известно с самой эпохи рецепции, и само по себе это не имеет решающего значения для конструкции ипотеки*(995). А раз экзекуция является формой осуществления права ипотеки, она с необходимостью направляется против собственника недвижимости, Последнее направление дано с экзекуцией.

Но право кредитора не сводится теперь и к одной только экзекуции. Оно лишь осуществляется в последнем, содержание же его обширное. Подводя итоги сказанному, мы и должны, пока для ипотеки Наполеонова кодекса, признать, что эта ипотека не носит в себе ничего внезапного, нового и неожиданного, сравнительно с ипотекой эпоха рецепции, - и лишив в той же мере она представляет черты германской obligation и римской hypotheca, в какой это было известно французскому праву с самого начала эпохи рецепции, именно: общая сущность ипотеки - римская (абсолютное вещное право, поражающее вещь в ее ценовом моменте), осуществление ее и вся конкретная постановка, особенно организация оборота ее, - германских, современная. Все сказанное, без остатка, относится, конечно, и к ипотеке на самого себя, известной декрету 9 mess., ибо природа ипотеки не зависит от того, является она акцессорием или самостоятельным правом*(996).

Я умышленно коснулся германистического учения в применении к кодексу, чтобы показать, насколько это учение шатко. На примере кодекса слабость его особенно сказывается, а между тем для германских прав германисты чаще всего имеют не больше данных для оправдания своего учения, чем для кодекса, как это мы и увидим своевременно.

VI. Ранг и порядок ипотек и привилегий регулируется в кодексе со значительными отступлениями от закона VII г. И крайне запутан. Основное начало, которым определяется порядок как между ипотеками, так и между привилегиями, - это начало записи ипотек и привилегий. Момент записи и есть момент, определяющий ранг ипотек и порядок привилегий*(997), и это не только внутри той и другой группы - т. е. внутри привилегий особо и внутри ипотек особо, но и в отношениях привилегий и ипотек друг к другу*(998). Ипотечные кредиты, записанные в один день, имеют и один ранг, и не имеет значения то обстоятельство, что ипотеки записаны до или после полудня, хотя бы чиновник и отметил в записи час дня*(999).

Но это основное начало терпит ряд исключений и модификаций.

1, Исключения. Мы уже знаем, что существует ряд ипотек и привилегий, или не подлежащих вовсе записи, или же в своем действии не зависящих от записи их.

Из привилегий такими являются генеральные привилегии на движимости, или, что то же; привилегии общие движимостям и недвижимостям. Эти привилегии занимают первое место при удовлетворении из недвижимости, впрочем настолько, насколько они не удовлетворены из движимостей*(1000).

Из ипотек такими являются ипотеки жены и подопечных. Их ранг определяется моментом возникновения того отношения, которое обеспечивается ими*(1001).

2, Модификации. Таковые, как нам известно, установлены в кодексе для записи привилегий, специально относящихся до недвижимостей*(1002). Для вопроса о ранге привилегий имеют значение модификации при записи привилегий: 1) сонаследника на наследственное именье, 2) соучастника общей собственности на подлежащее разделу именье, 3) кредиторов и легитариев на наследство, принимаемое с beneficium inventarii. Запись этих привилегий, совершенная при первых двух из них в течение 60 дней, а при третьей - в течение 6 месяцев, имеет обратную силу к моменту возникновения обеспечиваемого привилегией состояния, и ранг их определяется возникновением этого состояния; хотя бы за указанные сроки в 60 дней или 6 мес. и последовала запись других ипотек, последние уступают тем привилегиям*(1003).

Таким образом, в итоге получается крайне пестрая картина, где Общее начало записи, как решающее вопрос о порядке привилегий и ипотек, прорезывается в различных направлениях еще довольно значительными исключениями*(1004).

Общую схему распорядка ипотек и привилегий по кодексу можно выразить лишь двумя положениями: 1. Первое место при удовлетворении всегда принадлежит генеральным привилегиям на недвижимости. 2) За ними идут вперемежку все привилегии и ипотеки по порядку момента возникновения их, при чем при одних это будет момент записи, при других же - момент наступления отношения, обеспечиваемого ипотекой или привилегией, и, далее, при одних - запись обыкновенная, при других - модифицированная.

В конце концов ипотечная книга не дает представления о месте, которое займет установленная в данный момент ипотека при удовлетворении ее в ряду других ипотек и привилегий. А это уже коренной недостаток ипотечной системы.

По месту ипотеки удовлетворяется и процентное требование в размере процента за текущий год и недоимки за два истекших года. Если же недоимка обеспечена особой ипотекой в сумме, превышающей означенную величину, она имеет свой особый ранг*(1005).

VII. Уступка ипотек и привилегий не регулируется кодексом специально; но из косвенных упоминаний кодекса мы узнаем, что она облекается в аутентическую форму*(1006), записи но подлежит*(1007). Отсюда ясно, что кодекс не признает начала fides publica ипотечного реестра для ипотечных отношений. 3-й добросовестный приобретатель ипотеки не защищены от возражений на ипотеку, и в его руках ипотека так же точно оспорима, как и в руках первого ее приобретателя, из всех материальных и формальных оснований, сопровождавших возникновение или дальнейшее существование ее. Впрочем, этот недостаток fides р. свойствен и закону VII г. и несвойствен лишь закону III г., им. его ипотеке на самого себя. И этот недостаток - существенный для интересов реального кредита.

Но кодекс отступает назад, сравнительно с законом VII г., в. том отношении, что эвикция вещи влечет по кодексу прекращение ипотек, установленных лицом, у которого вещь эвикцирована, - чего закон VII г. уже открыто не допускал.

VIII. Прекращение ипотеки и привилегии. Кодекс, подобно декрету Ш г. и несколько отступая от закона VII г., трактует отдельно о двух моментах прекращения ипотек и привилегий: 1) наступлении материального основания к прекращению и 2) погашении по книге. При чем, первое и носит название прекращения*(1008), тогда как второе - вычеркивания*(1009).

1 Ипотеки и привилегии прекращаются: 1, с прекращением главного обязательства, ими обеспечиваемого; 2, с отказом кредитора от ипотеки; 3, с очисткой ипотек и привилегий; 4, давностью - погасительной в пользу личного должника, держателя недвижимости, и приобретатель ной в пользу 3-го держателя недвижимости*(1010). Первые два и четвертый случаи регулируются общими началами гражданского права, третий же случай выделяется в особое учение об очистке. 2 Погашение в реестре (radiation) следует на основании соглашения заинтересованных сторон, имеющих способность на совершение такого соглашения, или же в силу судебного приговора, последовавшего специально по делу о погашении или же по спору иного рода, приведшему суд к постановлению о погашении записи*(1011). В обоих случаях лица, требующие погашения записи, предъявляют в суд копию с автентического акта, содержащего соглашение, или судебный приговор*(1012).

Требование погашения в случае, когда не состоялось добровольное соглашение о том, предъявляется в трибунал округа, в ведомстве коего совершена запись, за некоторыми точимыми исключениями*(1013).

Погашение записи предписывается приговором суда в случае: когда запись совершена без основания, указанного законом, и без труда, или когда она последовала на основании неправильного или прекратившегося или удовлетворенного титула, или тогда, когда привилегии или ипотека прекратились одним из законных способов*(1014).

Кодекс, наконец, усвоил начало закона VII г., что запись теряет силу ipso jure по истечении 10 л., если не возобновлена*(1015).

IX. Очистка привилегий и ипотек усваивается и кодексом и регулируется различно для ипотек, запись которых обязательна, и для ипотек, действие коих не зависит от записи.

1 Договоры, которыми передается право собственности на недвижимости, или на недвижимые вещные права, если приобретатели пожелают очистить последние от ипотек и привилегий, должны быть полностью записаны (transcrits) хранителем ипотек, в округе ведомства которого находятся недвижимости. Транскрипция эта заносится в предназначенный для того реестр, и хранитель выдает удостоверение о том просителю*(1016). Но простая транскрипция передаточных актов собственности в реестр хранителя ипотек еще не очищает ипотек и привилегий, обременяющих приобретенные недвижимости. Отчуждатель передает приобретателю лишь те полномочия, которые сам имел на недвижимость, и с теми же обременениями, которые лежали на недвижимостях, когда они были в руках отчуждателя*(1017). И если новый собственник желает обеспечить себя от последствий actio hypothecaria кредиторов отчуждателя*(1018), он обязан еще или до открытия преследований его со стороны таких ипотечных кредиторов, или же, самое позднее, в течение 1 мес., считая со дня первого обращенного к нему требования, сообщить кредиторам по условному их домицилию: 1, извлечение из передаточного акта, содержащее дату и свойства акта, имя и точное обозначение отчуждателя, природу и положение отчужденной ему недвижимости; если дело идет о совокупности недвижимостей, то указывается лишь общее наименование делало и округа, в которых располагается совокупность недвижимостей; далее указывается цена недвижимости и обременения, зачисленные в продажную цену или оценку недвижимости, если таковая имела место; 2, извлечение из транскрипции акта продажи; 3, таблицу в три колонны, из которых первая должна содержать дату ипотек и записей их; вторая - имена кредиторов; третья - сумму записанных кредитов*(1019). В том же акте приобретатель заявляет, что он готов немедленно удовлетворить долги и ипотечные требования, но только в размере цены, уплаченной им за недвижимость, или цены, в которую он (в случае дарения) оценивает вещь и при том, без различия зрелых и еще не созрелых требований*(1020).

Раз новый собственник совершил такое оповещение в установленный для того срок, всякий кредитор, чей титул записан, может потребовать продажи недвижимости с публичного торга, - но на следующих условиях:

1. Требование последнего рода должно быть сообщено новому собственнику в течение 40 дней, самое позднее, считая с момента извещения: кредиторов, последовавшего по просьбе нового собственника, присчитывая сюда еще известный поверстный срок на расстояние, отделяющее условный домицилий от действительного домицилия кредитора. 2 Требование это должно указывать готовность данного кредитора отвечать за повышение цены на торгах на 1/10 против цены, уплаченной приобретателем за именье или установленной им в сообщении, сделанном кредиторам. 3. Подобное же оповещение кредитор должен совершить и предшественнику-собственнику недвижимости, первоначальному должнику, 4. Подлинный и копии с акта оповещения подписываются кредитором, требующим продажи недвижимости с торгов, или его прокуратором, прилагающим, в таком случае, и копию с полномочного акта. 5. Кредитор обязуется представить достаточную cautio, обеспечивающую имущественные последствия приинятого им шага. Все это требуется под страхом ничтожности требования кредитором публичной продажи*(1021).

Если кредиторы не потребуют своевременно и по форме публичной продажи недвижимости, - то цена недвижимости остается окончательно фиксированной в размере, означенном в приобретательном акте или в оценке, данной приобретателем (случаи дарения), и этот последний освобождается от всех привилегий и ипотек, обременяющих недвижимость, если только уплатит такую цену кредиторам (по порядку их ипотек) или если депонирует ее*(1022).

Если же дело дойдет до публичной продажи недвижимости по требованию кредиторов вышеуказанного рода, - то такая продажа совершается по правилам о принудительном отчуждении, заботами потребовавшего ее кредитора или и нового собственника. Добивающиеся продажи указывает в афишах цену, условленную в договоре купли или установленную самим приобретателем, и тот прибавок, за который обязался отвечать кредитор, в ожидании успеха публичной продажи*(1023).

Приобретатель с публичного торга обязуется, сверх цены именья, восстановить лишенному владения приобретателю издержки, совершенные им на заключение договора о приобретении собственности, транскрипцию и хлопоты по перепродаже*(1024).

Если приобретатель по договору купли или дарению удержит за собою недвижимость, дав и на торгах высшую цену за нее - он не нуждается более и в транскрипции приговора о присуждении ему недвижимости на торгах*(1025).

Отказ кредитора, потребовавшего торгов, не приостанавливает последних, даже если бы кредитор внес ту 1/10 долю, за которую он отвечает; но согласие всех ипотечных кредиторов на отказ влечет прекращение производства*(1026).

Приобретатель по договору, оказавшийся и адъюдикатарием на торгах, имеет регресс к продавцу в размере суммы, на которую данная на торгах цена превышает установленную в договоре о приобретении цену, а также - интереса, излишнего против договорного, начиная со дня каждого платежа*(1027).

2. Способы очистки ипотек в случае, когда ипотеки т записаны на недвижимости мужей и опекунов.

Приобретатели недвижимостей, обремененных не записанными ипотеками в пользу жен и недееспособных, в целях очистки таких ипотек*(1028), представляют копию с приобретательного акта в канцелярию гражданского трибунала по месту нахождения недвижимости и оповещают по форме, с одной стороны, жену или subroge tuteur, а с другой - государственного прокурора, состоящего при трибунале, о совершенном при предъявлении в трибунал копии приобретательного акта.

Извлечение из приобретательного акта, содержащее дату последнего,имена и фамилии, звания и домицилий договорившихся о переходе собственности сторон, обозначение природы и положения имений, цены и других условий приобретения, афишируется и афиша остается наклеенной в аудитории трибунала в течение 2-х мес. В течение этого срока жены, мужья, опекуны, ...subroges tutotirs, малолетние, недееспособные (interdits), родственники или друзья, и государственный прокурор приглашаются: одни - требовать, другие - совершить в бюро хранения запись ипотек на отчужденную недвижимость; эта запись имеет такое же действие, как если бы она воспоследовала в день совершения брака или вступления опекуна в свои обязанности, - т. е. в день возникновения обеспечиваемого ипотеками отношения. Однако, этим не отменяется преследование мужей и опекунов как мошенников (stellionataires), раз только они установили 3-м лицам ипотеку, не открыв им о существовании законных не загашенных ипотек*(1029).

Если в течение 2-х месяцев, пока вывешено извлечение из приобретательного акта, не будет совершено записи ипотеки со стороны жен и подопечных на отчужденные недвижимости, последние переходят к приобретателю без всякого бремени в пользу жены и подопечных; последним остается только иск к мужу и опекуну. Если же запись и последовала со стороны жен и подопечных, но если есть старейшие ипотечные кредиты, чем притязания жен и подопечных, поглощающие цену в целом или в части, приобретатель все равно освобождается от выдачи цены или долги цены женам и подопечным, раз он уже выдал эту цену или долю цены другим кредиторам, ипотеки которых входят в число удовлетворимых (on ordre utilo); записи ипотек в пользу жен и подопечных зачеркиваются или во всей сумме, или в доле, уже уплаченной приобретателем другим кредиторам. Если же записи в пользу жен и малолетних оказываются наистарейшими, то приобретатель по может совершить платежа цены в ущерб этим записям; тогда зачеркиваются записи других ипотек, на долю которых из цены недвижимости уже ничего не приходится*(1030).

X. Осуществление ипотеки совершается в общем порядке экзекуции на недвижимости, по требованию кредитора, какого бы ранга он не был; но требование это имеет место лишь спустя 30 дней после востребования долга (commandemont), совершенного кредитором в отношении первоначального должника, а если недвижимость перешла в 3-ьи руки, то - и востребования (sommation), совершенного в отношении 3-го держателя недвижимости об уплате созрелого долга или оставлении недвижимости*(1031).

Экзекуция на недвижимости в кодексе значительно смягчается, сравнительно с революционными законами, особенно декретом 9 mess. По кодексу, допускается и удовлетворение кредитора из плодов и доходов от недвижимости, если этот способ сулит удовлетворение кредитора в течение 1 г. (art. 2212). В остальном производство регулируется в code de proc. civ. и характеризуется современными чертами.

XI. Приобретение права собственности. Как таковое, приобретение собственности не связывается какой-либо транскрипции и совершается в силу автентического договора*(1032); только дарение недвижимостей, способное к обременению ипотеками, подлежит транскрипции, которая как бы заменяет прежнюю инсинуацию, исчезнувшую в кодексе*(1033).

Но в виду ипотек и ради очистки недвижимости от ипотек, как мы уже знаем, требуется транскрипция приобретательного акта при обремененных ипотеками и привилегиями именьях*(1034). Эта транскрипция и вовсе не была проникнута началом публицитета, вообще слабо проведенного в кодексе. Она не была и обязательна для приобретателя, а только составляла его право, если приобретатель желал воспользоваться им, чтобы очистить именье от ипотек*(1035).

Таким образом, и на вопрос о легитимации книжного собственника на распоряжение недвижимостью вообще и на установление ипотек недвижимости в частности, а тем более на вопрос об обязательности распоряжений книжного собственника для материального собственника,кодекс дает отрицательный ответ и этим возвращается к дореволюционному правообразованию. При обсуждении кодекса в Госуд. Совете Treilliard предлагал оставить за транскрипцией значение, принадлежавшее ей по закону VII г. Но Tronchet восстал против подчинения переходов собственности началу публицитета, мотивируя, что это было бы посягательством на собственность (desastreus par ses conseguences attantatoire au droit de propriete), ибо тогда двадцатилетний владелец недвижимости был бы вынужден уступить место новичку, если только последний совершит транскрипцию своего приобретения. Наполеон боялся мобилизации недвижимостей, которая казалась ему нездоровой экономической системой. Вопрос о более тонком различии действия публичной транскрипции для отношений ипотечного оборота и для всего вотчинного оборота не затрагивался и в результате полного падения транскрипции подучилось, что эвикция недвижимости влечет гибель и записанных ипотек, установленных не настоящим собственником, т. е. получился подрыв всему ипотечному режиму. С другой стороны там, где транскрипция требуется, она или совсем не нужна, так как не имеет никакого практического значения*(1036), или неправильно выдвинута в виду ее незначительности*(1037).

XII. Формальное ипотечное право*(1038) регулируется кодексом в духе закона VII г., но отрывочно, очевидно в предположении того, что существующая по закону VII г. 21 Ventose организация остается и впредь действительной. Упоминания заслуживает лишь старое нелепое начало, усвоенное и кодексом, что пропущенная в справке, выдаваемой хранителем ипотек приобретателям недвижимостей, ипотека или привилегия прекращает свое действие в отношении приобретателя, но сохраняет таковое в отношении недоплаченной цены за недвижимость, при добровольном отчуждении, и в отношении выручки на торгах, пока порядок распределения не завершен, при принудительном отчуждении; нечего и говорить, что как чиновник, так и личный должник ответственен перед ипотечным кредитором*(1039). Это начало имеет в виду, очевидно, интересы очистки и не может служить исходным пунктом для какого-либо построения publica fides книг или извлечений вообще для системы кодекса. Отметим, наконец, что и в кодексе ипотечный режим не поражает единовременно всех владений; последние привлекаются к нему лишь по мере вступления в ипотечный оборот.

Этот порядок тем удобен, что сберегает расходы на подчинение недвижимости режиму; но он еще того вреднее, что создает опасность двойного подчинения недвижимости режиму.

XIII. Заключение. Кодекс Наполеона отказался от всех успехов, которые сделали революционные меры в области урегулирования вотчинно-ипотечного оборота. Но начало внутреннего публицитета, ни начало строгого специалитета не нашли в нем признания не только в отношении вотчинного, но даже в отношении специально ипотечного оборота. Даже то слабое выражение, которое эти начала получили в кодексе, подверглось разносторонним ограничениям, из которых некоторые подтачивали все здание ипотечной системы. Можно сказать, что кодекс как бы враждебно относится к реальному кредиту и вотчинному обороту, особенно же к тем новым устоям гражданской жизни страны, которые были приобретены такой дорогой ценою, как революция. "Notro Code civil, говорит FJourdoSaint-GeniSj daus im facheux esprit do reaction contre le mouvement reformiste de 1789, reprit les traditions de la clandistinite romame et multiplia les exceptions et les privileges, se posant ainsi en contracliction manifeste avec les principes de la societe nouvelle issue de la Revolution*(1040).