§ 69. Вторая половина 19 ст.

1. Движение в сторону коренной реформы ипотечного режима Наполеонова кодекса, охватившее Францию в первой половине 19 ст., окончилось, таким образом, полной неудачей. А между тем потребность коренной реформы не только не уменьшилась, а напротив, выросла. И выросла она вследствие изменений в самом социальном строе французского народа. Вследствие этих же изменений социального строя, напротив, утратили значение прежние препятствия к реформе, особенно главное из этих препятствий, именно забота об интересах жен и подопечных, легальная ипотека которых и являлась, как мы могли в этом убедиться, главнейшим таким препятствием к провозглашению универсального публицитета ипотек.

Облегчалась реформа и благодаря другим еще условиям, как, например, благодаря развитию во Франции научного приема юридической мысли, известного под именем сравнительного правоведения, давшего современным французам знание всего того, что сделано в интересующей области во всех, самых отдаленных от Франции, уголках вселенной и развившего в них с новой силой дух критики к своим домашним правовым учреждениям. Во 2-й половине 19 от. свет уже звал новый и самый смелый по замыслу ипотечный режим, опасный, но и благодетельный, требующий высокого развития граждан, но и вознаграждающий их за то, - Акт Торренса, и, благодаря вниманию, с которым французы относятся теперь к праву других народов, перед ними, рядом с прежним германским образцом, стал новый, колониальный образец ипотечного режима, так что увеличился выбор между типами режима.

Тем несноснее представлялась французская действительность, и тем смелее отроились планы на будущее и тем, наконец, богаче становилась реформационная литература.

2. Разовьем эти положения. В 90-х годах 19 ст., по свидетельству Flour-de-Saint-Genis*(1067), французская земельная собственность представляла собою 100 миллиардов продажной цены; ей владело 20 миллионов граждан. Этих 2-х цифр уже достаточно, чтобы убедиться, насколько правильная вотчинно-ипотечная система являлась теперь насущной для французов, насколько реальный кредит стал национальным делом!

Вместе с тем изменились и другие экономические и социальные условия к этому временя и именно в том, что недвижимости, при всей их огромной роли в жизни страны, перестали служить не только единственным, но даже и главным видом имуществ. Наше время характеризуется во Франции, напротив того, ростом и преобладанием движимого имущества над недвижимым. В результате этих экономических и социальных изменений последовало во Франции исчезновение режима приданого и заступление места его общением имущества супругов. А вследствие этого утратил свое жизненное значение и институт законной ипотеки жены по поводу приданого. Раз институт приданого перестал быть правилом и стал исключением, не было уже смысла ради ничтожного количества случаев, где только он встречался, жертвовать для него благодетельным началом публицитета и делать из общего начала публицитета исключение. Утратил в своем значении и институт законных ипотек подопечных на имущество опекуна, и все по тем же причинам, что имущество граждан состояло теперь больше в движимостях, чем в недвижимостях*(1068). Тем более утратили значение привилегия и ипотека фиска. А в то время, как реформа становилась легче, потребность же в ней острее, так как оборот развивался, недостатки действующего ипотечного режима становились вопиющим злом. Раньше мы уже указывали их неоднократно, но отметим теперь одну сторону дела, чисто внешнюю, и изложим ее на основании свидетельства одного из хранителей ипотек*(1069). Ведение ипотечных реестров не по именьям, а по лицам собственников, приводит к тому, что в целях осведомления об ипотеках, лежащих на известной недвижимости, приходится перебирать всех собственников недвижимости и исследовать в отношении каждого из них не только имущественное, но и семейное и даже социальное их положение, так как законные ипотеки переходят с именьем и в 3-и руки и действуют даже тогда, когда прекратилось самое отношение, их вызвавшее. Сколько же работы задает эта система чиновнику и сторонам! Прибавьте к этому недостатки актов, служащих базой формальностей, недостатки архивного распорядка дел и т. д. и т. д. Затем, запись актов совершается дословно в ипотечные реестры; сколько отсюда работы чиновнику и сторонам, сколько приходится читать томов ненужных документов!

Бордеро, на которых запись покоится, часто бывают ненадежны и неудовлетворительны, содержат ложь или неясно характеризуют существенные свойства отношения, лицо должника, свойства недвижимости и т. д. Отсюда ряд новых безвыходных положений.

Внешний публицитет состоит теперь в одном только праве лица получить от хранителя цертификат, содержащий опись ипотечных записей в реестрах. Эта опись, переполненная первоначальными записями и возобновлениями, отметками об отсрочках, итогами разделов, отметками о суброгации (сукцессии) или нантиссементе, частичными погашениями ипотек по книге и т. д. и т. д., воссоздающая без всякой в том нужды соглашения и неоднократные повторения обычных в договоре оговорок (dauses), обозначения недвижимостей в описаниях, очень часто получает размеры толстых томов. В эти тома проситель и уходит, в них он и утопает, оплачивая каждый том тем дороже, чем он туманнее и чем больше он способен ввести лицо в заблуждение... Ответственность чиновников - настоящая несправедливость, так кат чиновники своей шкурой расплачивается за недостатки объективного права.

В виду всего этого становится неудивительным то заключение, к которому пришла "Секция экономических и социальных знаний конгресса французских ученых обществ", заседавшая в Сорбонне в 1886 г.,. после ряда заседаний, в которых принимали участие лучшие ученые и знатоки дела: "La propriete rural est frappee dun discredit terrible. Le Code civil et le fisc serablent ligues oontre elle... Le maintien des privileges du Сгбdit Foncier est un danger. La reorga-nisation. des Hvres fonciers suffirait pour faciliter les echanges et, par les echanges, le credit de la terre. Notre regime hypothecaire est une epaisso broussaille ou il fandrait sailler beaucoup pour marcher droit.

Tout peut se resumer en un mot: necessite de simplifier le regime hypotliecaire en le subordonnant dune maniere absolue aux lois de la specialite et de la publicite"*(1070). Это повторялось множество раз и в других местах и другими авторитетами*(1071).

И вот, вторая половина 19 ст. знаменуется новым реформационным движением в интересующей нас области. Юридические факультеты Парижа, Кана, Тулузы задают систематически для работ темы, имеющие предметом наболевшие вопросы ипотечного права, особенно законную ипотеку жен и подопечных и их очистку. Отсюда получается длинный ряд исследований этого вопроса*(1072).

Привлекает к себе вновь внимание и анкета 1841года, еще не утратившая своего жизненного значения.

Длинный ряд журналов отвел ипотеке в 80-х гг. видное место среди своего содержания*(1073).

Богатая монографическая литература вопроса была посвящена за это время той же злобе дня, при чем многие работы содержали и проект ипотечного режима*(1074). Вопрос о реформе ставится и обсуждается и на разных съездах ученых, как, напр., в известной уже нам секции экономических и социальных знаний конгресса французских ученых обществ, заседавшей в Сорбонне в 1886 г. и других*(1075). Наконец, в связи с международной Парижской выставкой 1889 г. был организован специальный международный конгресс, имеющий задачей выяснение вопроса о вотчинно-ипотечном режиме на началах, объединяющих в этом отношении культурные народы, - это именно "Congres International de la propriete fonciere", где вопрос о реформе французского ипотечного режима подвергался опять всестороннему обсуждению. От этого конгресса сохранилась постоянная ко миссия (commission permanante), в которой и продолжалось в девяностых годах обсуждение реформы. Деятельность конгресса и комиссии вызвали, в свою очередь, интересные работы*(1076).

3. Все эти работы содержат, с одной стороны, картину ипотечного режима кодекса и критику этого режима, довольно солидарную и крайне неблагоприятную для кодекса; эта сторона работ вращается в круге идей, уже очерченных нами раньше; с другой же стороны, работы "указывают на желательные изменения существующего строя, и эта их сторона составит предмет дальнейшего изложения.

Если не считать некоторого утопического налета на отдельных проектах, рисуемых авторами исследований по ипотечному праву, то, по крайней мере, господствующее большинство проектов может быть подведено под два типа: 1) проекты, примыкающие к германскому типу ипотечного режима и 2) проекты, примыкающие к акту Торренса. Лишь одинокие предложения все еще отзываются давно прошедшим направлением естественного права. Наоборот, ни один проект не является сколком с чужого права; напротив, все проекты пытаются примирить особенности родного права с достоинствами чужих систем.

1. Из проектов, составленных по германскому образцу, более или менее характерными являются а) проект Рауля дела Грассери и в) Шалламеля.

a. Проект де-ла Грассери передает, в общем, прусский закон 1872 г. с едва заметными отклонениями. Эти (отклонения принадлежат уже самому автору и представляют странности утопического свойства в духе естественного права. В своем этюде от 1891 г. "De la Reforrme hyp." автор намечает "тип, идеал ипотечного режима - научный и полный, составленный без внимания к тому, возможно или нет его осуществление, без внимания к условиям данного места и времени, без внимания к тому, какие поправки неизбежно должна внести сила условий в идеальную систему и ее консеквенции*) " ". А в "Essai de projet de loi hур.", представленном на международный конгресс, автор облекает ту свою мечту в форму проекта. Ио тут он уже устраняет из мечты все, что не может иметь непосредственного применения, оставляя существенное и не подлежащее отозванию и в то же время такое, что легко можно ассимилировать с современным правом Франции. Проект не имеет в виду излагать детали и ограничивается тем, что намечает общие черты ипотечного режима. "Le cadre scientifique" остаются в проекте тот же, который свойствен и утопическому этюду. Содержание проекта, как мы уже заметили, заимствовано почти целиком из Прусского закона 1872 г. А "cadre scientifique", принадлежащий творчеству самого автора, сводится к той лишь нелепости в духе естественного права, что в проекте недвижимостям уподобляются в видах ипотечного режима: 1) морские суда; 2) артистическая, литературная и промышленная собственность; 5) коммерческие фонды; 4) должности (les offices ministeriels), "исключая принудительного отчуждения их и преследования их в 3-х руках" (sio); 5) доля наследства до раздела последнего.

Едва ли нужно доказывать нелепость этого "кадра".

b. Шалламель представил на конгресс солидный проект, освещенный остроумными соображениями.

I. Автор предпочитает акцессорную ипотеку кодекса вотчинному долгу прусского закона 1872 г., как более отвечающую правосудию в тех случаях, когда цены недвижимости недостаточно на удовлетворение кредиторов, и по этому принципиальному вопросу всецело становится на сторону кодекса.

II. Автор требует полного специалитета суммы ипотеки.

III. Он настаивает на необходимости установить единовременную запись и отменить обязанность возобновлений ее, как пагубную для оборота.

IV. Привилегии в принципе должны быть сохранены, но ограничены в числе. За сохранение их говорит соображение их общей полезности и гуманности, за ограничение говорят интересы реального кредита. Отсюда Шалламель сохраняет одну генеральную привилегию, им в пользу судебных издержек, и 4 специальных прежних.

V. Ипотеки подчиняются все безусловно началу публицитета, и усиливается лишь заботливость о записи ипотек, принадлежащих беззащитным.

VI. Число законных ипотек остается прежним. Но судебные ипотеки вовсе отменяются, так как не отвечают идее правомерности, награждают одного личного кредитора в ущерб другим личным кредиторам лишь за то, что тот предупредил этих с предъявлением иска. Цель же, которую ставят судебной ипотеке, именно обеспечение уважения к res judioata и предупреждение убыточных для кредиторов распоряжений должника своим имуществом, должна преследоваться процессуальными мерами, напр. запрещением, налагаемым на недвижимости, лишающим должника права распоряжения недвижимостями и служащим на пользу всем личным кредиторам. Только этим путем общее начало конкурса, провозглашенное для всех личных кредиторов, не позаботившихся получить при установлении обязательства особую и усиленную обеспеченность, будет соблюдено, и вместе с этим водворится и полная правомерность.

VII. Добровольные ипотеки допускаются: 1) в завещании, по образцу Бельгийского права, 2) по договору. Сделка, устанавливающая такую ипотеку, должна быть облечена в нотариальную форму или явочную. Ипотека должна быть специально в сумме, обременять только наличные недвижимости, но не будущие приобретения.

Для действительной гарантии прав кредитора и обеспечения правильности записей, возлагается на нотариуса, совершающего ипотечную сделку, обязанность направлять в ипотечное бюро в течение 3-х дней с момента совершения акта, под страхом дисциплинарной и имущественной ответственности за ущерб, бордеро записи, подписанное им по форме. Когда же ипотечная сделка признается судом, такая же обязанность ложится на секретаря суда.

VIII. Шалламель проектирует и институт ипотеки на имя собственника и в дополнение к нему вносит институт открытия кредита в определенной сумме и оправдывает обе меры, представляющие трудности при их конструкции, практически их значением. Да и трудности представляют они с точки зрения сложившейся системы права, проникнутой римскими началами и не отвечающей новым потребностям кредитного оборота. При организации этих институтов Шалламель делает много позаимствований из Прусского закона 1872 г., о чем открыто и заявляет.

Шалламель занимается только материальным правом ипотеки и не касается формального.

3. Из проектов, примыкающих к Акту Торренса, заслуживают внимания: а) проект FIour-de-Saint-Genis и в) проект Besson. Эти проекты больше занимаются формальным правом.

а) Проект Flour-do-Saint-Genis, представленным на международный конгресс и обработанный потом в форме монографии, покоится на следующих основаниях:

I. Чтобы реформа имела успех, необходимы единовременное подчинение вотчинно-ипотечному режиму всего землевладения и связь режима с точным кадастром, чего бы это ни стоило. Для правильного же функционирования впредь режима, акты о реальных правах на недвижимости, всегда автентические, должны базировать на кадастре. Чтобы интересы беззащитных не страдали от публицитета, должны быть усилены средства, гарантирующие запись их прав.

II. Необходимо реорганизовать и внутренний распорядок ипотечных бюро, особенно же необходимо ввести реальную систему ведения вотчинно-ипотечных книг и допустить обзор последних публикой.

III. Публицитет переходов собственности ограничивается защитой 3-х приобретателей от эвикции и легитимацией записанного собственника на распоряжение недвижимостью по сделкам с 3-ми лицами.

IV. Привилегии сохраняются на прежнем основании.

V. Ипотеки судебные сохраняются, но специализируются в сумме, ограничиваются наличными недвижимостями и допускаются только тогда, когда сумма судебного приговора не ниже 200 фр. Суду предоставляется право специализировать судебную ипотеку и в отношении объекта, а, с другой стороны, допустить ее действие и на будущие недвижимости.

VI. Законная ипотеки подлежать обязательной записи.

VII. Институт очистки ипотек сохраняется.

Вообще, проект Flour-cle-Saint-Genis примыкает к Акту Торренса ляшь в своем формальном праве, материальное же право проекта представляет лишь детально улучшенное прежнее право. И все те новые организации, как ипотека собственника, открытие кредита, переход ипотечных свидетельств по индоссаменту, вовсе не затрагиваются проектом. Автор боится только мобилизации собственности, но в проекте своем уничтожает вовсе и кредитный оборот.

в) Более смелый проект предлагает Besson. Признавая невозможным исправление французской ипотечной системы, автор настаивает на необходимости усвоения начал Акта Торренса и германских, но со вниманием к особенностям французского правообразования.

I. Мы уже видели, как все прожектеры признают необходимым поставить деятельность ипотечных бюро в связь с деятельностью нотариальной системы, и этим восполнить недостаток легалитета у французских ипотечных бюро.

Таким образом, сила вещей требует легалитета, и прожектеры, отказывая в нем бюро, навязывают его нотариусам. Получается двойственность акта всякой сделки о вещном праве. Легче было бы соединить совершение акта и вооружение его вещным действием в одном учреждении. Но французские традиции были против этого. Самое придание акту публицитета и вещного действия в отношении 3-х лиц мыслилось как отдельный шаг от совершения акта и его вещного действия вообще. Хотя теперь, с развитием публицитета, общее действие акта было почти ничтожным по значению, гористы не переставали мыслить раздельно общее действие акта, с одной стороны, и действие его в отношении 3-х лиц, с другой, а отсюда они и не хотят объединить в ипотечных бюро все стадии возникновения вещных прав. Но вот Besson первый требует легалитета, как права ипотечного чиновника исследовать действительность акта, и полагает легалитет в основу публицитета и его острых последствий. Но, требуя легалитета, Besson не отказывается и от автентической формы актов, служащих титулом записываемых прав и все еще не доходить до идеи о возникновении права путем простого волеизъявления интерессентов, совершонного перед ипотечным чиновником.

II. Далее, Besson требует также реальной системы и связи ипотечной книги с кадастром, равно экстрактивной формы записей.

III. Вотчинно-ипотечный режим должен подчинить себе единовременно все землевладение.

IV. Публицитет переходов собственности и у него ограничен защитой 3-х интерессентов и легитимацией книжного собственника на распоряжение недвижимостью. В подражание Акту Торренса, Besson проектирует вотчинное свидетельство, которое бы и служило орудием вотчинного оборота. Но и это свидетельство подлежит оспариванию в отношении самих контрагентов.

V. Публицитет ипотек полный, распространяющийся и на законные ипотеки жен и подопечных.

VI. Специалитет ипотек и других вещных прав на недвижимости требуется также безусловно.

VII. Очистка ипотек сохраняется, "ибо противно правовым воззрениям французов - налагать на 3-го приобретателя обязанность из договора, при заключены которого приобретатель не присутствовал и который ему остается чуждым. Отмена института очистки оказала бы вредное влияние на движение сделок по недвижимостям. Обремененным именья едва ли нашли бы приобретателя, раз только приобретатель будет иметь в перспективе переход на него ипотечного долга".

VIII. Besson так же, как Шалламель, предпочитает акцессорную ипотеку вотчинному долгу, и так же, как Flour-de-Saint-Genis, смотрит даже на мобилизацию кредита как на зло. Таким образом, насколько резки французские юристы в критике кодекса, настолько же они сдержанны в построении проектов нового права, желая остаться верными основным правовым воззрениям своего народа. Приходя в восторг от Германской системы или Акта Торренса, когда излагают их, французские юристы отказываются от них, когда переходят к перечислению улучшений, желательных для французского права. Сочувствуя их приему, не можем, все же, не сказать, что если они правы, то нам приходится сделать заключение, что французы до сих пор не дошли до сознания практической важности развитого вотчинно-ипотечного режима; французское право, в самых смелых проектах, не заходить, далее первичной стадии развития современной ипотеки, как в этом мы убедимся из дальнейшего изложения. Но мы сильно сомневаемся в том, чтобы юристы были правы, думая, что Франция не нуждается в более совершенной организации вотчинно-ипотечного режима. Вероятно, нарисованные ими улучшения и постановка на твердую почву вотчинного оборота скоро вскрыли бы потребность в более развитой и сложной системе кредитных отношений, как это и имело место в Германии.