3. Действия, квалифицируемые, как приводящие к смешению в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента

Приведенная формулировка из ст. 10bis (3) I Парижской Конвенции - очень широка по смыслу и охватывает товарные знаки, символы, этикетки, фирменные девизы, упаковку, форму и цвет товаров или любые другие отличительные обозначения, которые используются предпринимателем. Под действие настоящей статьи подпадает непосредственно внешний вид товара и все рекламно-информационные аспекты оказываемых услуг. Существуют две основных области, в которых смешение наиболее вероятно: указания торгового (промышленного) происхождения и внешний вид товаров. Указание торгового происхождения может быть в форме двух или трехмерного знака, этикетки, девиза, упаковки, цветов, звуковых сигналов и т.п. Защита от смешения с другими товарами в этом случае обеспечивается специальным законодательством по товарным знакам, знакам обслуживания и фирменным наименованиям. Однако довольно часто охрана, обеспечиваемая этим законодательством, носит ограниченный характер, поскольку некоторые из обозначений не подпадают под действие упомянутых законов. В этом случае может применяться закон о недобросовестной конкуренции.

В рамках защиты от недобросовестной конкуренции несколько особняком находится вопрос охраны общеизвестных товарных знаков, регистрация которых в данной стране не является обязательной. Ст. 6bis Парижской Конвенции предусматривается, что государства-участники обязаны обеспечить защиту таких товарных знаков, но это обязательство справедливо лишь в отношении идентичных или сходных товаров. Однако применяемые без разрешения товарные знаки при их использовании с другими товарами или услугами могут тем не менее ввести потребителей в заблуждение. На практике у потребителя, пользующегося широким спектром продуктов и услуг, которые маркируются общеизвестным товарным знаком, возникает ассоциативная связь не между знаком и конкретным товаром, а между знаком и качеством как таковыми. Такая ассоциация легко вводит потребителя в заблуждение, если общеизвестный товарный знак какая-либо фирма без разрешения владельца знака начинает проставлять на продукты, для которых данный знак не зарегистрирован. В такой ситуации воспользоваться нормами ст. 6bis для целей защиты потребителя невозможно. Однако вопрос может быть решен путем применения положений закона о предотвращении недобросовестной конкуренции. Наиболее деликатной проблемой является определение общеизвестности товарного знака. Определяющими факторами при этом являются репутация и имидж знака в торговой среде и у широкого круга потребителей в данной стране и в конкретный период времени. В различных странах используются различные способы определения "общеизвестности" товарного знака.

Относительно новой для практики применения промышленной собственности в РФ является проблема, связанная с введением в заблуждение потребителя формой продукта. Здесь можно привести пример с бутылкой "Кока-Кола" емкостью 0,33 л. Такая форма может рассматриваться как подпадающая под подлежащее защите обозначение.

В большинстве стран мира форма продуктов охраняется как промышленные образцы. В соответствии с законодательством о промышленных образцах запрещается применение идентичных или сходных форм продукта, его упаковки для идентичных или сходных товаров. К сожалению, как и в случае с товарными знаками, защита промышленных образцов имеет ограниченный характер. Например, если как промышленный образец защищен плоскостной рисунок на продукте, для которого он зарегистрирован, то его охрана в случае применения этого рисунка на другом продукте может быть обеспечена уже только в рамках закона о недобросовестной конкуренции. Еще более сложной является ситуация, если продукт или товар, имеющий, например, оригинальную форму, не защищен как промышленный образец. В этом случае защита от недобросовестной конкуренции строится на основе прецедентного права, причем ссылка делается на ²рабское копирование² (англ. slavish imitation). При этом необходимо учитывать, что непосредственно в законах (о недобросовестной конкуренции) многих стран мира декларируется, что принципом, характерным для свободной рыночной системы, является свобода имитации дизайна, внешнего вида и других визуальных характеристик продукта, если последние не защищены в соответствии с законами об охране интеллектуальной собственности.