§ 2. ВЫБОР ПОЗИЦИИ

В протоколе допроса в качестве обвиняемого, следующего сразу зз привлечением в качестве обвиняемого, есть графа — признаете ли вы себя виновным?

Обвиняемому предоставляется право собственноручно выра-з^ть свое отношение к обвинению в четырех вариантах:

^не признаю полностью;

^ признаю частично;

^ признаю полностью;

^ отказываюсь выразить отношение к обвинению.

В связи с этим к предъявлению обвинения уже должны быть сформулированы позиции защиты (см. приложение 6) по основному пункту обвинения:

^ невиновен;

^ виновен частично;

^ виновен полностью;

^   позиция молчания.

Разберем каждый из вариантов позиции защиты отдельно.

Позиция невиновности. Если ваш клиент не признает себя виновным, то ни в коем случае нельзя занимать позицию защи-т^>1> при которой утверждается его виновность, хотя бы и частич-

. Есть среди адвокатов такое понятие «альтернативная пози-когда защитник считает, что, несмотря на непризнание в#ны, есть слишком сильные доказательства и выгоднее было бы поспорить с квалификацией, чем утверждать о невиновности.

Мне рассказывал один прокурор, что в процессе в суде при-с#жных адвокат в прениях высказался следующим образом: «Мой подзащитный не признал вины, я привел вам доводы о его невиновности, но если вы со мной не согласитесь, то прошу вас о снисхождении». Такую позицию в прениях категорически нельзя занимать. Однако, не ставя ни в коем случае под сомнение невиновность клиента, вы обязаны найти такую форму изложения своей позиции, чтобы дать суду альтернативу юридического разрешения дела с пользой для подзащитного.

Если подзащитный признал вину полностью или частично, то отсюда все равно может следовать позиция невиновности, так как, возможно, имеет место самооговор либо ошибка в объекте признания (например, обвиняемый признает себя виновным в

Глава III. Позиция по делу               35

смерти человека, хотя объективно имела место самооборона, либо признает факты, не содержащие состава преступления).

Студенты в строительном отряде выпили спиртного и стали спорить, кто может зарезать домашнее животное. Мой подзащитный Грачев сказал, что ему приходилось резать свинью в деревне, взял нож со стола и решил показать, как это делается. Потерпевший вскочил со словами: «Я тоже могу показать», но так как был сильно пьян, не устоял и напоролся на нож в руке Грачева.

Грачев полностью признал себя виновным в предъявленном обвинении в умышленном убийстве из хулиганских побуждений. Однако из того факта, который он признавал, не следовало умысла Грачева на убийство, и я заняла позицию его невиновности.

(Дело Г. Производство Московского областного суда, 1990г.)

Бывают полные признания, сделанные по причине раскаяния, • желания загладить вину. В этих случаях адвокат также может шмать позицию невиновности подзащитного, если нетдоста-гочныхдоказательств его вины.

У меня был один интересный случай. Мой подзащитный полностью признавал хулиганские действия, хотя абсолютно ничего не помнил из случившегося, так как был пьян. События преступления так не вязались с его личностью, что я заявила ходатайство о производстве комплексной психолого-психиатрической экспертизы. К моему изумлению, она установила состояние патологического опьянения, что освободило моего клиента от уголовной ответственности за содеянное.

(Дело П. Производство Тимирязевского суда г. Москвы, 1995— 1996 гг.).

Юридическая позиция невиновности может выражаться в: ^ отсутствии события преступления (п. 1 ст. 5 УПК РСФСР); ^ отсутствии состава преступления. Сюда входит также необходимая оборона, добровольный отказ от совершения преступления, невиновное причинение вреда (ст. 28 УК РФ) и др. (п. 2 ст. 5 УПК РСФСР); ^ недоказанности обвинения (алиби, самооговор и др. — п. 2

ст. 208 УПК РСФСР).

Все три основания прекращенного преследования являются реабилитирующими, однако гражданско-правовые последствия не одинаковы. Там, где в уголовном деле был предъявлен гражданский иск, предпочтительней отстаивать недоказанность вины.

36           Раздел П. Общие вопросы зашиты на следствии и в суде

Позиция частичной виновности. Такую позицию защита может занимать и при полном, и при частичном признании клиентом вины в предъявленном обвинении. Как правило, частичное признание означает, что ваш подзащитный:

•^ оспаривает объем обвинения, но не спорит с квалификацией;

^ признает факты предъявленного обвинения, но не согласен с их юридической оценкой;

^ не согласен с изложением фактов в обвинении.

Оспаривание объема обвинения бывает по многоэпизодным делам, когда обвиняемый признает участие в одних эпизодах и отрицает в других; либо оспаривает размер похищенного, скажем, утверждает, что не похищал многих вещей, указанных в обвинении, или не согласен с суммой, в которую оценено похищенное.

Что касается признания фактов обвинения, но несогласия с их юридической оценкой, то здесь подразумевается оспаривание квалификации действий; умысла; сговора; причинно-следственной связи содеянного и последствий и др.

Если же ваш клиент говорит, что факты в обвинении изложены неправильно, то он обычно имеет в виду, что:

там описано то, чего не было на самом деле (например, что он заранее договорился о встрече с соучастником с целью совершения преступления, когда в действительности они встретились случайно);

там не описано, что действительно было (например, что потерпевшая по делу об изнасиловании сама предложила поехать к ней домой, говорила, что, если он на ней не женится, она заявит в милицию и посадит его);

там не точно описаны события (это касается времени, места, состава участников, распределения их ролей и т.п.).

Каждая из позиций частичной виновности может существовать отдельно, но они могут присутствовать и вместе. Тогда все равно нужно разбираться, какой объем, какую квалификацию и какие факты из обвинения признает ваш подзащитный.

Юридически позиция частичной виновности выражается в:

^  исключении из обвинения отдельных эпизодов;

^  уменьшении размера ущерба;

^ переквалификации действий обвиняемого на другую часть этой же статьи УК РФ либо на другую статью;

Глава III. Позиция по делу               -               37

^ исключении отдельных квалифицирующих признаков;

•" признании поведения потерпевшего провоцирующим;

V признании смягчающих и исключительных обстоятельств.

Позиция полной виновности. Если все доводы о невиновности или частичной виновности проверены, ваш подзащитный полностью признал свою вину и квалификация у вас не вызывает сомнения, ваша задача будет заключаться в смягчении участи клиента: ищите совокупность смягчающих обстоятельств, еще >аз убедитесь во вменяемости, в том числе ограниченной (ст. 22 К РФ), разберитесь в мотивах и «блесните» психологической за-итой.

Юридически ваша позиция будет заключаться в:

^ оспаривании отягчающих обстоятельств (ст. 63 УК РФ);

^ оспаривании низменных мотивов, алчных побуждений, прямого умысла, формы вины и т.п. (ст. 25, 26, 27 УК РФ);

^ признании смягчающих и исключительных обстоятельств (ст. 61,64 УК РФ);

^ оценке данных о личности обвиняемого;

^ оценке поведения и личности потерпевшего.

Позиция молчания. Когда подзащитный никак не выражает своего отношения к обвинению, не участвует ни в каких следственных действиях и отказывается от дачи показаний, думается, адвокат должен занимать позицию невиновности своего клиента. Это проистекает из смысла презумпции невиновности — лицо, привлекающееся к уголовной ответственности, считается невиновным, пока обратное не будет установлено судебным приговором, вступившим в законную силу. Адвокат выступает гарантом реализации этого конституционного принципа для граждан и потому должен искать подтверждений невиновности клиента, несмотря на занятую им позицию молчания.

Факторы, влияющие на выбор позиции (см. приложение 7). Помимо фактора признания вины, являющегося в большинстве случаев определяющим, при выборе позиции необходимо учесть позиции, занимаемые по существу вашим клиентом, потерпевшим, соучастниками и их адвокатами, а также личностные особенности указанных лиц.

Исследование «надежности» той или иной позиции, как показывает опыт, должно вестись по следующим параметрам:

^  убедительность;

^ логичность;

38           Раздел И. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

^   последовательность;

^  противоречивость;

^  соответствие здравому смыслу;

•" соответствие доказательствам.

Редко когда позиция отвечает всем этим параметрам и возникает необходимость коррекции. В этом случае адвокат должен руководствоваться одним из основных принципов адвокатуры — не навреди (см. приложение 8). Коррекция может привести к изменению клиентом своих показаний, задеть интересы других лиц, свидетелей и т.д. Адвокат обязан все это предвидеть, и как бы ему ни хотелось приблизить ситуацию к своему видению защиты, он должен помнить, что оперирует не абстракциями в собственном уме и не фигурами на шахматной доске, а живыми людьми, «натурой», как метко выразился во время допроса Рас-кольникова следователь Порфирий Петрович из романа Ф.М. Достоевского «Преступление и наказание». Я часто вспоминаю это место из романа, когда думаю, выдержит ли мой клиент допрос, где он намеревается изменить свои показания, не упадет ли, как Раскольников, в обморок в самом «скандалезнейшем месте», не откажут ли ему самообладание, мужество или чувство собственного достоинства?

Нельзя выбирать позицию, не изучив настроя потерпевшего по отношению к случившемуся и к вашему клиенту в следующих аспектах:

^  враждебность;

^   мстительность;

^  агрессивность;

^ материальные и моральные претензии;

V провоцирующее (виктимное) поведение;

^ заинтересованность в привлечении к ответственности вашего клиента.

Если результат изучения позиции и личности потерпевшего окажется неутешительным, нужно предупредить клиента об опасности «выпадов» в его сторону.

При формировании позиции защиты по групповым делам нельзя забывать еще об одном основополагающем принципе адвокатуры — не создавай коллизии.

Очень заманчиво построить защиту так, чтобы преуменьшить роль своего подзащитного за счет преувеличения роли дру-

Глава III. Позиция по делу               • .            39

гих лиц, проходящих по делу. Однако жизнь показывает, что ни-хорошего из этого никогда не выходило.

Муж и жена Кудрявцевы предстали перед судом присяжных за совершение ритуального убийства с целью вступить в религиозную секту «Сатаны». Кудрявцева защищала молодая малоопытная адвокатесса, которая построила защиту на том, что ее клиент был «опутан», с одной стороны, «са-танистами», с другой — Кудрявцевой, которая, будучи значительно старше по возрасту, женила его на себе и управляла им как хотела. Более того, руководствуясь тщеславными соображениями, никого не предупредив, моя коллега пригласила в суд телевидение и дала интервью в указанном выше коллизионном ключе. Узнав об этом, моя подзащитная Кудрявцева возмутилась и сказала, что откроет суду такие подробности относительно своего лицемерного мужа, что ему не поздоровится, чего делать раньше не собиралась.

(Дело Шманая и Кудрявцевых. Производство Московского областного суда, 1997г.)

прочем, коллизионная защита — предмет для отдельного се-Дьезного разговора, который, к сожалению, невозможен в рамках настоящей работы.

Специфические, психологические, субъективные и другие факторы. Сюда относится учет специфики конкретного дела; обстановки, в которой производится расследование или рассмотре-^юе дела; психологических особенностей лиц, от которых зависит решение дела (судьи, прокурора, следователя, секретаря судебного заседания, эксперта и др.), и множества других нюансов и деталей, перечислить и описать которые невозможно, но чтобы было понятно, о чем идет речь, назовем некоторые из них: ^ настроение;

1

^ симпатии; ^  предрассудки; ^  обвинительный уклон; ^ своевременность действия; ^ ненависть к адвокатам; ^ упоение властью.

Можно выстроить очень хорошую позицию защиты, но она рухнет, если неправильно или не все рассчитать.

Позиции моего клиента и потерпевшего расходились, и следователь решил устроить очную ставку. Подзащитный был не под стражей, обвинение — слабым, и мы решили дать показания. Я не знаю, что произошло, но вдруг после разъяснения ст. 51 Конституции РФ мой подзащитный отка-

40           Раздел П. Общие вопросы защиты на следствии и в суде

зался от производства очной ставки. Следователь «взбесился», стал кричать, что он не мальчик, зачем он тащил сюда видеоаппаратуру и т.д. Кончился скандал тем, что он изменил меру пресечения подзащитному, и мне потом долго пришлось обивать пороги начальства, чтобы добиться его освобождения.