§ 2. ПОДГОТОВКА К СОСТАВЛЕНИЮ КАССАЦИОННОЙ ЖАЛОБЫ

Приступая к составлению жалобы, адвокат должен изучить имеющиеся материалы, побеседовать с клиентом, чьи интересы он представляет, при необходимости получить дополнительные доказательства, подкрепляющие его позицию при обжаловании, внимательно изучить нормы материального и процессуального права, судебную практику. Все это трудоемкая, но необходимая работа.

Изучение материалов дела. Прежде всего адвокат изучает приговор суда, так как именно он и будет являться объектом обжалования, его предстоит подвергнуть конкретному критическому анализу. Если адвокат участвовал при рассмотрении дела по существу в суде первой инстанции, то ему легче сориентироваться, в чем, по его мнению, состоит необоснованность и незаконность вынесенного приговора. Но это не может быть причиной, оправдывающей поверхностное ознакомление с ним.

При изучении конкретного приговора адвокат проводит сопоставление его с требованиями норм материального и процессуального права, указаниями Верховного Суда на предмет выявления несоответствия приговора этим требованиям.

Поскольку вся работа адвоката — от подготовки к обжалованию до изложения своих доводов в вышестоящем суде это

Глава IX. Кассационное и надзорное производство

139

тгический анализ приговора суда, постольку с данной позиции и надо подходить к изучению дела. Главное — не опуститься до простого недовольства провозглашенным приговором, безосновательного критиканства.

Приговор будет законным, когда он вынесен при точном со-элюдении норм процессуального и в полном соответствии с нормами материального права, а обоснованным — когда в нем нашли отражение фактические обстоятельства, имеющие значение для данного дела, подтвержденные проверенными достоверными доказательствами, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены, гда все сомнения в отношении доказанности обвинения, если

не представилось возможным устранить, истолкованы в пользу подсудимого.

Критика приговора должна быть полной, т.е. необходимо выявить все нарушения, допущенные судом первой инстанции и нашедшие свое отражение в приговоре.

Важным судебным документом, который адвокат должен изучить при подготовке к написанию кассационной жалобы, является протокол судебного заседания. Он отражает, фиксирует весь вдд судебного разбирательства, показывает процесс исследования доказательств судом, на основе которых формируется его оценка обстоятельств дела, находящая свое объяснение в приговоре. В процессе сопоставления протокола и приговора можно выявить их противоречие, неправильное изложение обстоятельств дела, нарушение требований процессуального законодательства.

Поэтому нужно серьезно подходить к изучению протокола, а если адвокат участвовал в рассмотрении дела в суде первой инстанции, то принимать активное участие в том, чтобы протокол составлялся полно, отражал весь ход судебного заседания. Здесь надо учитывать возможную перспективу обжалования судебного приговора. Участвуя в деле, адвокат вправе просить об удостоверении в протоколе тех или иных фактов, знакомиться с ним и в течение трех суток после его подписания председательствующим и секретарем судебного заседания подавать на него замечания (ст. 264—266 УПК РСФСР). Уклонение адвоката от изучения протокола либо поверхностное его изучение противоречит профессиональным требованиям адвокатской деятельности.

140         Раздел III. Участие адвоката в суде

При чтении протокола следует обратить внимание на такие моменты, как несоответствие отраженного в нем хода судебного заседания имевшему место в действительности. Выявив такое несоответствие, адвокат должен подать замечания, чтобы при обжаловании приговора его доводы не противоречили записям протокола.

Замечания на протокол должны быть мотивированными, доводы адвоката о неправильности записей в протоколе следует подтвердить. Например, подтверждением того, что допрашиваемый давал в судебном заседании иные показания, чем указано в протоколе, может быть ссылка на показания этого лица на предварительном следствии, не соответствующие записям протокола, в котором не указано о выяснении судом причин изменения этих показаний; сопоставление отличающихся записей показаний допрошенного лица в разных частях протокола и т.д. Такие доводы в замечаниях на протокол могут иметь существенное значение при рассмотрении жалоб адвокатов, имея в виду, что вышестоящими судами при проверке обоснованности и законности приговора могут учитываться и не принятые судом первой инстанции замечания.

Следует сказать и о необходимости подачи защитой еще в ходе судебного заседания мотивированных письменных ходатайств, где в подтверждение своих доводов адвокат ссылался бы и на показания допрошенных лиц. В последующем данные, приведенные в ходатайстве и не опровергнутые в определении (постановлении) суда о его удовлетворении либо отклонении, будут свидетельствовать, что обстоятельства, не получившие отражения в протоколе или зафиксированные в нем неправильно, имели место в действительности.

Согласно ст. 264 УПК РСФСР, во время судебного разбирательства может применяться звукозапись допросов. В этом случае фонограмма прилагается к протоколу судебного заседания, в котором делается отметка о применении звукозаписи. Поскольку до введения стенографических отчетов судебного заседания судам России, видимо, еще далеко, необходимо пользоваться возможностями имеющихся технических средств. Думается, что адвокаты должны быть в этом случае более инициативными.

Адвокат должен знакомиться с протоколом и в том случае, если он считает приговор суда правильным и не намерен в пос-

\ лава ГХ. Кассационное и надзорное производство              141

I              

ледующем его обжаловать, так как приговор может быть обжалован другими участниками процесса.

В протоколе судебного заседания фиксируются все существенные моменты судебного разбирательства, он является именно тем фундаментом, на котором суд будет строить свое решение. Все обстоятельства, получившие в нем отражение, все доказательства, исследованные судом, должны найти свое объяснение и разрешение в приговоре. При этом нужно учитывать, что закон требует, чтобы суд основывал приговор лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании (ст. 301 УПК РСФСР).

С учетом этого адвокату и следует работать с протоколом судебного заседания, сопоставляя его с приговором, выявляя неправильное изложение обстоятельств дела либо противоречие их фактически установленным; неправильную противоречивую оценку доказательств; нарушение процессуальных норм и т.д.

При подготовке к составлению жалобы не следует пренебречь и изучением всех материалов дела в полном объеме, если адвокат не принимал участия на предыдущих этапах судопрои-водства. Если же он ранее изучал материалы дела, то нужно ис-:одить из конкретных обстоятельств, необходимости повторно-ознакомления.  Это может быть вызвано тем, что другими астниками процесса были представлены дополнительные до-енты либо ранее адвокат что-то упустил, невнимательно изу-ил материалы, которые впоследствии сыграли решающую роль ри вынесении судом обжалуемого приговора. Собеседование с подзащитным. Представление дополни-ьных материалов адвокатом. Подготовка к составлению кас-ационной жалобы включает в себя беседу с клиентом по существу вынесенного судом приговора, обсуждение позиции по жалобе.

Адвокат в соответствии с профессиональными и этическими требованиями должен осуществлять защиту прав своего клиента всеми способами, не запрещенными законом. В силу этого обсуждение с клиентом проекта жалобы, занимаемой адвокатом Козиции является необходимым этапом в процессе обжалования, ели адвокат ранее не принимал участия в деле, он может в ходе 1кой беседы уточнить претензии обратившегося за помощью по существу приговора, выяснить у него возможность получения дополнительных доказательств, подтверждающих доводы о не-

142         Раздел III. Участие адвоката в суде_

обоснованности вынесенного судом приговора, согласовать позицию по жалобе.

В подтверждение приведенных в жалобе доводов сторона, ее подавшая, вправе представить в кассационную инстанцию дополнительные материалы. Ими могут быть различные письменные документы, письма, справки и т.д. В вышестоящий суд могут быть представлены письменные заключения сведущих лиц по вопросам экспертизы. Данные заключения, хоть и не могут с процессуальной точки зрения рассматриваться как доказательства, укажут на неполноту судебного разбирательства, на недоброкачественность доказательств, положенных судом в основу приговора. Поэтому кассационная инстанция может учесть эти заявления и заключения при рассмотрении жалобы. Следует только не забывать о том, что представляемые дополнительные письменные документы должны быть надлежащим образом оформлены (наличие печатей и подписей).

Изучение нормативных актов, судебной практики, специальной литературы. Для того чтобы составить мотивированную жалобу по делу, необходимо хорошее знание норм материального и процессуального права, действующих постановлений Пленума Верховного Суда РФ (СССР, РСФСР) по соответствующим категориям уголовных дел, судебной практики. Часто именно незнание закона и судебной практики либо пренебрежительное к ним отношение ведет к ошибкам при составлении кассационных жалоб. А в настоящее время это приобретает особую актуальность в связи с существенными изменением законодательства, интеграцией общепризнанных норм международного права в российскую правовую систему.

Несколько слов следует сказать об использовании при составлении жалоб норм Конституции РФ и международного права. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ они получили прямое действие на территории России и обладают высшей юридической силой. Их правильное, своевременное использование позволит усилить позицию адвоката при обжаловании, поможет наиболее полно защитить права клиента.

Анализу должен быть подвергнут приговор: насколько правильно квалифицированы действия виновного, соответствует ли истолкование судом закона его точному смыслу. При необходимости следует обратиться к разъяснениям Верховного Суда, судебной практике, мнению авторитетных юристов. Адвокат про-

Тлава IX. Кассационное и надзорное производство               143

веряет, не было ли нарушений процессуального закона при расследовании, рассмотрении дела, и как эти нарушения повлияли на выводы суда.

Большую помощь при составлении жалобы адвокату окажет хорошее знание существующей судебной практики. Единообразие в правоприменении, в толковании правовых норм — показатель качества в работе судов. Учитывая это, адвокат значительно укрепит мотивацию жалобы, если укажет на соответствующие разъяснения Верховного Суда РФ, на приговоры, вынесенные судами по аналогичным делам.

При этом необходимо иметь в виду, что областными, районными судами проводится большая работа по анализу, обобщению местной судебной практики. Анализируется практика по отдельным составам преступлений, обобщается практика назначения наказаний в виде лишения свободы, изучается качество рассмотрения дел в судах всех инстанций, систематизируются нарушения норм уголовно-процессуального закона, допускаемые судами при рассмотрении уголовных дел, и др.

Доказать судебную ошибку можно благодаря безупречному знанию закона, судебной практики, умению правильно их понимать и толковать. А для этого адвокату необходимо самому вести кодификацию законодательства и судебной практики, обращаясь при необходимости в кодификационный отдел президиума коллегии адвокатов.

Большое значение при разрешении дел по существу имеют заключения соответствующих экспертиз. Адвокату, когда у него возникают сомнения в обоснованности выводов эксперта при составлении кассационной жалобы, следует изучить специальную литературу по возникшим вопросам, обратиться за консультацией к компетентным лицам. Это необходимо, чтобы подвергнуть аргументированной критике выводы эксперта, а от этого зависит и убедительность самой жалобы.

Так, адвокат С.Л. Ария в жалобе по делу о нарушении правил о валютных операциях в обоснование своей позиции ссылался на специальную литературу как аргумент, свидетельствующий о том, что изъятые у осужденного камни не являются драгоценными .

См.: Ария С.Л. Защитительные речи и жалобы. М.,  1991. С.  122.

144         Раздел 111. Участие адвоката в суде_

По другому делу он же, доказывая, что в действиях подзащитного нет признака проникновения в жилище, наряду со ссылкой на постановление Пленума Верховного Суда СССР, обращался к «Толковому словарю живого великорусского языка» В. Даля при языковом толковании слова «вторже-

ние»1.

Примером использования адвокатом специальной литературы, обращения за консультацией к компетентным лицам может служить жалоба С.Л. Ария по делу В.А. Малявиной, где ставился вопрос, имело ли место убийство или самоубийство2.