§ 5. Иные обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния

Как уже отмечалось в § 1 настоящей главы, законодатель при конструировании главы восьмой Общей части У К 1996 г. включил в нее весьма разнородные по своей социально-правовой природе обстоятельства. Часть из них принципиально отличается от рассмотренных выше, поскольку, исключая преступность (то есть уголовную противоправность), отнюдь не устраняют общественной опас-

1 Очевидным промахом законодателя следует считать тот факт, что эта поправка не была сделана упоминавшимся ранее Федеральным законом № 68-ФЗ от 31 марта 1999 г., внесшим обширные изменения в Закон “О милиции”.

2 Ср.: Милюков С. Ф. Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния. СПб, 1998. С. 44; Ст. 24 Закона “О милиции” в редакции Федерального закона № 68-ФЗ от 31 марта 1999 г.

ности деяния, совершенного в соответствующей обстановке. Подтверждением сказанному служит прежде всего ст. 40 УК РФ (“Физическое или психическое принуждение”).

Правда, к оценке норм в указанной статье следует подходить диф-ференцированно. Этого не делает А. И. Бойко, указывая на “отсутствие общественно полезной направленности” всего названного института '.

Между тем общественно опасным, на наш взгляд, можно считать лишь вред, причиненный в состоянии непреодолимого физического принуждения. Скажем, если рукой захваченного преступниками человека насильно приводится в действие взрывное устройство, его действия вряд ли кто-либо сможет назвать полезными, так как в результате произведенного взрыва погибли люди, было разрушено здание и причинен иной вред. Тем не менее, это лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку, как считает законодатель (ч. 1 ст. 40 УК), “не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)”.

Иная ситуация обрисована в ч. 2 ст. 40 УК, где говорится, что “вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате психического принуждения, а также в результате физического принуждения, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом статьи 39 настоящего Кодекса”. По существу, речь идет о частных случаях крайней необходимости 2. Считать, что и эти действия не являются общественно полезными, значит подрывать устоявшуюся оценку всего института крайней необходимости. Представляется, что для этого нет никаких оснований, хотя, конечно, законодатель недвусмысленно показывает, что крайняя необходимость для него - менее ценный институт, чем необходимая оборона и даже причинение вреда при задержании преступника.

Аналогичные суждения можно высказать и относительно природы института, урегулированного ст. 42 УК РФ (“Исполнение приказа или распоряжения”).

Часть первая этой статьи гласит: “Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом,

1 Комментарий к УК РФ. Ростов н/Д, 1996. С. 153.

2 Очевидно по этой причине С. С. Восходов отнес ч. 2 ст. 40 к “излишествам” нового УК (см.: Босхолов С. С. Уголовная политика современной России в условиях конституционно-правового регулирования: Автореф. дисс. ... докт. юрид. наук. М, 1999. С. 23).

действующим во исполнение обязательных для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконные приказ или распоряжение”. На наш взгляд, приведенное установление, по существу, указывает на отсутствие в обрисованных законом ситуациях объективного критерия преступной небрежности (ч. 3 ст. 26 УК), и речь, таким образом, должна идти о частном случае невиновного причинения вреда (ч. 1 ст. 28 УК).

Что же касается преступного легкомыслия (ч. 2 ст. 26 УК), то реализация такой разновидности неосторожности в рассматриваемых ситуациях представляется маловероятной. Если лицо предвидит возможность наступления общественно опасных последствий исполнения приказа или распоряжения, то, значит, оно осознает их незаконность. В таких случаях вступает в действие ч. 2 ст. 42 УК, которая гласит: “Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность”.

Понятно, что даже отсутствие вины не может устранить общественной, опасности вреда, который причиняется исполнением заведомо незаконного приказа (распоряжения). В противном случае не возникло бы материального основания для привлечения к уголовной ответственности лица, отдавшего этот приказ (распоряжение). Ведь исполнитель данного акта служит, по существу, орудием преступления, совершаемого должностным лицом, а также лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных негосударственных организациях.

Сказанное убеждает нас в необходимости реконструкции главы восьмой Особенной части УК РФ путем переноса: нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 40 - в главу пятую УК (“Вина”); нормы, предусмотренной в ч. 2 этой же статьи,- в статью 39 УК (“Крайняя необходимость”); нормы, ныне содержащейся в ч. 2 ст. 42,- в статью 28 УК (“Невиновное причинение вреда”); и, наконец, нормы, содержащейся в ч. 2 ст. 42,- в статью 33 УК (“Виды соучастников преступления”) и в статью 31 УК (“Добровольный отказ от преступления”).

Предлагаемое “очищение” главы восьмой УК от иных, нежели устраняющих общественную опасность деяния обстоятельств, позволит более четко обозначить природу необходимой обороны и других остающихся в ней институтов, которые, как убеждает нас многолетняя правоприменительная и педагогическая практика, многие юристы склонны ошибочно считать содержащими состав преступления.

Иное следует сказать о другом законодательном нововведении -ст. 41 У К РФ (“Обоснованный риск”).

Часть первая этой статьи гласит: “Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели”.

Применение рассматриваемого института особенно актуально в настоящее время, когда, с одной стороны, в обществе широко распространилось демонстративное пренебрежение к элементарным правилам безопасности на производстве и в быту, что приводит к череде взрывов, аварий, пожаров, крушений и других техногенных катастроф, а с другой стороны, представители власти постоянно являют примеры нерешительности, вялости, а то и просто трусости в критических ситуациях, что также ведет к большим людским и материальным потерям. Примером второго рода может служить настойчивое стремление многих руководителей правоохранительных органов (прежде всего милиции) ограничить доступ своих подчиненных не только к огнестрельному оружию, но даже к спецсредствам индивидуальной защиты из-за боязни понести дисциплинарную ответственность за конфликтные ситуации, сопровождающиеся применением этого оружия и спецсредств. В сложившихся условиях торжества организованного и неорганизованного криминалитета такое поведение содержит, по нашему мнению, все признаки должностного преступления и является, по существу, попустительством преступникам.

Конечно, риск не должен превращаться в авантюру, грозящую крахом и причинением серьезного вреда правоохраняемым интересам. Поэтому законодатель в ч. 3 ст. 41 У К установил, что “риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия”.

Вместе с тем, представляется излишним дополнительное ограничение, содержащееся в ч. 2 этой статьи УК: “Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием), и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам”.

Конкретно речь идет о невозможности достижения общественно полезной цели иными, так сказать “нерискованными”, средствами. При этом условии институт обоснованного риска, по существу, утрачивает свою самостоятельность и превращается в придаток, разновидность крайней необходимости. Все дело в том, что обоснованный риск дает возможность более эффективно, с лучшими шансами на успех достичь поставленных целей. Скажем, хирург решается на рискованную операцию, понимая, что больной вряд ли выздоровеет с помощью консервативных методов лечения. Тем самым врач видит возможность излечения больного без риска его жизни или здоровью, но эта возможность невелика по сравнению с предлагаемой операцией.

Критикуемое условие обоснованности риска оправдывает бездеятельность руководителей “силовых” структур, отказывающихся принимать ответственное решение в экстремальной ситуации и уповающих на безопасный (для их карьеры) путь “умиротворения” особо опасных преступников.

Вообще проблема риска в правоохранительной деятельности пока практически не разработана, хотя попытки ее постановки предпринимались нами задолго до принятия действующего уголовного законодательства '.

В юридической литературе (И. И. Слуцкий, А. А. Пионтковский и др.) высказывалось мнение о том, что к числу обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, следует отнести также согласие потерпевшего, осуществление лицом своего права, исполнение профессиональных функций и обязанностей.

А. Б. Сахаров, анализируя эти мнения, пришел к выводу о том, что “рассматриваемые обстоятельства не влияют на юридическую природу совершаемых действий: то, что признается законом преступным, преступно и при наличии данных обстоятельств”2. При этом он резонно замечал: “производство незаконного аборта, заражение венерической болезнью, половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости, вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность, нарушение законодательства о труде, умышленное лишение жизни или причинение опасных для жизни телесных повреждений - все эти действия образуют преступление независимо от согласия потерпевших на их совершение” 3.

Эта позиция представляется совершенно верной и выглядит особенно значимой в современных условиях, когда ряд реформаторов стремится преобразовать наш уголовный процесс из публичного

' См.: Милюков С. Ф. Система наказаний в механизме реализации уголовной ответственности // Уголовная ответственность: проблемы содержания, установления, реализации. Воронеж, 1989. С. 120. Берестовой Н. П., Милюков С. Ф. Профессиональный и хозяйственный риск как обстоятельство, исключающее общественную опасность и противоправность деяния // Актуальные проблемы борьбы с экономической преступностью. М., 1992. С. 88, 89.

2 Уголовный закон: опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев и С. Г. Келина. М., 1987. С. 138.

3 Там же.

в частный, исковой, “выводя из игры” не только суд ', но и прокуратуру и даже следствие, превратив их в бесстрастных арбитров “состязания” между преступником и его жертвой. Правда, в борьбе на стороне первого будет дозволено участвовать целой армии наемных юристов-профессионалов. Чьей победой закончится это “состязание”, догадаться не трудно, исходя хотя бы из уже сложившейся судебно-следственной практики.

Как отмечают видные ученые-процессуалисты, “существенным подкреплением этим идеям и взглядам явилась известная “Концепция судебной реформы в Российской Федерации”, келейно разработанная и без обсуждения принятая 24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР. Позже этот официальный программный документ будет неоднократно оценен специалистами как акт незрелый, оторванный от жизни; законодательные органы страны будут игнорировать многие его предписания, но след он свой оставил и продолжает оставлять. Именно “Концепцией” объявлены антинародными задачи и деятельность дореформенных суда и прокуратуры, а вся их работа, как и работа всей правоохранительной системы объявлена некачественной и несостоятельной... Суд, соответственно “Концепции”, должен выглядеть как орган анемичный, свободный от обязанности установления истины и участия в ее доказывании, дистанцированный от задачи воздействия на преступность и от всей правоохранительной системы... Эти позиции нашли активную поддержку некоторых экспертов Совета Европы, которые... как и наши внутренние оппоненты, руководствуются отнюдь не стремлением упрочения правопорядка в России”2.

Потерпевший должен находиться под надежной защитой государства, его интересы должны быть объявлены в законе приоритетными. Взамен он жертвует (за небольшими исключениями) свое право начинать и прекращать уголовное преследование виновного, делегируя его государству. В противном случае наиболее опасные преступники получают легальную возможность уходить от заслуженной кары, ссылаясь на примирение с потерпевшим или даже на полученное от него предварительно “согласие” на причинение вреда.

В связи со сказанным мы считаем вполне целесообразным включить в Общую часть уголовного законодательства сформулированную

1 См., например: Лебедев В. М. Судебная власть на защите конституционного права гражданина на свободу и личную неприкосновенность в уголовном процессе: Автореф. дисс. ... канд. юр. наук. М., 1998. С. 4; Босхолов С. С. Указ. соч. С. 33.

2 Бойков А., Скворцов К., Рябцев В. Проблемы развития правового статуса Российской прокуратуры (в условиях переходного периода) //Уголовное право. 1999. № 2. С. 6.

А. Б. Сахаровым норму следующего содержания: “Согласие потерпевшего, осуществление лицом своего права, исполнение профессиональных функций и иных обязанностей не исключают преступности совершенных при этом действий (бездействия), если эти действия (бездействие) являются общественно опасными и запрещены уголовным законом” '.

Сказанное, впрочем, не означает, что существующий перечень обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, является исчерпывающим. В этой связи оправдано обращение к зарубежному законодательству. В частности, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк (США) содержит указание на то, что родитель, опекун или другое лицо, на которое возложено осуществление заботы и надзора в отношении другого лица, не достигшего 21 года или недееспособного, может применять к такому лицу не смертельную физическую силу тогда и в такой степени, когда и насколько, как оно разумно полагает, это необходимо для поддержания дисциплины и содействия благополучию такого лица.

Тот же Кодекс устанавливает, что лицо, разумно полагающее, что другое лицо вот-вот совершит самоубийство2 или причинит себе тяжкий телесный вред, может применять к такому лицу физическую силу в "такой степени, которая необходима для предотвращения совершения таких действий 3.

Автор данной работы не ставил своей задачей всесторонне, а тем более исчерпывающе рассмотреть обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния. Их научная и практическая разработка должна быть продолжена в направлении изучения уже существующих правовых норм, их криминологической обоснованности, определения путей совершенствования и наиболее эффективного применения на практике. Не исключено, что это приведет, в конечном счете, к созданию специального закона, регулирующего порядок применения насильственных мер по предупреждению и пресечению преступлений и других общественно опасных деяний как представителями государства, так и законопослушными гражданами. ,,

'Уголовный закон: опыт теоретического моделирования. С. 138.

2 По данным социологов, уровень смертности от самоубийств значительно превышает таковой уровень от убийств: в 1994 г. соответственно 41,8 и 32,3 на 100 тыс. населения России (см.: Гшшнский Я. И., Юнацкевич П. И. Социологические и психолого-педагогичсские основы суицидологии. СПб, 1999. С. 51). В дальнейшем уровень самоубийств в нашей стране снизился, но весьма незначительно, составив за январь август 1998 г. 39,5 на 100 тыс. населения (см.: Мальченкова А. Самоубийство как форма социальной патологии // Преступность и криминология на рубеже веков. СПб, 1999. С. 25).

J См: Попов А. Н. Указ. соч. С. 6.

10-333

Выводы

1. В условиях, когда государство не может (или не хочет) обеспечить эффективную защиту жизни, здоровья, чести, достоинства, собственности и других благ законопослушного населения от нарастающей экспансии организованной и неорганизованной преступности, оно должно предоставить возможность осуществлять такую защиту самим гражданам. Между тем имеющийся для этого законодательный аппарат недостаточно криминологически обоснован и потому малоэффективен. В главе 8 действующего У К РФ собраны разнородные по своей социальной и юридической природе обстоятельства, ряд которых исключает лишь противоправность, но не общественную опасность деяния.

2. Ряд ученых ограничивают действие ст. 37 УК РФ лишь защитой от деяний, предусмотренных Особенной частью УК, отвергая, в частности, возможность необходимой обороны в уголовно-правовом смысле от административных деликтов. При этом они ссылаются на наличие в КоАП РСФСР статьи 19. Между тем данная статья не может служить правовым основанием для необходимой обороны против административных деликтов. Дело в том, что необходимая оборона — это не любая защита от общественно опасного вреда, а активное физическое воздействие на посягающего и (или) на его имущество — транспорт, одежду, оружие и т. п. Ясно, что такое воздействие предусмотрено нормами Особенной части уголовного, но никак не административного или иного законодательства. Поэтому ст. 37 У К РФ представляет универсальную основу для обороны от всех возможных правонарушений, в том числе административных.

3. Исходя из количественного, а также злокачественного ухудшения всех основных параметров современной российской преступности, прогрессирующего паралича правоохранительной системы (в первую голову судебной, а также пенитенциарной) становится ясно, что последняя не в состоянии “переварить” всю массу преступных функционеров. Остается путь, пройденный нашей страной в 1920-е и 1940-е гг.,- уничтожение наиболее опасных банд и прочих преступных группировок, а также отдельных преступников-профессионалов (прежде всего наемных убийц) путем проведения целенаправленных операций всероссийского, регионального и местного масштаба. Такая деятельность государства (а возможно, и отдельных граждан) полностью отвечает требованиям необходимой обороны и, в том числе, условию наличности посягательства. Не случайно законодатель сконструировал состав бандитизма так, что это преступление считается оконченным с момента создания банды.

4. Статья 37 УК РФ может быть усовершенствована за счет включения в нее нормы о допустимости коллективной обороны от общественно опасных посягательств. Одновременно соответствующие изменения следует внести в ст. 208 УК, действующая редакция которой формально криминализирует такую оборону в случае наличия оружия у сплотившихся в группу защищающихся граждан.

5. Признавая научную и практическую значимость вновь введенного в уголовное законодательство института причинения вреда преступнику при его задержании, нельзя не обратить внимания на ряд конструктивных недостатков ст. 38 УК РФ. Законодатель неоправданно сузил поле применения данного института, хотя он примыкает к необходимой обороне и частично выполняет ее функции на стадии, когда посягательство уже завершено. В связи с этим рассматриваемый институт необходимо именовать “причинением вреда при задержании лица, совершившего общественно опасное деяние”, распространив его действие на задержание невменяемых, лиц, совершивших иные, нежели преступления, правонарушения, не достигших возраста уголовной ответственности и др.

В ст. 38 (равно как и в ст. 37) У К РФ целесообразно включить норму о ненаказуемости превышения пределов необходимости вследствие физиологического аффекта, а также об обязательном учете при решении данного вопроса не только характера и степени общественной опасности совершенного деяния, но и личности задерживаемого (посягающего).

6. В юридической литературе и правоприменительной практике недостаточно правильно разграничивается состояние необходимой обороны и причинения вреда задерживаемому. Представляется, что в сфере действия ст. 38 УК должны находиться лишь случаи, когда преступник, завершив преступление или прервав по причинам, не зависящим от его воли, пытается скрыться, не имея при себе оружия и не оказывая насильственного сопротивления. Во всех иных ситуациях сохраняется (или возникает вновь) состояние необходимой обороны со всеми вытекающими из него правовыми последствиями.

7. Предпринятая Федеральным законом № 68-ФЗ от 31 марта 1999 г. реконструкция ст. 24 Закона “О милиции” представляется недостаточной, хотя она находится в русле предлагавшихся нами ранее изменений названного Закона. Декларативное распространение на сотрудников милиции действия институтов, исключающих преступность деяния, не устраняет коллизий между УК РФ и отраслевыми законами, регулирующими применение оружия и силы хотя и в частных, но часто встречающихся на практике случаях необходимой обороны, крайней необходимости, причинения вреда при задержании и профессионального риска.

8. Требует дальнейшей, более интенсивной и глубокой научной проработки проблема обоснованного риска в правоохранительной деятельности. Излишне, на наш взгляд, включенная в ч. 2 ст. 41 УК РФ норма оправдывает часто встречающуюся в современных условиях бездеятельность руководителей “силовых” структур, отказывающихся принимать ответственные решения в экстремальных ситуациях и уповающих на безопасный (для их карьеры) путь “умиротворения” особо опасных преступников.

9. В итоге предлагается “очищение” главы восьмой УК РФ от иных, нежели устраняющих общественную опасность деяния обстоятельств за счет переноса: нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 40,- в главу пятую УК (“Вина”); нормы, предусмотренной ч. 2 этой же статьи,-в статью 39 УК (“Крайняя необходимость”); нормы, ныне содержащейся в ч. 1 ст. 42 УК,- в статью 33 УК (“Виды соучастников преступления”) и в статью 31 УК (“Добровольный отказ от преступления”). При принятии этих предложений станет очевидной необходимость нового наименования данной главы УК: “Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния”.

10. Следует поддержать высказанное в юридической литературе мнение о том, что согласие потерпевшего, осуществление своего права, исполнение профессиональных функций не может исключать преступности совершенных при этом деяний.

Вместе с тем законодательный арсенал обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния, может быть расширен за счет легализации насилия при осуществлении родительских и педагогических функций, а также с целью предотвращения суицидов.

11. Уже сейчас насущной необходимостью является принятие постановления Пленума Верховного Суда РФ, посвященного всему комплексу обстоятельств, исключающих общественную опасность деяния. В перспективе возможно принятие специального закона, регулирующего порядок применения насильственных мер по предупреждению и пресечению преступлений и других общественно опасных деяний как представителями государства, так и законопослушными гражданами.