§ 1. Вводные положения

Как уже отмечалось, состояние преступности в России характеризуется крайне неблагоприятными количественными и качественными характеристиками. Несмотря на периодически фиксируемую официальной статистикой стабилизацию и даже некоторое снижение количества выявленных преступлений ', ущерб от них подрывает саму основу российского общества и государства, тяжелым прессом ложится на законопослушное население.

Достаточно сказать, что в период с 1993 по 1997 годы в нашей стране в результате различных преступлений погибло 353 875 чел. За тот же период тяжкие телесные повреждения (ныне - тяжкий вред здоровью) были умышленно причинены 295 890 чел. Эти людские потери несопоставимы с количеством убитых и раненых военнослужащих в афганской и чеченских войнах 2. Причем сравнение именно с военными потерями не случайно - только в 1997 г. зарегистрировано 39,3 тыс. преступлений, совершенных с использованием огнестрельного оружия, боеприпасов или взрывных устройств.

Как и всякая агрессивная армия, многомиллионная (за этот период выявлено 7 290 361 чел., совершивших преступления, причем их количество неуклонно, исключая 1997 г., росло, что является еще одним доказательством недостоверности данных о снижении уровня преступности) “армия” организованных и неорганизованных российских уголовников отнюдь не гнушается разбоев (в 1993-1997 гг. их количество составило 184637 случаев), грабежей (706960 случаев),

1 Криминологическую оценку этого явления см. в наших публикациях: Милюков С. Ф. Уголовная статистика как зеркало криминальной революции // Защита и безопасность. 1997. № 1. С. 24-25; Он же. Причины преступности: Лекция. Изд. 2-е, перераб и доп. СПб, 1997.

2 По данным начальника Главного военно-медицинского управления МО РФ И. Чижа, Вооруженные Силы России на конец октября 1999 г. потеряли в Дагестане и Чечне 222 чел. убитыми и 584 -ранеными (См.: Советская Россия. 1999. 30 окт.). К 10 марта 2000 г. эти потери (вместе с военнослужащими внутренних войск) возросли до 1836 чел. убитыми и 4984 ранеными (см.: Санкт-Петербургские ведомости. 2000. 11 марта).

изнасилований (61 106 случаев), хулиганств (850 753 случая) и других преступлений Не менее показательны данные о современной преступности на региональном уровне. Так, по данным информационного центра ГУВД Санкт-Петербурга и Ленинградской области за 1997 г. количество грабежей при отягчающих и особо отягчающих обстоятельствах в Санкт-Петербурге возросло по сравнению с аналогичным периодом предшествовавшего года на 11,3 процента, а разбоев на 26,2 процента. Одновременно зафиксирован беспрецедентный рост грабежей и разбоев, связанных с проникновением в жилище, помещение или иное хранилище (п. “в” ч. 2 ст. 161 и п. “в” ч. 2 ст. 162 У К РФ) - соответственно на 227,8 процента и 357,4 (!) процента.

Преступники все чаще обращают свои посягательства против сотрудников правоохранительных органов. Так, в 1998 г. при исполнении служебных обязанностей погибли 255 сотрудников органов внутренних дел и ранены 474 человека2.

Казалось бы, преступная экспансия должна вызвать адекватную реакцию представителей власти. На самом деле происходит обратное: в 1996 г. зарегистрировано всего 1062 случая применения огнестрельного оружия сотрудниками органов внутренних дел, что на 39,2 процента ниже, чем в 1995 г. (отметим, что это снижение наблюдалось и в 1993-1994 гг.). В результате применения оружия в 1996 г. были убиты 174 и ранены 812 правонарушителей (снижение соответственно на 36,8 и 30,8 процента)3. В 1998 г. апатия правоохранительных структур продолжала нарастать - были убиты всего 132 правонарушителя и 575 ранены 4.

К сожалению, нет оснований надеяться и на то, что наступление преступности в достаточной мере отражается, так сказать, “цивилизованными” методами, то есть в рамках следственной и судебной процедуры.

Так, при общем и непрерывном росте в 1993-1996 гг. количества выявленных лиц, совершивших преступления и осужденных судами, количество осужденных в 1996 г. за убийства и покушения на них снизилось по сравнению с предыдущим на 4,0 процента. Снижение

1 Вышеприведенные данные взяты из статистического сборника: Преступность и правонарушения (1992 1997). М., 1998. В дальнейшем в этой главе, если это специально не оговаривается, общероссийские данные о преступности и мерах реагирования на нее берутся из данного источника.

2 Щит и меч. 1999. № 10.

3 См.: Каплунов А. И., Милюков С. Ф. Применение и использование огнестрельного оружия по законодательству Российской Федерации. СПб, 1998. С. 5.

4 См.: Состояние преступности в России за 1998 год. М., 1999. С. 30.

количества осужденных в 1996 г. отмечено и за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (на 4,7 процента), совершение изнасилований и покушения на них (на 12,8 процента), а также за незаконные действия с оружием, боеприпасами и взрывчатыми веществами (на 2,7 процента). Эти тенденции тем более усилились в 1997 г., когда значительно (на 9,6%) снизилось общее число осужденных.

Суды весьма либерально относятся к назначению наказания за многие насильственные преступления. Так (данные за 1997 г.), если за убийство без отягчающих обстоятельств к лишению свободы было приговорено 95,3 процента осужденных, то за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью (также без отягчающих обстоятельств) -только 59,5 процента, за изнасилования без отягчающих обстоятельств - 70,4 процента, за злостное хулиганство - 28,1 процента, за хищение огнестрельного оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ (а оно, по общему правилу, является приготовлением к совершению тяжких и особо тяжких насильственных преступлений) - 41,1 процента ', за разбой - 86,5 процента, за грабеж при отягчающих обстоятельствах - 53,2 процента. Между тем за большинство перечисленных деяний уголовный закон предусматривает лишение свободы в качестве единственного наказания.

Но даже лишение свободы не гарантирует отсутствия рецидива -в 1997 г. 7279 чел. были осуждены за совершение новых преступлений в исправительных колониях и тюрьмах. Значительно больше - 75 424 чел.- были осуждены за совершение новых преступлений в период отбывания наказаний, не связанных с лишением свободы. Стоит ли говорить, что несравненно большему числу рецидивистов удается в течение длительного времени вообще избежать разоблачения и продолжать свою преступную деятельность?

Вопиющая беззащитность законопослушного населения хорошо осознается всеми слоями современного российского общества. Так, по данным С. В. Надтоки, только 24,3% опрошенных им граждан считает, что закон в большей мере защищает законопослушного человека, а 75,7% утверждает, что приоритетом правовой охраны является преступник. Среди сотрудников правоохранительных органов так считает соответственно 37,1 и 62,9%. Сами преступники (уже осужденные судом) также придерживаются аналогичного мнения-47,1 и 52,9%. Не случайно поэтому, что лишь 5,7% опрошенных граждан

1 В 1998 г. из 25 749 лиц, осуждённых по ст. ст. 222, 223 и 226 УК, лишение свободы было назначено только 17,7% подсудимых (см.: Башшюв В. В. Борьба с организованными формами преступного оборота огнестрельного оружия, его основных частей, боеприпасов и взрывных устройств. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 92).

считает, что государство обеспечивает их безопасность. Среди сотрудников правоохранительных органов таковых 22,9%, а среди осужденных преступников - 37,1% '.

В условиях, когда государство не может (или не хочет) обеспечить эффективную защиту жизни, здоровья, чести, достоинства, собственности и других благ законопослушного населения, оно должно предоставить возможность осуществлять такую защиту самим гражданам. Эта возможность гарантируется государством за счет включения в Уголовный кодекс институтов необходимой обороны, крайней необходимости, правомерного причинения вреда при задержании преступника и других.

Возникает вопрос: почему названные институты включены именно в Уголовный кодекс, если его предназначение, как известно, заключается в другом - а именно, в определении круга деяний, которые являются, по мнению государства, преступными, и установлении за них более или менее строгих наказаний.

Достаточно ясный ответ на этот вопрос давали ст. ст. 13 и 14 УК РСФСР 1960 г. (первая - в первоначальной редакции). Они характеризовали деяние, совершенное в состоянии необходимой обороны или крайней необходимости, как подпадающее под признаки Особенной части УК. Причем это совпадение отнюдь не формальное, а действительное, реальное. Тем самым названные и некоторые другие охранительные действия совпадают по объективной стороне с такими преступлениями, как убийство, причинение вреда здоровью различной тяжести, побои, угроза убийством, незаконное лишение свободы, оскорбление действием, хищение, уничтожение или повреждение имущества, превышение служебных полномочий и др.

К сожалению, после реконструкции ст. 13 У К 1960 г., предпринятой Федеральным законом от 1 июля 1994 г., указание на сходство необходимой обороны и ряда преступлений (прежде всего насильственных) из закона было изъято. Это позволяет присоединиться к критике данного закона, высказанной Э. Ф. Побегайло 2.

Второй вопрос, который возникает при анализе вышеозначенных обстоятельств, заключается в поиске коренного отличия их от преступлений, с которыми они схожи по объективной стороне.

Пытаясь ответить на этот вопрос, проф. С. В. Познышев еще в начале века писал: “...Законодатель должен исключить из числа пре-

' См.: Надтока С. В. Виктимологические аспекты профилактики насильственных преступлений. Дисс. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону. 1999. С. 175-176.

2 См.: Комментарий к УК РФ. Общая часть /Под общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М., 1996. С. 102; Уголовное право России. Т. 1. С. 289.

ступных те деяния, которые, хотя и сходны по составляющим их действиям, но совершены при таких условиях, что не объективируют враждебного правопорядку настроения, выражающегося в сходных с ним преступлениях” '.

Дальнейшее продвижение по пути решения этой важнейшей проблемы мы видим в трудах ученых советского периода. Так, А. Н. Трайнин указывал: “Особенности этих случаев (необходимой обороны, крайней необходимости и др.- С. М.) заключаются в том, что здесь действия лица, хотя и носят все внешние черты общественно опасных деяний..., но, тем не менее, не являются социально опасными и тем самым не влекут за собой уголовных санкций” 2.

Другой видный ученый, А. А. Пионтковский, являясь автором соответствующих глав учебников по Общей части уголовного права, неизменно формулировал их название как “Обстоятельства, исключающие общественную опасность действия”3 (затем, что примечательно, слово “действие” было заменено на более точное “деяние”4).

Конечно, эта терминология может показаться излишне социологизированной, сугубо марксистской. Некоторые основания для этого есть. Так, в учебнике 1952 г. (автор соответствующей главы не персонифицирован, но ее содержание однозначно указывает на то, что им является А. А. Пионтковский) мы находим, например, такой идеологический выпад: “Лживая ссылка на якобы имевшую место необходимую оборону используется буржуазным судом для оправдания самых гнусных убийств и насилия над трудящимися, совершаемых полицией и фашистскими головорезами. Американские суды признают правомерными убийства, совершаемые полицией и фашистскими громилами при расправе с трудящимися, цинично объявляя полицейских и фашистов всегда действующими в состоянии “необходимой обороны” 5.

Однако и после ослабления идеологического “пресса”, убрав из своих сочинений процитированные выше крайности, А. А. Пионтковский по-прежнему именовал рассматриваемые обстоятельства именно

1 Познышев С. В. Основные начала науки уголовного права. Общая часть уголовного права. Изд. 2-е, испр., и доп. М., 1912. С. 143.

2 Трайнин А. Н. Уголовное право. Общая часть. М., 1929. С. 468.

3 Уголовное право. Общая часть. М., 1938. С. 283; Уголовное право. Общая часть. Изд-е 2-е, перераб. и доп. М., 1939. С. 207.

4 Советское уголовное право. Часть Общая /Отв. ред. В. М. Чхиквадзе. М., 1952. С. 249.

'Там же. С. 261.

как исключающие общественную опасность'. На такой позиции вплоть до конца 80-х гг. оставался и Ю. М. Ткачевский 2.

Вместе с тем, еще в 60-е гг. сформировалось мнение о том, что рассматриваемые обстоятельства следует именовать как исключающие не только общественную опасность, но и противоправность деяния 3. Казалось бы, ничего плохого в этом нет, так как дополнительное указание на отсутствие противоправности делает наше понимание природы этих обстоятельств более глубоким, всесторонним. Однако излишняя перегруженность формулировки данного раздела уголовного права, которая уже сама по себе мало полезна право должно стремиться к максимально возможной краткости - таила в себе опасность затушевывания сущности рассматриваемых вопросов, переноса центра тяжести проблемы из социологической в формально-правовую плоскость.

Как показало время, эта опасность была реализована. Еще до принятия нового Уголовного кодекса рассматриваемые обстоятельства стали именоваться в литературе как исключающие лишь преступность деяния4. Характерна в этом отношении позиция В. И. Ткаченко. В начале 70-х гг. он выводил на первый план отсутствие именно общественной опасности 5. Спустя 20 лет он вновь счел необходимым подчеркнуть, что соответствующие обстоятельства не признаются преступлением, поскольку “они не содержат материального его признака - общественной опасности”. Однако главу, где рассматриваются эти обстоятельства, он назвал уже иначе: “Обстоятельства, исключающие преступность деяния” 6.

'См: Курс советского уголовного права /Под ред. А. А. Пионтковского, П. С. Ромашкина и В. М. Чхиквадзе. Т. 2. Часть Общая. Преступление. М., 1970. С. 343 и след.

2 См.: Советское уголовное право. Общая часть /Под ред. Г. А. Кригера, Н. Ф. Кузнецовой, Ю. М. Ткачевского. 2-е изд., доп. и перераб. М., 1988. С. 146 и след.

3См.: Курс советского уголовного права. Т. 1. Часть Общая /Под ред. Н. А. Беляева, М. Д. Шаргородского. Л., 1968. С. 460 и след, (автор - А. И. Санталов); Владимиров В. А., Ляпунов Ю. И. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния. М., 1970; Берестовой Н. П. Обстоятельства, исключающие общественную опасность и противоправность деяния, и их значение для деятельности органов внутренних дел. М., 1989.

" См.: Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991.

5 См.: Советское уголовное право. Часть Общая /Под ред. М. А. Гельфера, П. И. Гришаева и Б. В. Здравомыслова. М., 1972. С. 207 и след.

6 Уголовное право. Общая часть / Под ред. Б. В. Здравомыслова, Ю. А. Красикова, А. И. Рарога. М., 1994. С. 22].

Как уже отмечалось ранее (см. § 3 гл. 2), в период разработки проектов нового УК России некоторые юристы попытались изъять из числа обязательных признаков преступления общественную опасность, превратив определение из материального в формальное. К счастью, эта попытка, проводимая под флагом борьбы с марксизмом и советским тоталитаризмом, не удалась, так как формальное определение преступления, особенно в российских условиях, открывает широкие (и к тому же легальные) возможности для произвола как в сфере правоприменения, так и в сфере нормотворчества.

Потерпев крах, так сказать, на главном направлении, сторонники формализации основных институтов уголовного права смогли, тем не менее, добиться достижения ряда важных целей. В частности, глава восьмая УК РФ получила название “Обстоятельства, исключающие преступность деяния”.

Такие широкие правовые рамки позволили объединить под одной “крышей” весьма разнородные по своей правовой и криминологической сути обстоятельства. Так, если необходимая оборона, причинение вреда преступнику при его задержании носят ярко выраженный общественно полезный характер, желательны как для государства, общества в целом, так и для отдельных граждан ', то причинение вреда охраняемым законом интересам в результате физического принуждения, даже если оно не лишает субъекта возможности руководить своими действиями (ч. 1 ст. 40), отнюдь не является полезным и желательным. Например, если человека насильно заставляют нажать кнопку взрывного устройства, заложенного в жилом доме, то его действия сохраняют отчетливо выраженную общественную опасность, хотя и не влекут за собой уголовной ответственности вследствие действия непреодолимой силы и отсутствия вины.

Общественно опасно, нежелательно для общества и гражданина выполнение, пускай и извинительное, незаконного (в том числе преступного) приказа, о котором говорится в ч. 1 ст. 42. Здесь мы также видим отсутствие признаков субъективной стороны преступления.

Следуя логике законодателя, в главу восьмую УК надо ввести такие обстоятельства, исключающие преступность деяния, как

' Впрочем, это обстоятельство не столь уж очевидно для некоторых криминологов. Например, Г. Ф. Хохряков пишет: “Преступление - это не просто общественно опасное деяние. Оно еще запрещено законом, что отличает его от общественно опасного деяния, совершенного в условиях крайней необходимости или в целях обороны” (Хохряков Г. Ф. Криминология. С. 53).

невменяемость, недостижение возраста уголовной ответственности и др. Именно по такому пути идет французское' и испанское 2 уголовное законодательство. Однако необдуманная рецепция такого подхода привела бы к слому сложившейся десятилетиями структуры Общей части отечественного уголовного права и еще большим затруднениям при его практической реализации.

К сожалению, в новейшей литературе происшедшая реконструкция воспринимается, на наш взгляд, некритически. Так, А. В. Наумов пишет: “Все эти обстоятельства исключают и уголовную противоправность (противозаконность), и общественную опасность, и виновность, и наказуемость деяния, а следовательно, и его преступность” 3.

Такую же позицию занял и Н. Г. Кадников". Характерно, однако, что в дальнейшем, анализируя ч. 1 ст. 40 УК, он говорит об отсутствии в действиях принуждаемого лишь виновности, то есть противоправности, а отнюдь не общественной опасности 5.

Поскольку уголовное право как наука и учебная дисциплина не должны всегда слепо следовать в русле законодательной регламентации тех или иных институтов, мы считаем необходимым сохранить за данным разделом Общей части прежнее, более точное название: “Обстоятельства, исключающие общественную опасность деяния” и отнести к нему следующие обстоятельства: необходимая оборона, крайняя необходимость, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, обоснованный риск, а также физическое и психическое принуждение, оцениваемое с точки зрения крайней необходимости (ч. 2 ст. 40 УК).

Вместе с тем мы не вправе, даже не соглашаясь с позицией законодателя, игнорировать его волю по включению в главу восьмую УК норм, содержащихся в ч. 1 ст. 40 и ст. 42. Эти и другие нормы, а также вообще не указанные в законе обстоятельства, тоже затрагиваются в настоящей работе.

' См.: Новый Уголовный кодекс Франции. С. 10.

2 См.: Уголовный кодекс Испании. С. 17.

3 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М.,

1996. С. 326 327; Словарь по уголовному праву /Отв. ред. А. В. Наумов. М.,

1997. С. 293.

4См.: Уголовное право. Общая часть /Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997. С. 365.

5 См.: Там же. С. 389.