§ 3. Понятие преступления и характеристика элементов состава преступления

Важнейшей фундаментальной категорией уголовного права, имеющей одновременно непреходящее значение для криминологии, является понятие преступления. Дефиниция преступления традиционно дается самим законодателем непосредственно в тексте Уголовного кодекса.

Ранее действовавшие УК РСФСР 1922, 1926 и 1960 гг., как известно, содержали материальное определение преступления, выводя на первый план его социальную составляющую — общественную опасность. Это обеспечивало надежную основу для связи законотворческих конструкций с криминологическими сведениями о преступности даже в тот период, когда сама криминология подвергалась гонениям.

В период разработки ныне действующего УК РФ рядом специалистов были предприняты энергичные попытки изъять признак общественной опасности из законодательной формулы, превратив ее в сугубо формальную (“преступлением признается то, что запрещено уголовным законом”).

Эти попытки закончились неудачей, но их отголоски мы находим и в позднейших публикациях. Так, Ю. А. Красиков пишет: “Признание общественной опасности основным признаком преступления привело к отказу от противоправности, к забвению принципа nullum crimen sine lege” '. По его мнению, “материальное определение преступления совместно с институтом аналогии были орудием борьбы с инакомыслием, с неугодными культу личности” 2. Как представляется, Ю. А. Красиков сильно преувеличивает влияние законодательной терминологии на реальное положение личности в обществе, государстве. Одна и та же нормативная конструкция в разных общественно-экономических условиях может действовать совершенно по-разному. Не случайно вышеуказанный ученый вынужден был признать, что “разработка материального определения понятия преступления началась задолго до октябрьского переворота под влиянием взглядов представителей... новых социологов позитивистской школы уголовного права” 3.

Дорогу для произвола властей предержащих скорее открывает именно формальное определение преступления, т. к. оно не связывает законодателя в процессе криминализации необходимостью обосновать введение уголовно-правового запрета фактом вредоносности таких по-

1 Уголовное право России. Т. 1. С. 60.

2 Там же. С 56.

3 Там же.

ступков не только для интересов отдельных лиц, но и с точки зрения большинства общества. Свободное манипулирование уголовным законом в борьбе политических группировок, как показывает российская и зарубежная история, чревато массовыми репрессиями граждан, лишь формально преступивших законодательные установления. Отказ от нормативного закрепления общественной опасности - как органически присущего любому преступлению свойства — ведет к обособлению уголовного права и криминологии, при котором первое окончательно формализируется, а вторая вынуждена изобретать “собственное” определение преступления, не согласующееся с законодательным.

Конечно, явно недостаточно лишь продекларировать общественную опасность как часть законодательной дефиниции преступления. Надо последовательно учитывать характер и степень общественной опасности при построении всех без исключения норм Общей и Особенной частей уголовного закона.

Рассмотрим, например, такой элемент состава преступления, как объект. Как известно, УК РФ 1996 г. серьезно видоизменил иерархию общественных отношений, находящихся под уголовно-правовой защитой. В новейшей юридической литературе эта перестройка получает почти единодушную поддержку. Так, А. Н. Игнатов пишет: “Современная доктрина уголовного права отражает такую иерархию ценностей: личность - общество - государство. Такой подход соответствует взглядам, общепринятым в цивилизованном обществе. Поэтому в Особенной части УК на первом месте должны находиться преступления, посягающие на личность, ее права и интересы” '.

При всем своем пафосе это и подобное ему утверждения 2 далеко не полностью соответствуют реальной действительности. Скажем, Францию трудно отнести к нецивилизованным государствам. Однако Особенная часть УК Франции, принятого в 1992 г., открывается разделом под названием “О преступлениях против человечества” 3.

Еще более показательна в этом смысле структура Особенной части УК ФРГ, действующего в редакции от 10 марта 1987 г. Она открывается разделом под названием “Измена миру, государственная измена и создание угрозы демократическому правовому государству”. Следующий раздел именуется “Измена Родине и угроза внешней безопасности”, затем идут разделы: “Преступные деяния против иност-

1 Уголовное право России. Т. 1. С. 5.

2 См., например: Побегайло Э. Ф. Новый этап в развитии российского уголовного законодательства // Комментарий к УК РФ / Отв. ред. А. И. Бойко. С. 8; Введение в публичное право. Часть II / Т. Г. Даурова, Г. Н. Комкова, О. И. Цибу-левская, О. В. Шудра. Саратов, 1998. С. 43.

3 См.: Новый Уголовный кодекс Франции. С. 56.

ранных государств”, “Преступные деяния против конституционных органов, а также связанные с выбором и голосованием”, “Преступные деяния, направленные против обороны страны”, “Сопротивление государственной власти”, “Преступные деяния против общественного порядка” и др. Преступлениям против жизни посвящен лишь шестнадцатый (!) раздел '.

Конечно, сверхнаивно было бы считать, что степень защиты интересов личности в правовом государстве целиком или даже в основном зависит от того, на каком месте окажется в Особенной части соответствующий раздел. Более важно то обстоятельство, что критикуемая концепция наносит существенный урон как раз интересам личности, благополучие которой в российских условиях в немалой степени зависит от мощи или, напротив, слабости государства. Самоунижение государства, проявившееся не только в расположении объектов уголовно-правовой защиты, но и, что значительно хуже, в многочисленных нормах Общей и Особенной частей уголовного закона, приводит, как будет показано далее, к беззащитности законопослушного гражданина перед организованной и неорганизованной преступностью.

Еще более широкие возможности для влияния криминологических знаний на законодательные установления дает такой элемент состава преступления, как субъект. Зарубежной и отечественной криминологией накоплен богатый материал о личности преступника. Однако он далеко не в полной мере востребован законодателем, в том числе и по причине недостаточной проработки содержания категорий “субъект преступления” в науке уголовного права2.

Мы не будем в данном случае исследовать соотношение понятий “субъект преступления” и “личность преступника”, имея в виду, что оно уже было предметом нашего внимания на монографическом уровне3, а обратимся к конкретным признакам субъекта преступления с целью дать оценку их криминологической обоснованности.

До начала 90-х гг. отечественное уголовное право твердо стояло на принципах личной виновной ответственности (т. е. к субъектам преступления причислялись лишь физические лица). Однако в период

1 См.: Малиновский А. А. Уголовное право зарубежных государств. М., 1998. С. 56-57; Уголовный кодекс ФРГ (с изменениями на 15 марта 1994 г.) / Научи, ред. Н. Ф. Кузнецова и Э. Ф. Побегайло. М., 1996.

2 Одним из немногочисленных исключений является книга: Павлов В. Г. Субъект преступления в уголовном праве (историко-правовое исследование). СПб, 1999.

3 См.: Милюков С. Ф. Уголовно-правовое значение криминологической характеристики преступника. Дисс. ... канд. юр. наук. Воронеж. 1980. С. 86-105 и др.

разработки нового УК РФ большая группа правоведов выступила за допустимость уголовной ответственности также юридических лиц. Они добились включения соответствующего раздела в Общую часть проекта УК, вынесенного на обсуждение Государственной Думой. Однако депутаты исключили этот раздел из окончательного текста закона.

Противники уголовной ответственности юридических лиц оперируют, в основном, одним, хотя и убедительным, аргументом - невозможностью установления в таких случаях вины психического отношения субъекта преступления к общественно опасному деянию и его последствиям '.

Поскольку дискуссия по данной проблеме, как справедливо отмечает Б. В. Волженкин, далеко еще не окончена2, попытаемся расширить основание для полемики за счет довода чисто криминологического свойства.

Как ни парадоксально, прогрессирующее ослабление российского государства в целом происходит на фоне укрепления всевластия бюрократии в союзе с профессиональными преступниками, объединенными теперь уже не только нелегально, но и вполне легитимно, в виде корпораций, фирм, фондов, предприятий, союзов и т. п. Привлечь к ответственности таких чиновников и функционеров чрезвычайно сложно. Об этом свидетельствуют, в частности, данные уголовной статистики. Если в 1987 г. в Санкт-Петербурге было зарегистрировано 712 фактов хищения путем растраты, присвоения и злоупотребления служебным положением, то в 1991 г. их число снизилось до 450, а в 1995 г. составило лишь 90 (!) случаев. Не менее впечатляющий ряд выстраивается и по взяточничеству (соответственно 166; 83 и 123 преступления). Эти тенденции вполне соответствуют общероссийским 3.

Установление уголовной ответственности юридических лиц еще более усугубит ситуацию. Криминалистические (и не только) трудности доказывания вины конкретных причинителей вреда будут подталкивать правоохранительные органы к преследованию не этих субъектов, а организаций, на счетах которых, как правило, не остается к моменту возбуждения уголовного дела сколь-нибудь значимых

1 Подробнее о мнениях “pro et contra” по данной проблеме см.: Волженкин Б. В. Уголовная ответственность юридических лиц. СПб, 1998. С. 5-11.

2 См.: Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 26.

3 См.: Гилинский Я. Анализ статистических данных о состоянии и динамике организованной и экономической преступности в России и Санкт-Петербурге // Организованная преступность в России: теория и реальность. СПб, 1996. С. 76 77.

средств. С другой стороны, такие “наказания”, как скажем, ликвидация предприятия или запрещение ему заниматься каким-либо видом деятельности жестко скажутся на положении ни в чем не виновных рядовых сотрудников. Тем самым, вопреки ч. 2 ст. 5 УК РФ, налицо будет осуществление объективного вменения.

Наконец, в постсоветских условиях уголовная ответственность юридических лиц может вылиться в форму массовых политических репрессий. Характерно в связи с этим, что в проект УК Украины была включена норма об уголовной ответственности юридических лиц за преступления против государства, а в проект УК Казахстана - за некоторые деяния, посягающие на суверенитет республики и основы государственного управления '.

В серьезном криминологическом обосновании нуждается и следующий обязательный признак субъекта преступления возраст, по достижении которого возможно наступление уголовной ответственности.

Даже в юридической литературе, специально посвященной ответственности несовершеннолетних, мы находим на этот счет ошибочные суждения, грубо противоречащие действующему уголовному законодательству. Так, С. П. Минина утверждает, что в перечень составов преступлений, ответственность за которые, в порядке исключения, наступает не с шестнадцати, а с четырнадцати лет, входят только особо тяжкие преступления 2. Между тем большинство преступлений, перечисленных в ч. 2 ст. 20 УК РФ, не относятся к данной категории. Мало того, с четырнадцати лет наступает ответственность за ряд деяний, не являющихся даже тяжкими (ст. 112, ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 163, ч. 1 ст. 166, ч. 2 ст. 167, ст. 207, ч. 2 ст. 213, ч. 1 ст. 267), а вандализм (ст. 214), ответственность за который также наступает с этого возраста, отнесен законодателем к категории преступлений небольшой тяжести.

В то же время за ряд особо тяжких преступлений, общественно опасный характер которых очевиден любому малолетнему, ответственность наступает лишь по достижении шестнадцати лет (банди-

1 См.: Волженкин Б. В. Указ. соч. С. 9, 10.

2 См.: Минина С. П. Преступления несовершеннолетних / Науч. ред. Б. В. Волженкин. СПб, 1998. С. 42. Аналогичную ошибку допускает и Т. Ф. Минязева, когда пишет, что в соответствии со ст. 10 У К 1960 г. (названный автор почему-то именует его УК 1961 г.) уголовная ответственность с 14 лет наступала за исчерпывающий перечень тяжких и особо тяжких умышленных преступлений (см.: Уголовное право России. Т. 1. С. 523), тогда как наряду со многими нетяжкими преступлениями ответственность по данному Кодексу с 14 лет наступала и за неосторожное убийство (ст. 106 У К РСФСР).

тизм, государственная измена, террористический акт, диверсия, посягательство на жизнь сотрудника правоохранительных органов и др.).

В свете сказанного становится очевидным, что законодатель, устанавливая общий и экстраординарные возрастные пределы для наступления уголовной ответственности, исходит не столько из степени тяжести содеянного, сколько из распространенности таких посягательств именно в подростковой среде.

В последние годы озабоченность многих криминологов вызывает резкое повышение общественно опасной активности подростков в возрасте 12-14 лет. Одних убийств такие лица совершают более 1 тыс. ежегодно. В связи с этим Э. Ф. Побегайло выдвинул предложение о понижении нижнего возрастного порога ответственности за данное преступление до 13 лет '. Это мнение уже нашло отражение в уголовном законодательстве Узбекистана - первом УК, принятом на территории бывшего Советского Союза после его распада 2.

Однако выдвижение предложения о понижении возраста уголовной ответственности может повлечь обвинение в приверженности авторов таких предложений идеям сталинизма и тоталитаризма. Так, В. Г. Павлов считает, что принятие Постановления ЦИК и СНК СССР от 7 апреля 1935 г. “О мерах борьбы с преступностью среди несовершеннолетних” и Постановления СНК СССР и ЦК ВКП(б) от 31 мая 1935 г. “О ликвидации детской беспризорности и безнадзорности”, в соответствии с которыми была установлена уголовная ответственность с 12-летнего возраста за совершение краж, причинение насилия, телесных повреждений, различных увечий, убийств и попыток совершения убийств, “вряд ли было оправдано целью ликвидации преступности среди несовершеннолетних и, скорее, является результатом процветания тоталитарного режима” 3. С этих же пози-

1 См.: Побегайло Э. Ф. Право человека на жизнь и его уголовно-правовая охрана в России // Всеобщая декларация прав человека и правозащитная функция прокуратуры / Отв. ред. Б. В. Волженкин. СПб, 1998. С. 46.

2 См. ч. 2 ст. 17 УК Республики Узбекистан, утвержденного 22 сентября 1994 г. и введенного в действие с 1 апреля 1995 г.

3 Павлов В. Г. Указ. соч. С. 63. Эта сентенция, впрочем, не помешала названному автору уже через несколько месяцев внести на международной конференции предложение о понижении возраста уголовной ответственности до 13 лет не только за убийство, но и за кражу, грабеж (в том числе без отягчающих обстоятельств) и даже заведомо ложное сообщение об акте терроризма (всего семь (!) составов). При этом ученый, очевидно, не учел, что его самого могут зачислить в разряд апологетов тоталитаризма (см.: Павлов В. Г. Уголовно-правовые и криминологические аспекты предупреждения преступлений среди несовершеннолетних // Ювенальная юстиция и профилактика правонарушений. СПб, 1999. С. 183).

ций оценивает данный шаг отечественного законодателя и А. В. Наумов '.

Обращение к зарубежному законодательству показывает беспочвенность таких обвинений. Так, в Турции возрастной порог уголовной ответственности установлен в размере 11 лет, в Великобритании-10 лет, в Шотландии-8 лет, в Швейцарии - 7 лет, Ирландии - 5 (!) лет. В ряде штатов США юрисдикции суда по делам несовершеннолетних подлежат дети в возрасте 6-12 лет2. При этом нельзя воспринимать данные нормы как некую архаику, дань уголовно-правовым традициям, не имеющую практического применения. Как будет показано ниже (см., в частности, § 2 гл. IV), несовершеннолетние делинквенты подвергаются в этих отнюдь не тоталитарных странах массивной уголовной репрессии, нисколько не уступающей, а зачастую превосходящей по жесткости сталинскую.

В связи с этим требует изучения, в том числе путем проведения соответствующих криминологических и психолого-психиатрических исследований, вопрос о правомерности понижения возрастного порога за убийство до 12-13 летнего возраста, а также о расширении перечня, содержащегося в ч. 2 ст. 20 УК РФ за счет вышеупомянутых преступлений-, предусмотренных ст. ст. 209, 277, 281 и 317 того же УК.

Еще один признак субъекта преступления - вменяемость - стал предметом ряда правоведов и, естественно, психиатров. Принадлежность исследований к данным отраслям научного знания определила крен в сторону уголовно-правовой догматики или чистой психиатрии. Одним из немногих исключений в этом плане стали фундаментальные работы Р. И. Михеева3.

В течение нескольких десятилетий шла ожесточенная полемика вокруг институализации в рамках уголовного законодательства так называемой “уменьшенной” или “ограниченной” вменяемости 4. Эта

1 Наумов А. В. Российское уголовное право. С. 83.

2 См.: Минина С. П. Указ. соч. С. 14.

3 Михеев Р. И. Основы учения о вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве. Владивосток, 1980; Он же. Проблемы вменяемости и невменяемости в советском уголовном праве. Владивосток, 1983 (нашу рецензию, выполненную совместно с Э. Ф. Побегайло на эту монографию, см.: Правоведение. 1985. №5. С. 94-96); Он же. Уголовная ответственность лиц с психофизическими особенностями и психогенетическими аномалиями (Спорные вопросы правовой теории и трудности практической деятельности органов правоприменения). Хабаровск, 1989; Он же. Невменяемый: Социально-правовой очерк. Владивосток, 1992.

4 Анализ аргументов, выдвигавшихся участниками дискуссии см.: Михеев Р. И. Уголовная ответственность... С. 62-86.

борьба на данном этапе завершилась включением в УК РФ ст. 22 (“Уголовная ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости”).

Многие юристы оценивают данную новеллу как основание к смягчению ответственности и наказания преступникам, имеющим психические аномалии. Так, Л. К. Савюк пишет, что состояние ограниченной вменяемости “позволяет суду смягчить наказание в пределах санкции статьи, а при наличии исключительных обстоятельств -назначить более мягкое наказание” '. А. Н. Игнатов также считает, что “установление уменьшенной вменяемости должно решить вопрос о смягчении ответственности лица, совершившего преступление и признанного вменяемым” 2. По этому же пути идет и современная практика 3.

Между тем текст указанной статьи УК не дает оснований для столь однозначного вывода. Законодатель (ч. 2 ст. 22) говорит лишь о том, что “психические расстройства, не исключающие вменяемости, учитываются судом при назначении наказания”. В чем может выражаться этот учет - в законе не расшифровывается.

Думается, что такая уклончивость позиции законодателя не случайна. В криминологической литературе приводятся убедительные данные о том, что психические аберрации способны (на наш взгляд, не сами по себе, а как усилитель неблагоприятного социального окружения) детерминировать особо опасное поведение человека. По данным Ю. М. Антоняна и А. Р. Павлова, в период с 1967 по 1992 гг. в ГНЦССП им. В. П. Сербского были проведены судебно-психиатри-ческие экспертизы в отношении 108 обвиняемых во многоэпизодных убийствах по сексуальным мотивам. Этими лицами было совершено 359 убийств, 96 покушений на убийство, 321 изнасилование, 84 покушения на изнасилование, 36 актов мужеложства. Из всей совокупности обследованных невменяемыми было признано 17,7%, но те или иные психические отклонения были обнаружены у 71,4% из них 4.

В этих условиях законодателю следует, как представляется, более определенно высказаться по поводу уголовно-правового значения психических расстройств, не исключающих вменяемости.

1 Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. С. 279.

2 Уголовное право России. Т. 1. С. 162.

3См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. №2. С. 10 11.

4 См.: Антонин Ю. М., Павлов А. Р. Самые кровавые преступления — “серийные” сексуальные убийства // Человек против человека / Под общ. ред. Ю. М. Антоняна и С. Ф. Милюкова. СПб, 1994. С. 88-89, 98.

Часть 2 ст. 22 УК РФ в связи с этим можно изложить в следующей редакции: “Психическое расстройство, не исключающее вменяемости, в зависимости от его влияния на характер и степень общественной опасности содеянного и личности виновного, может учитываться виновным как обстоятельство, смягчающее или отягчающее наказание”. Вновь образованная часть 3 этой же статьи будет при этом содержать следующую норму: “Указанное в ч. ч. 1 и 2 настоящей статьи психическое расстройство может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера”. При принятии данного предложения законодатель должен внести соответствующие дополнения в ч. 1 ст. 61 и ч. 1 ст. 63 УК РФ.

Близкое к ограниченной вменяемости состояние наблюдается в случаях недостатка у причинителя вреда профессиональных знаний и навыков либо несоответствие его психофизиологических данных требованиям, вытекающим из особенностей обстановки, в которой протекает деятельность этого лица.

Не секрет, что в российском обществе из-за профанации общего и специального образования неуклонно падает уровень образованности, снижения требовательности к качествам специалистов, занятых управлением сложными технологическими и социальными процессами (в полной мере это относится и к юриспруденции '). Одновременно ухудшаются и показатели здоровья населения, как соматического, так и психического.

Все это приводит к массовой гибели людей и причинению колоссальных материальных убытков в результате техногенных катастроф (пожаров, взрывов, обрушений строительных конструкций и т. п.), неправильного лечения, недоброкачественного питания, снижения производительности труда, замедления научно-технического прогресса и т. д. В сфере применения уголовно-правовых норм такое невежество влечет безнаказанность наиболее умных, агрессивных, изворотливых, профессиональных и организованных преступников.

К сожалению, законодатель, конструируя нормы о неосторожной форме вины, проигнорировал эти криминологические реалии, взяв за основу концепцию, разработанную в относительно благополучные 70-80-е гг. Конкретно речь идет о ч. 3 ст. 29 и ч. 2 ст. 31 Модель-

1 См. об этом: Милюков С. Ф. Учебно-методический феномен уголовного права // Проблемы и перспективы высшего гуманитарного образования в эпоху социальных реформ. СПб, 1999. С. 189-190; Лукичев Ю. А. Совершенствование высшего юридического образования как фактор качества подготовки специалистов // Там же. С. 94.

ного У К', текст которых воспроизведен с незначительными редакционными изменениями соответственно в ч. 3 ст. 26 и ч. 2 ст. 28 действующего УК РФ. Автором первой нормы является М. Г. Угрехелидзе, второй - Р. И. Михеев.

При буквальном толковании ч. 3 ст. 26 УК РФ (а именно такое толкование, как уже отмечалось выше, и приемлемо в сфере уголов-ноправового регулирования) невежды не могут нести ответственности за причиненный вред ввиду отсутствия субъективного критерия преступной небрежности.

Что же касается ч. 2 ст. 28 УК, то ее разработчик - Р. И. Михеев -задолго до принятия действующего Кодекса предвидел ситуацию, когда “лицо заведомо знает, что оно в силу недостижения требуемого для данного вида деятельности или профессии, возраста или по своим психофизиологическим качествам не сможет выполнять данный вид деятельности, но обманным путем занимает соответствующую должность, в результате чего наступают общественно опасные последствия” 2. Правда, по мнению названного автора, “здесь... имеет место разновидность неосторожной вины - “преступное невежество”, так как лицо уже в момент поступления на работу и занятия соответствующей должности обманным путем создало условия для своих последующих общественно опасных действий” 3.

Мы не можем разделить оптимизма Р. И. Михеева, т. к. созданная им норма отнюдь не содержит явственных предпосылок для осуждения такого “невежды”. Напротив, как представляется, она ограждает его от уголовной ответственности. Спорен также вопрос, можно ли такого человека, действующего сознательно, назвать невеждой. В его отношении к содеянному и возможным последствиям своего поведения явственно проступают черты косвенного умысла.

Для ограждения общества от разрушительных действий (или не менее вредоносного бездействия) многочисленных невежд, требуются соответствующие изменения и дополнения главы 5 УК РФ. В частности, целесообразно в ч. 3 ст. 26 слова “при необходимой внимательности и предусмотрительности” отнести к словам “могло предвидеть эти последствия”, так как действующая редакция этой нормы

' См.: Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев и С. Г. Келина. М., 1987. Наша совместно с В. П. Сальниковым развернутая оценка этой монографии дана в рецензии: Современные проблемы моделирования уголовного закона // Методологические проблемы воспитательной и кадровой работы в органах внутренних дел и внутренних войсках. СПб, 1991. С 149-157.

2 Уголовный закон. Опыт теоретического моделирования. С. 92.

3 Там же.

вносит элемент субъективизма в объективный критерий этой разновидности неосторожной формы вины.

Эту же статью УК следует дополнить частью 4 следующего содержания: “Небрежность имеет место и в случаях, когда лицо не выполнило обязанности заблаговременно приобрести знания и навыки по предотвращению общественно опасных последствий своих действий (бездействия)”.

Статью 28 УК предлагается дополнить ч. 3 такого содержания: “Действие части второй настоящей статьи не распространяется на случаи, когда несоответствие качеств лица создавшейся обстановке возникло ввиду его предшествующего осознанного поведения”.

Негативным образом отразится на судебно-следственной практике, на наш взгляд, и другой шаг законодателя в этой сфере, а именно введение предвидения неизбежности наступления общественно опасных последствий лишь в формулу прямого умысла (ч. 2 ст. 25 УК РФ). Хотя формально закон не исключает такого предвидения и при косвенном умысле (ч. 3 той же ст.), ясно, что законодатель согласился с точкой зрения тех ученых, которые в течение многих десятилетий настаивали на принадлежности предвидения неизбежности последствий исключительно прямому умыслу.

Так, А. А. Пионтковский сразу же после принятия УК РСФСР 1960 г. писал, что “при умысле эвентуальном предвидение последствий своего действия или бездействия может выражаться лишь в предвидении возможности их наступления. Когда же лицо предвидит неизбежность наступления последствий своего действия или бездействия, нельзя говорить, что оно их не желает, а лишь сознательно допускает” '. В этом же труде он вновь обращается к этому вопросу и подчеркивает: “Эвентуальный умысел не может иметь места в тех случаях, когда лицо предвидело неизбежность наступления преступных последствий своих действий, ибо в этих случаях нельзя говорить, что виновный их не желал, но лишь сознательно допускал” 2. При этом названный ученый не объяснял, почему “нельзя” даже говорить о возможном нежелании наступления неизбежных для данного деяния последствий.

В конце 60-х гг. к этой же проблеме обращается И. Г. Филановский, который свою солидарность с А. А. Пионтковским и его единомышленниками объясняет тем, что “между желанием последствий и пониманием неизбежности их наступления по существу нет серьез-

1 Пионтковский А. А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. М., 1961. С. 348.

2 Пионтковский А. А. Указ. соч. С. 361.

ного различия. Во всяком случае, лицо, сознающее неизбежность наступления последствий и, несмотря на это, совершающее свои действия, психологически на много ближе к желанию таких последствий, чем к сознательному их допущению” '.

Но даже эти, далеко не бесспорные, аргументы в последующем никак не развивались. Скажем, Б. А. Куриное в начале 80-х гг. писал: “Понятие предвидения объективной неизбежности наступления вредных последствий своего поведения не корреспондируется с понятием нежелания их наступления. Эти понятия несовместимы”2.

Подобная безапелляционность и бездоказательность суждений заставила нас выступить по рассматриваемой проблеме, выдвинув следующие аргументы в пользу противоположной точки зрения 3. “Анализ поведения человека в обществе показывает, что он весьма часто вынужден поступать вопреки своим желаниям. Этому служит, в частности, механизм государственного принуждения и прежде всего право. Кроме того, зачастую желательные и нежелательные последствия настолько связаны между собой, что достижение первых обязательно приводит к наступлению вторых. В этих случаях субъект вынужден соглашаться с существованием такой “платы”. Утверждать же, что субъект желает и этих последствий, означает, вопреки действительности, что алкоголик и наркоман, употребляя одурманивающие вещества, желают причинить вред своему здоровью, а преступник, совершая очевидные для окружающих и органов власти преступления, желает подвергнуться наказанию” 4.

Представляется, что прошедшие после этого два неполных десятилетия отнюдь не поколебали этих соображений. Напротив, современные криминологические реалии свидетельствуют о резком увеличении числа преступлений, совершаемых при помощи взрывных устройств и других источников повышенной опасности, используя которые, преступник осознанно наносит вред совершенно посторонним лицам. Все чаще люди совершают преступления под влиянием физического или психического насилия, а также шантажа со стороны прежде всего орга-

1 Курс советского уголовного права. Т. 1. (Часть Общая) / Под ред. Н. А. Беляева и М. Д. Шаргородского. Л., 1968. С. 420.

2 Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. Г. А. Кригера, Б. А. Ку-ринова, Ю. М. Ткачевского. М., 1981. С. 188.

3 См.: Утевский Б. С. Вина в советском уголовном праве. М., 1950. С. 255; Тихонов К. Ф. К вопросу о разграничении форм виновности в советском уголовном праве // Правоведение. 1963. №3. С. 83.

4 Беляев А. А., Милюков С. Ф. Рец. на кн.: Советское уголовное право. Общая часть (М., 1981) // Актуальные проблемы ответственности за посягательства на экономическую систему СССР. Горький, 1983. С. 183.

низованных преступников и причиняют вред вопреки своему желанию. К счастью, даже неизбежные, по мнению субъекта, последствия могут не наступить в действительности. Поэтому покушение в таких случаях не должно охватывать указанные нежелательные результаты.

Сказанное убеждает нас в необходимости возвращения формулировки ст. 8 УК РСФСР 1960 г. в том плане, что законодатель не должен конкретизировать характер предвидения последствий при прямом и косвенном умысле.

Итак, в настоящем параграфе мы рассмотрели степень криминологической обоснованности законодательного определения преступления и ряда норм Общей части, закрепляющие основные параметры таких элементов состава преступления, как объект, субъект и субъективная его стороны. Что же касается соответствия законодательного и криминологического выражения объективной стороны преступного поведения, то этот вопрос будет ставиться и разрешаться нами в дальнейшем применительно к анализу других норм Общей и Особенной частей уголовного закона. ^ ,

§ 4. Множественность преступлений

Одной из отличительных особенностей современной преступности является неуклонное ухудшение ее количественных и качественных характеристик. Эти тенденции проявляются, в частности, в совершении значительным количеством преступников не одного, а нескольких преступлений. Так, с 1994 г. среди выявленных преступников непрерывно возрастало количество лиц, ранее совершавших преступления. Их удельный вес увеличился с 20,9% до 32,1%, составив в 1999 г. в абсолютном измерении 692 134 человека '.

Крайне неблагоприятны показатели такой разновидности множественности, как рецидив преступлений. По официальным данным МВД России, рецидивная преступность возросла с 343,9 тыс. преступлений в 1994 г. до 604,6 тыс. преступлений в 1998 г.2

В юридической литературе сложилось полное единодушие по поводу уголовно-правовой и криминологической оценок рецидива. Например, Г. Г. Криволапое пишет, что “рецидив — наиболее опасная форма множественности преступлений” 3.

1 Преступность и правонарушения (1993 1997). Стат. сб. М., 1998. С. 23; Щит и меч. 2000. №> 3.

2 Щит и меч. 1999. № 10.

3 Уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997. С. 159. См. также Панъко К. А. Вопросы общей теории рецидива в советском уголовном праве. Воронеж, 1988; Пинчук В. И. Множественность преступлений. СПб, 1999. С. 25 и др. работы.

Однако еще в 80-е гг. мы отмечали по этому поводу: “Если близко к аксиоме суждение о том, что чем большее количество раз лицо судимо, тем более оно опасно, то тогда должна действовать и обратная зависимость: с уменьшением числа судимостей падает и степень общественной опасности субъекта. Однако небольшое число судимостей и даже их полное отсутствие далеко не всегда говорит о незначительной общественной опасности виновного. Практика показывает, что изворотливым, расчетливым преступникам... длительное время удается избегать правосудия”.1

Это мнение еще в большей мере справедливо по отношению к современной профессиональной, организованной преступности. Скамья подсудимых - ныне удел, в основном, дилетантов, лиц, не защищенных корпоративными, в том числе коррупционными, связями, не имеющих достаточных денег.

Не случайно подавляющее большинство “громких” особо тяжких преступлений в настоящее время не раскрывается, а известные преступники высокого ранга (официального и неофициального) спокойно продолжают заниматься своей противоправной деятельностью. Даже их арест нередко бывает повернут на пользу таких лиц. Они получают своего рода “индульгенцию” в виде постановления о прекращении уголовного дела по реабилитирующим основаниям или, более того, в виде оправдательного приговора. В соответствии со ст. ст. 341 и 373 УПК РСФСР возможности отмены такого приговора в кассационном или надзорном порядке весьма ограничены.

Сказанное повышает уголовно-правовое значение так называемого фактического (криминологического) рецидива, т. е. факта неоднократного совершения деяний (прежде всего тождественных или однородных) как показателя повышенной общественной опасности лиц, их учинивших. Однако законодатель сам создал трудно преодолеваемые барьеры на пути надлежащего учета указанного обстоятельства. Речь идет о ст. 16 У К РФ.

В ч. 1 этой статьи неоднократностью преступлений признается “совершение двух или более преступлений, предусмотренных одной статьей или частью статьи” УК. В соответствии с частью третьей этой же статьи такая неоднократность квалифицируется только по соответствующей части статьи УК, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений. Например, совершение двух грабежей квалифицируется лишь по п. “б” ч. 2 ст. 161 УК РФ.

Однако ч. 1 ст. 16 УК к неоднократности преступлений относит повторение не только тождественных, но и однородных преступлений. Скажем, последовательное совершение кражи и грабежа тоже признается неоднократностью. В то же время такая разновидность названной формы множественности квалифицируется уже иначе -помимо п. “б” ч. 2 ст. 161 необходимо использовать и ст. 158 УК. Именно такая квалификация длительное время применялась в судебно-следственной практике.

Названный подход был подвергнут нами критике почти два десятилетия назад. При этом мы исходили из того обстоятельства, что в соответствии со ст. 40 действовавшего в то время УК РСФСР наказание должно назначаться за каждое преступление отдельно, а при определении окончательной меры наказания суд был вправе применить не только принцип поглощения, но и принцип полного или частичного сложения наказаний'. Конечно, в то время такая возможность далеко не всегда воплощалась на практике, поскольку суды весьма редко прибегали к принципу сложения при назначении наказания по совокупности преступлений2.

Иное дело сейчас. Поглощение менее строгого наказания более строгим в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ допускается лишь в том случае, если преступления, входящие в совокупность, относятся только к категории небольшой тяжести. Часть же 3 названной статьи УК (в редакции Федерального закона от 25 июня 1998 г.) обязывает суд при определении окончательного наказания за совокупность преступлений, в которую входит хотя бы одно из преступлений минимум средней тяжести, руководствоваться исключительно принципами полного или частичного сложения наказаний. К тому же если ч. 1 ст. 40 УК РСФСР ограничивала рамки окончательного наказания пределами санкции статьи, предусматривавшей более строгое наказание, то действующий закон определил их в двадцать пять лет лишения свободы.

1 Милюков С. Ф. О нетрадиционном подходе к оценке рецидива преступлений // Актуальные проблемы борьбы с рецидивной преступностью / Под ред. Э. Я. Стумбиной и др. Рига, 1989. С. 108.

1 См.: Милюков С. Ф. Повторность как показатель общественной опасности субъекта корыстного преступления и ее уголовно-правовое значение // Уголовно-правовые и процессуальные гарантии защиты конституционных прав граждан. Калинин, 1982. С. 96-101.

2 Не случайно Пленум Верховного Суда РСФСР расценивал как серьезную ошибку то, что “суды не всегда принимают во внимание, что совершение лицом нескольких преступлений представляет повышенную общественную опасность, и не во всех необходимых случаях используют предоставленную им законом возможность полного или частичного сложения наказаний, назначенных за отдельные преступления” (Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1977. № 9. С. 5).

Таким образом, в соответствии с действующим законом максимальное наказание за два грабежа не может превышать семи лет лишения свободы со штрафом до пятидесяти МРОТ или в размере заработной платы (иного дохода осужденного) за период до одного месяца либо без такового. Совершение же виновным кражи и грабежа (менее опасная комбинация) может повлечь более строгое максимальное наказание в виде лишения свободы на десять (!) лет с возможным присоединением названного дополнительного наказания.

Совершение двух квалифицированных грабежей, предусмотренных ч. 2 ст. 161 У К РФ (еще более опасная комбинация) ничего для преступника в принципе не будет “стоить”. Однако предшествующее совершение кражи при отягчающих обстоятельствах расширяет рамки окончательного наказания уже до тринадцати (!) лет лишения свободы. Значительно увеличивается в этом случае и дополнительное наказание. Оно может достичь ста МРОТ или двухмесячного заработка осужденного.

Мы рассмотрели лишь простейшие комбинации, включающие всего два преступления. Но на практике количество совершенных тождественных или однородных преступлений может составить гораздо большее число. Например, совершение трех разбойных нападений влечет в соответствии с п. “б” ч. 2 ст. 162 УК РФ максимальное наказание в виде двенадцати лет лишения свободы с конфискацией имущества. Учинение же кражи, грабежа и разбоя (без других, кроме неоднократности, отягчающих обстоятельств) грозит виновному значительно более строгим наказанием в виде лишения свободы до двадцати двух (!) лет с конфискацией имущества. А совершение в этом случае квалифицированной кражи сразу выводит окончательное наказание на максимальный уровень - двадцать пять лет лишения свободы.

Чтобы обеспечить соблюдение принципа справедливости, некоторые суды, очевидно, будут стремиться к занижению наказания за отдельные факты хотя и однородных, но не тождественных преступлений. Но это неизбежно приведет к попранию не менее важного принципа законности, игнорированию требований ст. 60 УК РФ. Мало того, при вполне возможном исключении из обвинения некоторых эпизодов кассационной или надзорной инстанциями такой преступник окажется в неоправданно льготном положении.

До недавнего времени верховные судебные инстанции были непоследовательны в своей позиции относительно квалификации неоднократных преступлений. Если вышеобрисованный порядок квалификации неоднократных хищений не вызывал у них никаких возражений, то в отношении квалификации повторяющихся преступлений против личности они придерживались диаметрально противоположного мнения.

Так, Пленум Верховного Суда СССР в п. 13 своего постановления № 4 от 27 июня 1975 г. “О судебной практике по делам об умышленном убийстве” указывал: “Если виновный не был осужден за ранее совершенное убийство или покушение на него, то это деяние подлежит самостоятельной квалификации, а последнее преступление... следует квалифицировать по п. “и” ст. 102... УК РСФСР” '.

Аналогичное разъяснение (но в гораздо более пространной редакции) мы находим в п. 12 постановления № 15 Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. “О судебной практике по делам об умышленном убийстве”: “...Если виновный не был осужден за ранее совершенное убийство или покушение на него, подпадающее соответственно по действие ст. 103 или ст. ст. 15 и 103 У К РСФСР, то это его деяние подлежит самостоятельной квалификации, а последнее преступление, в зависимости от того, окончено оно или нет, следует квалифицировать по п. “и” ст. 102 либо по ст. 15 и п. “и” ст. 102 УК РСФСР. Такой же порядок самостоятельной квалификации деяний должен применяться в случаях: а) если сначала совершается покушение на убийство при отягчающих обстоятельствах, а затем оконченное преступление - умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах либо без таковых; б) когда первоначально совершается убийство при отягчающих обстоятельствах, а потом покушение на убийство при отягчающих обстоятельствах либо без них” 2.

Впрочем, Верховный Суд РФ не смог последовательно провести и эту линию, поскольку в том же пункте названного постановления неожиданно указал, что “если виновный в разное время совершил два покушения на убийство при отягчающих обстоятельствах, за первое из которых он не был судим, содеянное в целом должно квалифицироваться по ст. 15, п. “и” ст. 102 УК РСФСР и, кроме того, по соответствующим ее пунктам, предусматривающим отягчающие обстоятельства обоих покушений на убийство. В случае когда виновный совершил умышленное убийство при отягчающих обстоятельствах и не был осужден за него, а затем совершил такое же преступление, оба деяния должны квалифицироваться лишь по ст. 102 У К РСФСР с соответствующими пунктами, включая п. “и” этой статьи закона” 3. В результате, виновный, совершивший два квалифицированных убийства, находился в более выгодном положении, нежели совершивший два убийства, одно из которых не содержало отягчающих признаков,

1 Бюллетень Верховного Суда СССР. 1975. №4. С. 10.

2 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 2. С. 5.

3 Там же.

т. к. первому не грозило сложение наказаний. До принятия УК 1996 г. это различие, хотя и было необоснованным, все же отчасти нивелировалось ст. 40 УК РСФСР, которая, как уже отмечалось, не позволяла выйти за рамки ст. 102 УК РСФСР. С принятием нового УК этот барьер был снят.

Лишь спустя два года после введения в действие названного УК Верховный Суд РФ попытался устранить отмеченные несоответствия в квалификации неоднократных преступлений. 27 января 1999 г. Пленум этого суда принял постановление № 1 “О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 У К РФ)”, в силу чего утратило силу вышеуказанное постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 1992 г. и признано недействующим на территории России названное выше постановление Пленума Верховного Суда СССР.

В ныне действующем постановлении Пленум Верховного Суда РФ предложил принципиально иной порядок квалификации неоднократных убийств. В п. 14 этого постановления мы читаем: “Если виновный в разное время совершил два убийства, за первое из которых он не был судим, содеянное в целом должно квалифицироваться по п. “н” ч. 2 ст. 105 У К РФ, а при наличии других квалифицирующих признаков - также по соответствующим пунктам ч. 2 ст. 105 УК РФ. Аналогично должен решаться вопрос при совершении виновным двух покушений на убийство, за первое из которых он не был судим. Все действия подлежит квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и п. “н” ч. 2 ст. 105 УК РФ и, кроме того, по соответствующим пунктам ч. 2 ст. 105 УК РФ, предусматривающим квалифицирующие признаки обоих покушений на убийство” '.

Характерно, что Верховный Суд уклонился от рекомендаций по поводу квалификации иных разновидностей неоднократности - например, случаев совершения сначала оконченного убийства, а затем покушения на него или наоборот. Вряд ли такие ситуации (а они нередки на практике) могут быть охвачены лишь п. “н” ч. 2 ст. 105 УК. Тем самым Пленум Верховного Суда вольно или невольно признал ущербность предлагаемого им порядка квалификации неоднократных убийств.

Но главный изъян критикуемого подхода к квалификации обозначенных ситуаций не в этом. При его реализации на практике вновь будут грубо нарушаться принципы справедливости и равенства перед законом. Скажем, лицу, совершившему два убийства, предусмотренных п. “б” ч. 2 ст. 105 УК РФ, грозит лишение свободы до двадцати

1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 5

лет, а осуждаемому за два аналогичных убийства, одно из которых квалифицировано по ст. 317 У К РФ (а это специальная норма, предусматривающая, по существу, частный случай данной разновидности квалифицированного убийства), грозит наказание уже до двадцати пяти лет лишения свободы.

Еще в более невыгодном положении окажется лицо, наряду с убийством умышленно причинившее тяжкий вред здоровью. Ему может быть назначено лишение свободы до двадцати трех лет (если оба преступления не содержат квалифицирующих признаков) и даже до двадцати пяти лет (если имеется хотя бы одно из отягчающих обстоятельств, содержащихся в ст. 105 или ст. 111 УК РФ), тогда как неоднократному убийце не может быть назначено, в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ, более двадцати лет лишения свободы.

Поскольку нельзя исключить того, что отдельные правоведы будут оправдывать изменения позиции Верховного Суда РФ по поводу квалификации неоднократных убийств тем обстоятельством, что в отличие от прежнего УК РСФСР действующий закон совместил и так называемый “простой”, и квалифицированный состав убийства в одной статье Кодекса, обратимся к действующему на момент написания этих строк постановлению № 2 Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. “О судебной практике по делам об изнасиловании”. В п. 7 названного постановления указывается: “При совершении двух или более изнасилований, ответственность за которые предусмотрена различными частями ст. 117 УК РСФСР..., а также при совершении в одном случае покушения на изнасилование или соучастия в этом преступлении, а в другом -оконченного изнасилования, действия виновного по каждому из указанных преступлений должны квалифицироваться самостоятельно” '.

С учетом сказанного выше можно уверенно прогнозировать соответствующую трансформацию позиции Верховного Суда и по данной категории дел. Но и в данном случае предпринятая унификация не будет способствовать более адекватной уголовно-правовой оценке действий насильников. Она приведет к неоправданным различиям квалификации однородных по своей общественной опасности действий преступников.

1 Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924-1986 гг.) / Под ред. В. И. Теребилова. М., 1987. С. 618. Спустя 28 лет аналогичное разъяснение появилось в п. 6 постановления № 4 Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. “О судебной практике по делам об изнасиловании” (см.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1992. № 7. С. 8).

Действительно, если два или более изнасилования будет предложено квалифицировать лишь по п. “а” ч. 2 ст. 131 У К РФ, то серийному насильнику, совершающему половые акты с потерпевшими в обычной форме, будет грозить наказание в размере от четырех до десяти лет лишения свободы. Неоднократному же насильнику, совершившему при этом хотя бы одно насильственное мужеложство или “coitus per anum” или “coitus per os”, грозит уже наказание до шестнадцати лет лишения свободы, а если таких ненормальных, с точки зрения физиологии, актов он совершит хотя бы два, то это приведет, в силу применения ч. 3 ст. 69 УК РФ, к удвоению (!) максимально возможного наказания, т. е. к двадцати годам лишения свободы.

Выход из создавшегося и постоянно усугубляющегося положения видится в отказе от законодательного выделения такой формы множественности преступлений, как “неоднократность” и в соответствующем расширении другой ее формы - “совокупность”. Именно такой путь был предложен автором настоящей работы и нашел поддержку членов рабочей группы по разработке Модельного УК для государств СНГ (руководитель коллектива - профессор Б. В. Волженкин). В ч. 3 ст. 19 этого рекомендательного акта записано, что “при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи... Кодекса” '.

В соответствии с этой нормой следует исключить из УК РФ ст. 16 (“Неоднократность преступлений”), а ч. 1 ст. 17 УК РФ изложить в редакции, предложенной модельным УК: “Совокупностью преступлений признается совершение двух или более деяний, ни за одно из которых лицо не было осуждено”. Вышевоспроизведенная ч. 3 ст. 19 Модельного У К станет ч. 3 ст. 17 У К РФ, а ее нынешняя третья часть - частью четвертой.

Нельзя исключить, к сожалению, что российский законодатель не пойдет на столь “революционные” шаги в регламентации ответственности за неоднократные преступления (в том числе и потому, что данные квалифицирующие обстоятельства придется исключить из множества статей Особенной части УК РФ). Основанием для столь пессимистического прогноза служит то обстоятельство, что ему ничто не мешало сделать это еще при принятии нового УК РФ, поскольку работа над названным Кодексом продолжалась после того, как Межпарламентская Ассамблея государств - участников СНГ приняла на седьмом пленарном заседании 17 февраля 1996 г. Модельный Уголовный кодекс.

1 Информационный бюллетень Международной ассамблеи государств - участников СНГ. 1996. № 10. Приложение. С. 92.