§ 1. Система уголовного законодательства

Как было сказано в предыдущей главе, криминология базируется на основных понятиях уголовного права, изучает природу деяний, отнесенных им к категории преступных. Однако предмет криминологии значительно шире круга уголовно-противоправных поступков человека за счет так называемого отклоняющегося поведения '.

Это позволяет криминологии давать обоснованные рекомендации по включению или, напротив, исключению тех или иных общественно опасных деяний из сферы уголовно-правового регулирования. Речь идет о, так сказать, “встречных” процессах кри-минализации и декриминализации 2. К сожалению, приходится констатировать, что законодатель и в прошлом, и в настоящем игнорировал и нередко игнорирует предложения как криминологии, так, впрочем, и уголовно-правовой науки, в силу чего многие его нор-мотворческие решения выглядят волюнтаристскими и даже импульсивными.

Некоторые юристы склонны к упрощенному пониманию криминализации (декриминализации), представляя ее в виде включения (исключения) тех или иных статей в Особенную часть уголовного законодательства. Так, А. В. Наумов приводит в качестве примера криминализации закрепление уголовной ответственности за порчу земли

1 См.: Социальные отклонения. Изд. 2-е, перераб. и доп. М., 1989; Гилиский Я., Афанасьев В. Социология девиантного (отклоняющегося) поведения. СПб., 1993.

2 См.: Основания уголовно-правового запрета (криминализация и декримина-лизация) / Под ред. В. Н. Кудрявцева и А. М. Яковлева. М., 1982; Беляев Н. А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации. СПб, 1986; Коробеев А. И., Усе А. В., Голик Ю. В. Уголовно-правовая политика: тенденции и перспективы. Красноярск, 1991. Развернутая оценка последней работы дана в нашей (совместно с В. М. Барановым и В. П. Сальниковым) рецензии (см.: Уголовно-право-вые и криминологические проблемы охраны экономической системы. Н. Новгород, 1991. С. 208-213). Среди новейших литературных источников следует, прежде всего, указать на монографию: Босхолов С. С. Основы уголовной политики: конституционный, уголовно-правовой и информационный аспекты. М., 1999.

в ст. 254 действующего У К'. Между тем отравление, загрязнение или иная порча земли вредными продуктами хозяйственной или иной деятельности, повлекшая причинение вреда здоровью человека, и в период действия У К РСФСР 1960 года была преступлением (см., в частности, ст. 114 этого У К).

В той же мере неубедительным выглядит и другой пример крими-нализации, приводимый названным автором,- “принятие уголовно-правовых норм об ответственности за ряд действий, свидетельствующих о неуважении к суду”2. Дело в том, что и прежнее уголовное законодательство считало преступлением (см. ст. 131 У К 1960 г.) оскорбление участников судебного разбирательства, а тем более угрозу или насильственные действия в связи с осуществлением правосудия или производством предварительного расследования (см., в частности, ст. 193 УК 1960 г.).

Причина ошибки А. В. Наумова в том, что он не учитывает, что нормы Особенной части многократно “перекрывают” круг кримина-лизированных поступков человека и поэтому введение тех или иных статей в Особенную часть или, напротив, исключение из нее таковых далеко не всегда приводит к криминализации или декриминализации. Скажем, изъятие такого состава преступления, как посредничество во взяточничестве (174 ' У К 1960 г.) отнюдь не привело к декриминализации этого деяния, поскольку по ныне действующему законодательству оно рассматривается как соучастие в даче или получении взятки.

Конечно, нельзя недооценивать значения включения (исключения) тех или иных норм в состав уголовного законодательства. Это важно для процесса правоприменения, т. к. органы предварительного расследования и суд непосредственно ориентируются на борьбу именно с данной разновидностью преступной деятельности, либо такая задача, по мнению законодателя, на должном этапе уголовно-правовой политики перестает быть актуальной.

К тому же такие, в принципе технические, манипуляции могут действительно содержать элементы криминализации или декриминализации. Так, порча земли, как уже отмечалось, являлась преступлением и в период действия У К 1960 г., но при условии причинения в результате смерти, тяжких и менее тяжких (в прежней терминологии) телесных повреждений. Причинение же легких телесных повреждений (ныне легкого вреда здоровью) по неосторожности пре-

1 См.: Словарь по уголовному праву / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1997. С. 177. Анализ достоинств и недостатков данного капитального труда дан в нашей (совместно с Б. В. Волженкиным) рецензии (см.: Государство и право. 1998. №12. С. 115-117).

2 Там же.

ступлением, по общему правилу, не являлось, как и не является теперь, за соответствующими исключениями, к которым надо относить, в частности, нанесение названного вреда здоровью вследствие порчи земли (ч. 1 ст. 254 УК РФ).

Для того чтобы оценить обоснованность криминализации общественно опасного поведения человека, надо конкретно представлять, в каких именно источниках сосредоточены признаки составов преступлений, сконструированных законодателем на данный момент.

На первый взгляд, данный вопрос не имеет под собой достаточного основания, поскольку в ч. 1 ст. 1 действующего УК России записано: “Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс”. Не менее категорично звучит норма, закрепленная в ч. 1 ст. 3 УК: “Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-право-вые последствия определяются только настоящим Кодексом”.

Однако вышевоспроизведенные установления перечеркиваются самим законодателем, который в ч. 3 ст. 331 УК указывает, что “уголовная ответственность за преступления против военной службы, совершенные в военное время либо в боевой обстановке (курсив наш.- С. М), определяются законодательством Российской Федерации военного времени”. Таким образом, по существу речь идет о создании особого, обособленного (во всяком случае, в своей Особенной ; части) военно-уголовного права.

Даже в 40-е гг. XX века данный вопрос не решался столь кардинально. Скажем, В. М. Чхиквадзе обращал внимание на то, что действовавшее в то время Положение о воинских преступлениях 1927 г. “не является особым военно-уголовным кодексом” '. Что же касается Закона об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г., заменившего названное Положение, то он был включен непосредственно в Особенную часть принятых несколько позднее уголовных кодексов союзных республик, входивших в бывший СССР. Такое определение места норм об ответственности представляется оптимальным и для сегодняшнего дня.

Однако законодатель пошел другим путем, расчленив единый по своей природе институт Особенной части. Можно предполагать, что это сделано в угоду чисто политическим запросам некоторых кругов нашего общества, желающих приобщиться к “цивилизованным” странам. Дело в том, что преступления против военной службы, совершаемые в военное время, наказываются исключительно жестко, в том числе и смертной казнью. Их включение в действующий УК нарушило бы гуманистический глянец на нем, поскольку резко повысило бы число статей, санкции которых содержали расстрел. К чему приводит подобная “лакировка”, хорошо известно из российской истории, в том числе новейшей.

Но главным пороком предпринятого законодателем шага является то, что он, текстуально различая “военное время” и “боевую обстановку” (в ч. 3 ст. 331 УК между этими терминами стоит разделительный союз “либо”) по существу отождествляет их, относя боевую обстановку исключительно к реалиям военного времени '.

Между тем, с одной стороны, военное положение не обязательно сопровождается ведением боевых действий на территории, где оно введено. Скажем, Указом Президиума Верховного Совета СССР от 22 июня 1941 г. “Об объявлении в отдельных местностях СССР военного положения”2 таковое было объявлено не только в приграничных союзных республиках европейской части страны, но и в Краснодарском крае, Воронежской области, где боевые действия начались только в 1942 г., а также в Архангельской, Вологодской и Ярославской областях, где таковые действия в период Великой Отечественной войны- вообще не велись.

С другой стороны (и это более актуально в настоящее время), боевая обстановка может сложиться и складывается вне рамок военного положения (военного времени) 3. Дело в том, что объявлять кому-либо войну ныне считается плохим тоном. “Цивилизованные” государства деликатно именуют массовые кровопролития “конфликтами”, “горячими точками”, “столкновениями” и даже “миротворческими” (!) операциями. Страны НАТО, прежде всего США и Великобритания, проводят широкомасштабные военные операции на ближневосточном и балканском театрах с применением авиации, ВМФ и ультрасовременной ракетной техники. Интенсивные боевые действия ведутся Турцией в отношении курдских формирований.

В полной мере сказанное выше относится и к России. Военнослужащие нашей страны, не находящиеся в состоянии войны ни с одним

1 Чхиквадзе В. М. Советское военно-уголовное право. М., 1948. С. 32.

1 Этот недостаток действующего УК упускается из вида даже в работах, специально посвященных военно-уголовной проблематике (см., напр.: Мацке-вич И. М. Криминологический и уголовно-правовой анализ преступлений против военной службы // Государство и право. 1999. № 6. С. 59 и др.).

2 См.: Известия. 1941. 24 июня.

3 О современной трактовке понятия “военное положение” см.: Пчемин-цев С. В. Проблемы правового регулирования военного положения // Экстремальные ситуации, конфликты, согласие / Под ред. М. П. Киреева и др. М., 1998. С. 77-89.

из других государств (за исключением отсутствия мирного договора с Японией), практически каждодневно ведут боевые действия с применением различного, в том числе тяжелого, вооружения и другой боевой техники.

В прошедшем десятилетии военно-политическое положение России неуклонно ухудшалось. Закономерное поражение наших войск в первой чеченской войне при подобном исходе второй могло бы привести к последствиям, сходным с теми, которые наступили после неудач в советско-финляндской войне 1939-1940 гг. (правда, вывод о слабости советской военной машины, к счастью, оказался тогда неверным для наших врагов). Угроза иностранного военного вторжения на территорию России, по нашему убеждению, в настоящее время весьма реальна.

Важен и другой аспект. Преступные формирования в современных условиях обладают значительной и все более возрастающей боевой мощью. Так, Н. А. Романов еще в начале 90-х гг. писал: “В последнее время отмечается активизация организованной преступности в отношении воинских формирований. Нападения на воинские части и патрули с целью овладения оружием, взрывы в районе штабов, блокирование гарнизонов, убийства и нанесение военнослужащим и их родным тяжких телесных повреждений, грубые оскорбления в их адрес - все это характеризует антиармейскую направленность в деятельности организованных преступных группирований... Фиксируются нападения на воинские части, на вооружении которых имеется ядерное оружие. В таких случаях у преступников появляется реальная возможность овладения им” '.

Ясно, что для пресечения деятельности подобных военизированных преступных групп обычных оперативно-следственных процедур совершенно недостаточно. Надо вести боевые действия (проводить войсковые операции) с привлечением значительного числа военнослужащих и боевой техники.

Сказанное является весомым основанием для рекомендации законодателю незамедлительно возвратить в пределы Особенной части УК такие составы как: сдача или оставление противнику средств ведения войны; самовольное оставление поля сражения или отказ действовать оружием; добровольная сдача в плен; мародерство; насилие над населением в районе военных действий и др., а также дополнить ряд имеющихся норм (прежде всего о неисполнении приказа, сопротивлении начальнику и насильственных действиях по отношению к нему, дезертирстве, умышленном уничтожении или повреждении военного имущества, уклонении от исполнения обязанностей военной службы и др.) таким отягчающим обстоятельством, как совершение деяния в военное время или в боевой обстановке.

' Организованная преступность 2 / Под ред. А. И. Долговой и С. В. Дьякова. М., 1993. С. 49.

В связи с тем, что к ведению боевых действий все чаще привлекаются сотрудники МВД, не являющиеся военнослужащими, следует расширить рамки субъекта воинских преступлений (ч. ч. 1 и 2 ст. 331 УК) за счет таковых лиц, имея в виду, конечно, лишь время привлечения их к боевой службе.

Наконец, следует дать оценку криминологической обоснованности тех норм об уголовной ответственности за преступления против военной службы, которые законодатель счел возможным включить в действующий УК.

Как известно, сложившаяся в Вооруженных Силах России криминологическая обстановка является крайне неблагоприятной. Как отмечает В. В. Лунеев, “коэффициент преступности в войсках в расчете на 100 тыс. человек личного состава обычно вдвое выше коэффициента преступности в гражданском обществе. Это обусловлено рядом обстоятельств, но в первую очередь тем, что военную службу несут главным образом молодые мужчины - наиболее криминогенная в демографическом отношении часть населения” '.

С. М. Иншаков констатирует, что “в 1995 году число зарегистрированных преступлений, совершенных в войсках, по сравнению с 1994 годом выросло на 24%, тяжких преступлений - на 76,3%. Число умышленных убийств, совершаемых военнослужащими, увеличилось в два раза. На 78,3% возросло количество хищений оружия и боеприпасов... Самый распространенный вид преступления - уклонение от военной службы... В 1995 году наибольший рост преступности зафиксирован в ВДВ, среди военных строителей, в железнодорожных войсках. Судимость за дедовщину возросла в 1995 году в сухопутных войсках на 17%, в военно-строительных частях центрального подчинения и в войсках противовоздушной обороны - почти на треть, в военно-воздушных силах - на 45%”2.

Однако законодатель во многом игнорирует складывающуюся криминологическую действительность. В том же 1995 г. нами был подвергнут критике так называемый “согласованный” проект УК за то, что в нем предполагалось установить за дезертирство, совершенное с оружием, наказание в виде лишения свободы на срок от трех до пяти

1 Криминология. 1995. С. 403.

2 Криминология / Под ред. А. И. Долговой. С. 573. См. также Мацке-вич И. М., ЭминовВ.Е. Преступное насилие среди военнослужащих. М., 1994.

лет'. При этом мы исходили из чрезвычайной распространенности этого воинского преступления (в срок амнистии, завершившейся 24 декабря 1998 г., в органы военной прокуратуры добровольно явилось И 269 чел., самовольно оставивших службу в 1985-1998 гг.2),а также из той опасности, которую представляет дезертир, особенно вооруженный, в плане совершения новых, нередко более тяжких преступлений.

Очевидно, мы были не одиноки в этой критике, поскольку законодатель значительно усилил санкцию в составе квалифицированного дезертирства (ч. 2 ст. 338 ныне действующего УК предусматривает лишение свободы на срок от трех до десяти лет). Однако и это наказание заметно мягче, чем за хищение оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ, совершенных, скажем, организованной группой (ч. 4 ст. 226 УК устанавливает за такое преступление лишение свободы от восьми до пятнадцати лет с конфискацией имущества), а ведь состав дезертирства также предусматривает признак совершения этого преступления организованной группой в той же ч. 2 ст. 338 У К (наши предложения по устранению зафиксированного противоречия сформулированы в § 4 главы 5 настоящей работы).

Законодатель частично учел и сделанные рекомендации по восстановлению системности в нормах, ныне содержащихся в ст. ст. 348, 350 и 351 УК 3. Вместе с тем, он остался безучастным к критике проекта нормы, содержащейся ныне в ч. 2 ст. 346 УК", мало того, он ослабил санкцию за это преступление, заключающееся в умышленном уничтожении или повреждении военного имущества, повлекшее тяжкие последствия (снизив ее нижний предел с трех лет до шести месяцев лишения свободы). И это сделано на фоне постоянно ухудшающегося финансового и материального обеспечения Вооруженных Сил, а также постоянных напоминаний в средствах массовой информации о впечатляющей стоимости одного танкового выстрела, разовой заправки боевого самолета и других расходов на эксплуатацию современной боевой техники 5.

1 См.: Милюков С. Ф. Проблемы военно-уголовного права в так называемом “согласованном” проекте УК России // 50 лет Великой Победы в жизни и исторической судьбе России. СПб, 1995. С. 102.

2 См.: Санкт-Петербургские ведомости. 1998. 25 дек.

3См.: Милюков С. Ф. Указ. соч. С. 102-103.

4 См.: Там же.

5 Так, в период боевых действий в Дагестане ежедневно расходовалось 1,8 млн патронов (8 руб. за единицу), 150 артиллерийских снарядов (6 тыс. руб. за единицу), 100 минометных мин (2,5 тыс. руб. за единицу), 60 авиабомб (6 тыс. руб. за единицу), 150-290 авиаракет (та же цена), 70 танковых снарядов (7 тыс. руб. за единицу), 150 выстрелов к

Формирование эффективного военно-уголовного законодательства не может быть сведено к хотя и важной, но все-таки частной задаче конструирования составов соответствующего раздела УК. Боевую мощь государства способны подорвать и общеуголовные преступления, прежде всего тяжкие, совершаемые в зоне боевых действий (кражи, грабежи, разбойные и бандитские нападения, изнасилования, хищения оружия, угоны автотранспорта и др.). Поэтому мы вновь рекомендуем законодателю ввести в Общую часть УК (п. “л” ч. 1 ст. 63) такое отягчающее обстоятельство, как совершение преступления в военное время или в боевой обстановке.

Более верный путь избрал законодатель в отношении таких обладающих качественным криминологическим своеобразием явлений, как коррупция и организованная преступность.

Еще на рубеже 80-90-х гг. ряд ученых, в том числе известных, отрицали наличие этих явлений в нашей стране. Однако, как отметил еще в 1993 г. С. А. Орлов, “споры о существовании организованной преступности в основном окончены. И точку в этом вопросе поставили не ученые и политики (хотя для многих из них это давно очевидно), а сама организованная преступность, диктующая сегодня свои условия практически во всех сферах жизни общества”2. Именно поэтому Б. Н. Ельцин в 1994 г. назвал Российскую Федерацию “самым крупным мафиозным государством в мире”, “сверхдержавой преступности”3.

Однако, как это нередко бывало и по отношению к иным проблемам российской действительности, слова Президента и его аппарата отнюдь не соответствовали реальным делам.

20 июля 1993 г. Верховный Совет РФ принял закон “О борьбе с коррупцией”, разработанный группой ученых (Б. В. Волженкин, А. И. Долгова, С. Э. Жилинский, С. А. Орлов и др.) и сотрудников правоохранительных органов. Часть 2 ст. 4 названного закона закрепляла принципиально важные положения о том, что уголовная ответственность за коррупционные деяния наступает по статьям УК о преступлениях по службе. В тот же день Верховный Совет РФ принял закон о внесении соответствующих изменений и дополнений в УК и УПК РСФСР. Однако оба эти закона4 в силу не вступили, так как Верховный Совет не успел их рассмотреть и принять повторно после возвращения Президентом РФ.

1 См.: Милюков С.Ф. Указ. соч. С. 103.

2 Организованная преступность 2. С. 243. См. также Топилъская Е. В. Организованная преступность. СПб, 1999. С. 3 и след.

3 Цит. по: Организованная преступность Дальнего Востока: общие и региональные черты / Отв. ред. В. А. Номоконов. Владивосток, 1998. С. 26.

4 Их текст см.: Организованная преступность - 2. С. 300-323.

22 ноября 1995 г. Государственной Думой РФ принят новый закон “О борьбе с коррупцией”, который 9 декабря того же года был одобрен Советом Федерации. Часть 2 этого закона' с некоторыми редакционными изменениями воспроизводила содержание ч. 2 ст. 4 закона от 20 июля 1993 г. Логичным поэтому выглядит одновременное принятие федерального закона о внесении ряда изменений и дополнений в УК и УПК РСФСР 2. Однако эти законы были отклонены Президентом РФ.

Еще одна попытка принять закон “О борьбе с коррупцией” окончилась в декабре 1997 г. тем же. Правда, в апреле 1998 г. Б.Н. Ельцин внес в Государственную Думу свой вариант названного закона3. Последний законопроект был отвергнут уже Госдумой подавляющим большинством голосов в сентябре 1998 г."

Конечно, усилия разработчиков вышеназванных законодательных актов не пропали даром в полном смысле этого слова. Это относится прежде всего к уголовно-правовым нормам, востребованным законодателем при принятии У К 1996 г. Однако эту рецепцию нельзя признать достаточно полной. Скажем, не была востребована концептуальная идея законов о борьбе с коррупцией 1993 и 1995 гг. о том, что субъектом злоупотребления служебным положением, превышения служебных полномочий и получения взятки (что особенно важно при современных криминологических реалиях) может быть не только должностное лицо, но и государственный служащий, к таковым лицам не относящийся.

Не менее драматично сложилась судьба законопроекта “О борьбе с организованной преступностью”. Он дважды рассматривался Госдумой в первом чтении, после чего был разослан в правительство, правоохранительные органы, суды, а также субъектам Федерации. Указанные адресаты (за исключением одного) высказались за безотлагательное принятие данного закона. Госдумой он был принят во всех чтениях, после чего рассматривался Советом Федерации и согласительной комиссией обеих палат Федерального Собрания при участии представителей Президента РФ. 9 декабря 1995 г. он был одобрен Советом Федерации, а 22 декабря того же года (одновременно с законом “О борьбе с коррупцией”) отклонен Президентом РФ. 15 марта

'Текст этого закона см.: Организованная преступность - 3 / Под ред. А. И. Долговой и С. В. Дьяконова. М.,1996. С. 305-324.

2 Текст данного закона см.: Там же. С. 325-335.

3 См.: Российская газета. 1998. 30 апр.

4 См.: Организованная преступность - 4 / Под ред. А. И. Долговой. М.,1998. С. 232-244, 3.

1996 г. новый состав Госдумы не смог преодолеть указанное вето и было принято решение о создании еще одной согласительной комиссии '.

Лишь некоторые из разработанных уголовно-правовых норм удалось включить в текст У К 1996 г. Поэтому следует согласиться с В. А. Номоконовым в том, что наиболее серьезная проблема борьбы с организованной преступной деятельностью, не решенная в новом УК, это “недостаточная криминологическая обоснованность уголовно-правовых новелл”2.

Конечно, выводы самих криминологов не всегда соответствуют объективной реальности и могут дезориентировать правопримените-лей, а в конечном счете, и законодателя.

Например, А. Ф. Васильев предложил методику расчета коэффициента распространенности организованной преступности (КРОП) на основе учета следующих факторов: численности населения региона; процента городского населения, численности сотрудников подразделений по борьбе с организованной преступностью МВД по данному региону; количеству выявленных преступлений, совершенных организованными преступными группами3. В результате несложных подсчетов оказалось, что “лидерами” по распространенности организованной преступности являются Архангельская и Мурманская области (КРОП соответственно 10,95 и 10, 86 при среднем по Северо-Западу 5,93); Краснодарский край и Воронежская область (КРОП 21,79 и 16,22 при среднем по Черноземью и Северному Кавказу 5,72); Волгоградская и Пензенская области (КРОП 6,04 и 5,46 при среднем по Волжскому региону 3,29), а также Горьковская (ныне Нижегородская) область (КРОП 13,13 при среднем по Волго-Вятскому региону 5,25). Эти суждения не вызывают каких-либо возражений ввиду общеизвестной криминальной пораженности данных регионов вообще и организованной преступностью в частности.

Однако совершенно неприемлем вывод названного автора о том, что среди “лидеров” по Центральному региону выступает Рязанская область (КРОП 12,25 при среднем по этому региону 5,55), а среди “аутсайдеров” оказалась Московская область (данные по Москве не приведены вообще) с КРОП равным 4,25 (!). Столь же недостоверными выглядят данные о слабой распространенности организованной преступности в Калининградской (КРОП 4,89), Липецкой (3,75), Куй-

1 См.: Организованная преступность - 3. С. 4-5. Здесь же помешен текст рассматриваемого закона (см.: С. 253 291).

2 Организованная преступность Дальнего Востока... С. 53.

3 См.: Организованная преступность - 2. С. 253.

бышевской (ныне Самарской) (2,89) областях, а тем более в Чечено-Ингушской Республике (КРОП всего 1,14)'.

Как видно, излишняя доверчивость А. Ф. Васильева к официальным статистическим сведениям свела на нет его попытку оценить с математической точностью распространенность организованной преступной деятельности в различных регионах России. Не случайно многие криминологи, в том числе и автор настоящей работы, предупреждали о недостоверности официальной статистики, в том числе по причинам ее сознательного искажения соответствующими должностными лицами 2.

Итак, действующее уголовное законодательство не в полной мере криминализирует общественно опасные деяния в сфере несения военной службы, коррупционной и организованной преступности (разделение двух последних видов весьма условно), игнорируя предложения криминологической науки.

Однако было бы опрометчиво сводить эту проблему лишь к регламентации ответственности за деяния в этих очень важных, но все же специфических областях криминального поля. Можно утверждать, что “прорехи” законодательной ткани имеются и в тех разделах Уголовного кодекса, где их, казалось, никак не должно быть, а именно, в нормах и институтах, регулирующих ответственность за традиционные преступления против личности и собственности. Правоприменители вынуждены “латать” эти пробелы путем применения в “явочном” порядке аналогии закона.

Учитывая сказанное, мы не можем разделить оптимистических утверждений относительно того, что с аналогией было покончено еще в 1958 г. введением Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик3. Аналогия укрылась под личину так называемого расширительного (или распространительного) толкования, нередко применявшегося следователями и судами на основе руководящих разъяснений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР.

Так, авторы уже цитировавшегося словаря по уголовному праву без всякого осуждения поддерживают мнение верховных судебных органов о том, что “действия участников разбоя или грабежа, совершенные по предварительному сговору группой лиц, и группового изнасилования следует рассматривать как совершенные в группе даже... если осталь-

1 См.: Организованная преступность - 2. С. 254 255.

2 См.: Милюков С. Ф. Уголовная статистика как зеркало криминальной революции // Защита и безопасность. 1997. № 1. С. 24-25; Он же. Статистическая “липа” // Санкт-Петербургские ведомости. 1997. 4 марта.

3 См., например: Словарь по уголовному праву. С. 3.

ные участники преступления вследствие невменяемости или малолетнего возраста не подлежат уголовной ответственности” '.

Учитывая, что эти разъяснения и в настоящее время обязательны для органов предварительного расследования, а также судов, нельзя согласиться с А. Н. Игнатовым о том, что расширительное толкование отражает лишь “позицию юстиции тоталитарного государства, допускавшей возможность подмены законности целесообразностью”, а “в правовом, демократическом государстве (под которым он, как следует из контекста, понимает современную Россию.- С. М) недопустимо... расширительное толкование закона, которое ведет..., по существу, к его коррекции незаконодательным путем” 2.

Конечно, УК РФ 1996 г. снизил потребность в аналогии закона не столько закреплением в ч. 2 ст. 3 декларативной нормы о недопустимости таковой, сколько совершенствованием ряда норм Особенной части. Так, наконец, прекращено осуждение по статье за изнасилование лиц, не совершавших такового фактически ввиду отсутствия в их действиях признаков объективной стороны названного состава преступления (речь идет о введении нормы, криминализовавшей насильственные действия сексуального характера, не связанные с половым сношением,- ст. 132 УК РФ). Отпала необходимость квалифицировать по аналогии с разбоем нападения, совершенные с применением насилия, представляющего опасность для здоровья, но не опасного для жизни потерпевшего, поскольку соединительный союз “и” заменен законодателем разделительным союзом “или” 3.

Однако и в настоящее время применение уголовного закона по аналогии продолжается. В том же составе разбоя термин “нападение” распространяется на деяния, к таковым не относящиеся (подмешивание сильнодействующих веществ в напитки потерпевшему с целью приведения его в бессознательное состояние).

Предстоит еще немало сделать для того, чтобы уголовное законодательство в полной мере отражало криминологическую реальность. Для этого законодатель должен оперативно реагировать на рекомендации криминологов, а последние избегать ошибок и поспешности в их представлении.

' Словарь по уголовному праву. С. 554. ' .,,•,-

2 Уголовное право России. Т. 1. Общая часть / Под ред. А. Н. Игнатова и Ю. А. Красико

3 Автор еще в 1985 г. рекомендовал сделать этот несложный шаг (см.: Милюков С. Ф. Законодательные предпосылки повышения эффективности борьбы с хищениями // Социальная эффективность норм об уголовной ответственности за посягательства на экономическую систему. Горький, 1985. С. 36), но законодатель, реконструируя в 1993 и 1994 гг. состав разбоя, проигнорировал эту рекомендацию.

§ 2. Действие уголовного закона во времени и пространстве

Актуальность правового регулирования действия уголовного закона во времени и пространстве резко возросла в 1990-е гг. за счет таких процессов, как распад Советского Союза (этот процесс, по нашему предположению, еще не завершен), транснационализация организованной преступности ' и реформирование уголовного законодательства (и этот процесс, как уже отмечалось, не только не завершен, но и имеет тенденцию к интенсификации).

Наиболее отчетливо в криминологическом срезе из указанных процессов проявились первые два в виде совершения многочисленных преступлений иностранцами и апатридами на территории России, а нашими гражданами (нередко в соучастии с теми же субъектами) - за рубежом.

Только по данным официальной уголовной статистики, в 1999 г. , иностранными гражданами и лицами без гражданства было совершено на территории России 32 286 преступлений, что на 4,1% выше уровня предыдущего года 2. За первое полугодие 1997 г. российскими судами было осуждено около 7 тыс. таковых лиц 3. В действительности же удельный вес таких преступлений в отечественной преступности значительно выше, т. к. далеко не все подобные преступления раскрываются. Еще более проблематично осуждение таковых лиц. Зачастую им удается избежать уголовной ответственности.

Хорошо известны тесные связи российской организованной преступности с мафиозными структурами Западной Европы и США. В меньшей мере отечественные криминологи осведомлены о таковых связях с организованными группами Японии, Кореи, Китая, Таиланда и других стран этого региона.

Как отмечает Г. Ф. Маслов, “правоохранительные органы Дальнего Востока столкнулись с необходимостью противостоять организованным преступным формированиям зарубежных стран, прежде всего Северной Кореи и Китая”4.

1 См.: Зорин Г. А., Танкевич О. В. Понятие и основные признаки транснациональной преступности. Гродно, 1997; Они же. Стратегия борьбы с транснациональной преступностью. Гродно, 1997.

2 См.: Щит и меч. 2000. №3; Криминальная ситуация на рубеже веков в России / Под ред. А. И. Долговой. М., 1999. С. 48 50.

3 См.: Судебная статистика. Преступность и судимость (современный анализ данных уголовной судебной статистики России 1923-1997 годов). М., 1998. С. 57.

4 Организованная преступность Дальнего Востока. С. 117. ,

Например, “еще в 1994 г. из 8 выявленных в Хабаровске этнических организованных групп 2 состояли из корейцев. К началу 1998 г. их число возросло до 10 с общей численностью активных членов свыше 150 человек” '. На Сахалине корейская преступная группировка во главе с Ким Кен Ченом совершала квартирные кражи (порой более десяти одновременно), разбойные нападения на морские суда, дерзкие вымогательства, сопряженные с грабежами, занималась поставкой и распространением наркотиков, криминальным автобизнесом. Ближайший сподвижник руководителя группировки Синь Хен Юн, поставлявший наркотик, ежемесячно выезжал в Японию и Северную Корею2.

В. Номоконов и В. Чернышева отмечают, что “переживающая тяжелый экономический кризис КНДР для пополнения валютных запасов использует торговлю опиумом. Опиумный мак выращивается более чем на 10 крупных плантациях, разбросанных на территории Северной Кореи. Собранный опиум направляется на фармацевтическую фабрику в город Чхонджин, откуда после переработки идет на экспорт в виде лекарственного препарата под безобидным названием “Корни белого колокольчика”. За производство зелья отвечает специальный отдел ЦК Трудовой партии, который имеет своих представителей на всех плантациях и в каждой провинции. ...Значительную часть произведенных наркотиков северокорейцы пытаются транспортировать через ближайшую Российскую территорию - Приморский край. Для переброски наркотиков через границу КНДР широко использовала дипломатический канал” 3.

Примеры совершения преступлений российскими гражданами за рубежом, а иностранцев (апатридов) на территории России можно множить многократно. Посмотрим, однако, как отреагировал законодатель на эти крайне опасные явления.

В отличие от ранее действовавшего УК РСФСР (ст. 5), который устанавливал ничем не ограниченный суверенитет России в отношении привлечения к уголовной ответственности российских граждан и апатридов, совершивших преступления за границей, действующий закон (ч. 1 ст. 12 У К РФ) связывает такое привлечение с двумя условиями: а) совершение указанными лицами деяний должно быть признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено; б) эти лица не должны быть осуждены в иностранном государстве.

'Организованная преступность Дальнего Востока. С. 119.

2См.: Там же. С. 120.

3Там же. С. 155.

Ясно, что сделанные оговорки создают непреодолимые барьеры на пути к справедливому наказанию опасных преступников. Скажем, государственная измена, совершенная гражданином России за рубежом, не образует состава преступления по законодательству США, Великобритании, Германии, Израиля и других стран, в чью пользу были совершены изменнические действия. Сказанное можно распространить на ряд преступлений против государственной власти и интересов государственной службы (незаконное участие в предпринимательской деятельности, дача и получение взятки, служебный подлог и др.), которые совершаются в интересах иностранного государства или по его инициативе. Не менее актуальна обрисованная проблема и по отношению к большинству преступлений в сфере экономической деятельности (ст. ст. 171-174, 178-185, 188-197 и др. УК РФ).

Критикуемая норма, кроме того, дает возможность преступнику получить своего рода “индульгенцию” в виде обвинительного приговора к символическому наказанию (незначительный штраф, арест на несколько дней и т. п.), который блокирует возможность его уголовного преследования на территории России.

Крайне сложно будет реализовать на практике еще одну норму, содержащуюся в той же ч. 1 ст. 12 У К РФ. Она требует от отечественных судов, чтобы наказание вышеуказанных лиц не превышало верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление.

Для выполнения этого законодательного установления суды России должны располагать официальными текстами уголовных кодексов всех без исключения государств земного шара, а также располагать возможностью привлекать квалифицированных переводчиков и специалистов в области зарубежного уголовного права. Дело в том, что имеющиеся переводы зарубежных УК являются научными изданиями и не могут, на наш взгляд, быть использованы в качестве источника в реальном уголовном процессе.

Вряд ли стоит также говорить о том, что большинство отечественных следователей и судей, недостаточно знающих даже российские УК и УПК, не владеющих иностранными языками, не способно безошибочно применять зарубежное уголовное законодательство.

К тому же попытки его применения будут обнажать многочисленные коллизии между российским и зарубежным законодательствами. Скажем, если российским судом будет назначаться наказание за убийство при отягчающих обстоятельствах, совершенное российским гражданином в Испании, то оно, в соответствии со статьей

140 УК Испании, может достигнуть двадцати пяти лет лишения свободы '. Между тем по ч. 2 ст. 105 УК РФ это наказание не может составлять более двадцати лет лишения свободы (мы не берем в расчет смертную казнь, назначение которой в настоящее время блокировано, и пожизненное лишение свободы, крайне редко применяемое на практике).

Еще один пример. В соответствии со ст. 222-34 УК Франции руководство или организация труппы с целью производства, изготовления, импорта, экспорта, перевозки, хранения, предложения, передачи, приобретения или незаконного использования наркотических средств может повлечь пожизненное заключение и штраф в 50 млн франков 2. А по УК РФ наказание за незаконный оборот наркотиков не может превышать пятнадцати лет лишения свободы с конфискацией имущества (ч. 4 ст. 228).

Как представляется, назначение наказания в таких случаях по иностранному, а не по российскому законодательству будет настоящим попранием таких основополагающих принципов уголовного права, как законность, равенство граждан, справедливость и гуманизм (ст. ст. 3, 4, 6, 7 УК РФ).

Отступление от этих принципов, допущенное самим законодателем в ч. 1 ст. 12 УК, может стать оправданием допустимости в отечественной практике телесных и членовредительских наказаний (порка, отсечение конечностей) и квалифицированных видов смертной казни, т. к. подобные наказания предусмотрены законодательством ряда государств в настоящее время.

Не меньшее удивление вызывает кардинально иное отношение отечественного законодателя к иностранцам и апатридам (не проживающим постоянно в России) в случае совершения ими преступлений вне пределов Российской Федерации. Часть 3 ст. 12 УК РФ устанавливает, что указанные лица “подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу в случаях, если преступление направлено против интересов Российской Федерации, и в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации, если они не были осуждены в иностранном государстве”. Как видно, ответственность иностранцев и названной категории апатридов уже не связывается с фактом криминализации совершенного деяния законодательством зарубежного государства, а рамки возможного наказания также опре-

1 См.: Уголовный кодекс Испании / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и Ф. М. Решетникова. М., 1998. С. 51.

2 См.: Новый Уголовный кодекс Франции /Науч. ред. Н. Ф. Кузнецова и Э. Ф. Побегайло. М., 1993. С. 74.

деляются российским, а не иностранным законодателем. Налицо приоритет российского закона. Странно, однако, что суверенитет утверждается в отношении иностранных, а не российских граждан, в связи с чем первые оказываются в ряде ситуаций в явно ущемленном положении.

Выход видится в незамедлительном возвращении на позиции, которые занимал законодатель в ст. 5 ранее действовавшего УК РСФСР (с сохранением положений ч. ч. 2 и 3 ст. 12 УК РФ, за исключением условия неосуждения за данные деяния иностранным судом).

Подобный подход мы находим в действующем УК Франции. Часть 1 ст. 113-6 этого Кодекса гласит: “Французское уголовное законодательство применимо в отношении любых преступлений (под преступлениями данный УК понимает деяния, влекущие лишение свободы на срок свыше 10 лет.' С М), совершенных гражданином Франции за пределами территории Республики”. В ч. 3 той же статьи говорится, что она “применяется даже в том случае, если подсудимый приобрел французское гражданство после совершения действий, которое вменяется ему в вину” 2.

Не менее примечательно содержание ст. 113-7 УК Франции: “Французское уголовное законодательство применимо в отношении любого преступления или преступника, наказываемых тюремным заключением, совершенного французским или иностранным гражданином за пределами территории Республики, если пострадавший в момент совершения преступного деяния имел французское гражданство” 3.

Однако если даже отечественный законодатель пойдет в предполагаемом направлении, привлечь российских граждан к уголовной ответственности за уже совершенные ими за рубежом деяния будет невозможно по причине запрета, содержащегося в ч. 1 ст. 10 УК РФ: “Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет”.

Попытки теоретического, а тем более практического отступления от вышевоспроизведенного правила вызвали резкую критику в современной периодической литературе. В частности, отмечалось, что такие попытки противоречат ч. 2 ст. 11 Всеобщей декларации прав

' См.: Уголовное право зарубежных государств. Разработка и реализация программ борьбы с преступностью за рубежом / Под ред. А. И. Игнатова и П. Г. Пономарева. М., 1997. С. 21.

2 См.: Новый Уголовный кодекс Франции. С. 8.

3См.:Там же.

человека, принятой ООН 19 декабря 1948 г.1 К сожалению, эта критика относится почему-то исключительно к советскому периоду развития российского государства и никак не затрагивает ведущие зарубежные державы.

Между тем в ряде из них игнорируется сформулированное во Всеобщей декларации правило о недопустимости придания обратной силы законам, устанавливающих уголовную ответственность или вводимым на территориях, присоединенных к данному государству. Прежде всего это относится к Федеративной Республике Германии, где и ныне осуществляются массовые судебные процессы в отношении граждан бывшей ГДР, которые поступали в строгом соответствии с законами, действовавшими на территории этого государства - члена ООН2. О том, что эта политика совершенно осознанная, свидетельствует следующий символический (если не ритуальный) шаг правящих кругов ФРГ: 7 ноября 1999 г., в день празднования 10-летия падения Берлинской стены, М. С. Горбачев был удостоен высшей награды названного государства — ордена Большого германского креста. И в тот же день был утвержден ранее вынесенный приговор последним руководителям ГДР - Э. Кренцу (шесть с половиной лет тюремного заключения), Г. Шабовски (три года лишения свободы) и др.3 Этот и подобные приговоры прямо нарушают требования ч. 1 § 2 УК ФРГ.

Глядя на флагмана цивилизованной Европы, на тот же неправовой путь стали государства Прибалтики. Так, в Латвии привлечено к уголовной ответственности около ста бывших сотрудников НКВД, МГБ, КГБ, которых обвиняют в преследовании пособников гитлеровских фашистов. Например, 85-летнему майору в отставке В. Кирсанову вменено 57 эпизодов “геноцида”, выразившегося в преследовании айзсаргов (профашистская вооруженная организация местных националистов, направлявшаяся Абвером) и перконкрусовцев (молодежный вариант того же)4. В этой же стране, а также в Литве прошел ряд процессов над партийными, государственными и общественными

1 См.: Бойцов А. И., Волженкин Б. В. Уголовный закон: действие во времени и пространстве. СПб, 1993. С. 16 19. Об обратной силе уголовного закона см. также: Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб, 1995. С. 82 99; Попов А. Я Уголовный закон и его обратная сила / Науч. ред. Б. В. Волженкин. СПб, 1998.

2 Наше мнение на этот счет см.: Бурлаков В. Н., Милюков С. Ф., Шестаков Д. А. Кризис систем и реформа уголовного законодательства // Вестник СПбГУ 1994. Сер. 6. Вып. 3 (№ 20). С. 133.

3См.: Советская Россия. 1999. 10 нояб.

4 См.: Санкт-Петербургские ведомости. 1999. 10 и 30 нояб.

деятелями, а также сотрудниками правоохранительных органов (например, Рижский ОМОН) за выполнение ими служебных обязанностей в период существования СССР.

Криминологически необоснованной представляется и содержание ч. 2 ст. 9 УК РФ, которая гласит: “Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий”. Дело в том, что криминология не может игнорировать факт развития преступной деятельности после того, как деяние станет оконченным с позиций нормы уголовного права. Однако и с позиций конструктивных особенностей ряда уголовно-правовых норм критикуемое законодательное решение выглядит далеко не безупречно.

Еще в период обсуждения проекта Основ уголовного законодательства 1991 г. мы отмечали несовершенство нормы, аналогичной ныне действующей ч. 2 ст. 9 УК РФ. В частности, указывалось, что “убийство, вопреки логике, да и конструкции соответствующей нормы Особенной части, придется считать оконченным еще до наступления смерти потерпевшего. Еще более будет затруднено применение данной нормы в случае с неосторожным деянием. Дело в том, что подавляющее большинство из них считаются преступлениями лишь при наступлении существенных или тяжких последствий. Само же действие или бездействие (например, нарушение противопожарных, природоохранительных и иных правил безопасности) преступлением не является. Игнорирование данного обстоятельства приведет к путанице и неразберихе в исчислении сроков давности привлечения к уголовной ответственности, применения актов амнистии и т. д. А всякая путаница в законе чревата произволом со стороны следственных и судебных органов” '.

Представляется, что эти аргументы сохранили свое значение и к настоящему времени, хотя и не были востребованы законодателем. Поэтому целесообразно реконструировать содержание ч. 2 ст. 9 УК РФ, изложив ее в следующем виде: “Временем совершения преступления признается момент его фактического окончания, включая наступление предусмотренных законом последствий”.

1 Ривман Д. В., Милюков С. Ф., Титов Н. И. О проекте Основ уголовного закона // Правовые реформы и актуальные вопросы борьбы с преступностью. Владивосток, 1994. С. 25. В последующем были высказаны как аналогичные, так и противоположные мнения (см.: Попов А. Н. Указ. соч. С. 18-23).