§ 1. БАНКОВСКОЕ ПРАВО: ПРЕДПОСЫЛКИ СТАНОВЛЕНИЯ И НАБОР ЗНАЧЕНИЙ

1. История развития правовой мысли свидетельствует о том, что право возникает, видоизменяется и конденсируется в зависимости от потребностей общества, от характера отношений в нем, опосредуемых государственной или негосударственной инфраструктурой. При этом правовая материя существует в различных формах (право, правовые представления, правовая практика). Содержание права, равно как и его возможности воздействия на реальное поведение людей, чаще всего предопределяются экономическими потребностями, лежащими за пределами права, теми социально-экономическими процессами, которые обусловливают правовые явления на каждом конкретном этапе развития общества.

В настоящее время в России, как и во всем мире, происходят существенные изменения, соотносимые с проблематикой банковского права, в частности: — принципиально возрастает роль безналичных расчетов, которые осуществляются не только в силу предписания закона, но и по соображениям удобства, экономичности; при этом используются новые формы расчетов; — деньги, ценные бумаги еще больше отделяются от собственника, иного распоряжающегося ими лица; они, как правило, не находятся в физической власти, что меняет характер риска владения ими (риск кражи заменяется риском инфляции, банкротства); — продолжает возрастать и расширяется роль институтов, опосредующих денежное обращение, в осуществление которого внедряются компьютерные технологии, по-новому ставящие проблему распределения рисков; — все более важными становятся «будущие деньги» как для немедленного, так и для отложенного использования;

К оглавлению

==10

      Олейник О.М. Основы банковского права

— наряду с тремя ветвями власти, а также четвертой (пресса) возникает новая ветвь — банковско-финансовая власть, которая по юридической природе не является ни исполнительной, ни законодательной, ни тем более судебной1. Эта ветвь приобретает весьма значимые и существенные для жизни всей страны экономические и управленческие параметры, не считаться с которыми нельзя, которые развиваются по собственным закономерностям и государственное воздействие на которые ограничено. Так, по состоянию на конец 1995 года в России насчитывалось около 2500 банков, суммарный уставной капитал которых превышал 4390 млрд. руб. В 1996 году, правда, произошло уменьшение числа банков — к концу года их стало около 2100. Если же учитывать не только собственные средства банков, но их сводный баланс, то финансовые параметры получатся еще более значимыми. Так, сводный баланс в 1994 году составлял свыше 110 000 млрд. руб., а в 1995 году свыше 320 000 млрд. руб. 2 Правда, некоторые специалисты по банковскому делу отмечают сокращение суммы балансов российских банков в 1996 году3.

2. Под влиянием этих и многих других факторов формируются предпосылки становления банковского права, коренящиеся непосредственно в праве и правовом обороте. Они охватывают как национальные системы законодательства, так и международную правовую среду и состоят в том, что: а) повсеместное развитие банковского права (США, Германия, Канада и другие страны), неизбежно влечет за собой возникновение нового правового механизма и языка, которым необходимо владеть. Отсутствие соответствующего международным правилам российского банковского права приведет к проигрышу юридических споров, к непониманию при организации взаимодействия, невозможности включения российских банков в мировую банковско-финансовую систему; б) потребности финансово-денежного оборота ведут к дифференциации понятий, установлению различий, выделению критериев для более четких классификаций, разграничению и упорядочению правового знания, накоплению материала; ι См.: Егоров С. В нормальной деятельности банковской системы заинтересована вся экономика России // Известия. 1996. 5 апр.

2 См.: Российская банковская энциклопедия. М., 1995. С. 52.

3 См.: Тавасиев А. Проблемы российской банковской системы // Бизнес и банки. 1996. № 52. С. 6.

==11 Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений

в) возникают потребности, основанные на конкуренции, в условиях которой не только и не столько прибыль предопределяет успех деятельности. Банки стремятся также обеспечить сравнительно большие: — безопасность и надежность вкладов, экономическую выгоду, клиенту; — стабильность, экономический рост стране; — прозрачность своей деятельности, ее подконтрольность обществу и клиенту.

Банки, адаптируясь к этим требованиям, создают основанные на компромиссе правила игры которые преобразовываются в правовые нормы.

В свою очередь, правовая наука вынуждена реагировать на эти предпосылки пересмотром своих подходов. Эта реакция и приводит к становлению в российском правоведении феномена, который уже сейчас принято называть банковским правом.

3. Любой подход к анализу правовых явлений или отражающих их элементов правового языка должен начинаться с уяснения набора значений исходных понятий. При этом учитывается, что принятое содержание понятия, термина отражает пусть в снятом виде, сконденсированно историю развития науки, ее традиции и опыт.

Очевидно, что работы российских, советских, зарубежных юристов невозможно игнорировать, без них не может быть понято современное состояние правовой науки и не могут быть сделаны никакие выводы. Именно по этим соображениям попытаемся вначале уяснить, какое значение в литературе вкладывается в понятие «банковское право».

Термин «банковское право» широко используется в научно-методической литературе и практике. Нередко одновременно с ним используется термин «банковское законодательство». При употреблении этих понятий, как правило, имеются в виду некоторые общеизвестные значения, более или менее близкие. Речь идет о том, что участники коммуникационного процесса, информационных обменов, такие, например, как юристы, экономисты, финансисты, просто граждане, используя или воспринимая эти термины, понимают, о чем вдет речь, и вкладывают в них то значение, относительно которого существует некоторое единство мнений или согласие.

В целом принятое употребление понятия или термина можно считать артефактом, т.е. созданной реальностью. Становясь пред-

==12

      Олейник О.М. Основы банковского права

мегом научного внимания, термин, имеющий или могущий иметь широкое применение, приобретает не просто содержание, но содержание с информационно-регулятивным потенциалом. Такое содержание нужно рассматривать в двух аспектах: с одной стороны, как некоторую данность, а с другой — как то, что по необходимости можно и нужно корректировать. При этом иногда приходится иметь в виду, что распространенность того или иного варианта употребления термина уже есть показатель его значимости, влияния как научного, так и практического.

В российской юридической литературе понятие «банковское право» стало употребляться довольно широко в связи со становлением и развитием банковской системы и банковской деятельности в условиях рыночных реформ (после принятия Закона о банках и банковской деятельности 1990 года). До этого то, что сейчас именуется банковским правом, существовало в виде нескольких самостоятельных и независимых друг от друга фрагментов.

Первый фрагмент образовывали горизонтальные правоотношения, складывавшиеся между юридическими лицами по поводу осуществления расчетов, займа денег, открытия счетов в банках. Эти правоотношения традиционно в общих чертах, и только в общих, регулировались нормами гражданского права, объединенными под названием «расчетные и кредитные правоотношения». Мало того, что такое объединение производилось и производится весьма условно, — само регулирование затрагивало только внешнюю оболочку правоотношений, не создавая механизмов отражения потребностей субъектов. В качестве субъектов правоотношений рассматривались плательщик и получатель денег, а обязательство платежа иногда даже рассматривалось только как элемент коммерческого договора. При этом на законодательном уровне не регулировались межбанковские расчеты, корреспондентские отношения банков и пр.

Естественно, в масштабах гражданского права невозможно полное решение вопроса об адекватных, экономически обусловленных формах расчетов или формах предоставления кредита, поскольку складывающиеся в этой сфере правоотношения не соответствуют принципам гражданского права. Вряд ли можно сколько-нибудь обоснованно говорить о юридическом равенстве банка и клиента, коммерческого банка и Банка России. Не находит должного применения в банковских правоотношениях и хорошо известный принцип диспозитивности. Техника же правового ре

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений            

==13

гулирования в этом случае сопровождается бесконечными ссылками на банковские нормативные акты или банковские правила. Сами же подзаконные нормативные акты чаще всего ни в какой степени не увязываются с законодательными требованиями и ввиду своей реальной применимости становятся более значимыми, чем требования закона.

Другая часть банковских правоотношений, связанная с организацией и деятельностью Госбанка СССР, Промстройбанка СССР и других аналогичных структур, рассматривалась в системе финансового права. Это вполне объяснимо, поскольку до 1990 года все денежные средства, с которыми работали банки, были государственными. Сама же банковская деятельность не соответствовала своей природе, она представляла собой, скорее, кассовую работу, а складывающиеся в ходе ее осуществления правоотношения можно было без сомнения считать публичными. Известные специалисты в этой отрасли И-С.Гуревич и ЕАРовинский считали, что банковское право является подотраслью финансового права и что большая часть правоотношений с участием банка носит финансово-правовой характер. При этом ЕАРовинский рассматривал понятия финансовых органов и кредитных учреждений как тождественные!, Характерно, что и в том, и в другом случае термин «банковское право» не употреблялся, а соответственно использовались понятия расчетных и кредитных правоотношений и государственного кредита.

В юридической литературе последних пяти лет термин «банковское право» и банковское законодательство употребляется все чаще и не вызывает возражений. Так, М.Л. Коган рассматривает банковское законодательство в основном как совокупность правовых норм, регулирующих полномочия, обязанности и ответственность сторон в правоотношениях с участием банка2. При этом, насколько можно судить из предыдущих работ того же автора, он относит все правоотношения, возникающие в данной сфере, к хозяйственно-правовым3.

ι См.: Ровинский ЕА. Основные вопросы теории советского финансового права. М., 1960. С. 161;  Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л., 1952. С. 16.

2 См.: Коган М.Л. Предприятие и банк: операции и сделки, права и обязанности. М.,1993, с. 3.

3 См.: Коган МЛ. Правоотношения между Госбанком и объединениями // Советское государство и право. 1974. № 1. С. 60 и след.

==14

      Олейник О.М. Основы банковского права

Прагматическую позицию в обосновании целесообразности и необходимости употребления термина «банковское право» заняла Л. Г. Ефимова, отметив, что этот термин прочно вошел в профессиональный язык практических работников и в силу этого от него не стоит отказываться1.

Многогранность термина «банковское право» подчеркивают американские специалисты, довольно широко трактуя его. Они отмечают, что банковское право включает в себя не только общие принципы организации и деятельности банков, но и совокупность норм, регулирующих порядок оказания финансовых и связанных с ними услуг2.

Аналогичную позицию занимают канадские юристы, отмечая, что понятием «банковское право» охватываются как конституционные, так и прецедентные основы деятельности банков и прилегающих к банковским финансовых институговз.

В последнее время проблема содержания и структуры банковского права активно обсуждалась на страницах журнала «Государство и оравой. Поводом к обсуждению послужила публикация ГАТосуняном проекта программы курса «Основы банковского права», который автор предлагал ввести в учебные программы юридических вузов и факультетов и читать как комплексную отрасль законодательства.

В последующих публикациях на эту тему следовало бы специально отметить оценку банковского права как комплексной отрасли законодательство, имеющей свою родословную, восходящую к гражданскому и финансовому праву. При этом отмечалось: «Различение в данном случае отрасли законодательства и отрасли права представляется искусственным. Оно может лишь затемнить суть дела»5.

4. Итак, результаты анализа научной и научно-практической литературы показывают, что банковское право имеет в формулировках различных авторов, с одной стороны, как бы устойчивое ядро значений, т.е. нечто общее, константное, а с другой — определенную зону разногласий, более или менее значимых. Если

1 См.: Ефимова Л.Г. Банковское право. М., 1994. С. 5.

2 См.: Паллард A.M., Пассейк Ж.Г., Элшс К.Х., Дейли Ж.П. Банковское право США. М.: Прогресс, 1992. С. 5.

3 См.: Ogilvie О. Canadian banking law. Toronto, 1991. С. 5-25.

4 См.: Государство и право. 1995. № 11; 1996. № l, 2.

5 См.: Государство и право. 1996. № 1. С. 105.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений            

==15

дело доходит до объяснения возможности использования данного термина, то делается ссылка на то, что он (этот термин) традиционно употребляется и имеет право на существование, поскольку надо как-то выделить и обозначить круг норм, так или иначе связанных с деятельностью банков. В принципе, это совершенно правильный подход. В целях удобства для практического использования говорят, и справедливо, о семейном, экологическом, аграрном, наследственном, авторском, муниципальном, транспортном и ином праве. С таким же успехом можно говорить об издательском, уголовно-хозяйственном, водном, горном, атомном и каком угодно праве. Выделение той или иной отрасли права этого порядка определяется не соблюдением общим правил и требований, а степенью разработанности самого массива правовых норм, интенсивностью той или иной деятельности и ее потребностями в правовом регулировании. В ряду этих понятий находится и понятие банковского права, которое в таком своем качестве имеет значительный потенциал, т.е. широкую сферу применения и набор смыслов, значимых для последующего научного анализа и правоприменения. Но содержание банковского права и его средства ввиду новизны и нестабильности нуждаются в анализе и систематизации.

Можно также сформулировать вывод о том, что возникновение и становление самого понятия «банковское право» в России имеет экономико-управленческие основания, или условия, формирования, В качестве таких условий можно назвать следующие: —— создание новых или коммерциализация действующих банков, т.е. организаций, действующих на свой риск с целью извлечения прибыли с использованием финансовых инструментов; — становление двухуровневой банковской системы с необходимой степенью самостоятельности коммерческих банков, деятельность которых можно регулировать только с помощью права; — развитие денежного рынка и рынка финансовых услуг. Анализ литературных источников позволяет сделать вывод о том, что, по господствующему мнению юристов, банковское право понимается как совокупность норм права, содержащих предписания, относящиеся к банковской деятельности, т.е. устанавливающих правовое положение самих банков и иных кредитных организаций, регулирующих публичные отношения банков, а также частно-правовые отношения банков с клиентами, т.е. норм, в той или иной степени соотносима с банковской деятельностью.

==16

      Олейник О.М. Основы банковского права

Следовательно, при определении содержания банковского права необходимо прежде всего установить, что же такое банковская деятельность.