§ г. БАНКОВСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ И БАНКОВСКИЕ ОПЕРАЦИИ КАК ПРЕДМЕТ БАНКОВСКОГО ПРАВА

1. Теоретически определение банковской деятельности можно дать исходя из очень простого субъектного критерия, т.е. считать все, что делают банки, банковской деятельностью, и все правоотношения, возникающие с участием банков, рассматривать как предмет регулирования банковского права. Но даже поверхностного взгляда достаточно для того, чтобы убедиться в несостоятельности такого критерия. Банки осуществляют расчеты и выдают кредиты, покупают оборудование и нанимают на работу специалистов, формируют свои пенсионные фонды, заказывают строительство зданий, пользуются транспортными услугами и т.д. Нетрудно увидеть принципиальную невозможность сведения всех этих разнообразных видов деятельности к какому бы то ни было общему знаменателю.

А это означает, что для определения банковской деятельности одного субъектного критерия недостаточно. В качестве второго по очереди, но первого по важности необходимо использовать объектный, или предметный, критерий, который придает банковской деятельности значимую специфику, определяет ее сущность и содержание.

Определять банковскую деятельность следует исходя прежде всего из понимания и определения границ той сферы социально-экономической жизни или тех общественных отношений, регулирование которых предполагается осуществить средствами банковского права. При этом целесообразно руководствоваться некоторыми экономическими критериями, характеризующими банковскую деятельность. Одновременно заранее следует согласиться, что круг субъектов, в связи с деятельностью которых осуществляется регулирование средствами банковского права, будет выходить за пределы только банков.

Анализ законодательства, российской и особенно зарубежной литературы дает основания считать, что о банковской деятельности можно и следует говорить в тех случаях, когда банки или

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений             

==17

иные кредитные организации совершают те или иные действия с финансовыми инструментами, в качестве которых выступают деньги, ценные бумаги и валютные ценности. Рассмотрим названные объекты предметно, с тем чтобы выявить их особенности и степень влияния на понятие и содержание банковского права.

2. Правовое понимание сущности денег может и должно опираться прежде всего на их экономическое понимание, поскольку первоначально деньги — это экономическое понятие. Но в правовом анализе действуют некоторые ограничения, определяющие правовое содержание денег.

В отечественной и зарубежной литературе понятие денег дается через анализ и классификацию их функций. В пределах марксистской теории выделяется традиционно пять функций: мера стоимости, средство обращения, средство накопления, средство платежа, мировые деньги. Зарубежные специалисты выделяют функции денег как средства оплаты товаров и услуг (средства обращения), средства измерения стоимости (мера стоимости) и средства сохранения стоимости (средство сбережения). Иногда к этим общепринятым функциям добавляют функцию стандартного средства отложенных платежей и единицы расчета1.

О банковской деятельности можно и следует говорить тогда, когда деньги выполняют функции средства обращения (платежа), сбережения и товара (кредит), но не функции меры стоимости. При этом деньги могут существовать в любой из общеизвестных и принятых форм — в форме наличных и безналичных денег.

Пригодность наличных денег к обороту определяется техническими и правовыми нормативами, а также правилами денежного оборота. Общие требования в этом смысле содержатся в ст. 140 ГК РФ и главе VI («Организация наличного денежного обращения») Закона о Центральном банке Российской Федерации (Банке России) (ЗоЦБ). Эти правовые нормы устанавливают на территории Российской Федерации один эмиссионный центр — Банк России, а также указывают на существование официальной денежной единицы или законного платежного средства, обязательного к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации, и его номинала.

l См.: Борисов Е.Ф. Экономическая теория. М., 1995. С. 116; Долан ЭДж., Кэмпбелл КД., Кэмпбелл РДж. Деньга, банковское дело и денежно-кредитная политика. М.-Л. 1991. С. 12; Макконелл K.P., Брю С.Л., Экономикс. М., 1992. Т. 1. С. 264; Уайтинг Д.П. Осваиваем банковское дело, М., 1996. С. 15 и след. и др. работы.

==18

      Олейник О.М. Основы банковского права

Так, ст. 27 ЗоЦБ устанавливает, что на территории Российской Федерации официальной денежной единицей (валютой) является рубль. Один рубль состоит из 100 копеек. Введение на территории Российской Федерации других денежных единиц и выпуск денежных суррогатов запрещаются. Вслед за мировой практикой российское правовое регулирование наличных денег признало, что официальное соотношение между рублем и золотом или другими драгоценными металлами не устанавливается.

Эмиссия денег, организация их обращения и изъятия из обращения на территории Российской Федерации осуществляются исключительно Банком России. Он принимает решения о выпуске в обращение новых банкнот и монет, об изъятии старых, утверждает номиналы и образцы новых денежных знаков. Описание новых денежных знаков публикуется в средствах массовой информации. Решение по этим вопросам в порядке предварительного информирования направляется в Правительство Российской Федерации. На Банк России возложена также обязанность без ограничений обменивать ветхие и поврежденные банкноты в соответствии с установленными правилами.

С эмиссией тесно связан оборот наличных денег, для организации которого на Банк России возлагаются следующие функции: прогнозирование и организация производства, перевозки и хранения банкнот и монет, создание их резервных фондов; установление правил хранения, перевозки и инкассации наличных денег для кредитных организаций; установление признаков платежеспособности денежных знаков и порядка замены поврежденных банкнот и монет, а также их уничтожения; определение порядка ведения кассовых операций для кредитных организаций (ст. 32 ЗоЦБ).

Банкноты (банковские билеты) и монеты Банка России являются единственным законным средством платежа на территории Российской Федерации. Их подделка и незаконное изготовление преследуются по закону. Провозглашение их единственным законным средством платежа, на наш взгляд, распространяется на оборот наличных денег. Но это не означает, что безналичные деньги, о которых речь пойдет ниже, не являются законным средством платежа. Таким образом законодатель только подчеркивает недопустимость использования в качестве платежа наличных денег других государств, Сами жв банкноты и монеты являются безусловными обязательствами Банка России и обеспечиваются всеми его активами.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений            

==19

Банкноты и монета Банка России обязательны к приему по нарицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисления на счета, во вклады и для перевода на всей территории Российской Федерации.

Банкноты и монета Банка России не могут быть объявлены недействительными (утратившими силу законного средства платежа), если не установлен достаточно продолжительный срок их обмена на банкноты и монету нового образца. Не допускаются какие-либо ограничения по суммам или субъектам обмена. При обмене банкнот и монеты Банка России на денежные знаки нового образца срок изъятия банкнот и монеты из обращения не может быть менее одного года, но не превышает пяти лет.

3. Кроме наличных денег, а выше речь шла только о них, в понятие денег как финансовых инструментов традиционно во всех банковских системах права включаются безналичные деньги. О них упоминает и ст. 140 ГК. РФ, указывая, что платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов.

Для включения в понятие «деньги» безналичных средств существует и экономическое обоснование. Экономическим обоснованием того, что все деньги есть деньги в любом смысле слова, служат известные разработки по подсчету денег, находящихся в обороте, и предполагающие учет

— банкнот и монет, банковских депозитов и операционных остатков на счетах, отражаемых в виде показателя самой ликвидной денежной массы — МО); — дополнительно к МО банковских депозитов с выплатой процентов в банках и иных кредитных и финансовых организациях, в качестве которых во многих странах мира выступают строительные организации (показатель М2); — дополнительно к МО и М2 пакетов акций и депозитов разных финансовых структур, включая сертификаты (показатель М4)1.

Как видим, даже в самом узком смысле слова деньги, находящиеся на счетах в банках, подлежат включению в денежную массу страны.

Юридическое обоснование природы и сущности безналичных денег предложено Л.Г.Ефимовой, позицию которой необхо-

1 См.: УайтингД.П. Циг. раб. С. 31-32.

К оглавлению

==20

      Олейник О.М. Основы банковского права

димо поддержать1. Подчеркнув невозможность применения к безналичным деньгам и их переводу понятий «уступки требования и делегации», что логически следовало бы из признания безналичных денег только записью на счете, фиксирующей обязательство между банком и клиентом, она вполне обоснованно приходит к выводу, что безналичные деньги, как и бездокументарные ценные бумаги, являются юридическими конструкциями, символизирующими документарные ценные бумаги и наличные деньги.

В принципе же, следует отметить, что рассматривать деньги только с позиций гражданского права бессмысленно, поскольку они составляют основу экономики любой страны и денежный оборот в целом регулируется скорее с публично-правовых позиций, чем с целью защиты частных интересов, хотя последние, несомненно, должны приниматься во внимание.

Правила денежного оборота должны исходить из некоторых общих положений, среди которых, на наш взгляд, ведущим является признание равноценного характера наличных и безналичных денег. Поэтому безналичные деньги должны легко и свободно, но с соблюдением определенных правил, существующих во всех странах, трансформироваться в наличные и обратно. И если в России сейчас этого не происходит, то это еще не является основанием для изменения правового режима денег. Может быть, либерализация наличного оборота позволит решить эту проблему и не повлечет при этом за собой серьезных кризисов, тем более что и в настоящее время оборот наличных денег значителен, только он все больше приобретает нелегальный характер.

Ценные бумаги как объекты банковской деятельности должны иметь денежное выражение, быть корпоративными или расчетными, а не товарными и иметь определенный минимальный оборот.

Валютные ценности должны соответствовать требованиям, предъявляемым валютным законодательством (валюта не может быть изъята из оборота, драгоценные металлы и камни должны соответствовать техническому содержанию и быть допущенными к хозяйственному обороту и др.)2.

4. Денежное обращение в экономике, по образному выражению, образует кровеносную систему экономического организма.

ι См.: Ефимова Л.Г. Правовые аспекты безналичных денег // Закон, 1997. № 1. С. 97-103.

2 См.: более подробно тему 9.

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений            

==21

Единство функционирования денежных потоков, наличие закономерностей движения массы денег, о чем достаточно много пишут экономисты, предполагает некоторое организационное единство системы участников, обеспечивающих такой оборот.

Это организационное единство проявляется в том, что выделяются и оформляются структурно некоторая совокупность профессиональных субъектов (банков и иных кредитных организаций) в виде банковской системы, которая в целом предназначена для обеспечения денежного оборота. Целевое предназначение проявляется и на индивидуальном уровне. Качество банка в значительной степени определяется его включенностью в банковскую систему, наличием и видами корреспондентских соглашений, т.е. способностью с минимальными временными и денежными затратами произвести перечисление денег.

Поэтому к банковской деятельности следует относить и конструирование банковской системы, налаживание взаимодействия ее элементов путем определения статусов и функций определенных звеньев.

Следовательно, банковская деятельность есть система действий специальных субъектов (о них дальше), совершаемых ими как участниками единой банковской системы, по поводу денег, ценных бумаг и валютных ценностей как средств платежа, сбережения и как товара.

Это, в принципе, экономическое определение должно быть насыщено правовым содержанием. Правовое содержание банковской деятельности закреплено в ст. 1 и 5 Закона о банках и банковской деятельности (ЗоБД). Эта деятельность может быть рассмотрена в нескольких аспектах.

5. Банковская деятельность представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли. В такой трактовке банковской деятельности ведущее значение приобретает понятие банковской сделки и операции. Действующее российское банковское право не дает определения банковских операций или сделок, хотя пользуется названными терминами. О банковских операциях и других сделках идет речь в ст. 5 ЗоБД. По прямому указанию законодателя к банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

==22

      Олейник О.М. Основы банковского права

2) размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий.

Кроме того, в законе упоминается о банковских операциях кредитной организации, к числу которых отнесены следующие сделки: 1) выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме; 2) приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме; 3) доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами; 4) осуществление операций с драгоценными металлами и драгоценными камнями в соответствии с законодательством Российской Федерации; 5) предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хранения документов и ценностей; 6) лизинговые операции; 7) оказание консультационных и информационных услуг. Все банковские операции и другие сделки осуществляются в рублях, а при наличии соответствующей лицензии Банка России и в иностранной валюте. Правила осуществления банковских операций, в том числе правила их материально-технического обеспечения, устанавливаются Банком России в соответствии с федеральными законами.

Анализ указанной статьи Закона позволяет сделать вывод о том, что законодатель не разграничивает понятия «сделка» и «опера-

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений            

==23

ция» и употребляет их как тождественные, На этом основании некоторые экономисты предлагали убрать из Закона ссылку на понятие «сделка» и оставить только понятие «операция», которое в максимальной степени отражает банковскую практику. Такой подход представляется недостаточно продуманным, а предложения неюристов необоснованными.

Дело в том, что банковская деятельность с правовой точки зрения является некоторой совокупностью правовых действий, совершаемых определенными субъектами в требуемой законодательством или договором форме. У этих действий есть определенная правовая цель, без констатации которой действия теряют свое содержание. Но банковские действия или шире банковское поведение не поддаются определению через уже широко известные правовые понятия. В связи с этим законодателю и пришлось использовать симбиоз экономического и правового содержания, использовав термин «операции и сделки».

Понятие сделки употребляется, как известно, применительно к частному праву (гражданскому) и, следовательно, предполагается регулирование порядка и правил совершения сделок только в данной плоскости. Этого, с одной стороны, недостаточно, а с другой — применительно к банковской деятельности это и не нужно. Если оценивать сделку только как правомерное действие, направленное на возникновение, изменение и прекращение правоотношений, то применительно к банковской деятельности необходимо представить себе бесконечную сумму таких действий, в которых в соответствии с теорией правоотношений всегда обязанному лицу противостоит право уполномоченного. Во многих случаях банковской деятельности такая конструкция окажется слишком тяжеловесной и порой неработающей.

В банковских операциях следует выделять действия, которые совершаются в порядке реализации прав и обязанностей сторон в конкретном правоотношении, и действия, совершаемые в силу существующих стандартов, правил, обычаев. Эти действия, которые условно можно назвать нормативными или публичными обязанностями, связаны с конкретными правоотношениями, но их правовой режим обладает существенной спецификой. Эти действия совершаются в интересах как клиентов банков, так и самих банков и в конечном счете всей банковской системы. Поэтому их совершение контролируется, как правило, не уполномоченным субъектом правоотношения. а органом государства. Например, выпол-

==24

      Олейник О.М. Основы банковского права

няя поручение клиента по договору банковского счета, банк должен в интересах клиента списать и зачислить деньги на соответствующие счета в определенные сроки, что охватывается конструкцией правоотношения. Но, выполняя эти операции, банк осуществляет определенные проводки (проводит зачисление денег после списания, а не наоборот), совершает ряд других действий, охватываемых и регулируемых не относительным правоотношением, а публично-правовыми обязанностями, зафиксированными в правилах осуществления банковской деятельности.

При этом характер действий не может быть изменен договором; более того, он предопределяет содержание договора, которым по существу стороны только выбирают какой-то из существующих и допустимых порядков. Но в то же время для совершения таких действий необходима побудительная причина, в качестве которой как раз и выступают банковские сделки, т.е. правовые действия. Трудно было бы представить себе банковские операции без их правовой цели, например, совершение расчетной операции без цели уплаты денег по соответствующему договору или иному правовому основанию с последующим прекращением обязательства его исполнением, и пр.

Поэтому понятие банковской операции должно включать в себя как правовое оформление и основание совершаемых действий (договоры или односторонние сделки), так и фактически совершаемые действия по реализации правоотношений, независимо от того охватываются они договорами и сделками или предусмотрены нормативными актами. Банковские операции обладают следующими качествами: — носят длящийся характер, т.е. осуществляются постоянно без временного, как правило, ограничения; — участники правоотношений (субъекты операций) находятся в неравном юридическом положении; — в значительной степени обладают свойством доверительности, начиная с выбора банка и заканчивая трастовыми сделками; — осуществляются по стандартным правилам (существуют даже мировые международные стандарты банковских операций); — в силу последнего нуждаются в единстве правового регулирования как на уровне национального законодательства, так и на уровне локальных актов банков.

Законодательное определение перечня банковских операций нельзя признать достаточным для уяснения сущности банков-

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений            

==25

ской деятельности. Дело в том, что проанализированная ст. 5 ЗоБД включила в этот перечень слишком много операций. Что из них следует считать банковской деятельностью? Или точнее, при каком их сочетании и параметрах осуществления следует говорить о наличии банковской деятельности?

Анализ ст. 5 и ст. 1 ЗоБД позволяет сделать вывод о наличии понятия банковской деятельности в узком и широком смыслах слова. В узком смысле слова о банковской деятельности можно и следует говорить тогда, когда для совершения определенной совокупности операций необходимо создать банк как специальное юридическое лицо (см.ст. 1, ч. 2 ЗоБД). К числу таких операций относятся привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов. Содержание этих операций требует более подробного анализа.

Привлечение денежных средств во вклады — это банковская операция, позволяющая банку использовать не только и не столько свои, сколько так называемые привлеченные денежные средства. Нетрудно заметить, что в привлечении денег во вклады ведущую роль играет правовая форма операции, которая должна именоваться именно таким образом. Достаточно назвать то же самое привлечение не вкладом, а оформить облигацией или векселем, и это будет уже не банковская операция.

Вряд ли такое преувеличенное значение правовой формы следует считать правильным. Представляется, что привлечение чужих денег банками отличается от иных форм и способов привлечения денег не правовой формой, а определенностью числа участников денежного оборота на каждый конкретный момент. Если организация осуществляет выпуск акций или облигаций, то она всегда имеет точную информацию о предельном числе своих контрагентов. В отличие от этого, число клиентов банка — всегда неопределенная или переменная величина, которая может меняться в течение операционного дня. Поэтому в порядке de lege ferendae следовало указать, что речь идет не только и не столько о вкладах, сколько о привлечении денежных средств от неопределенного числа участников либо неопределенного количества вкладов с целью последующего кредитования.

Размещение денежных средств, осуществляемое банками, обладает значительным числом признаков, в отличие от тех же дей-

==26

      Олейник О.М. Основы банковского права

ствий, совершаемых другими организациями, о чем речь пойдет в теме, посвященной банковскому кредитованию. Здесь же, подчеркнем, речь идет о размещении прежде всего привлеченных средств, т.е. денег, принадлежащих другим субъектам. И далее Закон определяет принципы таких операций, к которым относятся возвратность, платность и срочность.

Право на ведение счетов тесно связано с привлечением денег во вклады и их последующим размещением. Ведение счета предполагает прежде всего его открытие на основе заключенного договора, а затем совершение определенных операций, анализ которых дан в теме, посвященной банковскому счету.

Понятие банковской деятельности в узком смысле слова эти операции образуют в тех случаях, когда они совершаются в совокупности. Это означает, что государство вправе предъявлять требование о регистрации банка только тогда, когда какая-либо организация намерена совершать все три операции одновременно. Исключение хотя бы одной из них, например, ведения счетов, позволяет организации привлекать денежные операции и выдавать кредиты без образования банка. Так могут действовать кредитные кооперативы, ссудосберегательные кассы и пр.

В широком смысле слова о банковской деятельности может идти речь в тех случаях, когда имеет место совершение любого вида перечисленных законодателем банковских операций как самим банком, так и иными кредитными организациями. В этом смысле в банковскую деятельность наряду с тремя указанными видами банковских операций следует включать и такие операции как купля-продажа иностранной валюты, осуществление расчетов, инкассация денежных средств, доверительное управление денежными средствами, лизинговые операции и т.д. Иными словами под банковской деятельностью в широком смысле слова следует понимать совокупность обычно и реально осуществляемых банковских операций коммерческими банками и иными кредитными организациями как специальными субъектами по поводу денег и иных финансовых инструментов как средств обращения, накопления и товара. Эта деятельность имеет качественные и количественные характеристики, разворачивается во времени и пространстве, может быть прибыльной или убыточной.

5. Рассмотрим теперь банковскую деятельность как целое, не сводящееся к простой совокупности банковских операций, поскольку нельзя не заметить принципиального различия между поняти-

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений            

==27

ями деятельности и операции. Оно состоит в том, что банковская деятельность как и любой вид человеческой деятельности появляется как социально-правовой феномен только в тех случаях, когда совокупность операций приобретает некоторые квалифицирующие признаки и элементы. Но прежде, чем перейти к анализу соотношения этих понятий, нужно отметить, что в правоведении при широком употреблении названных терминов, практически нет сколько-нибудь развернутого их определения. Даже в тех случаях, когда речь идет о регулировании конкретных видов деятельности, например предпринимательской, инвестиционной, биржевой, законодатель дает только общее ее описание, не раскрывая содержания деятельности1. Поэтому необходимо пользоваться философскими и экономическими понятиями деятельности и операции как базовыми, с тем чтобы в дальнейшем сформулировать правовое понятие банковской деятельности, Как уже отмечалось, под операциями принято понимать «ряд действий, направленных к осуществлению единого стратегического плана или подчиненных ему заданий» или «выполнение отдельной задачи в ряду многих подобных, обработка отдельного очередного дела, отдельный акт в работе учреждения или предприятия»2. Под деятельностью понимается целесообразное изменение и преобразование в интересах людей окружающего мира3. Традиционно философы анализировали деятельность как совокупность элементов, к которым относятся: субъект, наделенный активностью и направляющий ее на объекты или другие субъекты; объект, на который направлена активность субъекта; и сама активность, выражающаяся в том или ином способе овладения объектом или в установлении коммуникативного воздействия между субъектами»4.

В соответствии с приведенными и рядом других высказываний можно представить банковскую деятельность как совокупность постоянно или систематически осуществляемых по поводу денег и иных финансовых инструментов операций разных видов, объеди-

1 Исключение в известной степени составляет только понятие предпринимательской деятельности, легальное определение которой содержится в ст. 2 ГК РФ. Правда, это определение вряд ли можно признать полным.

2 См.: Толковый словарь русского языка/ Под ред. проф. Д.Н. Ушакова. М., 1996. С,815, 3 См.; СЭС С. 381.

< См.: Каган М.С. Человеческая деятельность. М.; Наука, 1972. С 45-46.

==28

      Олейник О.М. Основы банковского права

ненных общей целью. Совокупность операций преобразуется в деятельность при наличии определенных признаков. Применительно к банкам такими признаками считаются следующие: — системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое; это иногда пытаются описать через количественные параметры, что вряд можно считать правильным, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что две операции или сделки — это еще не система, а три ~ образуют требуемое состояние; поэтому системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность; — постоянство, длительность осуществлений операций, предполагающие, что те или иные операции осуществляется в течение длительного или даже конкретно неопределенного времени; правовое значение этого свойства банковских операций закреплено в ст. 20 ЗоБД, которая рассматривает задержку начала осуществления банковских операций, предусмотренных лицензией, более чем на год со дня ее выдачи в качестве основания для отзыва лицензии

— целенаправленность всех операций вместе взятых; в качестве общей цели банковской деятельности выступает извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов и денег, что предполагает единство частных и публичных интересов.

6. Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности, и в этом смысле имеет следующие особенности: —- извлечение прибыли из оборота, соответственно с риском не только собственными, но и привлеченными средствами; — извлечение прибыли из оборота финансовых инструментов, являющихся одновременно условием существования государства и обеспечения его суверенитета; — наличие в силу первых двух особенностей подробного и мощного государственного регулирования данного вида предпринимательской деятельности, обеспечивающего в первую очередь публичные интересы, а затем баланс частных интересов.

В качестве предпринимательской банковская деятельность подлежит налогообложению, осуществляемому по особым правилам. Она предполагает учет себестоимости и ведение счетов по определенным правилам Кроме того, поскольку в эту предпринимательскую деятельность вовлечены средства других субъектов, государство устанавливает жесткие экономические нормативы, обес-

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений            

==29

почивающие как интересы конкретных субъектов, так и всей банковской системы и государства в целом.

7. В банковской деятельности выделяются несколько правовых режимов, под которыми следует понимать порядок осуществления банковских операций и сделок и последствия несоблюдения установленных правил. Первым режимным требованием является требование лицензирования, в соответствии с которым на осуществление любой банковской операции требуется лицензия, выдаваемая в централизованном порядке ЦБ РФ. Лицензирование осуществляется в процессе создания б.анка и может охватывать любой перечень банковских операций, предусмотренных ст. 5 ЗоБД.

Лицензирование распространяется и на проведение отдельных банковских операций небанковской кредитной организацией. В связи с этим возникает вопрос о том, какие из перечисленных в ст. 5 ЗоБД операций и сделок предполагают получение лицензии. Дело в том, что названный перечень операций сформулирован в Законе, как уже отмечалось, крайне неудачно. По буквальному смыслу анализируемой нормы получается, что кредитные организации могут совершать больше операций, чем банки, а на совершение всех перечисленных операций требуется лицензия Банка России. Но такое толкование было бы неправильным как со стороны финансово-экономической, так и с технико-юридической.

Представляется, что о лицензировании может идти речь только применительно к группе операций, названных в части первой (пп. 1—8), поскольку именно эти операции отражают сущность банковской деятельности. Что же касается второй части, т.е. операций кредитной организации, то они могут подлежать лицензированию в ином порядке (например, лицензируется лизинговая деятельность) либо вообще совершаться без лицензии (например выдача поручительств).

8. Особый, исключительный режим банковской деятельности придает сформулированный в Законе запрет на осуществление производственной, торговой и страховой деятельности. Это означает, что провозглашение какого-либо юридического лица кредитной организацией очерчивает внешние параметры его деятельности, предполагает ограничение правоспособности. Этот запрет превращает банки в коммерческие юридические лица со специальной компетенцией, поскольку они могут совершать только те сделки, которые прямо предусмотрены законом либо сделки, обеспечивающие указанные.

К оглавлению

==30

      Олейник ОМ. Основы банковского права

Сам же характер запрета нуждается в некотором толковании. Во-первых, в ст. 5 ЗоБД, где содержится названный запрет, речь идет не о фактическом осуществлении деятельности, а именно о ее юридическом оформлении. Такой подход предполагает выделение двух способов ведения той или иной деятельности — непосредственно и опосредованно. В первом случае речь вдет о том, что то или иное юридическое лицо занимается определенной деятельностью от своего имени и за свой счет. Во втором случае речь вдет о деятельности дочерних и зависимых юридических лиц, о владений частью уставного капитала, позволяющем контролировать саму деятельность, управлять ею. Этот второй способ ведения деятельности с юридической точки зрения не обязательно представляет собой деятельность того субъекта, который владеет пакетом акций либо является единственным учредителем юридического лица. Деятельность осуществляется от имени созданного, например банком, общества, а следовательно, с банком она не соотносится и не попадает в режим запрещенной. Более того, Банк России устанавливает нормативы для приобретения банками акций и долей уставных капиталов небанковских организаций.

В принципе, проблема возможности или невозможности осуществления наряду с банковской других видов деятельности не имеет правового содержания. Это вопрос чисто экономический, и ответ на него предполагает решение проблемы о допустимости или недопустимости смешивания промышленного и финансового капитала. Поскольку в настоящее время он однозначно не решен, в праве фиксируется промежуточное положение. Оно означает, что сам банк заниматься, например, торговлей не может, но может создать на правах дочернего общества магазин по реализации заложенного имущества и т.п.

Так или иначе можно утверждать, что банковская деятельность является исключительной, поскольку она не допускает возможности объединения ее с иными видами предпринимательской деятельности. Исключительность банковской деятельности необходима для достижения двух целей — выделения из общих хозяйствующих субъектов специальной группы, обслуживающих денежный оборот; обеспечение государственного контроля за этой группой субъектов.

Порой исключительность банковской деятельности может оказаться бременем для банка. Например, если банку необходимо построить новое здание, то возможно проще и дешевле было

Тема 1. Понятие банковского права и банковских правоотношений             

==31

бы создать свое строительное подразделение, как часто некоторые банки и делают. Но с правовых позиций эта деятельность будет незаконной, поскольку она является видом производственной, не говоря уже о том, что строительная деятельность подлежит особому лицензированию. Поэтому необходимо создавать не внутреннее подразделение, а самостоятельное дочернее общество, которое как раз и должно будет получить соответствующую лицензию, либо заключать договор подряда на капитальное строительство с уже существующими строительными организациями.

9. Применительно к уяснению понятия «банковской деятельности» следует указать еще на специальный уголовно-правовой запрет. Он сформулирован в ст. 172 УК РФ, вступившего в действие с 1 января 1997 года, и предусматривает ответственность за незаконную банковскую деятельность. Незаконной считается банковская деятельность (банковские операции), осуществляемая без регистрации или без специального разрешения (лицензии) в .случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Для этого деяния сформулированы квалифицирующие признаки, в качестве которых выступают организованная группа, сопряженность с извлечением дохода в особо крупном размере, совершение лицом, ранее судимым за незаконную банковскую деятельность или незаконное предпринимательство.

Данный уголовно-правовой запрет предусматривает несколько видов деяний, различающихся по объективной стороне состава преступлений без учета квалифицирующих признаков. Первый составит осуществление банковской деятельности в узком смысле слова, т.е. привлечение вкладов, кредитование и ведение счетов в совокупности, небанковскими кредитными организациями. Второй вид образует осуществление отдельного вида банковских операций, например, привлечение вкладов или осуществление расчетов, субъектами, не имеющими лицензии на данный вид операций, при условии, что они не образуют понятие банковской деятельности в узком смысле слова. Третья совокупность признаков объективной стороны данного преступления будет фиксироваться тогда, когда банки или небанковские кредитные организации, получившие соответствующие лицензии, выходят за пределы тех операций, которые указаны в лицензии. Об этом может идти

==32

Олейник О.М. Основы банковского права

речь при совершении валютных операций без соответствующей лицензии или операций по привлечению вкладов населения и пр. ι

В качестве санкции выступает штраф в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев либо лишение свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до пятидесяти минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового. Квалифицированное деяние наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет с конфискацией имущества или без таковой.