_ 21. Е. Объяснение материальной стороны института

После определения важного хозяйственного значения трех факторов, играющих в нашем институте решающую рол, нам остается только сопоставит действия всех трех факторов, чтобы достигнуть полного понимания института.

Соответственно нашему плану, мы должны сперва ответить на материальноправовой вопрос: почему право оставляет незнающему владельцу lucrum плодов, если они подверглись consumptio? Ответ гласит: потому что иное отношение к плодам, т.-е. хозяйственным благам, которые с точки зрения нормального хозяйства предназначены к свободному потреблению и издержанию, вело бы к потрясению и разрушению хозяйств, было бы разрушительным передвижением хоз. благ точно также, как изъятие tignum iunctum из здания, т.-е. передвижением хоз. благ. вредным не с точки зрения только частных интересов владельца. а с точки зрения народного хозяйства.

Restitutio fructus consumpti вместе с капитальною вещью означало бы именно, что добросовестный владелец неожиданно должен извлечь из своего собственного имущества и хозяйства известную сумму денег.

Если бы он знал действительное положение вещей, если бы он был в благоприятном положении знающего владельца, то он бы мог всегда быть готовым к выдаче суммы fructus consumpti. Кто может предвидеть, что ему придется уплатить известную сумму, тот сообразует с этим свои хозяйственные планы и поведение, сохраняет соответственную сумму в готовности к выдаче или находит для нее такое помещение или употребление, что в случае необходимости ее не трудно опять освободит. Незнающий владелец думать об этом не может. Он был бы плохим хозяином, если бы оставлял без всякого основания сумму доходов без употребления. Он издерживает доходы, которые он считает своими, на жизнь, на расширение своего хозяйства, на новые предприятия и т. д. Вдруг оказывается. что его хозяйственные планы и система в течение нескольких лет содержали в себе роковую ошибку. что его предприятия, которые он считал прочными и обеспеченными, построены на песке, что в его постройках находятся чужие бревна, которые тотчас должны быть извлечены.

И вот право предупреждает это хозяйственное разрушение, санкционируя настоящее состояние имущества владельца; оно имеет власть постановить и постановляет, что хозяйственная система незнающего владельца, которая в течение нескольких лет покоилась на ошибке. не подлежит обратной переделке и разрушению ради исправления ошибки. Опасности добросовестного владения возникают из действующего права. Каждый может без вины с своей стороны очутиться в таком опасном положении; bonae fidei possessio представляет malum necessarium, которое коренится в несовершенстве правопорядка. Недостатки гражданского правопорядка, которые ведут к ошибочным хозяйственным планам и создают скрытые опасности для хозяйств, должны быть по возможности обезврежены самим же гражданским правом. Иначе всякое приобретение производительной вещи, всякое хозяйство представляло бы опасное предприятие.

Последствия добросовестного владения доходною вещью тем опаснее, чем большую сумму дохода в сравнении с собственными доходами владельца дает эта вещ, чем дольше длится добросовестное владение и чем теснее та органическая связь, в которую приводились доходы от чужой вещи с хозяйством владельца. Извлечение громадной суммы доходов за много лет из хозяйства владельца разрушает и разоряет это хозяйство уже вследствие величины требующейся суммы. Но неожиданность извлечения действует болезненно и разрушительно и в случае сравнительно небольшой суммы fructus percepti. Это действие неожиданности и неподготовленности особенно ясно по отношению к промышленным, торговым и кредитным хозяйствам, но и в области земледелия оно не лишено значения. Во всех случаях может возникнуть более или менее острый кризис. который может отразиться и на других хозяйствах, кроме хозяйства владельца, и который во всяком случае не может не помешать нормальному и правильному течению хозяйства.

Наш институт представляет обеспечение хозяйств против неожиданных потрясений и разрушения в случаях добросовестного владения. Римское право гарантирует добросовестному владельцу целость его собственного хозяйства. Действительный управомоченный может запретить путативному субъекту права дальнейшее пользование, он может прекратить его путативный узуфрукт, отнять у него плодоносную вещь и т. д. Сверх того он может требовать лишь те плоды, которые еще не подверглись хозяйственному употреблению, которые добросовестный владелец может легко выдать, не расстраивая своего собственного хозяйства и не повергаясь в неожиданную задолженность. Для того, чтобы выдать fructus extantes, нет владельцу необходимости продавать составные части собственного хозяйства и этим нарушать правильное функционирование собственного имущества; достаточно открыть склады, где находятся наличные продукты. Выдача этих плодов именно потому, что они extant, столь же безвредна для хозяйства незнающего владельца, как выдача tigna extantia (cp. выше стр. 133), или как выдача всех доходов для хозяйства знающего владельца, именно потому, что последний знал, что его ожидает, и мог держать наготове требуемую сумму.

Замечательную аналогию нашего учения мы находим в институте revocatio donationis propter ingratitudinem. Институт этот имеет известное этическое значение, являясь психическим противодействием для некоторых жестоких и выражающих крайнюю неблагодарность поступков со стороны облагодетельствованного по отношению к дарителю, выражая общественное порицание неблагодарности и умиротворяя чувство негодования потерпевшего; но с чисто экономической точки зрения он является вредною мерою, Он создает искусственно столь же опасное (хотя и более редкое) явление, как bonae fidei possessio. Дарение совершается во время хороших отношений между дарителем и одаренным. Последний естественно не думает о возможном в будущности востребовании дара обратно. Впоследствии могут между прежними друзьями возникнуть ссоры, которые могут подать повод к отнятию дара; внезапное изъятие подаренного имущества из хозяйства одаренного влечет за собою большее или меньшее потрясение и расстройство хозяйства донатара. Если подаренные вещи еще находятся in natura (extant) в имуществе одаренного, беда невелика. Но если они были проданы и вырученная сумма была употреблена на какие-либо хозяйственные цели, тогда является необходимость ликвидировать соответственную сумму денег, что может явиться для хозяйства весьма болезненною или даже смертельною операцией. И вот римское право устраняет это опасное последствие института revocatio следующим принципом:

Ceterum quae ante adhuc matre pacifica iure perfecta sunt et ante inchoatuin coeptumque iurgium vendita donata mutata in dotem data ceterisque causis legitime alienata, minime revocamus (1. 7 _ 2 C. de revoc. doo. 8, 55).

Это с точки зрения хозяйственной политики в высшей степени удачное решение. Особенно интересно остроумное установление различия между тем временем, когда даритель еще не проявлял гнева по отношению к одаренному (matre pacilica), и временем после начала враждебных отношений, а именно, в течение первого периода одаренный с хозяйственной точки зрения находится в таком же положении, как добросовестный владелец. Он еще не знает, что ему грозит опасность отнятия подаренного имущества. Напротив, со времени выражения гнева со стороны дарителя он попадает в положение "m. f. possessor". Он предупрежден о грозящей опасности и должен действовать осторожно, И вот римское право решает: объектом ревокации является лишь то, что из предметов дарения в момент "mala fides superveniens" (наступления враждебных отношений) у одаренного еще extat, находится in natura. Иначе решает этот вопрос господствующее мнение. В пандектных учебниках и монографиях провозглашается правило, по которому в институте revocatio donationis предметом revocatio является обогащение одареннаго*(95), но это мнение явно противоречит приведенному закону. Если по поводу отчужденных вещей revocatio не допускается, то это просто значит, что обязанный отвечает только по поводу res extantes, а не res сопsumptae, точно также как добросовестный владелец относительно плодов. Странно, что в подтверждение господствующей теории традиционно приводится именно 1. 7 cit., которая ясно и просто опровергает эту теорию. Причина этого ненормального явления та же? что и причина возникновения и успеха теории, доказывающей, что все места источников, различающие fructus consumpti и extantes, не представляют подлинных решений классических юристов,-отсутствие понимания экономического смысла этих различий и кажущаяся их странность.

Аналогично нашему институту следует, по нашему мнению, объяснить также и 1. 41 _ 1 D. de re iud. 42, 1 (выше стр. 119).

Здесь даритель, у которого вещь остается после переноса права собственности на нее*(96), обсуждается по отношению к доходам так же, как добросовестный владелец, при чем решающее значение имеет различие между fructus extantes и consumpti. Особого внимания заслуживает слово periclitari. которое указывает на риск, на опасность? которой подвергся даритель, пользовавшийся вещью после отчуждения права собственности на нее. В чем состояло в конкретном случае это periclitari, упустил ли даритель из виду? что одаренный может его застигнуть мало приличным требованием плодов, или он полагал, что такое требование против него. как дарителя, не может иметь места*(97), во всяком случае юрист рассматривает требование плодов как неожиданное periculum для дарителя; поэтому restitutio ограничивается fructus extantes. Это решение, пожалуй, годилось для конкретного случая, для которого еще не установилось твердого и определенного officium iudicis. Как общее правило, оно едва ли может быть одобрено в виду того. что оно может оказать вредное влияние на поведение дарителя. Если такое правило известно, как принцип действующего права, то даритель может позаботиться ? своем освобождении от обязанности fructuum restitutio путем поспешной и хозяйственно нерациональной consumptio. Если он полагался на чувство приличия одаренного, то ему следует сказать: prospicere debuisti. Такие решения имеют рациональное гражданскополитическое основание только в тех областях, где (как, напр., при revocatio donationis или bonae fidei possessio) имеет место извинительное заблуждение, а не error iuris или ошибка в не выраженных обязательно намерениях противной стороны.

Другие важные и многочисленные случаи, где осуществлен тот же экономический постулат, на котором покоится наш институт, требуют подробного изложения и объяснения; поэтому мы ими здесь не можем воспользоваться, как индуктивными подтверждениями нашей теории. Мы остановимся только еще на одном интересном явлении римского права, чтобы показать, что lucrum consumptorum и выдача extantium представляют не единственный гражданско-политический способ предупреждения разрушительных последствий неожиданного изъятия известных экономических благ из чьего-либо хозяйства.

В положении, аналогичном добросовестному владению, находится, по римскому праву, всякий муж, получивший dos. Положим, он знает, что брак со временем прекратится и что, следовательно, предметы приданого рано или поздно должны быть возвращены. В этом отношении его положение отлично от bonae fidei possessio. Тем не менее и в его хозяйственный план входит элемент непрочности и риска, потому что он не может предвидеть момента времени, когда наступит dotis restitutio. Возвращение приданого таким образом застигает его неприготовленным по отношению ко времени. Эта опасная сторона отношения по приданому не имеет важного значения, поскольку дело идет ? таких дотальных вещах, которые предназначены для usus, для сохранения in natura. Возвратить эти вещи, как согрога ехtantia, всегда возможно без большого хозяйственного расстройства и потрясения. Более серьезная опасность существует относительно тех вещей, которые (точно также, как и fructus) обыкновенно предназначаются для consumptio. Это-res fungibiles, которые "иии hoc dantur, ut eas maritus ad arbitrium suum distrahat (точнее было бы: consumat) et quandoque soluto matrimonio eiusdem - generis et qualitatis alias restituat vel ipse vel heres eius" (1. 42 D. de iure dot. 23, 3). Эти вещи в момент возвращения приданого не находятся у мужа в виде res extantes. Чтобы их всегда держать наготове к выдаче, муж должен был бы хранить их в сарае или в кассе, т.-е. оставить их без хоз. употребления и стало быть не иметь никакой пользы от dos. Ясно, что по отношению к этим вещам неожиданное прекращение брака и внезапная необходимость выдать res non extantes влекли бы за собою почти такие же разрушительные последствия, как неожиданное извлечение fructus consumpti из имущества добросовестного владельца. Существует так сказать только количественное различие, состоящее в том, что незнающий владелец соединяет ценность fructus consumpti со своим хозяйством более органически, более нерасторжимо. потому что он предполагает, что эта ценность всегда останется за ним. Муж застраивает ценность rerum fungibiliuni в свою хозяйственную машину не столь нераздельно. Если обратиться к образной аналогии нашего института, к институту tignum iunctum, то добросовестного владельца можно сравнить с тем, кто встраивает чужое бревно в фундамент своего дома, а мужа - с тем, кто помещает бревно в крышу, чтобы его в случае нужды можно было извлечь, не разрушая всего дома. Во всяком случае муж не может так употреблять consumptibilia, чтобы их можно было опять иметь в распоряжении во всякое время. Сообразно с этим нет речи ? том, чтобы ему оставит res fungibiles навсегда, как fructus consumpti добросовестному владельцу, а только надо ему дать время, чтобы он мог освободить постепенно требуемую сумму без внезапного хозяйственного потрясения.

И вот классическое римское право постановляет, что муж должен возвращать fungibilia постепенно в течение трех лет с момента прекращения брака, так что он каждый год уплачивает лишь из всей суммы:

Dos si pondere, numero, mensura contineatur, annua, bima, trima die redditur (Ulp. fr. VI, 8).

Это с точки зрения хозяйственной политики в высшей степени удачное право было неудачно изменено реформой Юстиниана. ? именно, _ 7 а в 1. un. C. de rei ux. act. 5, 13 гласит:

Exactio autem dotis celebretur non annua bima trima die, sed omnimodo intra annum in rebus mobilibus vel se moventibus vel incorporalibus: ceteris videlicet rebus quae solo continentur ilico restituendis, quod commune utriusque fuerat actionis.

Ha место различия между вещами, предназначенными для usus (постоянным капиталомъ) и, следовательно, находящимися в нормальном случае при возвращении приданого у мужа в виде res extantes, с одной стороны, и вещами, предназначенными для сonsumptio (оборотным капиталом), по закону Юстиниана вступает различие между движимостью и недвижимостью. В этом мы видим результат непонимания экономического значения принципа классического права и существенную порчу этого права под видом его упрощения. Вместо подробного доказательства неудачности этой реформы достаточно представить себе хозяйственное положение жены, которой муж, сообразно с действующим правом, возвратил имение, удержав пока необходимый инвентарь как res mobiles и sese moventes, и положение мужа, который может по праву причинять вред и неприятности жене, не выдавая ей целый год необходимого для хозяйства инвентаря, но зато всю сумму денег или прочих res fungibiles должен возвратить сразу в течение года, хотя бы для этого пришлось ему ликвидировать собственное хозяйство*(98).

Возвращаясь к нашему институту, мы должны остановиться еще на значении fructus extantes для собственника. Мы уже сказали выше, что возвращение этих плодов столь же не опасно для целости собственного хозяйства владельца, как и возвращение еще не застроенных в здание бревен (tigna extantia) или еще не употребленных на поддержание виноградных лоз кольев; здесь нет опасения, ne aedificia diruantur aut cultura vinearum turbetur. Это опасение относится только к tigna "consumpta", к fr. consurapti. Этого достаточно для оправдания принципов нашего института. Но для полной оценки гражданско-политической рациональности и полезности правил римского права мы должны обратить внимание еще на следующее с точки зрения сельского хозяйства весьма важное обстоятельство:

Fructus extantes представляют естественные сельско-хозяйственные продукты. Эти продукты каждый хозяин разделяет на две группы. Одна часть предназначена для сбыта и не подлежит сохранению в натуре. Другую часть образуют те продукты, которые необходимы для дальнейшего хозяйства. Сюда, напр., относятся навоз, солома, сено, овес для скота, зерно для посевов, хлеб, предназначенный для прокормления рабочего персонала до следующей жатвы, дрова, предназначенные для кухней и отопления жилых помещений. строевой лес, заготовленный для постройки или ремонта хозяйственных построек и т. д. Эти плоды не подвергаются немедленной продаже, а сохраняются для необходимых потребностей хозяйства. И вот, если действительный собственник имения неожиданно поставит владельца в положение mala fides и пожелает констатировать количество fructus ехtantes, то в обыкновенном, среднем случае, который именно должно принимать во внимание право, он найдет свое имение в нормальном хозяйственном состоянии, т.-е. он найдет там именно те fructus в виде fr. extantes, которые необходимы для дальнейшего хозяйства. И вот эти плоды представляют для владельца, который дальше не будет хозяйничать в имении, гораздо меньшую ценность, нежели для собственника, к которому переходит хозяйство. Некоторые продукты лишаются для владельца почти всякой ценности; для чего ему навоз, солома или иные продукты, вообще имеющие значение почти только в связи с данным хозяйством или так обработанные, что они приспособлены исключительно для нужд данного имения,- если он впредь не будет хозяином имения? Напротив, эти продукты имеют высокую ценность для собственника, потому что без них невозможно хозяйство. Другие продукты владелец, положим, может продать, но и они необходимы для собственника; для него они представляют гораздо большую ценность, нежели продажная цена. Для собственника они представляют даже большую ценность, нежели покупная цена; трудности и хлопоты приобретения, издержки транспорта, неотложная необходимость их для хозяйства должны быть приняты тоже во внимание.

Из сказанного видно еще одно основание, почему fructus extantes в нормальном случае могут быть взяты у владельца без расстройства его собственного хозяйства. Если он имеет свое собственное предприятие, напр., другое собственное имение, завод, дом в городе, гостиницу, торговое заведение или т. п., то его собственное хозяйство не потерпит вреда от отнятия fructus extantes, потому что эти сельско-хозяйственные произведения фигурировали лишь в той части его хозяйственного плана, которая относилась к чужому имению. Но эта часть его прежнего хозяйства теперь его больше не интересует. Напротив, непредоставление fructus extantes новому хозяину, собственнику, повлекло бы за собою необходимо зловредные последствия и затруднения для дальнейшего сельско-хозяйственного производства в имении. Хозяйство в имении в среднем случае страдало бы в течение нееколъких лет от последствий расстройства, которое возникло от того, что имение было передано так сказать в голом виде, без необходимейших средств всякого нормального хозяйства. Римское право содействует в соответственной области успеху сельско-хозяйственного производства, соединяя с rei vindicatio возвращение fructus extantes. В среднем случае fructus extantes находятся в тесной органической связи со всем хозяйством, представляя необходимый естественный оборотный капитал последнего.

Оставляя fructus consumpti владельцу и предоставляя fructus extantes собственнику, римское право распределяет плоды между этими двумя субъектами так, что как fr. extantes, так и consuinpti достаются их экономически правильным дестинатарам, и что предупреждается разрушение и расстройство в обоих хозяйствах.

Аналогичный пример такого двусторонне удачного распределения хозяйственных благ мы находим в титуле Дигестов ? hereditatis petitio.

Item veniunt iu hereditatem etiam ea, quae hereditatis causa comparata sunt, ut puta rnancipia pecoraque et si qua alia, quae necessario hereditati sunt cornparata. et si quidem pecunia hereditaria sint comparata, sine dubio veniuut: si vero non pecunia hereditaria, videndum erit: et puto etiam haec venire, si magna utilitas hereditatis versetur, pretium scilicet restituturo herede (1. 20 pr. D. de her. pet. 5, 3).

При возвращении наследства действительному наследнику владелец обязан выдать не только то, что он имеет из наследства, но также и то, что для нового хозяина наследства необходимо, хотя possessor hereditatis приобрел соответственные предметы на собственные средства. При hereditatis petitio, следовательно, владелец выдает, напр., не только те сельско-хозяйственные произведения, которые он извлек из наследственных участков, но также и те? которые он вследствие неурожая или по другим причинам должен был для нужд хозяйства купить. Конечно, pretium ему возвращается.

Та же точка зрения, та же хозяйственная magna utilitas имеет решающее значение при обсуждении тех вещей, которые приобретены владельцем на средства наследства:

Sed non omnia, quae ex hereditaria pecunia comparata sunt in hereditatis petitionem veniunt. denique scribit Julianus libro sexto digestorum, si possessor ex pecunia hereditaria hominem emerit et ab eo petatur hereditas, ita venire in hereditatis petitionem, si hereditatis interfuit eum emi: ut si sui causa emit, pretium veiiire (eod. _ 1).

И здесь обращается внимание на то, для которого из двух хозяйств вещь необходима. Если она была куплена для хозяйства владельца, то она остается за ним, если - для нужд hereditatis, то она должна быть выдана вместе с наследством. Так по возможности безболезненно производится операция разделения двух хозяйственных организмов, дабы каждое из двух хозяйств после отделения могло далее успешно функционировать. Оба хозяйства имеют свои органы, которые должны быть оставлены за ними.

Наш институт точно так же разделяет два хозяйства, не разрушая ни того, ни другого. Если мы себе представим написанный хозяйственный план незнающего владельца, то он распадается на несколько отделений. Одно из отделений относится исключительно к имению, на которое владелец ошибочно приписывает себе право собственности, узуфрукт или т. п. В этом отделении значится: для посевов в имении А. припасены такие-то количества таких-то родов зерна, для прокормления скота-такие-то количества таких-то продуктов и т. д. И вот это отделение хозяйственного плана, которому соответствует фактическое состояние имения с fructus extantes, как бы вырезывается и передается для дальнейшего исполнения действительному управомоченному. Прочие же части хозяйственного плана и хозяйства оставляются за владельцем, причем здесь предупреждается расстройство производства тем, что не допускается потрясение или разрушение хозяйства ради извлечения органически с ним соединенной (или во всяком случае не могущей быть из него извлеченной без болезненных последствий) суммы fruetus consumpti*(99).

Добавление Отношение критики к изложенной теории. Между тем как догматическая часть настоящего исследования встретила вообще со стороны критики полное признание и не вызвала почти никаких возражений, по поводу изложенного объяснения экономической функции института голоса критиков разделились*(100).

В пользу его особенно решительно высказался Леонард 1. с. стр. 279 и 281 и в своем учебнике институций (_ 77); ср. также Дернбург (И _ 205 в 4-ом и 5-ом изд.), Hellmann (в Krit. Vierteljahrsschrift N. F. XVII. стр. 88 и сл., стр. 96*(101). Оспаривают мою теорию Oertmann (в Zeitschr. f. d. Privat- und offentl. R. XX стр. 582 и сл.) и Pernice (Labeo ?, 1-te Abth. 2-te Aufl. стр. 363 и прим. на стр. 363 и 364). Впрочем, полемика Перниса относится только ко второй, так сказать добавочной части моей теории-к объяснению значения fructus extantes для собственника. Наоборот, Oertmami не спорит против этой части теории (и даже, по-видимому, считает ее достаточным объяснением римского правила ? fructus extantes, стр. 585), а нападает на основную и существенную ее часть - на мои рассуждения ? fructus consumpti.

Главное возражение Эртмана состоит в том, что моя теория содержит в себе смешение народно- и частно-хозяйственной точки зрения: "Ненародное имущество. как целое, уменьшаются, если заставить владельца выдавать плоды, а только его частное имущество, между тем как, с другой стороны, собственник получает этим путем равную прибыль" (стр. 583). Это возражение весьма существенно и разрушает в случае своей правильности мою теорию в корне. Если действительно правда, что извлечение суммы fructus consumpti из имущества владельца и передача ее собственнику означает отняти± от одного частного имущества и прибавление к другому имуществу равно ценного блага, так что народное хозяйство и богатство от этого не изменяются (+ ? - ? = ?), то моя теория страдает тем же недостатком, в котором я обвиняю обыденные практические рассуждения современной практическо-догматической школы, а именно, является частно-хозяйственным рассуждением, обсуждением права с точки зрения частных интересов одной из сторон. Только ее внешний вид был бы экономический, что ставило бы ее еще ниже обыденных практических рассуждений, которые не маскируют своего существа и не претендуют на различение частно- и народнохозяйственной точки зрения? довольствуясь тем, что говорят ? реальных и практических интересах той или другой гражданской стороны.

Отрицая самое основание и существо моей теории и видя в отнятии fructus consumpti y владельца и передаче их собственнику явление, безразличное для народного хозяйства и только неудобное с точки зрения интересов владельца, Эртман, конечно, без труда опровергает далее мою теорию следующим соображением: "Такая нежная забота ? должнике, которая для избежания расстройства его хозяйственного плана освобождает его от долгов, противоречит римскому праву, мало того, мы утверждаем, всякому правопорядку - к каким последствиям повело бы принятие во внимание таких субъективных точек зрения?"

И здесь, как и в первом возражении, критик бьет меня моим же собственным оружием, перефразируя мое же собственное возражение против частно-хозяйственной точки зрения на институт (Fruchtvertheilung, стр. 173, 174, ср. выше стр. 132).

Далее, почтенный критик указывает, что достаточной мерой для предотвращения расстройства хозяйства владельца было бы предоставление ему срока для возвращения суммы fructus consumpti: "В крайнем случае право могло бы, по примеру известного положения дотального права, счесть нужным предоставить владельцу для возвращения плодов более или менее продолжительный срок для того, чтобы предупредить нарушение правильного течения хозяйства (zur сеr meidung von storenden Eingriffen in den Wirthschaftsbetrieb); полное освобождение от возвращения было бы мерою, идущею далыпе цели".

Наконец, наш противник находит, что наша теория не объясняет, почему римское право предоставляет владельцу право собственности на плоды, между тем как оно могло бы его просто освободит от ответственности за доходы по vindicatio или condictio собственника, если уж по каким бы то ни было причинам его надо было освободит от restitutio fructuum.

Последнее возражение относится к следующему _-у, обсуждающему формальноюридическую сторону института; поэтому рассмотрение его мы пока откладываем и ограничимся здесь первыми тремя возражениями.

Но и по поводу этих возражений нам долго говорить не приходится, потому что Исак самые идеи, которыми Эртман пользуется для полемики против моей теории, так и определение значения этих идей находятся уже в предыдущем изложении (и в Fruchtvertheilung) и нам достаточно было бы сослаться на соответственные страницы нашего исследования.

В частности. что касается первого и самого существенного возражения, а именно, что, передавая сумму fructus consumpti собственнику, право дало бы последнему такую же выгоду, какой оно лишило бы владельца, то все наше изложение было направлено на доказательство противного и наш критик должен был бы доказать ошибочность нашей системы доказательств или представить свои особые контр аргументы для того, чтобы выставить свое противоречащее нашему утверждение. Иначе мы, не имея нового материала для полемики и считая предыдущее изложение исчерпывающим, можем только сослаться на изложенное выше*(102). Впрочем, полемика против первого возражения отчасти излишня уже потому, что критик сам же дальше от него (сам того не замечая) отрекается, говоря ? дотальных сроках и ? том, что для предупреждения расстройства в хозяйстве владельца достаточно было бы дать более или менее продолжительный срок для уплаты суммы fructus consurnpti. Отсюда видно, что Oertmann все-таки признает вредное значение нарушения правильного течения хозяйства вследствие неожиданной и внезапной необходимости извлечь из хозяйства известную сумму денег. Оказывается, что между нашими взглядами на самом деле нет того принципиального различия, ? котором можно бы заключить по началу его полемики. И мой противник признает, что внезапное изъятие суммы fructus consumpti из хозяйства владельца наносит этому хозяйству больший вред, нежели простое уменьшение имущества на соответственную сумму. Различие взглядов сводится собственно лишь к тому, какая мера требуется для предупреждения этого вреда. Мой противник, пользуясь моею теорией института дотальных сроков, находит, что и здесь аналогичная мера была бы достаточною. Но это положение тоже опровергнуто нами наперед в соответственном месте. ? именно, объясняя институт дотальных сроков, мы указали, чем разнится положение добросовестного владельца от положения мужа, возвращающего приданое, и почему мера обеспечения, соответствующая положению последнего субъекта, не соответствовала бы положению первого. К сожалению и здесь наш критик не занимается критикою в точном смысле, а просто игнорирует наши аргументы, так что и здесь нам остается только сослаться на соответственную страницу нашего исследования: выше стр. 157, Fruchtvertheilung, стр. 192.

Вообще приведенные возражения сами по себе невольно наводят на мысль, что не в них заключается главная причина и основание отрицательного отношения критика к нашей теории. Истинною причиною его несогласия скорее являются иные два обстоятельства: 1. Несогласие с моим взглядом на историческое развитие института в римском праве*(103). 2. Убеждение критика в правильности другого обоснования права собственности добросовестного владельца на плоды, которое он защищал в одном из своих предшествующих сочинений и продолжает отстаивать в рассматриваемой рецензии, а именно в правильности теории cultura et cura*(104).

Правильную точку зрения, по мнению референта, "указал Юстиниан в _ 35, I. II, 1: добросовестный владелец получает плоды pro cultura et cura. Поэтому прежде ему предоставляли, как это делал еще Помпоний, только fructus industriales, и многие фрагменты позднейшего происхождения еще считают нужным говорить об этой ограничительной теории. Владелец приобретает плоды, потому что они существуют благодаря его труду. Это положение есть одно из многих доказательств признания продуктивности труда в римском праве императорской эпохи; может быть, лишь то обстоятельство, что в возникновения большинства плодов принимают трудно различимое участие natura и industria, побудило позднейших римских юристов оставить различное их обсуждение; может быт, и мысль ? справедливом примирении противоположных интересов собственника и владельца сознательно или бессознательно оказала влияние на позднейшие постановления ? restitutio; решающую роль при этом могли играть и приведенные автором, стр. 194, точки зрения" (стр. 584)*(105).

Мы указали уже выше (стр. 84)*(106), что теория cultura et cura не в состоянии объяснить нашего института, и в частности, что принцип "продуктивности труда" должен был бы вести к предоставлению плодов и недобросовестному владельцу. В самом деле, если плоды есть продукт труда и должны достаться тому, чьим трудом они произведены, то и недобросовестный владелец имеет основание требовать, чтобы его труд был признан производительным и чтобы произведенные им плоды были оставлены за ним. Положим, с господствующей точки зрения на bona и mala fides этому можно противопоставить возражение, что недобросовестный владелец недостоин приобретения, что лишение его продукта его труда является наказанием за mala fides. Точно также господствующая теория объясняет институт specificatio тем, что справедливо предоставит рабочему продукт его труда; тем не менее представители этой теории, как сказано было выше, различают specificatio bonа и upuаnа fide и только добросовестного рабочего считают достойным приобретения по specificatio. Ho теория награждения честных владельцев и карания нечестных падает сама собою, если принять нашу теорию bona и mala fides. Поэтому Oertmami, желая защитить теорию cultura et cura и тем не менее предоставить плоды только добросовестному владельцу, должен был прежде всего опровергнуть мою теорию bona и mala fides или указать какое-либо другое основание лишения malae fidei possessor'a продукта его труда. Ни того, ни другого он не делает; напротив, на той же стр. 584 он заявляет, что, несмотря на его полемику против моего объяснения института, в соответственной части моего исследования есть многие мысли, к которым критик вполне присоединяется и что сюда в частности относятся мои замечания ? bona и mala fides ("denen wir uns vollinhaltlich anschliessen mochten, so S. 169 fg. iiber bona und mala fides, S. 180 iiber die Behandlung der Impensen u. s. w.a).

Ho и независимо от того, может ли теория cultura et cura объяснит постановления римского права? она ложна в евоих основаниях и представляет соединение крупных ошибок по самому существу своему.

Римские юристы, которые объясняли право собственности владельца на плоды тою naturalis ratio, что эти плоды произведены его трудом, и новые романисты, присоединившиеся к этой теории римских юристов, не претендовали и не претендуют на экономический анализ и народно-хозяйственное обоснование своих взглядов, а просто высказывают свое житейское воззрение, констатируют свое естественное чувство справедливости. Поэтому я в немецком издании этого сочинения считал достаточным указать, что теория cultura et cura не годится для объяснения римского права, и не считал нужным подвергать ее экономической критике, тем более, что желательно было возможно более ограничить шокирующую и непривычную "примесь экономии политической к римскому праву"-до необходимого minimum'a.

С большими претензиями выступает теория cultura et cura в формулировке Эртмана. Здесь она имеет внешний вид теоретико-экономический. Мало того наш противник называет ее даже "хозяйственно-политической". Так, он замечает на стр. 584: "Действительно приобретению плодов добросовестным владельцем способствовали хозяйственно-политические точки зрения, но они были иного рода, нежели те, которые предлагает Петражицкий". Это принуждает нас подвергнуть эту теорию соответственной критике.

Прежде всего мы должны заметит, что референт напрасно видит в своей теории ту же точку зрения, которая заключается в нашей теории, т.-е. хозяйственно-политическую. Его замечания ? продуктивности труда и воплощении этого принципа в нашем институте относятся к области экономической теории, а не политики. Он не показывает, какое полезное влияние на экономическую жизнь оказывает наш институт, а только выставляет ошибочное теоретическое утверждение. что плоды-продукт труда добросовестного владельца, и этим объясняет наш институт.

Кроме смешения экономической теории с экономической политикою, мы должны здесь констатировать смешение точки зрения производства с точкой зрения распределения. Наш институт есть правило распределения и требует объяснения с этой точки зрения. Анализ соответственного явления с точки зрения производства может показаться достаточным объяснением только при смешении этих двух различных точек зрения.

Но, далее, весьма несостоятелен с экономической точки зрения и взгляд, будто владелец в данном случае выступает в качестве представителя труда (рабочего), а плоды в качестве продукта его труда. Аналогическое господствующее мнение называет спецификанта рабочим (Arbeiter), a nоnа species продуктом его труда. Точно также германисты при обсуждении соответственных явлений германского права говорят ? рабочем и продукте его труда (или ? плодах, как награде за труд)*(107).

Так никогда бы не формулировали этого явления цивилисты, если бы они были более знакомы с политической экономией. Экономист по поводу института specificatio или fructus suos facere не сказал бы, что продукт здесь принадлежит рабочему, а назвал бы субъекта приобретения предпринимателем. Поэтому трудовая теория институтов спецификации и приобретения плодов не только не выдерживает экономической критики, но даже в ней не нуждается. Она представляет только курьезное недоразумение. Рабочему (в техническом экономическом смысле) эти институты ведь ничего не дают. При этом мы имеем в виду не то обстоятельство, что в Риме производство основывалось на рабском труде и что продукты сельского хозяйства и промышленности принадлежали не рабам (и не их господам, капитал которых они представляли, как таковым), а предпринимателям, также и не тот факт, что теперь на место рабов появились свободные рабочие и что они не имеют больше прав на продукт, нежели их предшественники, причем совершенно безразлично, принадлежат ли перерабатываемые материалы или сельскохозяйственные участки субъекту хозяйства на праве собственности или нет. При некоторой привычке к экономическому мышлению мы бы даже тогда не приписали продукта specificatio или плодов "рабочему", когда случайно в лице спецификанта или владельца совмещаются роли предпринимателя и рабочего, напр., если сапожник сделал пару сапог из чужого или собственного материала собственноручно, без чужой наемной помощи, или если b. f. possessor сельскохозяйственного участка все полевые работы произвел без помощи батраков; напротив, и в таких случаях мы бы сказали, что сапожник или сельский хозяин пользуется и распоряжается продуктами своего производства в качестве предпринимателя*(108).

В _ 950 нового германского уложения, исходящего в области specificatio из трудовой теории, значится:

"Сделавший (создавший, herstellt) посредством переработки или преобразования одного или нескольких материалов новую движимую вещь приобретает на нее право собственности, если ценность переработки или преобразования не является значительно ниже ценности материала"...

Но всякий судья был бы весьма удивлен, если бы какой либо рабочий на основании этого параграфа потребовал признания за собою права собственности на сделанный им в промышленном заведении, где он служит, предмет. Если бы этот закон толковать в буквальном смысле (т.-е. в смысле господствующей теории, по которой произведение труда принадлежит субъекту этого труда, т.-е. рабочему), то он бы явился социальной революцией и существенным образом изменил бы господствующий теперь экономический строй (_ 950 относится также и к обыкновенному случаю переработки материала, принадлежащего предпринимателю на праве собственности).

Такое же недоразумение, такую же революцию на словах мы встречаем в учебниках римского права, где традиционно сообщается, что Прокулианцы приписали право собственности на продукт переработки рабочему и т. п.*(109), или в сочинениях германистов, которые гордятся принципом германского права, приписывающим работе решающую роль в вопросе ? праве собственности на плоды и обсуждающим плоды как вознаграждение за труд (Lohn der Arbeit).

Но оставим в стороне теоретическое смешение предпринимателя с рабочим, на котором основывается трудовая теория, и остановимся на тех случаях, где это смешение фактически безвредно, потому что in concreto роль предпринимателя и рабочего совпадают в одном лице, потому что предприниматель не пользуется для производства наемным трудом, а сам исполняет все рабочие функции.

Можно ли в этом случае с экономической точки зрения сказать, что плоды являются продуктом работы владельца и на этом основать объяснение нашего института? Экономисты констатируют в доходе сельско-хозяйственного предприятия следующие составные части: 1) ренту, 2) доход от капитала, 3) за рабочий доход, 4) предпринимательскую прибыль*(110).

Принимая во внимание этот анализ результата производительного предприятия, представители цивилистической трудовой теории легко констатировали бы, что их взгляд на продуктивност труда и на плоды, как справедливое вознаграждение за труд, заключает сам в себе самоуничтожение и reductio ad absurdum их теории. И при том экономическая несообразность цивилистической трудовой теории одинаково очевидна, из какой бы экономической теории производительности труда мы ни исходили.

Судя по словесной форме, по внешнему виду цивилистической "трудовой теории", она могла бы рассчитывать на согласие или по крайней мере снисхождение со стороны тех экономистов, которые придерживаются трудовой теории ценности и распределения. Но на самом деле именно представители экономической трудовой теории были бы особенно удивлены и возмущены по поводу трудовой теории цивилистов. Считая справедливым предоставить добросовестному владельцу ренту, доход от капитала и предпринимательскую прибыл, цивилисты с точки зрения экономической трудовой теории наполняют его карман разными несправедливыми прибылями, возникающими из лишения труда его прав и ограбления многих рабочих. Так, напр., поскольку доход от имения сводится на связанный с участком капитал (напр., сельскохозяйственные постройки, инвентарь, заборы, канавы etc.), т.-е. кристаллизованный (по отношению к владельцу чужой) труд, постольку в этой части подарка добросовестному владельцу заключается результат нарушения справедливых прав целой, может быть? весьма большой группы рабочих. Точно также целые большие группы рабочих должны быть ограблены для того, чтобы доставит добросовестному владельцу ренту и предпринимательскую прибыль.

Само собою разумеется, что и с точки зрения экономистов, защищающих производительность капитала и справедливость процента от капитала, ренты и предпринимательской прибыли цивилистическая теория не выдерживает критики.

И так, Эртман совершенно напрасно считает защищаемую им теорию "экономическою". Этого эпитета она заслуживает только в том смысле, что (ошибочно) употребляет экономические термины и представляет с точки зрения экономической науки комбинации теоретических недоразумений. Возражения Перниса направляются против второй части моей теории, против объяснения значения fructus extantes для собственника, получающего имение от добросовестного владельца. Авторитетный автор "Лабеона" прежде всего высказывается принципиально против умствования насчет того, чем объясняется возвращение fruetus extantes. По его мнению, эта обязанность владельца представляется нововведением, связанным с появлением когниционного производства. При этом он считает вероятным, что это расширение ответственности владельца было основано на аналогии hereditatis petitiOj но не отрицает, что и целесообразность и справедливость должны были оказать свое влияние. "Но", замечает он далее (стр. 363), "относительно направления этих мыслей нет никаких намеков (в источниках); поэтому благоразумнее не создавать по этому поводу никаких слишком глубокомысленных гипотез. В конце концов, вся мудрость, может быть, состояла в том, что собственник получает то, что есть на лицо"*(111).

Тем не менее Pernice делает против моей теории сверх того и специальные возражения: "1. Идея (что fruetus еxtantes возвращаются как предметы, необходимые для дальнейшего хозяйства) подходит только к участкам, но не к движимым вещам. Но и в случае недвижимостей она предполагает виндикацию целых имений. Частый (может быт, самый частый) случай? когда спор относится к отдельному куску земли, сюда не подходит: один и тот же сорт хлеба не сеется дважды под ряд на одном и том же поле, поэтому нет надобности в зерне для посева. 2. Но если даже принять критикуемое объяснение с этим двойным ограничением виндикацией целых имений, то оно мне кажется не безупречным. Время, в которое плоды должны быть на лицо, избрано произвольно и его наступление зависит от произвола виндиканта. Поэтому нет никакой гарантии? что цель будет правильно достигнута". Далее многоуважаемый критик указывает, что иногда под видом fructus extantes весь сбор может достаться собственнику, иногда же в имении не окажется никаких fructus extantes. 3. Третий пункт, выставляемый Пернисом против моей теории, состоит в том, что не только классические юристы но и компиляторы умели весьма всесторонне принимать в соображение хозяйственные моменты, как это показывает учение об издержках; поэтому невероятно, чтобы они не сумели провести ту мысль, которую я им приписываю. более удачно и последовательно.

В защиту моей теории против этой полемики можно привести следующее:

1. По поводу принципиального возражения ? мудрствовании лукавом относительно мыслей, руководивших римскими юристами при образовании нашего института, при отсутствии всяких исторических указаний в этом направлении, и по поводу третьего специального возражения (об остроумии римских юристов) нам приходится отметить, что здесь в полемике кроется весьма существенное недоразумение и при том свойственное не только нашему почтенному противнику, а вообще современной романистике.

? именно римских юристов романисты считают весьма осторожными и дальновидными представителями гражданскополитического мышления (выражения традиционных восхвалений в этом направлении, конечно, иные, но суть такова), и для объяснения исторических явлений или догматических положений римского права они обращаются к мыслям, воззрениям и целям, которые руководили римскими юристами при их воздействии на развитие права.

Некоторые, как напр. Pernice, проявляют при этом большую научную осторожность, приписывая римским юристам только те воззрения и мысли, ? существовании которых можно убедиться из источников.

Другие, в особенности Ihering, поступают при этом более произвольно, придумывая и приписывая римским юристам без исторических доказательств разные цели и умыслы (подчас весьма низкие и невероятные*(112).

И вот почтенный критик относит мою теорию к той категории объяснений римских правовых явлений, которая состоит в ненаучном приписывании римским юристам таких мыслей и целей, наличности коих в то время не подтверждают никакие исторические данные. Против этого течения, которое автор считает (совершенно справедливо) язвою современной романистики, лишающей в частности историю римского права исторической почвы и научной достоверности, направлены не только его замечания против моей теории, но и в значительной части вся его книга. И если моя теория действительно является образчиком тех исторических взглядов и способов объяснения римского права, борьбе против которых посвящает свою научную деятельность автор Лабеона, то для ее полного научного уничтожения вполне достаточно было общего замечания критика ? построении исторических гипотез без исторической почвы, а дальнейшие специальные замечания являются для моей "гипотезы" слишком большою честью, тем более, что Pernice обыкновенно ограничивается молчаливым отрицанием произвольных теорий или опровержением только с точки зрения источников.

Но в том то и дело, что мое объяснение института приобретения плодов не относится ни к той категории теорий, которую признает-и сам с блестящим остроумием обогащает мой противник, ни к той, против которой он восстает.

Мое отношение к исследованиям ? мыслях, воззрениях и целях римских юристов состоит в следующем:

Поскольку эти исследования состоят в произвольном выдумывании и приписывании своих выдумок римским юристам, то я смотрю на них так же, как и мой противник. Поскольку же они обладают тем научным характером и историческою почвою, какие мы находим в "Labeo", то я, конечно, не отрицаю вполне их исторической ценности и достоверности, но иначе понимаю эту ценность. ? именно, по моему мнению, исторически доказанные мысли и воззрения римских юристов на основания, причины и цели разных позитивных норм или их исторических изменений следует относить не к истории права в тесном смысле и ее объяснению, а к истории литературы права. В этом смысле я значительную часть "Лабеона" отношу не к исследованию и объяснению права? а к изложению литературы и притом считаю эту литературу весьма примитивною и мало научною.

Для того, чтобы правильно выяснять и обсуждать значение институтов гражданского права, недостаточно обладать житейскою опытностью и практическим взглядом на вещи, каким обладали римские юристы, и обсуждать право с житейской и практической точки зрения (как это, напр., делает Иеринг и его последователи), а требуется методическое, систематическое и подчас весьма сложное исследование, экономическое образование и вообще такой научный аппарат, которым римские юристы не могли пользоваться.

Поэтому нельзя требовать от римской юриспруденции и нельзя найти в римских источниках научного гражданскополитического мышления и достаточно глубокого и правильного определения общественной функции институтов гражданского права. Общественная и культурная разумность различных институтов римского права есть не продукт сознательного правно-политического мышления римских юристов, а бессознательная кристаллизация массового и продолжительного народного опыта (ср. ниже _ 23).

Именно конкретными доказательствами этих положений являются исследования, помещенные в "Fruchtvertheilung" и в "Lehre v. Einkommen". Сообразно с этим в этих исследованиях определяется правно-политическое значение и смысл рассматриваемых институтов совершенно независимо от взглядов и воззрений на этот вопрос римских юристов, а затем в конце исследования рассматриваются и подвергаются критике эти взгляды, при чем обыкновенно оказывается, что наивные и ненаучные теории римских юристов в истории данного института не имели никакого решающего значения или что неправильные решения их, подсказанные ложными и поверхностными теориями, в конце концов погибли в борьбе за существование с другими, несогласными с тогдашними теориями, но инстинктивно удачными решениями. Таково мое отношение к этим вопросам и в исследовании ? приобретении плодов в Fruchtvertheilung. Так, напр., на стр. 202 "Fruchtvertheilung" я прямо выставляю и далъше подробно доказываю следующий тезис:

"Die romischen luristen haben die wirthschaftliche Bedeutung des Institutes selbst nicht verstanden, nichtsdestoweniger haben sie das obige Postulat praktiscb richtig verwirklicht" ("Римские юристы сами не понимали экономического значения нашего института, тем не менее на практике они правильно осуществили изложенный постулат"). Кажется, достаточно ясно. Точно также, по-видимому, ясны и определенны доказательства, приводимые дальше в пользу этого тезиса (ср. ниже _ 23). Но мы до такой степени привыкли к толкам ? воззрениях и целях, которыми руководствовались римские юристы, и к объяснению институтов римского права этими воззрениями и целями, что и прямо заявленный протест с моей стороны против такого отношения к исследованию римского права и обсуждения с такой точки зрения моего исследования не произвел никакого действия. Я предлагаю исследование экономического значения института, а мои противники принимают его за исследование мыслей и целей, которые имели в виду римские юристы (т.-е. люди той эпохи, когда науки политической экономии еще не существовало). Конечно, при столь различных исходных точках зрения мы не придем к соглашению. Точно также Эртман, указав, что разные места в дигестах и институциях прямо опирают наш институт на принцип cultura et cura, мог категорически и без особых доказательств заявить, что моя полемика против этой точки зрения не может быть убедительною. Конечно, я никого не разубежду в том, что римские юристы держались такого взгляда. Но я этого и не пробовал делать, а, напротив, сам привожу разные исторические доказательства (кроме известной ссылки на cultura et cura в институциях), показывающие, что эта наивная теория в свое время играла большую роль в римской юриспруденции, большую, нежели в эпоху Юстиниана и позднейших классических юристов ("Fruchtvertheilung", стр. 205 и сл., ср. ниже _ 23).

До какой степени укоренились в нашей науке взгляды и привычки исследования, ведущие к подобным недоразумениям, особенно наглядно показывает тот факт, что и столь выдающийся и передовой юрист, как Леонард, несмотря на согласие с моей теорией приобретения плодов и с моим взглядом на отсутствие сознательного отношения римской юриспруденции к экономической разумности римского права, всетаки впал в обыденную ошибку, противоречащую этим признанным им положениям.

На стр. 278 и 279 своей упомянутой выше критики Леонард приветствует и одобряет, что я полезность институтов права отличаю от целей и мотивов создателей этих институтов, что я главную задачу нашей науки вижу "в превращении бессознательной мудрости обычного права в ряд сознательных мыслей" и что я и на деле с успехом решаю эту задачу etc. Ho на следующих страницах той же критики автор пытается путем произвольного филологического построения создать для моей теории приобретения плодов фундамент, совсем излишний и на деле не существующий, а именно доказать, что моя теория соответствует изречениям источников по этому вопросу. Здесь Леонард замечает: "Император Юстиниан предоставляет (inst. II, 1 _ 35) добросовестному владельцу плоды pro cultura et cura. Петражицкий толкует это (стр. 205) вместе с другими так, как будто Юстиниан этими словами хотел указать на награду "за" обработку, как мы говорим ? купле вещи "за" определенную цену. Если бы это было так, то, конечно, было бы непонятно, почему император предоставил ему только fructus consumpti, a не все заслуженные его трудом, но еще не пожатые плоды*(113). И здесь переводчиков ввели в заблуждение мысли германского права (Sachsensp. II, 58. III, 76). Pro aliqua re означает то же, что и in favorem eiusdem rei. Припомним praescriptio pro reo, oratio pro domo и т. п. Pro cultura et cura, следовательно, означает то же, что и in favorem culturae, иными словами ne cultura turbetur (dig. 47, 3 fr. 1). Это означает как раз ту же мысль. из которой Петражицкий так ловко и удачно (mit so vielein Geschicke und Glucke) выводит права добросовестного владельца" etc.

Совершенно справедливо опровергает это искусственное толкование Pernice 1. с. етр. 357 пр. 4. В своем учебнике институций (стр. 268) Леонард выражается уже несколько осторожнее: "Этот принцип защищал добросовестных владельцев от вредного нарушения их хозяйственных планов неожиданными требованиями (fructus consumpti), хотя и нельзя решить достоверно, для этой ли именно цели были введены соответственные положения".

И это гипотетическое и осторожное замечание неправильно и принципиально ненаучно. Против него действительно могут быть направлены замечания Перниса ? создавании исторических гипотез без всяких исторических данных. Против моих исследований эти возражения были направлены только по недоразумению, только вследствие отнесения моего исследования к той категории построений, против которых я сам выступаю. Что я к этому недоразумению не подал повода, свидетельствует между прочим проф. 0. Фишер (1. с. стр. 82, 83), который, указывая, что в двух первых частях "Fruchtvertheihmg" за догматическим изложением находятся еще критические исследования ? смысле и экономическом значении рассматриваемых институтов, и вполне одобряя и признавая ценными такие добавочные части изложения, замечает далее об этих частях: "Автор избежал здесь удачно также опасности приписать свои или вообще современные экономические идеи римским юристам. Он вполне справедливо указывает в соответственном месте, что римские юристы изложенного хозяйственного значения института не уразумели".

И так, из полемики Перниса остаются только возражения ? том, что fructus extantes только при виндикации недвижимостей могут иметь важное значение для последующего хозяина, и то далеко не всегда. Хотя эти возражения играют роль подготовительных стадий для указания, что римские юристы умели весьма остроумно и последовательно проводить хозяйственные мысли, а потому они бы и здесь провели бы гораздо последовательнее мысль ? значении fructus extantes, если бы они ею действительно руководствовались, т.-е. хотя и эти возражения составляют звено указанного выше недоразумения, тем не менее они по своему содержанию имеют и самостоятельное значение и возлагают на нас обязанность самостоятельного рассмотрения. Относящиясе сюда замечания Перниса не только касаются моей теории (а не чужих заблуждений), но и вполне основательны по своему непосредственному содержанию. Действительно, fructus extantes имеют указанное мною значение только при виндикации недвижимостей и при том и здесь не всегда. Я бы мог только ослабить эти возражения указанием на то, что fructus extantes, как естественные сельскохозяйственные продукты, сами по себе имеют почти исключительное значение в поземельных отношениях и спорах, что доходы движимых вещей в громадном большинстве случаев сразу относятся к категории fructus consumpti (cp. выше _ 11), так что вполне естественно, если римское право при регулировании вопроса ? fructus extantes применяется к поземельным отношениям. Далее, я предполагаю, что rei vindicatio обыкновенно относится к fundus, как сельско-хозяйственному целому, а не к pars fundi. Впрочем, за неимением под рукою статистических данных, настаивать не буду. Наконец, a priori и без статистических данных можно утверждать, что в массе случаев в имении в виде fructus extantes найдутся главным образом, почти исключительно те продукты, которые имеют значение для дальнейшего хозяйства. Право же, особенно обычное право (кристаллизация массового опыта) применяется к тем явлениям, которые имеют значение в важнейшей для жизни по весу и количеству массе случаев. Хотя иногда или в известной части fructus extantes не относятся к категории необходимых предметов для дальнейшего хозяйства, тем не менее это обстоятельство не вызывало бы при наличности обязанности выдачи всех fructus extantes того ощущения ненормальности и вредности, какое бы вызывалось правом владельца лишать имение необходимых для хозяйства продуктов при противоположном регулировании вопроса. Поэтому психологически правило римского права ? fructus extantes остается вполне естественным и в том случае, если признать, что оно не всегда и не в вполне необходимо с моей точки зрения.

Тем не менее в виду того, что fructus extantes, как справедливо указывает Пернис, в известной категории случаев находятся вне органической связи с передаваемою по vindicatio вещью и соответственным дальнейшим хозяйством, с точки зрения сознательной политики права мог бы возникнуть вопрос, не следует ли современному законодателю сделать соответственные отступления от римского права. Несмотря на это я в отделе своего сочинения, обсуждающем наш институт с точки зрения современной законодательной политики (ниже _ 24, ср. Fruchtvertheilung стр. 245) защищаю рецепцию римского правила ? fructus extantes в будущие гражданские уложения и привожу для этого основания. Главное и существенное основание следует из основной мысли, положенной нами в обсуждение института, но ни того, ни другого Пернис не принял во внимание, и вся его полемика и в этой части основана на недоразумении.

Недоразумение лежит в самой постановке вопроса об объяснении нашего института. Мы выше (ср. Fruchtvertheilung стр. 165) определили подлежавший разрешению вопрос следующим образом:

"При этом нам следует исходить из того основного положения современного социального строя, что собственнику капитала принадлежит и доход от этого капитала и что наш институт представляет исключение из этого общего принципа современного капиталистического строя. Требуется объяснение и ответ стало быть отнюдь не на вопрос, почему добросовестный владелец не получает всех плодов, а, напротив, на обратный вопрос, именно, почему ему предоставляется lucrum потребленных плодов, почему права собственника ограничиваются только наличными плодами".

Этот вопрос решается по нашей теории след. образом:

Потому что fructus consumpti вследствие ошибочного хозяйственного плана владельца вошли в органическую связь с его хозяйством и неожиданное изъятие их было бы вредно с народнохозяйственной точки зрения.

При таковой нашей постановке вопроса и таковом ответе само собою разумеется, что fructus extantes (tignum nondum iunctum) должны принадлежать собственнику.

Этот вывод отнюдь не изменяется от того, что я к этому результату прибавляю дополнительное гражданско-политическое рассуждение ? значении fructus extantes для собственника. Результат этого рассуждения гласит: в среднем случае fructus extantes имеют важное значение для дальнейшего хозяйства в имении, а потому лишение собственника этих хоз. благ в пользу владельца (не требуемое по предыдущим результатам основною идеей и функцией нашего института и представляющее напрасное ограничение основного принципа современного экономического строя) обыкновенно вело бы к особенному экономическому вреду.

Опровергает ли Пернис эту мою теорию? Нет, он спорит против чего-то другого, против теории не только неправильной самой по себе, но и основанной на ложной постановке всего вопроса.

Теория эта (противоположная моей по самой постановке вопроса) состоит в следующем:

В нашем институте является странным и требует объяснения. почему собственник получает fructus extantes. lus singulare нашего института состоит не в том, что владелец люкрирует fructus consumpti, a в том, что он лишается fructus extantes. Как это объяснить? На этот (неправильно поставленный) вопрос предлагается ответ: потому что fructus extantes в среднем случае необходимы для дальнейшего хозяйства в имении.

Вот против такой ложной теории и направлена полемика нашего уважаемого противника. Для победы над этой теорией ему даже излишне было указывать подробно случаи, когда fructus extantes не бывают необходимы для дальнейшего хозяйства собственника. Ведь я и не утверждал, что fructus extantes, как таковые, всегда имеют особое значение для собственника. Следовательно, достаточно было сказать: автор теории сам признает, что fructus extantes могут на деле иметь различное значение для собственника. Почему же в таком случае остроумные римские юристы, знатоки хозяйственной политики, не установили такого правила, которое бы, сообразно основной идее института, предоставляло собственнику fructus extantes тогда и в такой мере, когда и в какой мере они необходимы для дальнейшего хозяйства?

Но в том то и дело, что я такой теории не выставлял. Моя теория остается и после полемики Перниса в прежней силе. И теперь я утверждаю: возвращение fructus extantes не только было бы излишним нарушением принципа собственности, но и особо вредным явлением для сельского хозяйства. Что этот особый вред проявлялся бы не при всяком случае vindicatio, a только в той категории случаев, которую я предполагал выше, т.-е. в случаях виндикации сельско-хозяйственных fundi, и при том лишь тогда и постольку, поскольку fructus extantes оставлены в имении не по каким-либо исключительным обстоятельствам, а в виду дальнейших потребностей хозяйства, - с этим я вполне согласен и противного не утверждал и в "Fruchtvertheilung".