Примечания

*(1) Самостоятельное участие в разработке нашего института приняли между прочим в новое время такие корифеи романизма, как Savigny, Windscheid, Dernburg, Ihering, Brinz, Pernice, Czyhlarz etc. Главным основанием communis opinio по частным вопросам учения и источником изложения инстятута в учебниках было ко времени немецкого издания настоящего исследования обстоятельное и талантливое исследование Чиляржа: >Der Fruchterwerb des b. f. ?. (Gluck's Commentar, Serie der Bucher 41 u. 42 I. Th., стр. 469 и сл.). Изданные после появления "Fruchtvertheiluiig" учебники: 4-ое и 5-ое издание пандектов Дернбурга (I _ 205) и институции Леонарда (_ 77) стоят на почве настоящего исследования.

*(2) Windscheid Pand. ? _ 186, ?. 12: "Как бы то ни было, есть места источников, в которых непредубежденное исследование не решится увидеть что либо другое, как признание права собственности добросовестного владельца"; ср. Wmdscheid в Zeitschr. fur Civilrecht und Prozess N. F. 4, стр. 105, Goppert, Ueber die organischen Erzeugnisse, стр. 331 и сл.

*(3) Ср. 1. 29 _ 1 D. de pign. 20,1; Windscheid _ 226 а ?. 11; Dernburg I, _ 273 ?. 9.

*(4) Впрочем у Гепперта (1. c. стр. 405) встречаем иное толкование этого места. Он предполагает, что ответчиком в actio pigneraticia является собственник, т. е., что bona fide emptor приобрел вещь сразу в собственность или узурпировал ее впоследствии. Предположение это очевидно произвольно и противоречит словам Папиниана.

*(5) Ср. Koppen, Der Fruchterwerb des b. f. ?., стр. 79 и сл.

*(6) Bona fides предполагает ошибку. Bonae fidei emptor называется только тот, кто не приобрел права собственности на купленную им вещь, а только думает по извинительному заблуждению, что он этого достиг.

*(7) Вторую часть приобревшего своего рода знаменитость места: "idem in agnis dicendum, si consumpti sint" мы нарочно оставили в стороне, потому что не желаем на ней опирать наши выводы. Новейшая литература признает вслед заиерингом и др. (Jhering, Jahrb. f. Dogm. 12, стр. 315 и сл.) эту часть за искаженную. В самом деле, словам "idem... dicendum est", по-видимому, противоречит новое условие приобретения "si consumpti sint". Если для приобретения agni покупщиком требуется consumptio, то нельзя сказать, что они statim emptoris tiunt. Далее нелепо говорить ? приобретении собственности посредством consumptio, потому что вещь потребленная (res consumpta) не существует, стало быть не может существовать и право собственности на нее. Поэтому Иеринг и за ним Момзен (в своем издании пандектов) предлагают вместо "si consumpti sint" читать "si non summisit". Аналогично при узуфрукте стада право собственности узуфруктура на приплод зависит от summissio. Но против такого исправления текста справедливо возражают Huschke (Arch. f. d. civ. Pr. 63 стр. 450 и сл.) и Czyhlarz (der Fruchterwerb des bonae fidei possessor в Gluck's Commentar. Serie der Bucher 41 и 42 стр. 576 и сл.), что в спорном месте говорится не ? стаде, а об "oves fiirtivae" просто, и что такое исправление не помогает делу, потому что приобретение собственности всетаки не наступает statira, a лишь после решения со стороны добросовестного владельца вопроса ? summissio. Если понимать спорное место в том смысле, что оно говорит ? приобретении плодов со стороны владельца краденых овец, то оно действительно нелепо и делу не поможет никакая emendatio. Да и предположение, что компиляторы, которые все-таки были юристы, могли внести такой курьез в законодательный сборник, не особенно вероятно. Если же понимать место соответственно выше изложенному в том смысле, что оно говорит ? приобретении плодов третьими покупателями, а не владельцем овец, то оно имеет разумный смысл и в том виде, как оно помещено в компиляции. Ниже мы докажем, что consumptio совсем не означает непременно уничтожения вещи, но также venditio, in dotem datio, donatio etc., как это высказано между прочим в Базиликах (в издании Heimbach'a Tom. II, pag. 705; schol. 5 Bas. 23,3. 28): ????? ????? ??? ? ? ???. ??? ???????? ? ?????? ??? ????????? ??? : ??? ????. ita ut bonae fidei possessor fructuum dominus dicatur, quod eos vindicare possit et quod eos donare et vendere et aliter consumere possit. Bo фрагменте Павла, как он передан в пандектах, мы должны понимать consumptio именно в смысле donatio, venditio etc. В случае отчуждения ягнят владельцем краденых овец третий приобретатель не достигает даже годного для давности владения в том случае, если владельцем был вор, и приобретает сразу без всякой давности право собственности к том случае, если владелец был bonae fidei possessor. Спорное место может казаться странным только тогда, если не освободиться от обычного представления, связываемого со словом consumitio. Компиляторы же и схолиасты не видели ничего особенного в том, что Павел употребляет слово consumptio в обширном смысле (в смысле всякого отчуждения). Это слово не вводит даже вофрагмент неточности, потому что об usucapio и dominii acquisitio реч может быть только относительно существующих вещей. На этом мы останавливаемся с точки зрения действующего права и принципов его толкования. Напротив, с точки зрения исторической я позволяю себе высказать следующую гипотезу: Слова "si consumpti sint", хотя и не портят смысла, все-таки не совсем удачны с точки зрения юридической эстетики. Вместо consumptio проще было говорить об alienatio, emptio-venditio etc. Погрешность, вероятно, возникла следующим образом. В рукописи Павла вместо слов "si consumpti sintu находились слова "si empti sint". По обоим текстам (по теперешнему и по рукописи Павла) весь фрагмент имеет след. смысл: если мы купили Иапа или agni и узнали,[что это продукты краденых овец, то, чтобы определить наше юридическое положение, следует справиться, кто совершил perceptio этих плодов: вор или добросовестный владелец. В первом случае мы не имеем никаких драв, ни даже владения, годного для давности, во втором случае мы имеем право собственности. Совершенно произвольно толковать слова "idera in agnis dieendum" в том смысле, что юрист только часть своих замечаний ? lana признал правильной и по отношению к agni. Idem in agnis dicendum означает, напротив, что все сказанное ? lana относится и к agni. И эти плоды не могут быть приобретены по давности, если сделались самостоятельными вещами у вора, и для них не требуется и usucapio, если они были отделены от плодоносной вещи у добросовестного владельца. Поэтому предложение Ihering'a (si non summisit) уже следовало бы отвергнуть на том основании, что оно распространяет idem dicendum без всякого основания только на одно из положевий, относящихся к Иапа. К тому же речь идет ? furtivitas плодов, причем summissio играла бы роль deus ex machiua. Напротив, наше предложение читать "si crapti sint" подходит превосходно к смыслу всего места. Этими словами Павел устраняет возможное подозрение, что он говорит ? значении порока furtivitas плодов для вора овец. Слова "si empti sint" указывают на то, что речь идет ? третьих покупателях плодов. Иначе ему могли бы приписать тривиальное положение, что furtivitas fructuum устраняет для вора овец возможность usucapio (как это и сделала новая литература). Слово empti было принято каким-либо переписчиком за сокращенное consumpti. Это могло очень легко случиться, если буква-е не четко написана, если она выглядит как с.-empti, cmpti, consumpti. Такая ошибка со стороны переписчика остается очень вероятною и в том случае, если Павел слово consumpti обыкновенно не писал сокращенно или сокращал не посредством cmpti. Сюда присоединяется, что и слово consumpti не лишает места разумного смысла.-Толкование этого места имеет свою большую литературу, ср. в особенности коментар Gluck'a, VIII, стр. 281 и сл., Кремлев, Сепарация как способ приобретения собств. добр. влад., стр. 80 и сл., Кoрреn и Ihering 1. с. Конечно, толкование Корреn'а следует отвергнуть, поскольку оно опирается на теории временной собственности (interimistisches Eigenthum), cp. ниже _ 16. По поводу защищаемого здесь толкования 1. 4 _ 19 cit. cp. Leonhard, Zeitschr. f. RGr. 14, rom. Abth. стр. 280; что спорное место проводит последствия права собственности добр. вл. на плоды, согласен также Dornburg I, _ 205, N. 12 в конце 4-ое и 5-ое изд.), ср. Oertmann в Grunhufs Zeitschr. XX, стр. 579. Слишком Много чести предложенной выше гипотезе относительно язи consumpti sintu оказывает Hellmann (в своей рецензии "Fruchtvertheilung" в Kritische Vierteljahresschrift. N. F. XVII, стр. 82 и 83), который подробнее останавливается на моей догадке относительно первоначалъного текста 1. 4 _ 19 cit., нежели на многих действительно существенных вопросах, и восклицает: "Jedenfalls eine sehr scharfsinnige Erklarung!" Я лично не приписываю своей догадке никакого самостоятельного научного значения и считаю даже вообще создавание подобных гипотез, хотя бы они сами по себе и были "весьма остроумны", несоединимым с серьезным и действительно научным направлением исследования. В данном случае я принужден был отступить от общего принципа вследствие особых обстоятельств. Так как другие исследователи на основании созданных уже произвольных предположений относительно первоначального текста 1.4 cit. строят важные теории и в частности словам "si consumpti sint" придают важное значение для восстановления истории нашего института, то я считал нужным указать, что их теории не только не доказаны, но и не являются наиболее вероятными гипотезами (ср. ниже _ 17).

*(8) Те писатели, которые не признают за b. f. possessor права собственности на плоды, пытались доказать, что по поводу плодов возможна особая vindicatio co стороны собственника и usucapio co стороны владельца. Их доводы опровергли уже Waldeck (Arch. f. civ. Pr. 57) и Czyhlarz (cit., стр. 495 и сл. прим.). Мы согласны с их критикою и не будем ее здесь повторять. Только по поводу 1. 48 _ 5 D. de furt. 47,2 ср. Vangerow _ 326 Anm. 2 с., где это место несомненно правильно истолковано.

*(9) По поводу этого замечания ? condictio Oertmaim (Zeitschr. f. d. Privat- und offentl Recht. d. Gegenwart. XX стр. 579) говорит, что он не понимает, из какой посылки я вывожу такое заключение ("eine Behauptung, deren Schlussigkeit wir nicht verstehen"). В виду этого считаю нужным напомнить, что предметом condictio fructuum consumptorum могли быть по римскому праву только те потребленные плоды, которые до их потребления попали в собственность dominus rei: Quod ergo dici solet praedoni fructus posse condici, tunc locum habet, cum domini fructus fuerunt (1. 55 D. de cond. ind. 12, 6, cp. 1. 4 _ 2 C. de crim. exp. her. 9, 32, 1. 22 _ 2 D. de pign. act. 13, 7). Мой уважаемый критик, очевидно, не обратил внимания на это, впрочем, сравнительно мелкое положение и потому ему показался странным мой силлогизм, в котором высказана меньшая посылка, а большая предполагается известною.

*(10) Cp. Keller, Civilprozess 528, Lenel, Ed. _ 69.

*(11) О вопросе относительно causa rei cp. Fruchtvertheilung", стр. 95-96.

*(12) 1. 40 D. de a. r. d. 41, 1.

*(13) Каждый технический жаргон содержит в себе тысячи примеров указанного явления. Да и в Corpus iuris их сколько угодно. Этого не зачем мне доказывать сотнями цитат, потому что всякий мало-мальски знакомый с источниками согласится со мною. Только курьеза ради напомню ? двух regulae iuris, которые выражают ту же общую мысль, что и рассматриваемое в тексте изречение, и в то же время как раз по той же причине заслуживают строгого выговора с точки зрения педантичной и придирающейся к словам критики: Non videtur quisquam id capere, quod ei necesse est olii restituere (1.51 D. de reg. iuris 50,17). Quod evincitur, in bonis non est (1. 190 eod.)· Зa 1. 51 следует раскритиковать Гая, а за 1. 190 Цельза.

*(14) Windscheid, Ueber das Recht des redlichen Besitzers an den Fruchten (в Zeitschr. f. Civilr. u. Prozess, N. F. 14. стр. 121).

*(15) L. с. стр. 99.

*(16) L. с. стр. 324 и сл.

*(17) Подробные доказательства приводит в пользу различия между титулованными добросовестными владельцами и владельцами без титула в классическом праве Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II ?. 1-te Abth. стр. 420 и сл. (эта книга появилась в 1892 г. почти одновременно с моей "Fruchtvertheilung"). Но его "доказательства" состоят во внесении в места источников произвольных предположений и в подозрениях, что текст прежде соответствовал теории Karlowa, но потом дело испортили компиляторы.

*(18) Ср. ниже стр. 19. Здесь та особенность, что для титула не требуется юридической сделки (самый обыкновенный титул, напр., pro emptore, pro donato) и даже юридического действия (как, напр., при titulus pro derelicto в сиучае occupatio, titulus pro suo в случае specificatio), a достаточно юр. факта separatio.

*(19) Большое значение приписывает изложенным здесь указаниям относительно титула Dernburg в новом издании своего учебника. В титуле pro suo он совершенно справедливо видит доказательство и более общего и принципиального положения, относящегося к общему учению ? плодах, а именно, что fructus есть юридически самостоятельные вещи, правовые свойства и положение которых вообще независимы от свойств и положения капитальной вещи (Pand. I, _ 78, пр. 19); ср. Hellmann 1. с. стр. 84, Oertmann L с. стр. 579.

*(20) Против этих критических замечаний защищает фрагмент Регnice, Labeo II. ?. 1-te Abth. 2-te Aufl., стр. 453 текст и прим. 3, находя, что я Помпония "слишком абстрактно" понимаю. По мнению Pernice, фрагмент выражает следующее: Один вопрос относится к юридическому институту, другой есть quaestio facti, есть ли кто in mala или un bona fide? (прим. 3). ? в тексте (eod.) aвтор даже выражает одобрение Помпанию: "Никто так ясно, как Помпоний, не отметил разницы между основанным на праве приобретением по давности и приобретением плодов, только фактически обусловленным существованием bona fides". Ho мне кажется, что здесь Pernice именно повторяет ошибку Помпония, понимая его в то же время так же, как и я. И по поводу этого замечания знаменитого романиста мы можем возразить: такой разницы между usucapere и fr. suos facere нет: оба есть юридические институты и основаны на праве и оба требуют известных фактических условий применения.

*(21) Ср. напр., Marezoll в Giess. Zeitschr. XVIII, стр. 240 и сл., Корреn, стр. 83 сл.; против этого ср. Waldeck, cit., стр. 315 сх, Czyhlarz, стр. 605.

*(22) Ср. Корреn, стр. 97 и сл

*(23) Что применение нашего института ограничивается случаями владения в виде собственности и что соответственно этому здесь может быть речь только ? приобретении посредством separatio, это две принципиальные ошибки, которые повторяются почти всегда, когда говорится ? нашем институте в цивилистической литературе. Эти ошибки подчас воплощаются уже в самом заглавии сочинений, посвященных нашему вопросу (ср., напр., заглавие докторской диссертации Н. Кремлева: "Сепарация как способ приобретения собственности добросовестным владельцем по классическому римскому праву").

*(24) Cp. Groppert, стр. 355, пр. 24; Ihering, Jahrb. XII, стр. 318 и сл.; Waldeck, стр. 328 и сл.; Czyhlarz, стр. 515 пр.

*(25) Доводы Чиляржа 1. с. не опровергают мнения Виндшейда. Понятие consumptio, которое защищает Виндшейд, не освобождает недобросовестного владельца от обыкновенной ответственности (так что оставалась бы только чрезвычайная rei vindicatio, quoddolo malo etc.), a, напротив, усиливает его обыкновенную ответственность и установляет более строгие условия для освобождения добросовестного владельца от ответственности. Точно также несостоятельны и возражения Гепперта (стр. 355, пр. 24). То обстоятельство, что плоды обыкновенно употребляются на издержки жизни, не доказывает, что добросовестный владелец не обязан возвратить той части эквивалента, которую он еще не потребил.

*(26) Предложенный здесь способ решения контроверзы встретил весьма решительное и согласное одобрение со стороны критиков и вопрос, по-видимому, действительно можно считать окончательно решенным. Ср. Hellmann 1. с. стр. 85, Oertmann 1. с. ст. 579, Leonhard 1. с стр. 280, Dernburg ? _ 205 пр. 17.

*(27) Ср. мою Lehre vom Einkommen, том 1-ый _ 11 и Anhang, где доказывается с точки зрения догмы и гражданской политики несостоятельность традиционной теории impensae и предлагаются между прочим новые основания классификации издержек (ср. Dernburg, Pandekten ? _ 227, в новых изданиях). Для последующего изложения имеет значение только следующее положение: Главное подразделение издержек-а) издержки периодические (ordimiriura хозяйственного бюджета) единовременные, чрезвычайные издержки (extraordinarium бюджета). Первые издержки (неточно называемые в Corpus iuris rimpensae in fructus" или "fructuum percipiendorum" etc.) при расчете между владельцем и собственником, а равно и в других случаях fructus praestatio, вычитаются из валового дохода (суммы периодических прибылей in brutto, fructus, reditus), и результат вычитания есть чистый доход. Этот последний в одном случае назван в Corpus iuris "reditus purus", a обыкновенно называется просто fructus или reditus. Отсюда видно, что слово frnctus в наших источниках означает два различные понятия, и нужно в каждом отдельном случае обращать внимание, следует ли под ним разуметь сельскохозяйственные продукты etc., как предмет валового дохода, или сумму чистого дохода. Согласны Dernburg I _ 78, Oertmann в Zeitschr. f. d. Privat.-und offentl. Recht d. Gegenwart XXII, стр. 305 и сл., Leonhard и др. В заглавии настоящего _-а и в тексте я избегаю нарочно выражения "чистый доход", а употребляю вместо этого "чистая прибыль", потому что дело идет не только об определении чистого дохода, а и ? вычете некоторых единовременных издержек из суммы чистого дохода.

*(28) Из этого фрагмента выводится теория, по которой в классическую эпоху b. f. possessor не был обязан возвращать fructus extantes; cp. ниже и Czylarz, стр. 566 и сл., который считает это место необъяснимым, если в эпоху Папиниана fructus extantes и consumpti обсуждались различно; ср. также Pellat, Expose des principes generaux du dr. rom. sur la propriete. Paris 1853, стр. 299 и сл. и названное выше сочинение его последователя в русской литературе-Кремлева (стр. 128): "В Пандектах... есть два места, принадлежащие знаменитейшему из юристов самого цветущего периода римской юриспруденции, Папиниану, которые никоим образом не допускают мысли ? таком обязательстве [restitutio fructuura extantium]. которые и понятны только при теории бесповоротной собственности" [почтенный автор здесь и в других местах не вполне различает два юридически совсем не тождественные понятия: бесповоротную собственность, dominium irrevocabiie, которая несомненно принадлежала добросовестному владельцу относительно плодов в классическом и юстиниановом праве, и свободу от обязательства возвращения fructus extantes, которою по нашему мнению, b. f. p. не пользовался ни по юстинианову, ни по классическому праву] "добросовестного владельца на плоды. Это именно 1. 48 и 1. 65 pr. D. de R. ?. 6,1". Авторы, выступившие после появления Fruchtvertheilung с защитою теории свободы добр. вл. от обязанности возвращения fructus extantes в классическую эпоху (Oertmann и Реrnice ср. ниже) уже более на эти места не ссылаются.

*(29) В Zeitschrift etc. стр. 132 и гл.

*(30) Wachter, Erorterungen Heft II, стр. 100.

*(31) Ihering, Abhandlungen, стр, 78 и сл., ср. также Witte, Bereicherungsklagen, стр. 325 и сл.

*(32) Ср. Salkowski, Sclavenerwerb стр. 116 и сл.; Pernice, Labeo II, 1-te Abth. стр. 369 и сл. (2-е изд.).

*(33) Ср. Czyhlarz стр. 526 и сл.; Goppert стр. 327 и сл.

*(34) Главными защитниками обыкновенного права собственности добросовестного владельца на плоды в новой немецкой литературе явияются: Backe, Bonae iidei possessor quemadmodum fructus suos faciat; Muhlenbruch, Doctr. Pand. _ 250; Zimmern, Schunksche Jahrbucher, B. II S. 237 fg.; Vangerow, Pand. I _ 326 Anm. II; Goeschen, Vorlesungen uber d. gem. Civilrecht _ 282; Puchta, Kurs. der Inst. II _ 242; Scheurl, Beitrage IS. 287 fg.; Bocking, Pand. des romischen Privatrechts II _ 151; Dernburg, Kritische Zeitschr. I, S. 144; Pagenstecher, Die rom. Lehre vom Eigenthum IIS. 101 fg.; Gr. Hartmann, Kritische Vierteljahrsschrift fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft XI S. 520 fg.; Ihering, Jahrbucher fiir die Dogm. XII S. 314 fg.; Keller, Pand. _142; Fitting, Archiv f. civ. Pr. LII S. 276 fg.; Waldeck cit., Czyhlarz cit.; в русской литературе-Кремлев cit.

*(35) Cp. Gluck., т. 8, стр. 290 и сл., Backe, bonae tidei possessor quemadmodum fructus suos faciat.

*(36) Bocking, Pand. _ 151, Vangerow, _ 326 Anm. l; Puchta, Cursus d. Inst. II. _ 242 N. pp.

*(37) Пухта, Панд. _ 166.

*(38) Zeitschr. etc. стр. 83 и сл.; Pancl. _ 186 np. 12 и текст к нему.

*(39) Tigerstrom, Die bonae ficlei possessio oder das Recht des Besitzes. __ 914.

*(40) Janke, das Fruchtredit des redlichen Besitzers und des Pfandglauhiecrs, стр. 19 сл.

*(41) Erlautenmg der Pandekten. 8 стр. 276 и сл.

*(42) 1. 48 pr. D. de acquir. dom.

*(43) В Zeitschr. fiir Civilrecht und Prozess 18 crp. 211 cл.

*(44) Koppen, der Fruchterwerb des bonae fidei possessor (1872).

*(45) Теории временной собственности следует также Huschke (Arclu f. civ. Pr. 63, стр. 445); к ней присоединился и Pfersche (Trivatr. Abh. стр. 74).

*(46) Waldeck в Arch. f. civ. Pr. 57; ср. также Czyhlarz, стр. 503 и сл

*(47) Ср. Czyhlarz стр. 505.

*(48) В продолжении комментара Gluck'a. Serie der Bucher 41 и 42, стр. 469 и cл.

*(49) Th. Zaclmria, Institutionen des rom. Rechts, стр. 286 и сл.

*(50) Pellat, Expose des principes generaux du droit romain sur la propnete, 1853 И., стр. 306 и cл.

*(51) Как это, напр, предполагал Hellmann в упомянутой выше критике моей "Fruehtvcrtheilung" в Krit. V. Jahresschrift. N. F. XVII: "И вот Петражицкий показывает, по моему мнению, с успехом, что об интерполяции речи быть не может, и опровергает также и позитивные доказательства Чиляржа на основании реферированного мною выше догматического изложения. Кроме того П. совершенно справедливо обращает внимание на то, что было бы непонятно, почему императорское законодательство должно было бы сделать шаг назад . . . etc.u, стр. 86.

*(52) Вообще крайнее размножение в новейшее время предположении интерполяций ведет к тому, что при исследовании почти всякого учения римского права приходится считаться с мелочным, но тяжелым балластом интерполяционных теорий и терять время и место на их рассмотрение в ущерб более серьезным и важным вопросам. Это вынужденное занятие тем неблагодарнее, что обыкновенно теории эти столь же мало поддаются опровержению, как и положительному доказательству. Как, напр., опровергнуть "чутье" интерполяции, или указание, что стиль данного места "подозрителен" и т. п. В нашем случае, впрочем, вопрос об интерполяции поставлен сравнительно гораздо научнее и основательнее, чем во многих других случаях.

*(53) Pernice, как он сам замечает на стр. 357, ничего существенно нового в постановку вопроса не вносит, а ограничивается полемикою против моих возражений теории Чиляржа. Что же касается учений Zacharia, Pellat и Alibrandi, то они в виду новейшей литературы по вопросу ? приобретении плодов и в частности в виду исследования Чиляржа и послед. литературы являются в значительной степени устаревшими. К тому же интерполяционная теория достигла успеха и значения в литературе благодаря сочинению Чиляржа и в том виде, в каком она изложена в этом сочинении. Уже потому мы принуждены главным образом считаться с Чиляржом, а не с его предшественниками. Предыдущие замечания ? предшественниках Чиляржа относятся и к сочинению Кремлева. Последнее обнаруживает весьма подробное и основательное знакомство с литературой и источниками, а равно критическое к ним отношение и вообще представляет выдающееся, прекрасное для своего временя (1868 г.) исследование. Но при теперешнем положении вопроса избрать его основным и центральным предметом литературного нападения и опровержения было бы до известной степени анахронизмом. Между прочим из приведенного выше (стр. 33 пр.) замечания уже видно, что основным вопросом, интересующих Кремлева, является вопрос вещного права. Целью его сочинения является доказательство бесповоротности права собственности владельца на плоды в классическом праве. При современном же состоянии литературы не этот собственно вопрос может быть предметом споров и сомнений (Чилярж и его сторонники не приписывают праву собственности владельца иных свойств по классическому праву, нежели по праву юстинианову); сомнения и полемика касаются только обязательственных отношений. Особого рода аргументом в пользу интерполяционной теории является то обстоятельство, что различные исследователи различным путем и независимо друг от друга пришли к убеждению в неподлинности теперешнего текста относящихся к нашему вопросу мест в Дигестах и Институциях. В виду этого и по поводу некоторых других обстоятельств считаем нужным здесь особо упомянуть, что Кремлев не приписывает своему исследованию значения самостоятельного открытия новой теории, цитирует своих предшественников (стр. 43 и passim) и ссылается преимущественно на Pellat (отчасти и на Zacliaria'), теория которого главным образом является предметом его защиты. Этим, само собою разумеется, мы вовсе не имеем в виду выразить какойлибо упрек по адресу Чиляржа, который, конечно, сам не знал, что большинство приводимых им положений и аргументов уже высказаны были в сочинениях Pellat и Zacharia.

*(54) В чем здесь заключается существо этого обеспечения, ср. ниже.

*(55) Их не указывает и Pernice, который полемизирует против сказанного в тексте (стр. 365). Пернис соглашается, что "направление развития состояло в усилении bonae fidei possessiou, но находит, что это замечается только в области "отношения b. f. possessio к третьим владельцамъ" и что только такого относительного усиления прав добросовестного владельца требовал оборот. Напротив, непонятно, зачем нужно было усиление добросовествагр владения по отношению к собственнику. Эти возражения основываются на полном игнорировании того, что говорится в __ 42-44 Fruchtvertheilung (cp. ниже __ 21-23). Там подробно объясняется необходимость ограничения прав собственника и приводятся доказательства, что исторический ход развития состоял в расширении п усилении нашего института насчет прав собственника главной вещи. Мало того, сам Pernice, согласно по существу с теорией, изложенной в "Fruchtvertheilung", стр. 210 и сл., предполагает, что первоначально право собственности на плоды принадлежало не добросовестному владельцу, а собственнику главной вещи (который, следовательно, мог предъявить по поводу их самостоятельную rei vindicatio к добросовестному владельцу еtc.) и что первоначальная отрицательная и более слабая защита добросовестного владельца, состоящая в непризнании за собственником condictio fructuum consumptorum, потом превратилась в признание за владельцем положительного права собственности (Labeo, 1. с, стр. 363). Далее Pernice указывает, что Юстиниан установил более продолжительные, нежели прежде, сроки давности; отсюда видно, что этот император не был намерен ослаблять право собственности. Но, во первых, намерения Юстиниана для Бас здесь не имеют никакого значения, потому что и по взгляду Перниса возвращение fructus extantes было введено не этим императором, а раньше (практикою когниционного процесса. Labeo. 1. с., стр. 363). А, во вторых, Юстиниан, как известно, вообще весьма расширил и усилил институт приобретения по давности. Что же касается сроков давности, то здесь именно увеличение территории и развитие оборота сделали прежние сроки невыносимыми. Если бы Юстиниан для вводимого им приобретения по давности провинциальных участков установил двухлетний срок, то возникли бы крайне болезненные явления распределения. Переход права собственности (напр., на участок, находящийся в отдаленной провинции) при тогдашнем состоянии сообщения происходил бы по давности часто раньше, чем весть ? лишении владения дошла бы до собственника.

*(56) По поводу того, что я приведенное утверждение Чиляржа (высказывая которое он ссылается на авторитет Pernice, Labeo II, первое издание, стр. 165) назвал "утверждением", теперь во втором издании Лабеона (стр. 356, пр. 3) Пернис довольно резко замечает: "Это факт, а не утверждение (Petrazycki, Fruchtvertheilung, стр. 148 и сл.), я обратил на это внимание (в первом издании), прежде чем предположить ннтерполяцию". Несмотря на это замечание, я в тексте дословно, без всяких изменений, перевожу соответственный текст "Fruchtvertbeilungu. Из него, мне кажется, достаточно видно, почему я приведенное эффектное замечание Чиляржа (взятое им из первого издания Лабеона) называю "утверждением".

*(57) Мои опоненты и сторонники теории Чиляржа нашли очень простой способ обойти это возражение. Не трудно ведь объявить и слова non omni modo интерполированными. Pernice предлагает переставить эти слова, т.-е. вместо non omni modo читать omni modo non, и замечает по этому поводу (стр. 360 пр.): "Петражицкий прав, возражая против простого исключения этих слов (sc. si eos consumpsit). Этому мешают слова non omni modo. Фрагмент в теперешнем его виде отличается истинно компиляторскою тонкостью; главную суть надо читать между строками. Извлеченные до процесса плоды входят "не всегда" в процесс; извлеченные и потребленные добросовестным владельцем остаются в его пользу; извлеченные mala fide подлежат condictio; следовательно-extantes должны быть возвращены. Совсем иное дело, если переставить omni modo non: плоды после процессуального времени относятся к iudicium; извлеченные раньше-нет; они не подлежат вовсе взысканию или подлежат самостоятельным искам". Конечно, совсем иное дело, если одни слова выбросить, а другие переставить. Переделанный таким образом фрагмент вполне подтверждает теорию Чиляржа. Но от такой переделки уже не далеко до составления совсем новых фрагментов для создания и подкрепления исторических теорий. Замечательно, что здесь компиляторам приписывается тонкость и ловкость приемов, между тем как обыкновенно исходною точкою является грубость и неловкость их исправлений. Такая же перемена обычного фронта заключается в возражении Oertmann'a (1. с., стр. 581) против моей аргументации. Он находит, что я в своей полемике с Чиляржом слишком налегаю на слова non omni modo Они могут быть просто необдуманным выражением funuberlegter Ausdruck). Таким образом, здесь уже не компиляторам, а Павлу приписана необдуманность и нелогичность. Не характерна ли вся эта полемика? Чилярж исходил из обыденных посылок, что классические юристы непогрешимые логики и стилисты, а кодификаторы неучи и неудачники, и на этом основывал доказательство интерполяции. Его доказательство потерпело крушение, но интерполяция спасается теперь на почве тонкого умения со стороны компиляторов и необдуманности со стороны классического юриста. Нам, конечно, остается только призвать победу за противниками. Но нельзя не указать на то, что опасность для интерполяции была очевидно велика, если ее нельзя было предотвратить обыкновенными мерами, и пришлось прибегнуть к чрезвычайным и исключительным способам. Впрочем, Oertmann не довольствуется приведенным возражением и предлагает еще на выбор переделать слова non omni modo в nullo modo. Кроме того, он делает обычное указание, что фрагмент в теперешнем виде "в высшей степени неудачно стилизирован" (ausserst ungeschickt stylisirt) и заключает восклицанием: "Это по истине более похоже на компиляторскую работу, нежели на подлинный текст Павла!" Здесь уже опят Павел - представитель блага и света, компиляторы-мрака и зла. Кремлев (стр. 99) тоже считает слова si eos consumpsit "вставкою Трибониана", следуя такому же мнению Цахариэ. Но слова non omnimodo он подвергает менее болезненной операции, нежелн Pernice n Oertmann, a именео, он переводит их посредством "никоим образом не", "ни в каком случае не". С этим можно (и следует) спорить на основании филологических данных, между тем как переделка, предлагаемая Пернисом (omui modo non) и Эртманом (nullo modo) делает невозможными научный спор и решение на основании научных данных. В тексте мы исходили, согласно с нашими противниками, из того предположения, что Павел все плоды mala fide percepti объявляет исключительно предметом самостоятельной condictio, так что их enure un iudicium абсолютно исключено. Но весьма сомнительно, это ли желал выразить Павел и кодификаторы, поместившие его изречение в дигесты. Несомненно, что fructus inala fide percepti после consumptio подлежат самостоятельной condictio (что особо упоминает Павел) и что fructus extantes в случае mala fides бывают предметом самостоятельной vindicatio (o чем Павел особо не упоминает) и таким образом non veniunt in iudicium. Но возможно, что и эти две категории плодов истец потребует не путем самостоятельных исков, а путем введения их в iudicium fin. reg., и что рассматриваемый фрагмент вовсе не имеет в виду исключить это право истца (ср. _ 1 того же фрагмента и 1. 56 D. fam. erc. 10, 2). Впрочем, рассмотрение этого вопроса потребовало бы слишком много места и для нашей цели здесь излишне.

*(58) Oertraann против этого только повторяет утверждение, что свобода плодов от закладного права должна была бы вести и к невозвращениьо fructus extantes, и непосредственно к этому в виде подкрепления присовокупляет: "ведь сам автор убедительно доказал, что право собственности на плоды принадлежит владельцу, так что притязание собственника вещи на fructus extantes имеет обязательственный характер (стр. 128)!" Как мой противник этим положением может пользоваться против меня, мне непонятно. Из него, напротив, вытекает, что требование fructus extantes (как обязательственное отношение) независимо от вещных прав истца на эти плоды. Лучше возражения Перниса (стр. 360 прим.). Он не опровергает значения соображения об officium iudicis и praestatio personalis при вещных искахвообще, но сомневается, относится ли это положение в частности и к actio Serviana. Впрочем, особых оснований для исключения в этом случае он не приводит, а только замечает, что не все вещные иски устраиваются по одному и тому же шаблону. Здесь мы можем указать в свою пользу: общее указание, что не все вещные иски одинаковы, не избавляет моего критика от ODUS probandi относительно actio Serviana. Ho мы готовы взять на себя это onus. Первым аргументом является само свидетельство разбираемого места источников. Из слов Папиниана именно видно, что fruetus extantes при закладном иске против добросовестного владельца возвращаются, независимо от их свободы от закладного права. Положим, противники считают слово сопsumptos интерполированным, и, если исходить из этого положения, как посылки, то наш аргумент падает сам собою. Но тогда противники оказываются виновными в petitio principii, ибо они принимают quod erat demonstrandum за посылку. Но мы утверждаем более: actio utilis Serviana против третьего лица (не собственника вещи, заложившего ее) не только построена по одному и тому же шаблону, как rei vindicatio, Publiciana, vectigalis actio и прочие вещные иски, а сама представляет просто rei vindicatio, Publiciana actio etc. в виде utilis actio. Все бесчисленные споры и сомнения по поводу плодов при закладном иске возникают из того, что романистическая наука не знает этого простого положения. ? между тем его прямо подтверждают источники: Еi, qui pignori fundum accepit, non est iniquum utilem petitionem servitutis dari, sicuti i, sitis fundi utilis petitio dabitur (1. 16 D. de servit. 8,1). Отсюда мы просто и ясно узнаем, что Serviana может равняться utilis petitio servitutis (utilis confessoria a.) или = utilis rei petftio (=utilis rei vindicatio). Точно также Serviana может представлять а. fiu. regundofum (1. 4 _ 9 D. fin. reg. 10,1) etc. Из того, что actio Serviana против третьих нарушителей в сущности дела представляет иск заложившего вещь собственника или иного управомоченного (rei viridicatio, fin. regundorum, vectigalis, Publiciana actio etc.), перенесенный на залогопринимателя и предоставлены ему (для осуществления прав его должника ради своего обеспечения), следует, что в этих случаях залогоприниматель получает utiliter от третьего possessor все то, что получил бы от него и сам залогодатель, directe имеющий против него соответственный иск. Si ab eo, qui Publiciana uti potuit quia dominium non liabuit, pignori accepi sic tuetur me per Servianam praetor, quemadmodum debitorem per Publicianam (18 D. de pign. 20,1). Этим устраняются все беспокоющие литературу закладного права контроверзы и ошибочные положения относительно плодов при а. hypothecaria (Serviana) и вместе с тем разрушается другое возражение, которое Пернис еще направляет против меня по поводу 1. 1 _ 2 de pign. cit. ? именно, он замечает, что выражение consumptos в этом фрагменте во всяком случае неправильно потому, что при закладном иске, как достоверно известно (на основании 1. 16 _ 4 D. de pign. 20,1), fructus extantes могут подлежать только тогда выдаче, si res non sufficit (если для обеспечения залогопринимателя недостаточно самой вещи). Прежде всего мы по этому поводу можем заметить (как обыкновенно во всей этой полемике), что замечание противника даже в случае своей правильности ничего не доказывало бы. Ибо Папиниан по этому вопросу ничего не утверждает и ве отрицает. Словом consumptos он утверждает только, что свобода плодов от закладного права (существующая несмотря на "nominatim convenit", на которое ссылался, вероятно, испросивший responsum) ведет к тому, что залогоприниматель не может относительно этих плодов предъявить никаких претензий, и косвенно намекает или точнее предполагает известным, что для возвращения fructus extantes со стороны добросовестного владельца вопрос ? закладном праве на плоды не имеет значения. Этим отнюдь не отрицается возможность применения правила fructus extantes restituuntur si res ipsa non sufficit. Ho мы идем дальше и утверждаем, что это правило действительно не может быть применено в тех случаях, ? которых говорит Папиниан. ?? правило, которым Pernice пользуется в своей полемике, как известным и достоверным, на самом деле не существует. Напротив, как сказано и доказано выше, истец получает от третьего владельца залога (путем Serviana-rei vindicatio utilis) все то, что получил бы от него собственник-залогодатель путем vindicatio directa, и в частности он может получить большую сумму доходов, хотя ipsa res sufficit для погашения его требования. И это гражданско-политически в высшей степени рационально. Иначе залогоприниматель (напр., вследствие стачки с третьим нарушителем прав залогодателя) мог бы путем предъявления иска и получения владения вещью лишить залогодателя собственника возможности осуществления всех тех прав против владельца его вещи, которые осуществляются только путем vindicatio (напр.т fructus percipiendi, повреждения, не подходящие под а. 1. Aquiliae etc.). В частности fructus extantes, благодаря иску залогопринимателя, оставались бы окончательно в пользу бывшего добросовестного владельца, так как собственник лишается vindicatio rei вследствие перехода владения к залогопринимателю (и отсутствия dolo malo desiisse possidere). Все возможные злоупотребления (collussio) и потери для залогодателя предупреждаются тем в высшей степени рациональным принципом римского права (к сожалению игнорируемом современными пандектистами), что залогоприниматель не только может, но и должен в случае предъявления Serviana или hypothecaria utilis (т.-е. rei vindicatio utilis) к третьему владельцу взыскать с последнего не только то, что suffieit для его личных целей, а все то, что необходимо взыскать в интересах должника-залогодателя. с тем, чтобы последнему возвратить остаток сверх sufficit. Конечно, в случае предъявления иска не к третьему нарушителю прав залогодателя, а к нему (залогодателю) самому, нет резона, если сама res sufficit для погашения личного долга, заставлять выдавать излишние суммы доходов. Только к этому случаю относится правило, распространяемое Пернисом и другими на закладной иск вообще. Так что возражение нашего противника: не все вещные иски устроены по одному шаблону (die dinglichen Klagen werden eben nicht iiber einen Kamm geschorenj мы можем направить против него же в виде более специального положения: не все actiones Servianae (ибо это не один иск, а много различных исков) устроены по одному шаблону и ограничение si res non suffiсit относится только к одной из многих категорий гипотечных, сервиановых исков. Насчет этого можно справиться и в 1. 21 _ 3 D. de pign. 20,1: Si res pignerata non restituatur, lis adversus possessorem erit aestimanda, sed utique aliter adversus ipsum debitorem, aliter adversus quemvis possessorem: nam adversus debitorera non pluris quam quanti debet, quia uon pluris interest, adversus ceteros possessoresetiam pluris, et quod amplius debito consecutus creditor fuerit, restituere debet debitori pigneraticia actione (Uljaanus). Только к случаю actio adversus ipsum debitorcm относится знаменитая 1. 16 _ 4 D. de pign. 20, 1, на которую ссылаются при установлении мнимого общего "достоверного" правила об actio hypothecaria, будто этот иск может захватывать только fructus extantes, и то только при условии, si res non suificit. Это видно не только из всего приведенного выше материала, но и из самой 1. 16 de pign. cit. [cp. слова пред _ 4 ,,quid proderat in rem actio, cum et in personam agendo idem consequerctur; далее _ 5, _ 6 в частности слова "si pluris conderanatus sit debitor...). Удивительным образом наша наука по вопросу ? плодах при actio hypothecaria издавна и в наши дни занимается вековечным спором и недоумениями, между тем как есть места источников, которые ларчик весьма просто сами открывают (независимо от того, что предлагаемые разными исследователями правила крайне несообразны с гражданско-политической точки зрения).

*(59) Ср. Кремлев, стр. 125 и сл. Последний автор признает вставкою компиляторов иные части текста, нежели Чилярж, а именно: ,,оговорку ? потреблении плодов добросовестным владельцемъ" и слова ,.licet consurapti sint". И "несообразности", в которых автор упрекает текст, иные, более "вопиющия" (стр. 126). Так, по его мнению. _ 35 I. прежде всего приписывает владельцу право собственности на fructus consumpti, т.-е. на несуществующие объекты, "а такое право собственности есть ничто иное как юридическое чудовище. Едва ли почтенный автор так толковал бы текст и сделал такой упрек, если бы не необходимость во что бы то ни стало доказать интерполяцию. Ведь в тексте прямо и ясно сказано: fructus quos percepit eius esse (a не fructus, quos consumpsit, eius esse). Во-вторых, Кремлев находит в _ 35 непоследовательность: "Очевидно, из премиссы, что собранные добросовестным владельцем плоды составляют его собственность, следует по законам здравой логики тот вывод, что собственник земли не может требовать этих плодов, т.-е. всех тех, которые собраны добросовестным владельцем (потому что они не его собственность, а собственность последнего)". Здесь критик текста между прочим сам обнаруживает непоследовательность в своих упреках и даже попадает в явное противоречие с тем, что он сказал раньше, исходя теперь из (совершенно правильного) положения, по которому _ 35 cit. приписывает владельцу право собственности на все fructus percepti (а не на fructus consumpti, как он утверждал в предыдущем упреке). Что же касается до самого упрека в непоследовательности, то мы должны (как и по поводу рассмотренного раньше решения Папиниана) напомнить, что restitutio fructuum extantium есть praestatio personalis (как и, напр., возвращение узукапированной во время процесса вещи), а потому не только не противоречит праву собственности владельца, но даже предполагает его. "По законам здравой логики", из которых вытекает оспариваемый упрек тексту, следовало бы, что все обязательства, направленные на dare, нелогичны, потому что здесь веритель требует того, что принадлежит должнику. "Наконец в 3-х, при означенной вставке (т.-е. ab eo consumptis) вывод из правила, отдающего в собственность добросовестного владельца собранные им плоды в вознаграждение за его попечение и уход за ними, может совершенно парализовать силу этого правила, именно в том случае, когда владелец не потребил ни одного плода". С этим замечанием мы согласны, но оно не доказывает не только интерполяции, но даже и неудачности самого принципа римского права, еостоящего в комбинации права собственности на плоды и обязанности restitutio fructuum extantium. lura constitui oportet in his, quae ??? ?? ???????? accidunt, поп quae ?? ????????? (1. 3 D, de leg. 1,3). Право должно применяться не к единичным особенным случаям, а к массовым явлениям (и политик права должен принимать в расчет свойства решающей и преобладающей массы данных явлений). Тем не менее по многим основаниям совершенно верно то, что принципcultura et cura вовсе не годится для оправдания и объяснения нашего института, как и многие теории римских юристов относительно их права представляются крайне поверхностными и ошибочными. Об этом ср. ниже.

*(60) Ср. Dernburg ?, _ 205 пр. 12: "Это изготовление компиляторами в высшей степени невероятно, ср. также Petrazycki стр. 150. Ибо они, поскольку дело идет не ? праве императорских законов, довольствуются всегда выбором фрагментов старых юристов. Да и для них не было надобности в случае новых постановлений ссылаться на naturalis ratio и материальные основания приобретения плодов. Стиль фрагмента указывает на Гая, как автора" . . .

*(61) По поводу моего замечания, что и в _ 35, I. возвращение fr. extantes, как и в предыдущих фрагментах, предполагается известным, естественным и независимым от права собственности владельца на плоды, Pernice (стр. 358 пр.) возражает, что отсутствие особого прямого указания на возвращение fructus extantes в нашем фрагменте неудобно и сбивчиво не только для начинающих изучение права, но даже и для более сведующих читателей. "И разве возвращение fr. extantes так само собою разумеется? Ведь Петражицкий сам полагает, что он впервые открыл правильное основание для этого". Вот это замечание может действительно ввести читателей в заблуждение. Я действительно в дальнейшем изложении пытаюсь разъяснить гражданскополитические основания lucrura fructuum consumptorum и возвращения fructus extaiites и говорю, что с точки зрения предлагаемой мною теории возвращение fructus extantes в высшей степени уместное и вполне естественное явление, и что Римляне сами не понимали гражданско-политического смысла и значения рассматриваемого института. Но, очевидно, выражения: "естественно" и "само собою разумеется" в этих разных частях моего изложения имеют совсем различный смысл, так что противоречия никакого нет. Здесь я говорю ? том, что римские юристы относились к возвращению fr extantes, как к привычному юридическому явлению, а ниже речь идет об естественности и уместности этого юр. явления с гражданско-политической точки зрения, с точки зрения экономических его оснований. Разные религиозные обряды и традиционные обычаи признаются со стороны народов, следующих им, именно потому особенно естественными и необходимыми, что не возникает вопросов: "почему", "для чего", "на каком основании?". Защиту владения мы считаем явлением необходимым и само собою разумеющимся в развитой системе права, а между тем насчет основания защиты владения почти столько мнений, сколько исследователей этого вопроса. Что же касается сбивчивой неполноты _ 35 и существующей будто бы трудности вывода из него, что fructus extantes подлежит возвращению ("Durfte er sicli da auf das Wissen der Leser" (d. h. der Anfanger) "verlassen? Durfte er auch bei vorgeschrittenen Lesern voraussetzen, dass sie ihm den feinen, verborgenen Gedanken gieich nachdachten...?"), то нам кажется, что тем "начинающим" изучать право, для которых наш фрагмент представляет эту именно трудность, лучше бросить свои начинания и обратиться к такому труду, который доступен и слабоумным. Да к тому же цель фрагмента вовсе не в сообщении читателям ? возвращении fructus extantes, а в указании на приобретение права собственности на плоды. Наконец, мы уже выше указали, что упреки в недостаточно полном и элементарном изложении направлены по ошибочному адресу, если в них видят доказательство интерполяции. Оспариваемое замечание Перниса следовало бы обратить против него же и выразить так: "Напрасно компиляторы вставили кусок подлинного текста без приноровления его к потребностям учащихся". Но и этот упрек по адресу компиляторов был бы слишком педантичным и едва ли справедливым.

*(62) По поводу моего указания на невероятность такого скрытого приема введения реформы Pernice (стр. 362) соглашается, что это не соответствует обычным приемам Юстиниана, "хотя есть и подобные примеры".Таковых автор не указывает, а только ослабляет значение нашего возражения предположением, что "правило ? возвращении fructus extantes выработалось на практике когниционного процесса и было лишь признано и одобрено Юстинианом" (стр. 363). Это предположение мы считаем важным успехом по сравнению с теорией Чиляржа (ср. ниже) и не отрицаем некоторого значения его, как оборонительного средства против возражения в тексте. Но вполне лишить значения наш довод и гипотеза Pernice не в состоянии. И не будучи автором реформы, Юстиниан (кодификаторы) не имел оснований избегать прямого и ясного констатирования изменения права.

*(63) Впрочем, некоторые толкователи нашего места слово interim понимают в том смысле, что добросовестный владелец приобретает плоды, пока остается добросовестным владельцем, ср. Кремлев, стр. 51, и приведенные им цитаты; eodem богатая коллекция и подробный разбор всевозможных толкований, вызванных в высшей степени невинными и неважными словечками interim и раеnе. Впрочем, особых ученых трактатов, специально посвященных этим словам, нет, если не считать исследований, которые свои особые теории нашего института опирают главным образом на слово interim. Difficile est satiram non scribere. Сколько дорогого времени было потеряно и теряется на создание теорий, основанных на глубокомысленном толковании иди педантическом разборе разных невинных словечек римских юристов! Сколько времени иногда приходится поневоле терять на очищение исследуемых источников от разных подозрений и всего хлама искусственных перетолковываний! Pernice (стр. 360 прим.) и Oertmann (стр. 581), конечно, настаивают дальше на интерполяции слова interim. Я, впрочем, в Fruehtvertheiiung, стр. 152, сам неосторожно дал повод для дальнейшей полемики замечанием, что "право собственности на плоды прекращается или вследствие restitutio, или вследствие oonsumptio" и поэтому к слову interim нельзя придираться. Теперь мне самому такое оправдание слова interira кажется неуместным и не соответствующим более невинному смыслу выражения Павла. Но мои, противники полемизируют с другой точки зрения. Они исходят из того, будто слово interim означает интеримистическую собственность, так что я, защищая это слово от упреков, защищаю вместе с тем интеримистичность права собственности на плоды. Такое недоразумение не может быть оправдано тем, что я говорю на стр. 152 Fruchtvertheilung, и прямо и абсолютно исключается тем, что сказано в другом месте моего исследования по поводу отвергаемой мною теории ,,interimistisches Eigenthum".

*(64) Подробное рассуждение по поводу этого места ср. Кремлев, стр. 102 и сл. Pernice и Oertmann оставляют 1. 40 cit. в своих полемиках в стороне.

*(65) Oertmann против этого аргумента не полемизирует, но Реrnue все-таки выставляет в тексте (стр. 360) положение: Этим во многих отношениях спорным изречениям тем определеннее противостоят другие фрагменты, в которых ничего не упоминается ? fructus consumpti, а, напротив, приписываются добросовестному владельцу все до-процессуальные плоды" и к этому тексту присоединяет примечание, содержащее ссылки на источники. В этом примечании приведены два места: 1. 48 _ 5 sq. de furt. 47,2 и 1. 28 pr. de usur. 22,1. По поводу первого места автор соглашается, что здесь не было особого повода ("nicht so nahe gelegen") упоминать о необходимости consumptio. Напротив, по поводу fr. 28 pr. de usur. 22,1: in pecudum fructu etiam fetus est sicut lac et pilus et lana; itaque agni et haedi et vituli statim pleno iure sunt b. f. possessoris et fructuarii-он замечает: "Здесь с точки зрения догматического изложения может, вследствие сопоставления с узуфруктуарием, подать повод к недоразумениям то обстоятельство, что ничего не упомянуто ? consumptio". Теперь спрашивается, где же те места (хотя бы в единственном числе), которые приписывают владельцу все до-процессуальные плоды (т. е. не только право собственности, но и свободу от restitutio fr. extantium). Откуда такое несоответствие между смелым утверждением в тексте и этим скромным примечанием, сводящимся к выговору по адресу одного фрагмента за то, что там говорится только ? вещных отношениях и нет (во избежание возможных по мнению автора недоразумений) добавления относительно обязательственных и исковых правил? Действительно в 1. 28 положение владельца сопоставляется с положением узуфруктуария, но только по вопросу вещного права, так что только плохой юрист "с догматической точки зрения" мог бы смешать с эти вопросы обязательственного права. И если утверждение автора в тексте ? припиисании владельцу (как с вещной, так и обязательственной точки зрения) всех до-процессуальных плодов основывается на этом фрагменте, то нам остается только констатировать, что в данном случае и вообще во всей полемике по поводу теории Чиляржа применяются такие средства научной борьбы, которые вовсе не соответствуют обычным научным приемам высокоуважаемого автора, справедливо признаваемого наиболее авторитетным из живущих теперь историков римского гражданского права.

*(66) Эти замечания - дословный перевод соответственного места в Fruchtvertheilung (стр. 154). Теперь положение дела изменилось. В дальнейшем изложении в Fruehtvertheilung и в настоящем издании я пытаюсь разрушить тот положительный фундамент, на котором собственно построил и основал свою теорию Чилярж. Что этот фундамент действительно разрушен, по-видимому, признают даже Pernice и Oertmann; несмотря на то, что в исследовании Чиляржа и моей критике его теории центр тяжести лежит не в рассмотренных мелочных придирках к выражениям источников, а в тех вопросах, которые рассматриваются ниже, ни Pernice, ни Oertmann не возражают против того, что говорится далыпе в "Fruchtvertheilung", и не создают на место разрушенного нового положительного фундамента для признания в классическом праве свободы от restitutio fruсtuum extantium, a переводят центр тяжести теории на ту почву, которую сам автор ее признал шаткою и недостаточною. Кроме того, они в виду приведенных ниже (стр. 96, "Fruchtvertheilung", стр. 154 и сл.) еоображений по поводу 1. 22 Cod. de r. v. 3,32 делают по сравнению с Чиляржом ту уступку, что приписывают введение restitutio fructuum extantmm не произволу императорского законодательства, а гражданско-правовой практике. Это важно для нашей теории института, поскольку мы считаем его во всех частях (в частности и в области restitutio fructuum extantium) замечательно удачным с гражданскополитической точки зрения бессознательным продуктом практического опыта. Таким образом в настоящем издании приведенные выше гораздо более подробные, нежели в Fruchtvertheilung, замечания являются главным образом вынужденною полемикою по специальному вопросу, не имеющему уже для нашей собственной теории особого значения в виду общего согласия на признание несостоятельности теории Чиляржа ? вмешательстве императорских указов.

*(67) Как упомянуто выше, Pernice и Oertmann не защищают теории Чиляржа, поскольку она приписывает введение fructus extantes императорскому законодательству, и заменяют это последнее судебною практикою. Но оба они выражают эту свою точку зрения несколько странно, с каким то особым неудовольствием и принужденностью и при том не ясно и категорически, а так, как будто можно было бы и здесь защищать Чиляржа. Так, Oertmann замечает (стр. 581 и 582): "Точно также нельзя согласиться с Петражицким, что 1. 22 С. III, 32, на которую опирается Чилярж, говорит против него, в крайнем случае из слова "solere" можно сделать вывод, что Диоклециан установил возвраицение fructus extantes, опираясь на существующую уже тогда практику (im Anschluss an eine damals bereits bestehende Praxis anordnete)". Характерно здесь несоответствие внешнего вида замечания и его замаскированного содержания. 1.22 "не говорит против Чиляржа"; "Диокледиан ввел, установил (anordnete) возвращение плодов"; "действующая практика" играла роль какой-то опоры для нововведения. Зачем эта вся дипломатия? Нет ясного и определенного признания значения 1. 22 и у Перниса. На стр. 356 он называет 1. 22 "плохо стилизированным, подозрительным распоряжением Диоклециана". В чем подозрительность и плохой слог нашего закона, Пернис не указывает, но из приведенных слов видно, что ему хотелось бы и 1. 22 признать Интерполированною и лишить ее значения, впрочем и этого он прямо не утверждает, а на стр. 362 и 363 Лабеона мы находим в виде ответа на мое указание, что реформы вводятся не implicite, a explicite (cp. выше), предположение, что правило ? tructus extantes возникло в судебной практике и было лишь одобрено Юстинианом.

*(68) Точно также ошибочно было бы из рескрипта, содержащегося в 1. 2 Cod. lust. de ?. h. 3,31, делать вывод ? невозвращении fr. extantes при rei vindicatio во время Севера и Каракаллы (ср. Кремлев, стр. 136 и сл.). Компиляторы во всяком случае не придавали ему такого значения, если поместили его без указания на restitutio fr. ext. в кодексе. Это же касается первоначального рескрипта в полном виде, то он, может быть, и не давал даже повода для сомнений и неправильных предположений, напр, вследствие того, что но обстоятельствам дела (напр., наследство состояло в городских имуществах, рабах и т. п.) ? fructus extantes вообще не могло быть речи. Чилярж и его защитники, впрочем, не пользуются 1. 2 Cod. cit. для выводов в свою пользу, оставляя этот закон в стороне. Вообще пользоваться действительным или мнимыми недомолвками и неточностями императорских рескриптов, законов и т. п. для восстановления учений классических юристов мера весьма нецелесообразная, тем более если ? классическом праве делаются подобные выводы вопреки действительно классическим фрагментам.

*(69) И его предшественников в области интерполяционной теории, ср. Pellat I. с., Кремлев стр. 128 и сл.

*(70) Весьма неточные и неправильные положения об издержках высказывает Кремлев и. с. стр.129 и сл. ср. различные его положения об издержках со сказанным выше, стр. 31 и сл. и "Lehro v. Einkommen", том ?, _ 11, стр. 143 и сл., стр. 150 и сл., стр. 291 и сл.

*(71) Я уже указал выше, что мои противники и защитники теории Чиляржа против этой части моей полемики не возражают. Мало того, хотя Oertmann при своей защите интерполяционной теории обходит молчанием эти с точки зрения Чиляржа существенные и решающие положительные доводы и мои возражения, тем не менее из других мест его рецензии можно прямо заключить, что он всю положительную аргументацию Чиляржа считает опровергнутою. Так, на стр. 579 и 580, разбирая догматическую часть "Fruchtvertheilung", Oertmann говорит: "От обязанности возвращения освобождает consumptio плодов; под последней по верному объяснениюавтора следует разуметь не только потребление, но также и отчуждение плодов, при чем эквивалент не вступает на место отчужденных плодов (против Виндшейда). Доказательство стр. 112 построено в высшей степени остроумно (на основании аналогии vindicatio fructuum extantium против недобросовестного владельца). Справедливо также замечание, что вопрос ? том, требуется ли bona fides в момент consumptio, неправильно поставлен,дело идет об обязательстве, исполнение которого делается невозможным вследствие consumptio; следовательно для эвентуальной обязанности возмещения следует обращать внимание на наличность culpa (стр. 114). Обязанность возвращения ограничивается чистою прибылью владельца (стр. 114 и сл.)". Этими замечаниями Oertmann выражает косвенно, но ясно свое отречение от всех трех "положительных доводов" Чиляржа. В частности аргумент Чиляржа из области приобретения рабов устранен признанием правильности предложенного мною определения и доказательства понятия fr. extantes на основании вывода из vmdicatio fructuum extantium. Но по этому поводу рецензент еще сверх того говорит на стр. 580. "Справедливо доказывает далее автор, что приобретения добросовестного владельца раба обсуждаются по общим правилам, которые здесь никогда не могут вести к возвращению плодов, потому что приобретения раба.. всегда относятся к fructus civiles (стр. 124). В этом положении Петражицкий справедливо находить дальнейший очень важный аргумент против теории, которая не признает за добросовестным владельцем права собственности на плоды" (и против Чиляржа, следовало критику добавить).

*(72) Ср. сочинения Gradenwitz'a, Eisele и др. авторов того же направления passim.

*(73) При собирании материала для задуманных мною последующих обширных трудов: учения ? доходах и учения ? капитале (последнее еще не издано), так как в этих трудах предполагалась переработка источников с совершенно новых точек зрения, нельзя было ограничиваться местами источников, собранными, напр., в монографической литературе ? fructus, usurae и т. п., а пришлось решиться на другой способ собирания материала и внимательно прочесть от А. до Z. Corpus iuris и другие наличные источники римского права; при этом случае я обратил внимание на 1.1 D. 25,5, которой иначе, может быть, мне никогда бы не пришлось даже мельком увидеть. ? propos позволю себе здесь самым усердным и убедительным образом посоветовать тем, кто намерен предпринять какие-либо обширные исследования в области римского нрава, скептически относиться к обычному приему собирания материала, т.-е. к коллекции фрагментов, существующей в наличной монографической литературе, особенно если исследователь предполагает провести принципиально новую точку зрения. В нескончаемой веренице исследований по данному вопросу обыкновенно нескончаемое же число раз пережевывается на всевозможные лады одно и то же ограниченное число фрагментов, коллекция которых бывает часто далеко не полная и составлена случайно в зависимости от направления интереса и точки зрения первых работников давно минувших столетий в данной области. С течением веков из громадной массы материала возникли как бы массы отдельных ученых зданий, эманципировавшихся из первобытного хаоса серой и смешанной массы источников; индивидуализировались и строго определились Исторически, во-первых, темы исследований, во-вторых, материал источников для этих тем. Новые исследователи входят в эти исторически выросшие и определившиеся здания, подвергают самой мелочной и подчас педантической ревизии и осмотру все то, что они находят в этих зданиях, и пытаются, не обращаясь ко всей массе первобытного материала, не выходя даже обыкновенно из даннагоздания, совершить в нем более или менее мелкие переделки, перестановки и перестройки. Если бы освободиться от этих исторических, подчас уродливых окаменелостей и приступить к новому собиранию и сортировке материала и самостоятельному возведению новых зданий сообразно прогрессу архитектурной техники, сколь различный во многих частях от исторически сложившегося вид получила бы наша наука! Ср. Lehre von Einkommen I (в особенности учение ? чистом доходе), II (в особенности учение ? процентах; изложенная здесь теория процентов и приведенные места источников как будто почерпнуты из совсем иного первоначального источника, нежели господствовавшая до сих пор теория процентов и места, которыми она пользовалась. Prima face кажется удивительным и странным, как мог один и тот же общий источник-Corpus iuris-дать начало столь различным теориям и столь различным коллекциям относящихся к теме фрагментов).

*(74) ?Danach ist klar, dass vom gutglaubigen Besitzer nicht Ersatz fur die verzehrten Fruchte gefordert werden kann. "Der durch Dolus in den Besitz Gelangte" (_ 2)wird extra ordinem oder durch Jnterdikt hinausgesetzt; dabei kommen die Friichte nicht in Betracht. Eine condictio gegen den Besitzer auf die verzehrten Fruchte ist unzulassig. er nicht etwa ein Beleg fiir den Satz b. f. possessor fructus consumptos suos facit zu suchen ist, zeigt einmal das zweite Beispiel; und dann ist von b. f. possessio tiberhaupt hier nicht die Rede".

*(75) Между прочим Дернбург по поводу полемики Перниса в пользу интерполяций в недавно появившемся (еще не оконченном) пятом издании своих Пандектов добавить только к прим. 12 _ 20? ? т. (где он говорит ? невероятности интерполяции _ 35 I. de rer. cliv. 2.1) следующее лаконическое сообщение: Pernice, Labeo, Bd. 2,2. ?. S. 366 ff. halt an der Annabme von Interpolationen fest" (продолжает держаться предположения интерполяций).

*(76) Backe, Bonae fidei possessor quemadmodum fructus suos faciat 1825.

*(77) Heimbach, die Lehre von der Frucht, 1843. (стр. 211 сл.)

*(78) В Krit. Zeitschr. fur. R.W. II стр. 189 сл.

*(79) Scheurl, Beitrage zur Bearbeitung des romischen Rechts.

*(80) Keller Pandekten _ 143.

*(81) Ihering, lahrbucher f. Dogm. XII, стр. 314 и сл.

*(82) О "справедливости" в теории и политике гражданского права вообще ср. Lehre v. Einkommen, том 2-й, стр. 506 и сл. Тенденциозную полемику против моих взглядов относительно справедливости 1. с. заключает в себе брошюра Зома Ueber den Eiitwurf eines biirgerl. Gesetzbuchs f. d. Deutsche Reich in 2-er Lesung", стр. 28 и сл. Правильно формулирует и одобряет мой взгляд А. Lobe (Was verlangen wir von einera burgerl. GrB.? Ein Wort an den Reichstag, стр. 28 и сл.). В настоящем специальном исследовании мы не можем входить в оценку точки зрения справедливости вообще. В данном случае, как видно будет ниже, этого можно избегнуть в виду того, что господствующая точка зрения справедливости здесь основана на ложном предположении.

*(83) Общее и более подробное теоретическое обоснование применения этого метода к переработке римского и вообще обычного права и оценка результатов такой переработки находится в "Lehre v. Emkommen", II, стр. 581 и сл.

*(84) Все выше приведенные объяснения института принимают во внимание не все три фактора, а лишь один или два из них. Поэтому их неудовлетворительность можно было предвидеть a priori. Это замечание пусть послужит извинением и оправданием нашего методологического педантизма.

*(85) Как известно, она считает ее неточною и ошибочною.

*(86) Как знание ? процессе, litis contestatio действует и против третьих лиц, ср. 1. 2 С. de pet. her. 3, 31 (questionis illatae non ignarus paravit).

*(87) На немецком языке соотв. термины еще более сбивчивы: "Redlichkeit", "Unredlichkeit", честность, нечестность.

*(88) В немецком издании ("Fruchtvertheilung" стр. 171) это последнее положение выражено очень нерешительно: "Der Processbeginn versetzt den mdae tidei possessor gleichsam in die Mora, wie die Mahnung eineii Schuldner". Теперь я не вижу никаких оснований для сомнений, кроме разве давления авторитета господствующей теории, относящей учение ? mora только к обязательствам.

*(89) Конечно понятно, почему требуется извинительность заблуждения. Если кто либо причиняет вред другому по неизвинительному заблуждению, то ему можно и следует вменить culpa; последняя состоит уже в заблуждении, в ignorantia, которой бы при достаточном внимании можно было избегнуть. Вред, возникающий из неизвинительного заблуждения, представляет вред, причиненный по вине владельца.

*(90) Общепринятая теория и систематика относят институты inaedificatio, implantatio eto. к способам приобретения собственности. С юридической точки зрения это так же неправильно, как неправилен буквальный смысл поговорки: b. f. p. fr. consumptos suos facit. Точнее было бы относить эти институты к области потери, прекращения права собственности. Ведь собственник участка, на котором, напр., выросла рожь, и осеянная другим, или т. п., не имеет самостоятельного права собственности на рожь, потому что растение на участке (до отделения) не составляет самостоятельного объекта собственности. С юридической точки зрения в этом случае происходит не приобретение нового права собственности, а только изменение объекта прежнего права собственности (участка). Напротив, другая сторона действительно теряет свое самостоятельное право собственности (на строевые материалы, зерна и т. п). С гражданско-политической точки зрения в упомянутых институтах интересны два вопроса: 1) Когда соединение вещей должно вести к прекращению права собственности одной из сторон на ее вещь; 2) кому следует приписать право собственности на сложное целое? Первый вопрос решается сравнительно просто, смотря по тому, вело ли бы разъединение вещей к разрушению хозяйственных благ или нет. Второй вопрос сводится к вопросу ? том, кто из собственников более годный дестинатар для целой вещи с народно-хозяйственной точки зрения. Что касается соединения движимостей с недвижимостями, то здесь, по римскому праву, несомненно вопрос решается в пользу собственника недвижимости. То же постановляет и новое германское гражданское уложение (_ 946), причем в мотивах (III, стр. 358) категорически заявляется, что признание за недвижимостью значения главной вещи во всех случаях само собою разумеется (die Rolle des Grundstuckes als Hauptsache in jedem Falle von vornherein gegeben). Конечно, с точки зрения физической, естественной участок составляет "физическое основание" (ср. Дернбург, I, _ 209) постройки и является главною вещью. Но вопрос наш должен решаться не с точки зрения физики и естественной зависимости вещей, а с точки зрения отношения экономических благ к хозяйственным субъектам, с точки зрения выбора правильного дестинатара. С этой точки зрения положение: superficies solo cedit не вгегда может быть признано рациональным. Дело в том, что постройка (или насаждение, или иное изменение участка) может до такой степени изменить хозяйственную роль участка, что последний сделается для своего первоначальногособственника мало полезным или совсем неприспособленным к его потребностям н хозяйственной деятельности и приобретет, с другой стороны, важное народно-хозяйственное значение в руках стороны, предпринявшей изменение участка. Напр., участок, который для собственника представлял место летнего отдыха, превращен в рыбные садки, застроен зданиями кожевенного или иного завода; на городском участке, на котором собственник предполагал построить жилой дом, городское общество или правительство по ошибке построило гимназию, церковь, суд или т. п. Правильным дестинатаром с экономической точки зрения для такого участка, существенно измененного и приспособленного к совсем иному хозяйственному употреблению, очевидно является представитель не участка, а постройки. В римскую эпоху при малой дифференциации хозяйства и в частности хозяйственных функций недвижимости, в особенности при отсутствии фабричной промышленности, подобные вопросы не имели большого значения. Superficies при тогдашнем строе хозяйственной жизни обыкновенно представляла незначительный по количеству капитал, не изменявший хозяйственной природы и значения участка. Поэтому правильным дестинатаром участка вместе с superficies являлся, за чрезвычайно редкими (и не имеющими важного экономического значения) исключениями, dominus fundi, как субъект хозяйства, не измененного по существу, а лишь улучшенного и дополненного в какой-либо частности. Теперь в виду хозяйственной дифференциации и частых вкладов крупного капитала в изменение недвижимостей принцип superficies solo cedit в его абсолютной общности едва ли соответствует задачам гражданской политики и поэтому нуждается в тщательной ревизии и проверке. Установляя исключения изэтого принципа, впрочем, не следует упускать из виду и значения недвижимой собственности, как таковой, и ее прочности, и в частности нельзя допускать умышленного пользования соответственным законом для лишения прежнего собственника его недвижимости. Что касается неразрывного соединения движимостей, то современные пандектисты понимают и формулируют принцип римского права различно и едва ли правильно. По Дернбургу (Pand. I, _ 209) "главною вещью признается то, что составляет физическое основание соединенной вещи". По Барону (_ 139), "главною вещью считается не та, которая ценнее, а или та, для которой другая предназначена, или та, без которой другая не могла бы существовать". По мнению Виндшейда (I _ 189, N. 6), "для ответа на вопрос, представляет ли одна из вещей и какая именно главную вещь, следует обращать внимание на то, какая из них соединенному делому сообщает имя и природу (Namen und Wesen gibt), существует ли одна из них и которая только ради другой*'. Ближе к существу дела указание римского юриста Флорентина в 1. 29 _ 1 D. de aur. arg. 34,2: Utra autem utrius materiae sit accessio, visu atque usu rei, consuetudine patris familias aestimandum est. Важно хозяйственное назначение вещи (usus), ее отношение к хозяйственным субъектам Годным дестинатаром целого может быть in abstracto признан только тот и двух первоначальных собственников, хозяйственное назначение вещи которого совпадает с назначением целого. Негодным дестинатаром является тот, вещь которого присоединении изменила свою хозяйственную роль. Важно следовательно, которая вещь по своему хозяйственному назначению предопределяет и характеризует хозяйственное назначение целого. Киль корабля не потому является главною вещью по отношению к присоединенным дальнейшим строевым материалам (напр., доскам, 1. 61 I). de R. V. 6,1), что он является "физическим основанием" целого корабля или что "доски существуют ради киля или предназначены для киля", а потому, что начатая постройка корабля, изготовлени± киля, предопределяет назначение целого, между тем как присоединенные впоследствии доски другого собственника могли предназначаться для хозяйственных целей, не имеющих ничего общего с кораблем, так что передача целого собственнику досок (который, может быть, предназначал их для торговли, для выделки мебели и т. п.) была бы с хозяйственной точки зрения весьма неуместною. Корабль следует дать корабельщику, а не мебельщику или т. п. Insula nata, alveus, alluvio тоже распределяются по принципу годного дестинатара, т. е. достаются тому, для кого удобнее всего утилизация нового куска земли. Здесь масштабом является близость. Вообще из учения ? способах приобретения собственности следует исключить всякие физические и т. п. соображения и поставить все учение на народно-хозяйственную почву. Главный принцип гласит: народноеблагосостояние увеличивается, если хозяйств. блага соединяются с годными дестинатарами, уменьшается, если такая связь нарушается.

*(91) Впрочем, психологически понятно и естественно, что продолжительное пассивное отношение со стороны управомоченного, напр., собственника, верителя, и в случае отсутствия bona fides на стороне должника или владельца обыкновенно ведет к экономическому сращению соответственного блага с хозяйством и житейскими планами лица, обязанного выдать или уплатить. Отсюда понятно, почему bona fides не всегда и не везде играет в гражданских правах роль необходимого условия давности. Нос гражданскополитической точки зрения едва-ли какое-либо законодательство решает этот вопрос вполне правильно Нельзя видеть удачного решения как в полном игнорировании элемента bona fides (как, напр., поступает русское гражданское право), так и в требовании bona fides в начале владения (римское право) или во все время продолжительного давностного срока(каноническое право, современное пандектное право и большинство прочих новых уложений, в том числе и германское _ 937). С точки зрения изложенного здесь взгляда на значение давности и bona fides правильнее было бы установление различных сроков для добросовестных и недобросовестных владельцев, напр., для последних вдвое большего срока, нежели для первых; bona fidis superveniens в таком случае удваивала бы остающийся срок. Далее, с нашей точки зрения bona fides получает законодательное значение и в области исковой давности. Иначе относится к этому вопросу господствующая теория и в частности исходящие из нее составители германского уложения. Мотивы (I стр. 291) видят в исковой давности средство для того. чтобы освободить пользующегося давностью от старых претензий, защита против которых вследствие истеченияпродолжительного времени для него весьма трудна или невозможна. От противника зависит осуществить свое право раньше или выбрать такое неудобное для ответчика время. Из такой основной идеи давности вытекает само собою (ergiebt sich von selbst, стр. 296), что добросовестность обязанного не может здесь иметь никакого значения, потому что центр тяжести института лежит в поведении управомоченного, а не обязанного, так что и условия давности должны быть извлечены из поведешя первого субъекта (die Ansjjruchsverjahrung entnimmt ihre Voraussetzungen dem Verhalten des Berechtigten, nicht demjenigen des Verpflichteten). Напротив, в области давности владения составители проекта, по-видимому, добросовестность считают существепным условием давности Здесь они видят в институте давности "защиту добросовестности" (III, стр. 351. "Das Bedurfniss eines Sckutzes des guten Grlaubens vcrdient auch in Ansehung der Ersitzung nur insoweit Anerkennung, als der Irrthum des Erwerbenden auf das Eigenthum des Verausserers sich bezieht"). Точно также и новые пандектисты приппсывают добросовестности важное значение, считая только добросовестных владельцев заслуживающими защиты. Так, напр., Барон (_ 144) замечает: "Недостоин приобретения по давности тот, кто завладел вещью хотя и на основании titulus, но недобросовестно, не с доброю верою (bona fides)". Некоторые, впрочем (ср. Дернбург I, _ 219), не относят bona fides к существу и понятию usucapio, потому что древнейшее римское право не требовало добросовестности, но и они не отрицают прогресса, заключающегося в признании значения bona fides позднейшим римским правом (ср. Дернбург eod.: "С течением времени более тонкое развитие гуманного правосознания повлекло за собою установление условия добросовестности", ср. также _ 222: "Только недостойные не должны пользоваться благодеянием"). Если бы римское право выставило условиеbona fides и в области исковой давности, как это оно сделало в области давности владения, то современные цивилисты, вероятно, тоже находили бы, что недостойны благодеяния исковой давности недобросовестные. С нашей точки зрения в обоих институтах добросовестность должна служить весьма существенным условием особого усиленного страхования против неожиданностей (краткосрочной давности), но и хозяйства "недобросовестных" тоже должны быть обеспечены против потрясений до истечении долгосрочной давности. В первом случае ошибка с самого начала ведет к скорому сращению чужого хозяйственного блага с хозяйством обязанного. Во втором случае лишь продолжительное пассивное отношение противника создает и хозяйственно оправдывает такое же обманчивое спокойствие и соответственное хозяйственное поведение.

*(92) В первом проекте германского гражд. уложения возмещение издержек в области владения чужою вещью и в прочих институтах было регулировано весьма неудачно. Для "упрощения" прежних правил (римского права) и устранения мнимой "poena privata", заключающейся в невозмещении недобр. владельцу не необходимых издержек, проект уравнивал всех владельцев и все виды издержек (_ 936) и постановлял, что собственник всякие издержки всякому владельцу возмещает в размере своего обогащения из имущества владельца. Таким образом получался для владельцев совет не рисковать своими средствами для imp. necessariae (напр., необходимая постройка может сгореть, придти в ветхость и потерять таким образом свою ценность), а с другой стороны им давалась возможность посредством imp. utiles или voluptuariae произвольно обременять или даже разорять, или экспроприировать собственника. В других институтах проект вводил еще более нелепые и зловредные правила, совсем не гарантируя возврата imp. necessariae или ставя эти издержки в худшее положение (напр., относительно возмещения процентов), нежели imp. utiles и voluptuariae. Подробная полемика против правил проекта первого и отчасти второго чтения об издержках содержится в "Lehre von Eiakommen", I, стр. 293 и сл., II, __ 8, 29. 33. Критики ,,Fruchtvertheilungu и "Lehre von Einkommen" в том числе и такойожесточенный противник моей общей критики второго германского проекта, как Р. Зом (Ueber d. Entw., стр. 25) признали правильность этих указаний и необходимость сделать соответственные изменения в проекте. В конце концов эти изменения постепенно (в различных законод. фазисах проекта) понемногу были в значительной степени исполнены, тем не менее и теперешнее герм. уложение далеко не достигло в этой области вполне рационального регулирования вопроса.

*(93) Современные законы ? подоходной подати исключают те же предметы из понятия дохода, что и римское право. Но в финансовой практике существуют некоторые сомнения и неточности, которые с полным успехом могли бы быть устранены по принципам, найденным римским правом. Случай, где, наоборот, правила новых законов ? подоходной подати поучительны для понимания римского права, ср. в L. ?. ?. II _ 6.

*(94) По поводу того, что судья в actio hypothecaria не присуждает к выдаче суммы денег, вырученной при consumptio fructus, следует еще принять во внимание, что соответственное право залогопринимателя было бы личным требованием и, как таковое, не соответствовало бы смыслу закладного права и actio hypothecaria, как средства реального обеспечения. Личное требование не обеспечивало бы главного долга. Против вышеизложенных замечаний по поводу 1. 16 _ 4 Перннс (Pernice, Labeo II, 1-te Abth. 2-te Aufl. стр. 354) выставляет следующие два возражения: 1) Предназначенность плодов к потреблению не имеет значения, потому что все зависит от officium iudicis; при этом Пернис ссылается на стр. 150 моей Frachtvertheilung (стр. 74 в настоящем издании), где я говорю, чтоofficio iudicis могут быть реституированы н такие объекты, на которые вещное право, лежащее в основании иска, не распространяется, ("Warum scheiden dann die con&umpti aus? Darttber Petrazycki, Fruchtvertheilung S. 184 f.: die Fruchte seien zum Verzthren da, und ein Anspruch auf den Erlos ware ein personlicher und dera Schuldner gegenuber wertlos. Aber das erste kann doch nichts austragen, da doch alles im officium iudicis steht (S. 150)). Мне это возражение не вполне понятно. Конечно, римские судьи в силу своего officium iudicis могли бы регулировать вопрос иначе, но я именно указываю, что иное решение было бы неудачным. 2) С моим указанием, что личное требование по поводу fructus consumpti не имело бы для верителя обезпечивающего значения по отношению к должнику, Пернис выражает свое согласие, но указывает в то же время, что в 1. 16 _4"речь идет главным образом ? третьем владельце залога", а по отношению к таковому и личное требование не лишено для верителя ценности. Но в 1. 16 cit. не только речь не идет "главным образом" ? третьем владельце залога, а вообще имеется в виду только отношение между должником залогодателем и верителем (ср. выше, стр. 75 прим.).

*(95) Ср. Барон, вып. 1 _ 69, стр. 118; Windscheid II _ 367, N. 17, 18; Dernburg II _ 108 (III-te Aufl.): "Aus ihm (dem Widerruf) entspringt eine Revokationsklage gegen den Beschenkten und dessen Erben auf die Bereicherung aus der Schenkung zur Zeit der Klageerhebung". Этот принцип был бы крайне опасным с гражданско-политической точки зрения и в другом отношении, а именно, одаренный, зная, что он должен выдать свое обогащение в момент начала процесса, подвергается сильному искушению не дожидаться процесса и прокутить или раздарить раньше свое "обогащение", хотя бы просто по злобе к своему противнику или чтобы посмеяться над ним. От этого экономическивредного и этически ядовитого мотива институт очищается, если на одаренного возложена полная ответственность за сохранение предмета дарения с момента ссоры, подавшей повод к вражде и revocatio (или уж по крайней мере с момента заявления намерения востребовать дар обратяо. revocatio). В новом, 4-м издании Дернбург оставил прежнюю теорию и ирисоединился к нагаему мнению ("Aus ihm entspringt eine Revokationsklage gegen den Beschenkten und dessen Erben auf clas zur Zeit der Widerrufserklarung noch beim Beschenkten Vorhandene, II _ 108 N. 14); cp. также Baron в новом (9мъ) издании ("ein personlicher Anspruch auf Rtickgabe des Geschenks soweit es der Beschenkte in Augenblick des Widerrufs noch hat, welcher mit einer condictio ...",_ 69, N. 24).

*(96) Следует предполагать, что при законодательной редакции в 1. 41, _ 1 было зачеркнуто слово et maiicipavit после donavit.

*(97) Это был бы error iuris; но в виду редкости случая в судебной практике могло еще не установиться определенного ius.

*(98) Против моей критики закона Юстиниана полемизирует Leonhard в Zeitschrift der Savigny-Stiftung, ?. 14, rom. Abth. стр. 280. Moe объяснение смысла положения классического права ? annua, bima, trima dies он считает удачным, но тем не менее в реформе Юстиниана он видит улучшение всмысле более гуманного и мягкосердечного отношения к вдовцу-мужу. Юстиниан "дает вдовцу год для нового хозяйственного устройства, оставляя на время в его пользовании движимости". Поэтому "если император поступил неправильно, мешая жестокосердым тестям отнимать над гробом дочерей движимое содержимое жилищ у своих зятей", то автор предпочитает ошибаться вместе с ним, чем защищать вместе со мною жестокосердое классическое право. Гуманное направление высказанного Леонардом по моему адресу порицания весьма симпатично. Но с точки зрения цивильной политики едва ли замечания почтенного критика могут претендовать на научность и обоснованность. В них повторяется методологическая ошибка, типичная для современной практической юриспруденции и состоящая в том, что положения гражданского права объясняются u оправдываются с точки фения интересов одной из гражданских сторон, при чем окончательный взгляд исследователя зависит так сказать от случая, а именно от Иого, на интересы которой из сторон он обратит свое внимание (ср. Lehre ?. Einkomraen II, стр. 504 и сл.). От рассуждений Иеринга и большинства его последователей замечания Леонарда отличаются тем, что Иеринг обыкновенно становится на сторону сильного и нападающего против слабого, обязанного п т. д., между тем как Леонард проявляет здесь обратное направление. Но в обоих случаях отправная точка есть точка зрения частных интересов (частно-хозяйственная) в отличие от цивильно-политической - народно-хозяйственной точки зрения, и результаты такого обсуждения всегда получают случайный, научно не обоснованный характер. В аргументации, которую Леонард приводит в пользу закона Юстиниана, этот недостаток выступает особенно наглядно ирельефно. Автор исходит из интересов мужа и оправдывает закон, благоприятный для этих интересов. Но если стать на точку зрения интересов жены, то придется придти как раз к противоположному выводу. В самом деле, ведь и жена в случае смерти мужа пли развода нуждается в новом хозяйственном устройстве, в частности в квартирной обстановке. Леонард выражает свое негодование по поводу классического права, которое позволяет жестокосердому тестю отнять "над гробом жены" домашнюю обстановку у мужа, а мы можем негодовать по поводу закона Юстиниана, дозволяющего жестокосердым наследникам мужа над его гробом изгнать жену из квартиры, не дозволяя ей даже взять сь собою кровати и прочих необходимых вещей, которые она принесла с собою в виде приданого в дом мужа. Почему этот аргумент должен уступить аргументации Леонарда и как теперь решить вопрос? Лучший исход при такого рода аргументации бросить жребий, потому что здесь уж по крайней мере решит судьба, а не случайная и произвольная точка зрения одного из спорящих. Громадное большинстве практических объяснений разных норм римского права, которые рассеяны в практическо-догматических исследованиях Иеринга и его школы, именно отличаются таким характером. Их несостоятельность сразу обнаруживается, чуть применить правило: audiatur et altera pars. Если же применить это правило, то мы бы оказались часто в положении осла Буридана, потому что хочется помочь одной из сторон, но не хочется обидеть и другой. Научное решение гражданско-политических вопросов может получиться только тогда, если мы станем на точку зрения общей суммы блага и значения для этой суммы (а не для интересов той или другой стороны) такого или иногорешения. В частности, мы еще не возвысились до гражданско-политической точки зрения, если нашли, что известное решение отнимает от хозяйства лица А. благо а или дает благо а лицу В. Лишь решение задачи: (А - а) + (В + а) = х для народного хозяйства-есть гражданско-политическое решение. С этой точки зрения замечания Леонарда ничего не говорят в пользу закона Юстиниана и против классического права, потому что они вообще не затрагивают народно-хозяйственного значения вопроса. С экономической точки зрения распределение объектов приданого в течение года после прекращения брака, смотря по тому, относятся ли они к движимостям или недвижимостям, должно быть признано, несмотря на замечания Леонарда, весьма неудачным. Те категории дотальных движимостей, которые составляют вместе с детальным участком один хозяйственный комплекс (напр., рабочий скот, орудия обработки земли etc.) никоим образом не могут быть без экономического вреда распределены на время между различными субъектами. Очевидно, что годным дестинатаром для этих res mobiles и sese moventes является тот же субъект, которому достается недвижимость. Юстиниан же разрушает на время хозяйственный организм (имение вместе со всем, что необходимо для хозяйства в нем), распределяя на время его органы между различными субъектами. Такое экономически неудачное распределение вредно и с этической точки зрения, потому что пользование предоставленным по закону Юстиниана правом, т.-е. удержание ненужного или во всяком случае мало полезного (послевозвращения имения) инвентаря и нанесение этим непропорционального вреда другой стороне представляет безнравственный поступок. Безнравственным является и другого рода поведение, которое делается возможным и поощряется законом Юстиниана, а именно вымогательство несоразмерного вознаграждения за не пользование правом возвратить имение в голом виде-без движимостей, необходимых для хозяйства. Что же касается тех дотальных движимостей, которые предназначены для личного употребления, то и здесь более годным дестинатаром является не муж, а жена. Прежде всего, так как эти движимости принадлежали до заключения брака жене или во всяком случае появились в доме мужа с женою, то обыкновенно это - вещи женские, приспособленные к потребностям женщины. Подчас они будут иметь большое субъективное значение для жены вследствие особой привязанности ее к ним (рабыни в Риме, няни, подруги, вещи, облюбованные с детства и т. д.). И здесь Юстиниан делает возможным для мужа или его наследников (в случае прекращения брака смертью мужа) поступить злостно и без пользы для себя причинить вред другой стороне или потребовать отступного за непользование правом. Леонард говорит ? необходимости для мужа "нового хозяйственного устройства". Мы уже заметили выше, что та же необходимость существует и для жены. Здесь стоит один частный интерес против другого и этим путем к определенному гражданско-политическому результату мы придем лишь в том случае, если по обыкновению современной юриспруденции будем обсуждать и объяснять право с точки зрения одной из гражданских сторон, не замечая интересов противной стороны и народного хозяйства. ? междутем и с точки зрения "необходимости нового хозяйственного обзаведения" не трудно констатировать, что для движимостей в течение первого года по прекращении брака экономически правильным дестинатаром является не муж, а жена. В самом деле, предположим, что после развода или иного прекращения брака стороны сообразно с "необходимостью нового устройства" достигли такового, причем жена по необходимости обошлась без тех res mobiles, получение которых Юстиниан откладывает на один год, а противная сторона воспользовалась этими вещами, Очевидно, что по истечении года в таком случае должно наступить разрушение и переустройство этого "нового устройства". Часть затрат, труда, времени и приспособления пропадает даром. С точки зрения необходимости нового обзаведения и устройства годным дестинатаром для res mobiles в течение года после прекращения брака является тот, кому они достанутся окончательно, ибо только у него эти вещи могут быть положены в основание нового окончательного, а не излишнего (создаваемого Юстинианом) временного устройства, предназначенного к разрушению и переделке. У этого субъекта (т.-е. жены или ее наследников) эти вещи будут также экономнее употребляться и бережливее сохраняться, нежели у противной стороны, которая не заинтересована хозяйственно в таком обращении свещами чужими, временно у ней находящимися. Мы посвятили столько места полемике Леонарда потому, что она представляет в высшей степени характерное явление с точки зрения современных методологических привычек. Из немецких юристов некоторые отнеслись к защищаемому нами принципу народно-хозяйственного правильного распределения (правильного дестинатара) абсолютно отрицательно, видя во второй части "Fruchtvertheilung" "какую-то смесь политической экономии с римским правом" (каковые мнения, впрочем, не выразились в печати); другие обнаружили недоверие к нашей теории или непонимание ее; третьи, не оспаривая ее или прямо признавая ее правильность, отнеслись к ней с малым сравнительно вниманием, считая самым выдающимся и интересным результатом "Fruchtvertheilung" объяснение фрагмента Папиниана 1. 7 _ 1 s. m. в первой части сочинения. Во всяком случае никто так сочувственно, можно сказать с таким энтузиазмом не отнесся к настоящему исследованию, как Леонард, который ставит его выше первой части "Fruchtvertheilung" (Исследования ? дотальных плодах), называет его "ein Muster der juristischen Methode", и считает "обязанностью всякого научно-мыслящего юриста прочесть его" (стр. 278. 279). ? между тем и он в приведенной полемике обнаруживает полную непривычку применять им же одобренный способобсуждения права и впадает в обыденные методологические ошибки, исходя из поверхностной точки зрения частных интересов. То же обнаруживается в позднейшем его труде, учебнике институций, где он хотя и применяет принцип правильного дестинатара для объяснения римского права (напр., стр. 264 и сл., 268, 261 сл.), но далеко не всегда с достаточною последовательностью и умением отличает народно-хозяйственную точку зрения от точки зрения частных интересов.

*(99) Предыдущее изложение содержит, как нам кажется, научное и ясное определение того "публичного интереса", ? котором говорит Папиниан в 1. 44 pr. D. de usuc. 41,3 в общих выражениях и едва ли с полным и ясным сознанием основания и содержания того publice interfuit, на наличность которого ему указала его интуиция. Propter adsiduam et cottidianam comparationem servorum ita constitui publice interfuit, nam frequenter ignorantia liberos emimus. Римское право не везде проводит те замечательные принципы и способы страхования против опасности добросовестного пользования чужими доходами, которые воплощены в нашем институте. Один из случаев такой "непоследовательности" упоминает Папиниан в той же 1. 44 рг. D. de usuc. 41,3, а именно, он не признает распространения правил ? bonae fidei possessio (путативном вещном праве) на путативную adrogatio и adoptio. Для оправдания этой непоследовательности он именно и указывает на то, что путативное право собственности представляет весьма распространенное явление, так что здесь имеется на лицо важный "публичный интерес", между тем как "non tam facilis frequens adoptio vel adrogatio filiorum est". Отступление от общих принципов права, имеющих существенное общественное значение, должно иметь в свою очередь достаточное основание, должно быть оправдано важным общественным интересом, требующим такого ius singulare.

*(100) Как и по вопросу об интерполяции, причем противниками моейтеории явились именно те романисты, которые выступили с защитой теории интерполяции (Pernice и Oertmann); при этом их полемика против моего объяснения института тесно связана с их полемикой против моей критики теории Чиляржа. Так, Перниса интересуют не столько мои экономические рассуждения сами по себе, сколько вопрос об интерполяции спорных фрагментов, и его возражения против моей экономической теории играют роль добавочного аргумента против моей критики теории интерполяции. Точно также Oertmann считает в моем исследовании ? приобретении плодов "особенно интересными" замечания по поводу теории Чиляржа: "Ибо здесь", восклицает он на стр. 581, "Петражицкому приходится свести счеты с новою теорией, являющейся теперь господствующею и, насколько нам известно, не подвергшеюся еще никогда подробному спору!" Признавая, что моя аргументация в этой области, как и в других "соответствует высоте исследуемой проблемы" (которую почтенный критик, очевидно, ставит сравнительно с прочими вопросами, затронутыми моим исследованием, весьма высоко. "Wie immer, bewegt sich der Verfasser aucli hier durchaus auf der Hohe des behandelten Problems; seine Argumentation ist..."), Oertmann находит, что мои рассуждения, несмотря на свои логические качества, не в состоянии опровергнуть исторической теории Чиляржа, и после оживленной полемики в пользу Чиляржа указывает, что мои неправильные исторические взгляды на институт ведут и к неправильному объяснению института с экономической точки зрения. Естественно и опровержение моей экономической теории ему представляется важным аргументом в пользу исторической теории Чиляржа. Действительно, следует признать, что принятие моей экономической теории фактически устраняет в значительной мере почву для веры в теорию (точнее гипотезу) интерполяций. Ибо естественною почвою для этой гипотезы является, как это замечает и Чилярж, отсутствие рационального объяснения странностей нашего института. Но мы не можем признать обратной зависимости нашей теории от правильности или неправильности гипотезы интерполяции. Если защитники интерполяции правы, то наша теория от этого ничуть не изменяется. Изменится разве адресат комплимента, который можно высказать, исходя из нашей теории, а именно на основании ее придется тогда похвалить виновников интерполяции, а не приписывать всей чести развития нашего института классическим юристам. Мало того, наша теория в случае ее гражданско-политической правильности не лишается своего значения даже тогда, если бы оказалось, что римское право вообще не знает различия между fructus extantes и consumpti или что оно само не существовало, что римское право, как таковое, есть плод иллюзий, а не явление исторической действительности. Как школа естественного права не смущалась, что ее постулаты не всегда совпадали с позитивным правом, так и гражданскополитические теории, как таковые, независимы от исторического позитивного права.

*(101) Hellmann (стр. 89) упрекает меня лишь в том, что я не коснулся вопроса ? регрессе добросовестного владельца против его auctor, между тем как этот регресс в случае признания обязанности владельца возвращать и fr. consumpti обещал бы также этот убыток владельца и смягчал бы вредное значение отнятия суммы потребленных плодов. Впрочем, этот упрек почтенного критика имеет значение скорее повода для дополнения моей теории, нежели основания для сомнения в ее правильности (ср. стр. 96 eod.). "Конечно, замечает он, можно было бы, пожалуй, возразить, что эвикционный регресс при несостоятельности auctor'a и продолжительности процесса часто не в состоянии был бы задержать расстройства ("die Deroute") хозяйства владельца и что поэтому указанная выше экономическая необходимость, как общее правило, остается в силе. Тем не менее автору следовало высказаться по этому поводу". Так как почтенный критик этим замечанием сам получил пропуск, в котором он меня упрекает, то мне остается разве добавить, что регрессы не только фактически часто бывают безуспешны и даже вредны, но и юридически не всегда возможны (напр., если владение приобретено вследствие donatio, dos, legatura, occupatio). К тому же внезапное извлечение суммы fructus consumpti и происшедшее вследствие этого нарушение нормального течения хозяйства оставляют вредные народно-хозяйственные последствия, хотя бы потом в кассу владельца поступила уплаченная им сумма fr. consumpti (в случае юр. возможности и фактической успешности регресса). Для наглядности это явление можно сравнить с извлечением tignum iunctum из постройки с тем, чтобы собственнику постройки потом было доставлено на место отнятого другое такое же tignum. В смысле согласия с моей теорией следует, по-видимому, понимать и общие сочувственные замечания ? "Fruehtvertheilung" 0. Fischer'a в Deutsche Literaturzeitung, XV lahrg. N 13, стр. 82, 83 и L. Goldschmidfa в Arch. f. burgerl. R, VII, стр. 393, 394.

*(102) Источник оппозиции по этому вопросу заключается, по-видимому, в известном рецензенту традиционном положении, повторяющемся в учебниках политической экономии по поводу вопросов ? различии имущества, богатства, капитала, дохода etc. с точки зрения экономической (народнохозяйственной) и частно-хозяйственной и состоящем в том, что с точки зрения народного богатства, дохода etc. увеличение на известную сумму одного частного хозяйства безразлично, если тот же предмет ео ipso отнимается у другого частного хозяйства. Oertmann представляет редкое исключение среди романистов в том отношении, что он знаком с политической экономией и даже применил свои экономические сведения к исследованию Corpus iuris в сочинении Volkswirthschaftslehre des Corpus luris (впрочем в ином направлении, нежели то, которое проводится в Fruchtvertheilung, и Lehre v. Einkommen). Поэтому от его рецензии можно было бы ожидать особенно много именно с точки зрения экономической. К сожалению и он не в состоянии свободно и критически пользоваться экономической точкою зрения, а ограничивается только поверхностным и механическим заимствованием экономических терминов, общих определений и т. п.; поэтому его политическая экономия больше его сбивает, чем помогает ему. Его диссертация, излагающая "политическую экономию" наших источников, свидетельствует только, как мало наши романисты нашли "политической экономии" в Corpus iuris и как поверхностно и механически понимается связь этих областей. Несравненно дельнее и ценнее позднейшие сочинения Эртмана ("Vergleich", 1895 г. и "Das Recht der Schuldverhaltnisse im deutschen Civilgesetzentwurf в Jahrb. Шмоллера, XIX, 4), где автор с успехом применяет гражданскополитическую точку зрения и соответственный метод обсуждения права.

*(103) Ср. замечание на стр. 582, 583 его рецензии: Автор доказывает невозможность объяснить приобретение плодов путем формально-юридической конструкции и ищет его объяснения на хозяйственно-политической почве. Народнохозяйственные точки зрения, которые он при этом развивает, являются ценными, интересными и часто несомненно правильными. Таким образом автор был на лучшем пути отыскания истины - если это ему тем не менее не удалось, то причиною этого является, по нашему мнению, тот совсем ложный свет, в каком ему представляется историческое развитие института".

*(104) По этому поводу он замечает на стр. 584: "Эти мысли референт изложил подробно уже в другом месте (в своей "Volkswirthschaftslehre des Corpus luris Civilis", Berlin, 1891, стр. 125 и сл.); но содержащиеся там замечания автору, по-видимому, были неизвестны".

*(105) Характерно, что и здесь Эртман еще раз делает уступку в пользу моей теории и ослабляет свое первоначальное абсолютное ее отрицание. Видно, ему "нравится" и моя теория, но еще больше своя. Выход из такого затруднительного положения состоит в том, что свою теорию он кладет воснову исторического развития, а моим "точкам зрения" позволяет принимать участие в позднейшем окончательном регулировании вопроса.

*(106) Ср. Fruchtvertheilung, стр. 162, стр. 205 и сл.

*(107) Сообразно с известным выражением "verdientes Gut" которому германисты приписывают огромное значение, их теории и рассуждения соответствуют более точке зрения распределения. Притом они считают принцип, по которому "плоды являются наградою за труд", особым национальным достоянием, драгоценным проявлением "национального духа". Ср. напр., Gierke, JDer Entwurf e. b. Gr. ?. 1889, стр. 293 (mit dem innersten Kern unseres nationalen Kechtsbewusstseins), стр. 344 ("Die nationale Anschauung, dass die FruchteLobn der Arbeit sind...u), стр. 345 ("Wir haben schon an anderen Stellen, an denen wir auf die Konsequenzen der romanistischen Ordnung des Fruchterwerbes stiessen, diese Sunde gegen den deutschen Geist bekampft"). Мы в этом видим не особое явление германского права, а общее для современной цивилистики не только германистической, но и романистической наивное теоретическое воззрение, являющееся свидетельством и продуктом отсутствия экономического образования (ср. ниже).

*(108) С другой стороны, ясно и без всякого экономического знания, что институты specificatio и fructus suos facere действуют на пользу предпринимателей, а не рабочих, в тех случаях, когда предприниматель не привносит никакого труда с своей стороны в дело производства плодов или novae species, напр., ограничивается получением доходов из рук своего управляющего (имения, фабрики и т. п.) или арендатора. Особенно ясно разделение ролей предпринимателя и рабочего в случае акционерной компании.

*(109) Ср., напр., Вагоп _ 136 (стр. 260 в 9-ом издании):... die Sabinianer dem Eigenthumer des Stoffes, die Proculianer dem Arbeiter das Eigenthum der neuen Sache zuschrieben: einige luristen stellten eine mittlere Ansicht auf, welche Justinian billigte, und nach welcher der Arbeiter das Eigenthum der neuen Sacbe nur dann erwirbt... Streitig ist heutzutage, auf welchem Grunde der Erwerb seitens des Specifikanten ruht: ob er Kraft Occupation erwirbt ...oder als Belohnung fiir seine Arbeit (denn er erzeugte die neue SacheJ; die letztere Meinung ist die richtige... daraus folgt, dass der Specifikant nur dann erwirbt, wenn er die Specifikation redlicher Weise vollzog (denn nur dann verdient seine Arbeit einen Lohn"). Dernburg I _ 204: "Die Prokulianer dagegen betrachteten in vorzugsweiser Betonung der umschaffenden Arbeit das Kesultat als neue Sache. Sie theilteu das Eigenthum daher dem Arbeiter zu". "Wer aber den Erwerb durch Specifikation auf die Verarbeitung grtindet, muss es entsprechend finden, dass nur die "redliche Arbeit" geschutzt wird".

*(110) В другом месте (Lehre vom Einkommen ??, стр. 390-433) я пытался доказать, что предпринимательская прибыль не является особою составною частью общего дохода, но здесь этот вопрос не имеет значения и мы можем исходить из обычной точки зрения.

*(111) Aber es fehlt uns jede Andeutung uber die Richtung dieser G-edanken; und es ist wohl kiuger, sie nicht allzu tiefsinnig zu vermuten. Am Ende konnte die ganze Weisheit gewesen sein, dass der Eigenthumer kriegt, was da ist".

*(112) Ср. Е. Eck. Zur Feier des Gedachtnisses von B. Windscheid und R. v. Ihering.

*(113) С моей точки зрения на роль воззрений римских юристов ? смысле институтов и положений римского права тут ничего странного и непонятного нет (ср. Fruchtvertheilung, стр. 205, Lehre vom Einkommen I __ 16, 17, 18). Напротив, мы никогда не достигнем правильного отношения к римскому праву и понимания его истории и смысла его институтов, если будем исходить из того взгляда, будто институты римского права представляют последовательное воплощение тех целей, которые преследовали представители правообразования, и будто оправдание, объяснение, и разумность этих институтов состоит в воплощении этих целей и воззрений. Здесь особенно ясно обнаруживается, что автор, несмотря на признание ложности взглядов Иеринга и его последователей в теории, на практике всетаки не может освободиться от соответственных ложных привычек рассуждения и исследования.

*(114) Этот _ представляет почти дословный перевод соответственного _-а в Fruchtvertheilung. Несмотря на то, в рецензии Эртмана после изложенных и рассмотренных выше замечаний его против моего определения экономической функции института приобретения плодов читаем: "И далее: если геstitutio (потребленных плодов) действительно должна была быть вполне исключенною, то было бы излишне и сбивчиво на этом основании давать владельцу право собственности на плоды, между тем как того же результата можно было достигнуть проще путем исключения его ответственности по vindicatio или condictio собственника" (стр. 584). Настоящий _ предназначен для разъяснения этого недоумения. Против моей аргументации критик ничего не возражает, а только возбуждает вопрос, как будто он ему впервые пришел в голову по поводу моей теории и мог создать для нее непредвиденные затруднения. Это можно объяснить разве тем, что автор рецензии при составлении ее забыл ? настоящем _-е.

*(115) Bo избежание возможных недоразумений считаем нужным особо оговориться, что здесь речь идет не ? юридических теориях в смысле установления общих юридических понятий или принципов. Здесь уже юрист Павел предостерегал: non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod estregula fiat (1. 1 D. 50,17).

*(116) Вредною она оказалась лишь для современной романистической науки, поскольку одних из ее представителей она подчинила своему ложному авторитету, а других заставляет верить в интерполяционную теорию. Из предыдущего видно, что исходная точка защиты интерполяционной теории со стороны Перниса, а именно указание на нелогичность _ 35 I. cit. (где с одной стороны выставляется теория cultura et cura, a с другой стороны приводятся правила института, с нею несогласные) покоится на его принципиально отличном от нашего взгляде на теории римских юристов и на отношение их к положительному римскому праву.

*(117) Ср. Puchta, Inst. II _ 242; Goppert, стр. 334 н сл.; Pernice 1. с. стр. 358.

*(118) Ср. L. v. Е. I, стр. 22 и сл. Вообще критикуемое толкование находится в связи с неправильною господствующей теорией плодов.

*(119) Ср. Pernice cit., Кoрреn стр. 104 и сл.; Czyhlarz, стр. 483 и сл. Это искусственное толкование открывает в свою очередь поле для гаданий на тему, каких b. f. possessores Помпоний имел в виду. Бринц предполагает (стр. 108 и сл.) различие между бонитариями и добросовестными владельцами, Pernice-различие между iusta и iniusta possessio, Karlowa (Rechtsgeschichte II ?. 1-te Abth. стр. 422) - различие между владельцами с титулом и без титула.

*(120) Pernice 1. c. стр. 358 называет наш фрагмент "отчаянным" ("das verzweifelte fr. 45 de usur....") и употребляет соответственные усилия для того, чтобы его одолеть. Для этой цели он с точки зрения Юстинианова права признает правильною отвергнутую выше теорию ? применении правил дарения между супругами и отсутствии обогащения в случае fructus industriales. Странным образом в подтверждение приводит он кроме 1. 8 С. cit. также 1. I7 D. de don. cit. (cp. выше в тексте), которая именно свидетельствует ? разноречии между Юлианом и Помпонием и об антиномии в Corpus iuris. Но так как этим не устраняются еще прочие исторические затруднения, создаваемые фрагментом Помпония, то он обращается и к предположению, что слова nec cuiuslibet следует толковать в смысле "не всякий" владелец... и высказывает упомянутую выше гипотезу ? различии iusta и iniusta possessio. Затем он сам признается, что и это еще мало удовлетворяет. Поэтому он считает естественною мысль об интерполяции. В виду "отчаянности" места, конечно, об открытии здесь интерполяции позаботились соответственные специалисты уже раньше (Eisele, Uhbelohde). Ubbelohdc уже догадался, ? чем шла речь в подлинном тексте, а именно он предполагает, что Помпоний говорил об usureceptio и proherede usucapio. Пернис находит мысль, что в подлинном тексте шла речь об устаревших явлениях права н что компиляторы "легкомысленно" изменили текст, весьма достойной внимания. Мы тоже видим в наличности фрагмента Помпония в Дигестах недосмотр кодифигкаторов; но этот промах состоит не в интерполяции, а, напротив, в упущении необходимой для устранения противоречия интерполяции или точнее в помещении самого фрагмента, представляющего не действующее право, а устаревшее мнение, в компиляцию.

*(121) Ср. Lehre ?. Einkommen ?, стр. 9 и сл.

*(122) В том числе и в учении ? плодах при владении чужою вещью и чужим наследством, ср., напр., стр. 847 и сл.

*(123) Ср., напр., "Fruchtvertheilung", первую часть (о делении дотальных плодов) и положения новых гражд. уложений ? делении доходов при переходе права пользования (eod. _ 47).

*(124) Мы нарочно не говорим: "с момента отделения" (separatio) или т. п, а предлагаем это осторожное выражение в виду того, что в некоторых случаях права пользования следует сохранить для приобретения плодов римское условие perceptio. Современная теория не понимает смысла perceptio, как условия приобретения плодов, а потому, напр., новое германское уложение ясно ? категорически постановляет (_ 954): "Кто в силу какого-либо права на чужую вещ имеет право присваивать себе произведения или иные составные части вещи, тот приобретает право собственности на них... с момента отделения". Но это общее положение· в высокой степени нерационально и даже является до известной степени юридическим абсурдом. Правило римского права, требующее для некоторых случаев приобретения плодов perceptio, имеет свой рациональный смысл. Дело в том, что некоторые вещные права пользования чужою вещью предназначены для предоставления их субъекту лишь извлечения плодов в ограниченном размере, напр., в размере нужд личных потребностей или нужд собственного хозяйства (usus, servitutes praediorum, ср. напр. право въезда в чужие леса). Сообразно с этим нет резонного смысла предоставить субъекту такого права собственность на все соответственные отделенные части чужой вещи, а достаточно признать за ним. право собственности на те плоды, которые он сообразно с своими потребностями действительно собрал (perceptio). Право же собственности на остальную массу должно быть предоставлено собственнику вещи. Иначе получились бы (в случае серьезного применения приведенного постановления нового германского уложения и других новых кодексов решающих вопрос так же) замешательство, странные процессы и юридические курьезы. Напр., субъект права въезда в чужой лес мог бы виндицировать тот хворост (отделившийся сам собою) или те дрова, которые собственник взял из своего леса. Здесь бы получилось и по германскому уложению действительно получается dominium duorum и даже plurium (если сервитут принадлежит многим) in solidum. Загадочным prime facie в римском праве может показаться только требование perceptio при узуфрукте. Ключ к этой загадке находится в истории этого института. Узуфрукт первоначально предоставлял ограниченное личными потребностями пользование, ср. Lehre ?. Einkommen, том ?, _ 16, Dernburg (новое издание) I _ 247 ?. 2.

*(125) Эти слова тоже могут быть исключены, потому что из формулы "кто добросовестно осуществляет" и без того нетрудно вывести положение, выражаемое словами "до прекращения добросовестности".

*(126) Здесь не затронут вопрос об издержках, потому что он должен быть регулируем в другом месте. В частности в отделе об издержках (в общей части) должно быть помещено положение ? причислении ореrаe к издержкам (ср. Lehre v. Einkommen II, стр. 347 и сл.), так что тогда добросовестный владелец на общих основаниях получит должное вознаграждение за свой труд, поскольку к факторам производства принадлежали и его ореrае. Предложенные правила, как и все исследование, ограничиваются областью вещного права, не касаясь вопроса, не было ли бы рационально с цивильнополитической точки зрения установить те же принципы распределения плодов (fructus consumpti-fructus extantes) и для обязательств (напр., condictio indebiti) и наследственного права (b. f. possessio hereditatis). Римское право, как известно, в этих случаях при наличности bona fides ограничивало возвращение капитала размером обогащения, но тот же размер ответственности применяло и к доходам. исследование этих вопросов будет находиться в четвертой (еще не изданной) части 2-го тома Lehre v. Einkommen. Здесь мы только ограничимся намеком на наше убеждение, что принцип "обогащения" римского права не соответствует современному состоянию народного хозяйства и напрасно реципируется новыми законодательствами.

*(127) Ср. Lebre v. Einkommen II, стр. 494 и сл. пр., стр. 578 и сл., стр. 699 etc.

*(128) Подробнее ? значении римского права, как материала для индуктивной проверки гражданско-политических дедукций и ? других материалах для той же цели в Lehre v. Einkommen, II, стр. 580-623.

*(129) Так, напр., постановления новых уложений ? процентах, ? плодах, отношение их к mandatura, depositum etc. представляют, так сказать, анахронизмы in complexu и в деталях, ср. Lehre v. Einkommen I и II passim, в особенности II __ 18, 26-31, 33, 35 и стр. 439-450. Получаются странные явления, что, напр., для понимания положений ? законных процентах в новых кодексах необходимо принять во внимание неразвитость кредита в римском государстве, что другие новые законы или пробелы закона находятся в тесной связи с существованием рабства в Риме etc. etc.

*(130) Напр., теми многочисленными пунктами, которые традиционно повторяются в учебниках и вступительных лекциях: "о значении изучения римского права".

*(131) Главные корифеи романизма Дернбург и Иеринг в обсуждении законодательных вопросов, возбужденных появлением проекта германского уложения, почти участия не принимали. Вообще в период и в области цивильной политики-критики проекта-распределение ролей и в особенности главных ролей оказалось иным, нежели в области истории и догматики гражданского права. Это вполне естественно вследствие различия этих областей. Тем характернее главное изъятие, а именно тот факт, что капельмейстером всего цивильно-политического концерта явился специалист по истории германского права-Gierke.

*(132) Dem redlichen Besitzer gehoren alle aus der Saclie entspringenden Fruchte, sobald sie vou der Sache abgesondert worden sind; ihm gehftren auch alle andere schon eingehobene Nutzungen, insofern sie wahrend des ruhigen Besitzes bereits fallig gewesen sind.

*(133) Саксонское уложение кратко постановляет: 1) в _ 308, что добросовестный владелец отвечает за плоды только со времени извещения об иске, 2) в _ 244, что он приобретает на плоды с момента отделения право собственности. По _ 188 добросовестным признается владелец, считающий себя собственником.

*(134) И теперь, по-видимому, может считаться господствующим мнением, ср. Dernburg, III, _ 22 с третьяго издания, Oertmann в указанной выше рецензии, стр. 578; Endemann в " Jurist. Litteraturblatt" N40, стр. 3; Hellmann в Krit. Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft, N. F. Х. стр.81; Eck в Sammlung von Vortragen uber d. Entw. Heft L, стр. 33, и др.

*(135) Ср. Fruclitvertheilung, стр. 237 и след.

*(136) Fruchtvertheilung, 1. с.

*(137) Jahrb. von Kamptz, 41 стр. 8 и сл., ер. "Fruchtvertheilung" стр. 239 пр.

*(138) Это вытекает из правил Landrechfa об управлении имением в течение года деления, ср. I, 21 __ 151, 152, Fruchtvertheilung, стр. 237 и сл.

*(139) Suarez 1. с. находит, что тот, "кто bоnа fide и iusto titulo npiобрел вещь" заслуживает более снисходительного и благоприятного отношения к нему права, нежели это было в Риме, и правила прусского уложения объясняются стремлением их автора создать для владельца возможно лучшее юр. положение.

*(140) Мы готовы признать, что во втором томе Lehre v. Einkommen, написанном в возбужденное и "горячее" время, слишком односторонне выдвинута отрицательная критика проекта с указанной выше абсолютной точки зрения и не создано ей достаточного противовеса в смысле намеченной здесь относительной оценки и относительного одобрения, причем высказанные там упреки по адресу германской юриспруденции и по адресу второго проекта получили слишком резкую форму выражения. Во всяком случае со стороны иностранца и при том во время крайнего патриотического воодушевления по поводу второго проекта и в пользу скорейшего возведения его в закон со стороны германской юpиcпpyдeнции и общества употребление таких выражений, как хрестоматия цивильно-политических ошибок, бессознательная компиляция etc., по адресу проекта было весьма опасно (впрочем, я предвидел, конечно, что моя книга вызовет сильное неудовольствие и раздражение, см. L. V. Е. II, предисловие стр. VI) Но к упрекам, в известной степени заслуженным по поводу резкости тона, присоединились и вполне несправедливые обвинения и недоразумения. Мнения, выраженные в названной книге, сочтены были за оскорбление немецкой науки и проявление вражды к немецкому праву и немецкой юриспруденции; автору был приписан злой политический умысел, направленный против великого дела объединения гражд. права в Германии. Вместе с тем отрицательной критике второго проекта во втором томе Lehre v. Einkommen было придано преувеличенное значение опасности для удачи кодификационного дела и сообразно с этим было сочтено нужным подвергнуть книгу литературному бойкотированию и во всяком случае предотвратить доступ изложенных в ней взглядов в более широкие круги публики по крайней мере до окончания обсуждения проекта в Рейхстаге. Это отношение есть плод недоразумения. Уж не говоря ? том, что для политической агитации, в частности для воздействия на членов Рейхстага, толстые книги, испещренные в значительной части латинскими текстами, являются абсолютно негодным средством, к которому для целей политической агитации никому бы в голову не пришло обратиться, и что в виду тогдашнего политического положения и настроения вообще никакая, хотя бы самая меткая и разрушительная отрицательная критика проекта по существу, даже изложенная в доступных широкой публике агитационных брошюрах, не могла бы оказать решительно никакого влияния на окончательный (политически наперед предрешенный) исход обсуждения проекта в Ренхетаге etc. etc., так что приписывание политических умыслов и принятие особых и чрезвычайных мерь для предотвращения мнимой возможности их осуществления может быть объяснено разве тем нервным и возбужденным состоянием немецкой юриспруденции, в котором она вполне естественно находилась в последнее время; уже не говоря обо всем этом, достаточно было бы указать на то, что ложно было понято само существо, содержание и значение моего отрицательного отзыва ? втором проекте. Существо его, как сказано выше, сводится к тому, что вполне удовлетворительное гражданское уложение может быть подготовлено только путем основания и достаточного развития самостоятельной наукицивильной политики и что выставленные и осуществлявшиеся до сих пор программы новейших школ германской юриспруденции (исторической - Savigny, практическо-догматической - Ihering) не подготовили и не могли подготовить почвы для успешной кодификации. Но ведь такой отзыв с тогдашней политической точки зрения и решавшегося тогда политического вопроса по самому существу своему лишен был всякого практического смысла и значения. Если бы кто в Рейхстаге стал проповедовать, что вопрос объединения гражданского права Германии следует отложить до учреждения и достаточного развития какой то еще несуществующей науки - цивильной политики, то он бы подвергся вполне справедливому осмеянию. Как политический совет, такое мнение явилось бы не больше, как политическим курьезом, и я удивляюсь, как Зом в своей полемик против меня (В брошюре: Ueber den Entwurf etc.), написанной для скомпрометирования моей книги в глазах членов Рейхстага, счел нужным прибегнуть к средствам, столь мало соответствующим его высокому ученому авторитету и нравственному достоинству, как личные инсинуации и литературные искажения, к средствам, едва ли оправдываемым даже тою патриотическою целью, на которую он намекает в начале и в конце полемики, а не воспользовался гораздо более уместным и простым средством-сообщением истины, т.-е. действительного существа и основания моего отрицательного отзыва ? правительственном проекте. Этого для его цели было бы совершенно достаточно даже без особых указаний на политическую и практическую невозможность придавать значение моей постановке вопроса при парламентском обсуждении проекта. Что же касается неуважения к немецкой науке, которое будто бы нашло выражение во 2-ом томе Lehre v. Einkommen, то и это конечно недоразумение, хотя и в этом отношении, может быть, следовало отрицательной критике создать известный противовес путем оценки сравнительной высоты научного уровня и избрать менее резкую форму при формулировке упреков. Но, поскольку дело касается отсутствия разработки цивильно-политических методологии и знаний, вообще отсутствия цивильной политики и указанных мною результатов этого пробела в системе дисциплин, то соответственные упреки относятся не к немецкой науке специально, а к современной науке вообще. Поскольку же дело касается господствующего пошло-практического направления, а равно идейного и нравственного измельчания и обеднения юриспруденции, поскольку дело касается поклонения силе, эгоизму, "интересам" и т. п. и игнорирования этического идеала и "принципов", то мы считаем это временною болезнью и преходящею язвою немецкой науки, которыми, впрочем, одержима не только она и которые именно представляют особенно ненормальные явления в стране мыслителей и идеалистов. ? затем я полагаю, что искренняя и убежденная критика известной науки, пытающаяся доказать ее недостатки и найти средства для исправления, полезнее, нежели комплименты и лесть. Наука, как таковая, распоряжается достаточными умственными силами, достаточным количеством способных представителей и защитников, чтобы опровергнуть и отразить те упреки, которые неправильны. Если бы дело шла об оценке деятельности какого либо отдельного лица, то, конечно, было бы несправедливо и нехорошо односторонне выдвигать на первый план темные стороны, упустив достаточное признание светлых сторон и действительных заслуг. Я вполне уверен, что после устранения того нервного возбуждения, которое еще не вполне исчезло среди германской юриспруденции, упомянутые недоразумения рассеются и без всяких особых объяснений и ответов на немецком языке с моей стороны. На то, что пора снять остракизм, "простить" провинившегося, намекает недавно появившаяся анонимная заметка ? втором томе: Lehre v. Einkommen в Literarisches Centralblatt, 96, N 38 ("Dass die uberquellende Freude am eigenen Gedanken (референт имеет в виду метод исследования и решения цивииьноииолитических вопросов, проведенный в L. v. Е. и признанный тем правильным) ihn ungerecht und manchmal unhoflich werden lasst, darf man ihm verzeihen, nachdem man es ihm gesagt hat. Denn Petrazycki's Buch ist Summa Summarum ein hocherfreulieher Beitrag zur Vertiefung der Rechtswissensehaft"

*(141) Пункт 1-ый _ 792 (=пункту первому _ 99-го нового уложения) гласит: "Плоды вещи есть ее органические произведения (Erzeugnisse) ? та прочая добыча из нея (Ausbeute); извлечение которой относится к пользованию вещью сообразно с ее назначением".

*(142) Ср. _ 870 второго чтения и ссылку на "Fruchtvertheilung" в протоколах обсуждения _ 900 первого чтения.

*(143) При этом нужно иметь главным образом в виду замечания тех рецензий, которые появились достаточно заблаговременно, чтобы повлиять на обсуждение вопроса во второй комиссии.

*(144) В тексте "правовою" подчеркнуто. Вероятно, этим автор желает дать понять, что эта "мысль" не может быть сведена на юридические принципы. Я этого, конечно, и не утверждал, а говорил ? хозяйственно-политической удачности римского решения вопроса

*(145) В отличие от римских принципов неограниченной виндикации ? невозможности перенесения на другого права собственности со стороны того, кто сам не имеет права собственности на отчуждаемую вещь, без согласия собственника·- германским принципом считается ограниченность виндикации и возможность приобретения права собственности от несобственника. Относящиеся сюда постановления прав германского происхождения ? приобретении и виндикации движимостей в частностях не совпадают друг с другом. Здесь достаточно привести два типические законодательные постановления, одно французского, другое австрийского права: Art. 2279 Code civil гласит: "По отношению к движимым вещам владение заменяет титул приобретения (En fait des meubles, la possession vaut titre). Тем не менее тот, его потерял вещь или у кого она была украдена, может ее виндицировать в течение трех лег со дня потери или кражи у того лица, у которого вещь находится; этим последнее лицо не лишается регресса против того, от кого оно получило вещь". Таким образом, по французскому праву, приобретение владения движимою вещью вообще заменяет строгие условия, выставляемые римским правом для приобретения права собственности. Французская юриспруденция (господствующее мнение) подвергает art. 2279 ограничительному толкованию, а именно ограничивает применение принципа en fait desmeubles.. случаями добросовестного приобретения владения. _ 367 австрийского уложения постановляет: "Иск ? праве собственности не допускается против добросовестного владельца движимой вещи, если последний докажет, что он приобрел вещь с публичного торга или от промышленника или торговца, управомоченного к отчуждению подобных вещей, или же за вознаграждение от лица, которому сам истец вверил вещь для употребления, хранения или иной какой-либо цели. В этих случаях добросовестные владельцы приобретают право собственности, а прежнему собственнику принадлежит только право на возмещение убытков против того, кто ему отвечает за вещь". Этот принцип германского права, по которому собственник в случае отчуждения его движимой вещи неуправомоченным к этому, может только обратиться с иском против того, кому он вверил вещь и только в случае недобровольного лишения владения (потери, кражи...) может виндицировать вещь по правилу ubi invenio, ibi vindico,-обыкновенно выражается сокращенно старо-германскою поговоркою: "Hand wahre Hand" (или: "Wo du deinen Glauben gelassen hast, musst du ihn wieder suchen"). Эндеман имеет в виду приведенный выше art. 2279 Code civil и (ограничивая его применение вместе с господствующим мнением французской юриспруденции случаями добросовестного приобретения владения) находит, что плоды, как движимые вещи, приобретаются добросовестным владельцем в силу принципа en fait des meubles.

*(146) Несмотря на решительное, хотя и не высказанное прямо, одобрение принципа en fait de meubles, Эртман и к моей критике постановлений первого проекта относится нерешительно. ? имецно, дальше он замечает: "Заслуживают внимания (Beachtenswerth) замечания (на стр. 248 и сл. "Fruchtvertheilung") по поводу _ 900 проекта, в особенности мы вполне присоединяемся к порицанию по поводу ограничения владением в обыкновенном смысле".

*(147) В появившихся позднее отзывах и при том весьма авторитетннх юристов по вопросу ? возвращении fr. extantes точка зрения Эндемана уже больше не нашла одобрения, а восторжествовало защищаемое нами мнение. Но было уже поздно. Весьма сочувственно к нашей теории возвращения наличных плодов отнесся Dernburg в четвертом и последнем (15-мъ) изданиях своих пандектов (I _ 205, пр. 16 и текст). Особую полемику против мнения Эндемана находим в критике "Fruchtvertheilung", написанной Леонардом. Он вполне справедливо (<·? ниже) находит, что начало ограниченной виндикации есть принцип торгового права и не имеет ничего общего с приобретением плодов добросовестным владельцем. Приобретение плодов вообще не заключает в себе сделки гражданского оборота; "оно основано не на договоре двух лиц между собою, а на отношении одного лишь лица к вещи; оно представляет деятельность, которая должна обсуждаться не с точки зрения потребностей торговли, а прежде всего с точки зрения нужд сельского хозяйства. Но что сельское хозяйство требует возвращения fructus extantes, потому что они по общему правилу являются запасами, необходимыми для дальнейшего хозяйства в имении, это доказал П. убедительнейшим образом (un trefflichster Weise)" (стр. 281).

*(148) Отсюда вытекают важные последствия не только для политики права, но и для этики вообще, а для этики научного и ученого мира в особенности. Jalousie de metier, мелкая зависть, побуждающая подчас ученых игнорировать, умалять, или компрометировать идеи, авторами которых являются не они, и вообще не только не содействовать, но всячески противодействовать их распространению и торжеству, обыкновенно рассматривается, как смешной и мелкий грешок, распространенный в ученом мире и показывающий, что и жрецы науки имеют свои профессиональные и мелкие слабости. ? между тем это одна из вреднейших этических язв, представляющих весьма существенное препятствие для блага и прогресса рода человеческого, более зловредная язва, нежели многие другие безнравственные инстинкты, напр., инстинкты, ведущие к краже, убийству и т. п. обыкновенным преступлениям. Одним из существеннейших факторов улучшения быта человеческого и вообще прогресса является открытие и распространение полезностей, состоящих в благих и полезных идеях. ? между тем чем важнее, выше и шире какая-либо новая идея, чем больше она обещает для прогресса блага и истины, тем труднее ее распространение и скорое осуществление вследствие противодействия и ожесточенной борьбы со стороны тех, которые по недостатку интеллектуальной или этической силы и энергии сами не сделали и чувствуют бессилие сделать какой либо ценный вклад в сокровищницу человеческого знания и идей и поэтому считают признание заслуг других чуть ли не личным оскорблением и унижением для себя. Как это ни прискорбно, но это факт, подтверждающийся многими примерами в истории идей, что близость й даже существование в живых представителя новой идеи является весьма важным препятствием для успеха самой идеи; обыкновенно лишь после смерти автора идея получает полный ход и признание, задержанные до этого времени ремесленною завистью и ненавистью. Но задержание развития и распространения важной общей идеи на десяток лет подчас может нанести общему благу и прогрессу более существенный вред, нежели десять тысяч краж, мошенничеств или более вредных преступлений. Сколь важен и священен, с другой стороны, нравственный долг того, кто может содействовать скорейшему распространению и торжеству света, посвятить все свои силы этому делу. не страшась гонений и жертвуя вообще личными интересами и побочными соображениями!

*(149) Как уже видно из предыдущего изложения, правила приобретения (точнее невозвращения) доходов добросовестным владельцем (точно также как и другие подобные правила, ограничивающие размер restitutio в случае bona fides, напр., до суммы фактического сбережения в случаях добросовестного владения чужим наследством, исков ? незаконном обогащении против добросовестных получателей etc.) представляют лишь типический пример воплощения указанного в тексте цивильно-политического принципа охранения status quo против непредвиденных потрясений и перераспределений. Точно также и принцип "Hand wahre Hand" играет в нашем исследовании лишь роль типического примера политики ускорения и облегчения обращения в гражданском праве. Этот принцип устраняет трение в механизме обращения лишь посредством гарантии покрытия того скрытого порока сделки, что покупаемая движимая вещь не принадлежит продавцу. Но уже из изложенного выше экономического обоснования этого принципа видно, что подобная политика может применяться ко всякому другому скрытому пороку в сделках обращения (к которым относятся не только меновые сделки в тесном смысле, но и сделки, играющие роль подготовительных, дополнительных и т. п. актов обмена, напр., платеж долга, заем, залог, datio in solutum...). Такие скрытые пороки, напр., могут заключаться в недействительности или в недостаточно широком объеме доверенности (полномочия) на стороне представителей спроса или предложения за других, скрытое отсутствие дееспособности стороны, предлагающей сделку и т. п. К политике обращения в гражданском праве относится и политика кредита. Ипотечное залоговое право, как известно, оказывает сильное содействие поземельному кредиту, между прочим, и тем принципом, что добросовестный приобретатель гипотечного залогового права гарантирован против недействительности ипотеки вследствие скрытых vitia. Порок может состоять не только в недействительности в тесном смысле, но и в разных возражениях (exceptiones, напр., относящихся к валюте векселя, к личным отношениям между кредитором и должником при ипотечных долгах и т. п.). Средство ускорения и облегчения обращения может здесь состоять не только в успокоении добросовестных приобретателей насчет скрытых возражении, но и в абсолютном исключении известного рода exceptiones против третьих лиц Высшая степень обращаемости может быть достигнута путем предоставления всех прав распоряжения и реализации всякому предъявителю (деньги, бумаги на предъявителя) Все эти и т. п. искусственные меры политики обращения сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и этически здорового распределения. Все они влекут за собою опасность случайного лишения имущества для ни в чем неповинных граждан и создают ночву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений. Поэтому цивильная политика должна к ним относиться с большим принципиальным скептицизмом и бережливостью. Она должна стремиться прежде всего к такому устроению нрава, чтобы по возможности предупредить возникновение vitia и negotia vitiosa, и этим путем избегнуть аномалий распределения и необходимости санкционировать их на случай bona fides для устранения психического трения в механизме обращения. Такие нормы, как напр., признание возможности отчуждения движимостей путем договора, без условия traditio, или возможности отчуждения или обременения недвижимостей без гласности и возможности проверки со стороны заинтересованных третьих, являются необходимо источником массы порочных сделок и аномалий распределения. Во многих случаях удачными цивильно-политическими мерами возможно, не затрудняя слишком или даже облегчая обращение, заставить в то же время в значительной мере иссякнут источник вредных экономически и этически аномалий распределения. В других случаях придется пожертвовать мобилизацией хоз. благ ради охраны здорового распределения. В этом отношении иначе должна вести себя политика гражданского права в тесном смысле, нежели политика торгового права, в которои центром тяжести и существенною задачею является быстрота и легкость обращения. От bona fides, как извинительной ignorantia скрытых юр. пороков (имеющей значение для всей системы гражданского права), следует отличать то ошибочное изъявление или направление воли одной из сторон или двустороннее недоразумение, тот error, который в учении ? совершении сделок обсуждается на ряду с обманом и принуждением с точки зрения их влияния на силу сделки. В данном случае вопрос следует также обсуждать с точки зрения гордого дестинатара. Если я имел в виду заказать ботинки, а другой контрагент по недоразумению предполагает заказ охотничьих сапог, или я имел намерение нанять дом, а другой контрагент принял мои слова за согласие на куплю дома, то, очевидно, результатом подобных ошибочных сделок явилось бы движение хоз. благ к выгодным дестинатарам. То же имеет место в случае error in persona, т.-е. когда воля изъявлена по ложному адресу. Задача цивильной политики, конечно, не может здесь заключаться в правовом содействии такому болезненному распределению хоз. благ посредством допущения возможности навязывать другому то, чего он не желал Тем более отрицательно должна относиться цивильная политика к принуждению и обману, как источнику болезненного распределения. Во всех этих и подобных областях (напр., в области толкования договоров) основною и принципиальною руководящею идеей должна быть истинная воля совершающего сделку (при чем, конечно, следует стараться противодействовать легкомысленному введению других в заблуждение, а тем более нельзя допускать умышленных злоупотреблению. Прежняя юриспруденция (напр., Савиньи) весьма. серьезно и принципиально относилась к принципу воли. к, сожалению, в новейшее время вследствие недостатка достаточно глубокого понимания значения и смысла этого принципа и стремления с модной мелко-практичной точки зрения относиться по возможности скептически к общим юридическим и иным "принципам", они приписаны римскому праву путем искусственного и неправильного толкования различные положения, подкапывающие весьма существенное для правильного направления distributio начало "воли". От незнания юр. пороков следует далее отличать незнание скрытых технических пороков приобретаемой вещи. Между тем как в области юр. пороков политика права т. ск. всемогуща, может их по усмотрению уничтожить по отношению к добросовестным контрагентам, здесь единственным средством для борьбы против умышленных злоупотреблений и психического трения в механизме circulatio являются иски в роде а. redhibitoria, quanti minoris etc.

*(150) Cp. Мотивы III стр. 344: "Согласию с правилами торгового права следует приписывать крайне важное значение". "Несогласие гражданского права с торговым вело бы к тому вредному последствию, что решение вопроса о приобретении права собственности во многих случаях зависело бы от трудного решения вопроса, была ли движимая вещь отчуждена и передана торговцем в сфере его торгового предприятия".Против общего стремления вводить принципы торгового права в гражданское уложение ср. Lehre v. Einkommen, II, стр. 550 и сл., eod. стр. 553 - 556 пр. против рецепции принципа "Hand wahre Hand" в гражданское уложение.

*(151) В "Beitrage zur Erlauterunii und Beurtheilung der Entwurfes, herausgegeben von E. I. Bekker und 0. Fischer. "Das Sachenrecht im EntwurP, стр. 27.

*(152) Преимущество положений германского права в сравнении с правилами римского права он, по-видимому, находит в несправедливости лишения добросовестного приобретателя приобретенной им вещи и в соответствии принципам справедливости ограничения собствееника в случае отчуждения его вещи притязанием против того, кому он вверил свою вещь (1. с. стр. 25 и сл., ср. стр. 40 eod. по поводу vindicjtio, где автор одобряет с точки зрения справедливости применение принципа "Hand wahre Hand" и приводит конкретные примеры, долженствующие показать, в какое неприятное положение ставят добросовестного приобретателя принципыримского права). Вообще и критика Kosack'a покоится не на понимании и обсуждении затрагиваемых им вопросов с точки зрения политической экономии, а на точке зрения частных интересов сторон и "справедливости" их защиты, причем для убеждения в справедливости такой защиты интересов одной из сторон приводятся конкретные примеры, возбуждающие симпатию к защищаемой гражданской стороне.

*(153) Riess, Zum Sachenrecht im Entwurf в Gutachten aus dem Anwaltstande, Heft 8, стр. 646, 647.

*(154) Это последнее положение для нас не имеет интереса. Оно относится к вопросу ? перерыве владения. Точно также можно здесь оставить без рассмотрения и __ 956 и 957, регулирующие вопрос ? приобретении собственности на плоды со стороны тех лиц, которым действительный или путативный субъект права пользования предоставил извлечение плодов, ср. "Fruchtvertheilung", стр. 119 и сл.

*(155) Для объяснения существа и причин появления этого ограничительного положения, не существовавшего в первом и втором чтении и внесенного в уложение лишь по парламентской инициативе, считаем нужным сообщить следующее: первый германский проект, исходя из господствующей романистической теории fructus, относил к понятию плодов вещи "ее органические произведения и ту прочую добычу из нее, извлечение которой относится к пользованию вещью сообразно с ее назначением". В первом томе "Lehre v. Einkommenu я пытался доказать, что господствующая теория основывается на недоразумении относительно действительного содержания положений римского права в этой области и что установленное проектом понятие плодов, копирующее мнимое понятие fructus римского права, крайне несостоятельно и вредно с цивильно-политической точки зрения. Второй проект тем не менее не последовал предложенной мною теории плодов (по которой это понятие должно означать не особый вид вещей, а особое отношение между хозяйственными субъектами и хоз. благами, состоящее в том, что плоды являются периодическими прибылями данного лица от известного капитала), а остался на почве прежнего и господствующего понятия (ср. Eck. в Sammlung von vогtragen u. d. E.? I, стр. 32 и сл.). В виду этого я продолжал полемику против понятия плодов проекта во втором томе Lehre v. Einkomrnen, указывая, между прочим, на то, что неправильное понятие плодов в будущем гражданском уложении, в виду существенного значения правильного разграничения понятий дохода и капитала для гражданского права и его политики, ведет к существенной несостоятельности весьма большой массы положений и институтов проекта. Особенно искажаются, конечно, те институты и общие понятия, существо которых опирается на противоположение дохода и капитала, так как под понятие плодов по проекту подходят и различные части капитала. Так, напр., проект предоставляет добросовестному владельцу под названием плодов и различные части находящейся в добросовестном владении капитальной вещи. И при том выбор этих частей является вполне случайным. Какое разумное оправдание можно найти для того явления, что добросовестные владельцы приобретают деревья вырубленного и опустошенного ими леса, но не приобретают остатков сломленного ими строения? Или, разве легальное определение арендного договора по проекту (второго чтения _ 521 и первого _ 531): "Арендный договор обязывает отдающего в аренду предоставить арендатору пользование и извлечение плодов (den Gebrauch und den Fruchtgenuss) из арендуемого предмета во время аренды; арендатор обязан платить условленную арендную плату"-не является карикатурой арендного договора, если принять во внимание, что проект разумеет под плодами? Это определение подходит лишь к тем случаям, где договор следовало бы обсуждать именно не как аренду, а как куплю или куплю, комбинированную с арендой" (Lehre v. Einkommen II, стр. 457). Эти замечания, наконец, подействовали, хотя успех их в результате оказался довольно ограниченным. Как видно из официального отчета комиссии Рейхстага (Bericht der Keichslags-Kommission iiber d. Entwurf e. B. Gr. B. стр. 43), по поводу арендного договора было заявлено одним из членов комиссии предложение: в легальном определении аренды в проекте слова "и извлечение плодов" (und den Fruchtgenuss) заменить словами "и извлечение плодов, поскольку они по правилам доброго хозяйства относятся к доходам". Представители Союзных Правительств выразили свое согласие. Из краткого извлечения правительственных объяснений по этому поводу, содержащихся в "Bericht", видно сознание значения для гражданского права понятий дохода и капитала и признание, что под понятие плодов, принятое проектом, подходят кроме доходов и различные части капитала, причем признано право гражданства и за терминологией, предложенной в "Lehre v. Einkommen (Einkommen- Kapital). Так, между прочим, в отчете об объяснениях представителей Bundesrath'a читаем: "Nach _ 95 Abs. l seien die Erzeugnisse Fruchte, auchsoweit sie wirthschaftlich nicht zu den Einkunften ehoren, sondern als Kapital zubetrachten seien". Относительно постановки арендного договора по проекту представители Союзного Совета признали следующее: По правилам проекта "арендатор приобретал бы право собственности и на плоды, не относящиеся к доходам, и при том не обязан был бы возмещать хозяину имения этих плодов, поскольку они, как, напр., в случае опустошения леса бурею, извлекаются не противно правилам доброго хозяйства. Поэтому извлечение плодов со стороны арендатора должно быть ограничено теми плодами, которые относятся к доходам, как это и соответствует намерениям сторон при договоре аренды; плоды, являющиеся частью капитала, должны принадлежать отдающему в аренду ("Fruchte, dие ein Theil des Kapitals seien, hatten dem Verpachter zu verbleiben"). Далее в том же отчете читаем: "Подобное постановление уместно и относительно добросовестного владельца. Последнему по _ 971 предоставляются плоды, извлеченные им до начала процесса ? праве собственности. Поэтому уместно постановить, что он обязан возвратить плоды, не относящиеся к доходам, по правилам о незаконном обогащении". "Комиссия признала эти рассуждения правильными путем принятия без возражения сделанного законодательного предложения". Таково происхождение приведенного выше ограничения прав добросовестного владельца на плоды в новом кодексе. Оно представляет компромисс между точкою зрения правительственного проекта, внесенного в Рейхстаг, и мнением, защищаемым в "Lehre v. Einkommen". По нашему мнению, правильнее было бы так изменить легальное определение плодов, чтобы не было надобности в таких особых постановлениях и оговорках, какие комиссия Рейхсгага ввела в правила ? добросовестном владении и в легальное понятие аренды. Эти изменения и: частичные уступки далеко не устраняют всех тех промахов и недоразумений, которые заключаются в новом кодексе, как последствия неудачного определения плодов. Между прочим, не устранены и все ошибочные определения существа институтов, основанных на противоположении капитала и дохода. Так, напр., теперешнее легальное определение узуфрукта в германском уложении страдает тем же недостатком, который в прежних проектах этого кодекса находился в определении аренды. По _ 1030 нового уложения узуфрукг состоит в праве пользования и извлечения плодов (die Nutzungen der Sache zu ziehen). Ho это определение очевидно неправильно, в виду того, что к плодам по германскому уложению, как совершенно верно признали в парламентской комиссии представители правительства, относятся и части капитала. Исправив понятие аренды, законодатель должен был исправить и понятие узуфрукта. Почему этого не случилось? Кажется, что это не простой недосмотр. Пользуясь тем, что уже в правительственном проекте содержалось постановление об обязанности возмещения за те плоды "которые узуфруктуар извлек противно правилам доброго хозяйства или потому в чрезмерном количестве, что это вследствие особого происшествия было необходимо", правительственные защитники проекта При парламентском обсуждении пытались показать, что депутатское предложение относительно исправления понятия аренды в существе дела соответствует тому, что уже постановлено в правительственном проекте в области узуфрукта и тех случаев пользования, на которые распространены правила узуфрукта, так что признание правильности заявленного упрека и предложенной поправки не является принципиальною уступкою (ср. Bericht 1. с.). С такой точки зрения естественно, что прежнее определение узуфрукта оставлено без изменений. На самом же деле это определение точно также искажает действительный смысл и содержание узуфрукта, как определение аренды в правительственном проекте искажало существо аренды. Но отношение нового германского кодекса к понятию дохода следовало бы порицать даже и в том случае, если бы законодатель во всех институтах и нормах, которые основываются на противоположении дохода и капитала, посредством особых оговорок и специальных статей устранил вредное практическое значение ошибочной господствующей теории плодов. Ибо тогда тем больше сделалось бы странным упорное сохранение легального определения плодов в _ 99 (в общей части нового уложения), воплощающего устаревшую и признанную самим законодателем недостаточною теорию. Несмотря на теперешнее дружное стремление германской юриспруденции внушить возможно большее уважение к новому кодексу и подвергнуть остракизму всякие скептические и критические отзывы ? всем уложении или отдельных его частях, уже в первом учебнике нового общегерманского гражд. права (в учебнике Эндемана) мы находим отрицательный отзыв по поводу сохранения прежней теории плодов в _ 99 кодекса. ? именно, указав, что уложение остается на почве прежнего романистического учения ? плодах, Эндеман (I _ 55 пр. 1) замечает: "Но недавно не без основания (mit guten Griinden) было указано, что эта теория не отвечает всесторонне понятию плодов. Плоды означают правильный доход, который кто-либо извлекает из определенного капнталв: таким образом существо плодов состоит не в особых свойствах вещей, а в отношении субъекта к имуществу, из которого он извлекает правильно возвращающиеся доходы. Таково учение книги... Петражицкого; Lehre vom Eink mmen, т. I и II. С ним соглашается Dernburg, Pandekten, 5. Aufl. Bd. I _ 78". В новом определении аренды (_ 581) Эндеман видит "некоторый намек" на это учение. Такой же намек, точнее косвенное и законспирированное признание несостоятельности господствующей теории плодов, следует видеть также в приведенном нами в тексте _ 993 ? возвращении добросовестным владельцем обогащения от тех "плодов", которые относятся к капиталу, а не к доходам. "Lehre v. Einkommen" появилась слишком поздно, чтобы предложенные там теории могли быть в полном объеме и последовательно осуществлены в новом, находившемся в последних стадиях законодательного развития, уложении, тем более, что для этого потребовалось бы изменение весьма значительного числа __-ов. Но странное впечатление производит то явление, что отдельные уступки, сделанные во время парламентского обсуждения в случаях особой легкости и необходимости изменения правительственного проекта тщательно маскировались правительственными ораторами посредством стремления доказать, что предложенные поправки вполне соответствуют духу правит. проекта и соответственные изменения являются только чисто внешними уступками. Характернейший пример такого отношения представляют объяснения в отчете комиссии Рейхстага (стр. 36 к _ 249 а) по поводу важных и ценных с экономической точки зрения положений _-а 256 нового уложения, оставляющих традиционную точку зрения, будто возмещение процентов бывает только в случае денежных издержек и притом только в некоторых (весьма немногочисленных) случаях, когда это особо предписано законом, ср. Lehre v. Einkommen II, __ 10, 16, 20, 26, 29. И здесь правительственные ораторы старались доказать, что соответственные депутатские предложения отвечают намерениям правит. проекта, и положения _-а 256 были приняты беспрекословно. Откровеннее в этой области отношение (официального защитника правит. проекта в Рейхстаге) в его брошюре: "Ueber den Entw. е. burgerl. GKB." к Lehre ?. Einkommen" и содержащейся в этой книге критике положений проекта ? плодах, издержках и процентах. Рядом с ожесточенными нападками на меня по поводу общего отрицательного мнения ? проекте, проводимого в приложении ко второму тому моей книги (стр. 437-628), в этой брошюре (стр. 25) помещено признание желательности исправления упомянутых специальных отделов проекта на основании той же "Lehre vom Einkommenn.

*(156) Cp. Oertmann 1. c. стр. 584. Lenhard 1. c. стр. 279: "При этом автор весьма удачно пользуется аналогией сродных норм права и опровергаетмнение, видящее в правилах, более выгодных для добросовестного, нежели для недобросовестного владельца, что то в роде награды за добродетель (Fruchtvertheilung, S. 165 ff., ifasbes. S. 182). Прекрасно также тонкое разграничение между mala fides и действительною нечестностью, которое ведет к триумфу положения "litis contestatione omnes possessores malae fidei fiunt (S. 16G)W. Hellmann 1. c. стр. 87 - 90 (Cp. также его замечание на стр. 95 и 96 его критики: "В проекте он порицает:... 2. Определение mala fides в смысле положительного знания ? чужом праве. 3. Распространение приобретения на плоды, отделенные после начала процесса. К этим упрекам нельзя не присоединиться, если признать цель всего института, как ее автор развивает во втором исследования, правильно определенною)". Ср. также Дернбург I _ 194 (новое издание). Впрочем, он, несмотря на существенную переделку дочти всего изложения _ 194 я принципиальное улучшение своего учения ? bona fides вообще (ср, _ 194 ? ?. в 3-ем изд. 1892 г. с изложением того же _-а в последующих изданиях), тем не менее не во всех специальных положениях сделал должные (и логически последовательные) поправки. В третьем издании Дернбург, согласно с господствующим мнением, определял существо понятия bona fides следующими словами: Bona fides есть "честное убеждение, т.-е- убеждение в приобретении владения без обиды другого. Она, следовательно, является чем-то этическим, а не интеллектуальным" (Ihn bildet redliche Meinung, d. h. die Ueberzeugung, ohne CJnrecht den Besitz zu erlangen. Er ist also etwas Etfeisches, nicht etwas Intellektuelles", _ 194, стр. 450). В последнем же издании (1896 г.) вместо этого читаем: "Добросовестным владельцем считается только тот, кто извинительным образом считает свое приобретение правомерным. Дольза оборота и этики здесь совпадаютъ" ("Als redlicher-gutglaubiger-Besitzer gilt nur, wer seinen Erwerb entschuldbarer Weise fur rechtmassig halt. Nulzen des Verkehrs und Ethik faJlen hier zusammen", стр. 458). Указание на "этику" вслед за определением добросовестности prima facie сближает это мнение с мнением, выражаемым в первых изданиях. Недоразумение может легко возникнуть еще вследствие того, что к положению текста: "Польза оборота и этики здесь совпадают" в примечании автор замечает следующее: "Петражицкий в своей полемике против господствующего воззрения (Fruchtvertheilung, стр. 165) не принял во внимание этой цели. 0 "награде за добродетель" по поводу добросовестности насчет собственника по истине не идет речь ("Um einen "Tugendpreis" fiir Kedlichkeit auf Kosten des Eigenthuraers handelt es sich wahrlich nicht"). Cp., впрочем, сам Петражицкий на стр. 147". Для правильного понимания этих не вполне ясных prima facie заме[аний следует принять во внимание существеяное различие следующих двух положений: 1. Существо понятия добросовестности относится к области этики, а не только ннтеллекта. Bona fides "есть нечто этическое, а не интеллектуальное", как говорил Дернбург в прежних изданиях. Bona fides есть честность, честное убеждение, mala fides есть нечестность, недобросовестность в обыденном смысле. 2. Установление правильного юридического понятия bona tides имеет важное значение для народной этики (и экономии). "Польза (гражданского оборота) и этики здесь совпадают, как намекает Дернбург в новом издании своего учебника. И в первом и во втором положении встречается слово этика, но в первом случае оно играет совсем иную роль (означая существо юридического понятия bona fides, определяя существо тех species faetin к которым законы ? bona fides применяются), нежели во втором (где речь идет не ? существе юр. понятия, а ? цивильно-политическом значении и влиянии этого понятия). Моя полемика против господствующего мнения, проведенная с различных дополняющих и подкрепляющих друг друга точек зрения в "Fruchtvertheilung" и в обоих томах "Lehre v. Einkommen", имела целью изгнать из науки первое положение и на место его ввести, научно обосновать и развить второе. В частности во всех трех названных книгах я при рассмотрении различных институтов старался показать, что господствующая теория, разделяющая владельцев и других субъектов с точки зрения честности на "козлов и барановъ" ("dass man nicht politisch gedacht hat, sondern in gerechter Weise Schafe vonB6cken scheidenwoilte", L. v. E. I стр. 337) и награждающая первых, а вторых наказывающая, ведет именно к нравственному и экономическому вреду, к самым вредным и бесчестным искушениям, к расточению хоз. благ и к деморализации, как это на всяком шагу обнаруживается при критике германского проекта (в области вещного, обязательственного и наследственного права). Ибо, исходя из ошибочного воззрения, будто дело идет ? различении честности и нечестности, законодатель последовательно признает всех тех "добросовестными", которых нельзя упрекнуть в безнравственности, хотя это такие субъекты, которые могут предвидеть эвентуальное применение к ним особых норм права bonae fidei, безопасных экономически и этически только по отношению к тем, которые prospicere non possunt. Таким образом именно в виду этических (и экономических) задач цивильной политики следует бороться против этической теории bona fides. В виду сказанного, нам кажется, противоречия между общим взглядом Дернбурга и нашим на существо bona fides не существует. Но, как сказано выше, в его руководстве остались частные следы прежнего взгляда, частные положения, исходящие из взгляда на bonae fidei posses sores, как на честных, заслуживающих разных юр. благ владельцев, и на malae fidei possessores, как на субъектов недобросовестных и заслуживающих вследствие этого строгого отношения к ним права. Так, в отделе ? specificatio, I _ 204 пр. 10, стр. 483 в 5-м изд., он находит, что только добросовестный рабочий должен приобретать novae species, ибо только "честный труд" подлежит защите. С точки зрения бесчестности, преступности по отношению к чужим правам, обсуждается mala fides в _ 154 пр. 13 (стр. 369 в ?-м изд.). От прежних изданий напрасно осталось также прим. 8 в _ 194 с выражением "понятие добросовестности, как оно вытекает из нравственного сознания", ср, также I _ 222 sub 2 etc. Также недостаточны и неполны его указания на цивильнополитическое значение bona fides н соответственного дуализма в гражд. праве. Хотя прежнее весьма неопределенное и основанное на теории "честности" указание, что "честность приобретения не заменяет правомерности (_ 194, в 3-м изд. стр. 449), но ведет тем не менее к предоставлению добросовестному владельцу известных прав,-заменено в новом издании более правильными и удачными указаниями на "облегчение оборота", с одной стороны, и опасность подрыва "прочности собственности, с другой стороны, путем предоставления прав добросовестным приобретателям и на этическое значение правильного определения bona fides, но эти замечания играют в его книге роль темных намеков, значение и смысл которых едва ли понятны и ясны для непосвященных в историю литературы вопроса. Во всяком случае из них нельзя вывести ясного определения двух существенно-различных экономических функций норм права ? bona fides, o которых мы говорили выше.

*(157) С точки зрения ratio legis признание отсутствия грубой неосторожности достаточным условием для приобретения движимых вещей по _ 932 можно оправдывать тем соображением, что для быстроты обращения товаров желательно освободить представителей спроса от необходимости справок и вообще применения большой осторожности. Такая ratio для облегчения условий bona fides в торговом обороте, очевидно, не может иметь места в области приобретения плодов имения, а тем более в области владения наследством. Именно желательно побудить претендентов на наследство к особой осторожности и обдуманности.

*(158) И оно в высшей степени право, что не доследовало правилу art. 2279 Code civil, которое является крайне несостоятельным не только вследствие упущения условия bona fides, но и именно вследствие того, что для приобретения требуется просто "possession", a не traditio на основании меновой сделки.

*(159) Распространение деления плодов на добросовестное владение есть цивильно-политическая ошибка, перешедшая в уложение из первого проекта. К сожалению, я в "Fruchtvertheilung" упустил из виду существование в первом проекте положений _-а 794-го, установляющих правила деления плодов и распространяющих их на добросовестных владельцев, так что в немецком издании настоящего исследования нет критики этих положений проекта первого чтения. Там только находятся критика правил деления доходов французского, итальянского и прусского права и положительные цивильно - политические предложения относительно деления всех периодических доходов при переходе права пользования. Эти положительные предложения оказали лишь в том отношении влияние на новое уложение, что здесь в _ 101 вместо деления только наемных и арендных плат, процентов и дивидендов (см. _ 794 первого проекта) установлено деление вообще всех периодических доходов (см. _ 101 нового уложения: oder anderen regelmassig wiederkehrenden Ertragen), кроме т.-н. естественных плодов. В этом отношении аргументация "Fruchtvertheilung" повела случайно не к улучшению, а к ухудшению проекта, поскольку дело касается и добросовестного владения. Ибо в этом случае, чем шире применение деления, тем хуже. Что же касается случаев перехода права пользования, то распространение деления на "прочие правильно возвращающиеся доходы" мы, конечно, считаем прогрессом. Но вполне удачного решения этого вопроса можно было бы достигнуть лишь путем распространения деления и на продукты добывающей промышленности (fructus naturales). Если же комиссия убоялась связанных с этим практических затруднений и осложнений (которые в известной степени действительно неизбежны) и не нашла возможным в этом отношении последовать предложениям "Fruchtvertheilung", то она должна была из числа подлежащих делению периодических доходов исключить один вид их, а именно эквивалент за предоставление извлечения естественных плодов. Что нельзя одновременно оставить без деления естественные плоды имения и предписать деление арендной платы за них, ибо такое регулирование вопроса создает мотивы для сомнительных с этической точки зрения спекуляций насчет противной стороны и ведет к экономически вредному поведению субъектов права пользования, было указано в Fruchtvertheilung (в примечании на стр. 233) в виде критического замечания по поводу Code civil, art. 585 и 586 (cf. art. 595,1429), в которых заключается этот промах. Цивильнополитическая неудачность такой комбинации слишком очевидна, чтобы составители второго проекта могли сознательно упорствовать в ее сохранения. Следует скорее предположить, что комиссия просто не обратила внимания на упомянутое указание. Причиною этого могло быть то обстоятельство, что члены комиссии вообще, конечно, не были в состоянии перечитать всю ту громадную литературу, которая касалась проекта, ипоневоле должны были в значительной степени ограничиться чтением особо составленного и напечатанного для надобностей комиссии свода критических замечаний по поводу проекта (к сожалению свод этот в продажу не попал) и письменных добавлений к нему в виде кратких извлечений из сочинений ? проекте, появившихся после заключения "периода критики". "Fruchtvertheilung" появилась уже по окончании промежутка времени, назначенного для сообщения критических замечаний, и после напечатания упомянутого свода, и из нее было сделано для надобностей комиссии краткое письменное извлечение замечаний, касавшихся статей первого проекта. Этим, вероятно, следует объяснить отчасти несколько случайный и непоследовательный характер того вообще незначительного влияния, которое оказало сочинение ? "Fruchtvertheilung" на регулирование во втором проекте и теперешнем уложении соответственных материй. Замечания, касавшиеся специально римского, французского, прусского права, хотя их mutatis mutandis можно было применить и к проекту, не попали в краткое извлечение, сообщавшее только то, что касалось непосредственно проекта. Впрочем, что касается вопроса ? распространении пропорционального деления плодов на b. f. ?, то здесь наши цивильно-политические возражения и независимо от всяких мелких случайностей едва ли могли бы надеяться на законодательный успех. Институт пропорционального деления плодов соответствует германистической трудовой теории и древне-германской поговорке: "Wer saet, der maht". Добросовестный владелец по германистической теории должен приобретать плоды пропорционально евоей cultura et cura. В области трудовой теории приобретения плодов Gierke в своей общей критике первого проекта обнаружил многократно такое воодушевление, как будто от принятия или непринятия трудовой теории приобретения плодов зависело благополучие германского народа и честь германизма. Как в правилах, соответствующих поговорке "Hand wahre Hand", по мнению германистов, заключается великий принцип "защиты честности и доброй веры" (Schutz der Bedlichkeit), так в правилах, вытекающих из поговорки "Wer saet der mahet", воплощена не менее великая идея признания прав труда. Вообще в тех случаях, где какое-либо цивильно-политическое предложение входило в действительную или кажущуюся коллизию с какою-либо старинной национальною поговоркою, не могло быть надежды на успех. Впрочем, наивная и воодушевленная фразеология германистов, в частности замечательная преданность старинным правовым поговоркам со стороны Гирке и его яростные нападки на романизм в защиту этих драгоценных ископаемых-производят более отрадное впечатление, нежели те пошлые и мелкие соображения процессуальной практичности права ("Praktikabilitat des Reclites", Ihering) и охранения разных мелких "интересов" одной из гражданских сторон, которые являлись преобладающим элементом законодательной мудрости романистов.

*(160) L. v. Е. passim и в особенности том II, стр. 514 и сл. Ср. по поводу нашей критики __-ов второго проекта об отступлении от договора Dernburg (в четвертом издании 1894 г.) II _ 41 пр. 13, который вполне присоединяется к порицанию и признает, что в критикуемых __-ах второго проекта заключаются роковые положения для германских ремесел, германского искусства и труда ("hierin liegen verhangnissvolle Satze fttr das deutsche Handwerk, die deutsche Kunst und Arbeit") и что эти положения ведут к безнравствевной эксдлоатации исполняющих заказ ("Welche Gelegenheit zur Ausbeutung des Werkmeisters, der das Arbeitsprodukt nach dem Rucktritt des Bestellers oft um jeden Preis hergeben mussu). Здесь согласен даже Gierke, Das Burgerl Gresetzbuch u. d. Deutsche Reichstag, стр. 43 и 44, несмотря на то, что соответственные законы были введены в угоду "живущего в (германском) народе правосознания, которому римский принцип ? недопустимости для верителя отступления от договора в случае неисправности должника всегда был чуждым" (Протокол заседания комиссии для второго чтения _-а 247 первого проекта).

*(161) "Поэтому запасы зерна, сена остаются за владельцем недвижимости, но хлеб еа корню, как плод еще не собранный, ему не принадлежит (кас. рега. 1871. N 150)". Из этих слов, по-видимому, следует, что автор собранным" плодам противопоставляет fructus stantes, nondum separati, так что решающим моментом он считает separatio, a не perceptio в тесном смысле.

*(162) Cp. 1. 78 D. de r. v. 6,1, где Павел по поводу употребленного Лабеоном и в данном случае не совсем точного и юридически неосторожного выражения: "Si eius fundi... fructum non coegisti" предупреждает, что collectio (coactio) fructuum нельзя смешивать с perceptio ("perceptionem fructus accipere debemus, non si perfecti collectiu-etc.).

*(163) К сожалению, прекрасная идея ст. 637 в некоторых направлениях искажена неудачными частными положениями. Так, здесь говорится ? запасах, необходимых "для посева, корма скота и на удобрение полей", но не говорится ? "корме'' людей, отоплении их жилищ (солома в южных безлесных губ.) etc. Особенно для мелких хозяйств, напр., в крестьянском быту, весьма важно не забыть и нужд самого хозяина, его семьи и помощников. Между прочим, если бы закон, упоминая ? "корме скота, не забыл и людей, то для таких мелких хозяйств, которые не в состоянии производить хлеб для сбыта, положение ст. 637 обнимало бы в сущности все fructus extantes. Далее, сама ст. 637 особенностями своей редакции ясно обнаруживает то преимущество возвращения всех fnictus extantes, то тогда нет поводов для ссор и споров. Ст. 637 как бы сознательно ведет сторон в суд, между тем как по римскому праву все дело ликвидируется просто и мирно. Что конец ст. 637 не может быть одобрен, достаточно здесь только отметить.

*(164) Мы говорим "следовало бы, а не "следует" и в предыдущем изложении вывели иные правила ? распределении приплода животных, игнорируя [статью 431. Это потому, что мы эту статью, поскольку она противоречит изложенному нами выше ? приплоде животных на основании ст. 626, ср. ст. 620 пункт 3., ст. 640 и 642, считаем отмененным законом (lex derogata). Наша цивилистика исходит из того, впрочем prima facie вполне естественного, предположения, что ст. 431 есть действующий закон, и делает соответственные выводы из него для действующего права. Эти выводы, впрочем, далеко не могут быть признаны (независимо от указанного ошибочного предположения) правильными и точно и полно отражающими действительное содержание ст. 431 толкованиями. Заниматься здесь критикою и опровержением этих толкований излишне. Не бесполезно только указать (для исправления в будущих изданиях почтенного учебника), что в руководстве Мейера названная статья не только толкуется ошибочно в ее пределах, но также подвергается неправильному в свою очередь распространительному толкованию и служит основанием для вывода общих принципов, весьма сомнительных с юридической и цивильно-политической точки зрения. Так, здесь (II _ 9, стр. 319 в 7-ом изд.) мы находим утверждение, будто "право пользования по такой вещи, которая сама собою удовлетворяет какой-либо потребности, независимо от приносимых ею плодов" не ведет к приобретению права собственности на плоды. "Напр., право пользования животными не ведет к приобретению права собственности на их приплод. Но в этом случае законодательство... полагает известный (годовой) срок, в течение которого собственник вещи, предоставленной в пользование, может требовать от пользователя выдачи приплода (ст. 431)". На самом деле статья 431 вовсе права пользования, а тем более права пользования другими вещами, кроме животных, не касается, а относится специально к иску собственника против незаконного владельца по поводу животных и к тому же именно заключает в себе лишение собственника права собственности (а не только ограничение права требования возвращения) в пользу владельца и предоставление права собственности на приплод даже недобросовестному владельцу животного. Но закон, изложенный в Своде в виде ст. 431, как оказывается из справок по законодательным источникам, был почти во всех (в каких, видно из ст. 620, 626, 640, 642) своих постановлениях отменен позднейшим законом, а именно законом 1851 г. марта 21 (Высочайше утвержденные изменяемые статьи Свода Законов ? вознаграждении за вред и убытки, ст. 609 и сл. 1 ч. X т.). В виду того, что 1 ч. X т. есть Свод, а не самостоятельное уложение, законодательная хронология никоим образом не должна быть упускаема из виду и правило lex posterior derogatpriori сохраняет полную силу и в пределах Свода.

*(165) Иначе собственник окольным путем принудил бы владельца к возмещению за проданные плоды (регресс третьего приобретателя), что противно tenor'y ст. 626.

*(166) Эти замечания ? гражданских плодах не лишние в виду того, что по этому вопросу в литературе можно найти сомнения и недоразумения весьма элементарного свойства.

*(167) Выше на стр. 6 в пр. 2 мы соглашаемся с мнением, видящим в конце 1. 4 _ 19 1). de usuc. 41,3 (idem in agnis dicendum, si consumpti sint) положение юридически невозможное, если под словами idem dicendum разуметь приобретение права собственности со стороны владельца. Это противоречит, по-видимому, тому, что мы здесь говорим в тексте, но только по-видимому. Следует принять во внимание: нашу оговорку относительно исключения потребления в тесном смысле и нашу юр. конструкцию на случай отчуждения плодов. Главным же основанием, почему в пределах римского права формула b. f. possessor fructus consumptos suos facit не имеет в виду и не может решать вещных вопросов и почему обратное в виде общего правила верно для русского права, видно из всего выше сказанного ? праве собственности на плоды по 1-й ч. X т" относящегося именно к праву 1-й ч. X т. в отличие от римского права.

*(168) К таким ненаучным теориям, основанным на нарушении этого начала, относится, напр., господствующая теория плодов. В этом смысле почти все содержание первого тома "Lehre v. Einkommen" содержит в себе сплошное подтверждение необходимости осуществления на деле приведенной regula iuris. Еще более поразительный пример это города представляет господствующее учение ? процентах (ср. 2-ую часть 2-го тома Lehre v. Einkommen), совсем непохожее на то право процентов, которое действительно содержится в Corpus iuris, но только не в тех неправильных общих изречениях источников, на которых новый романизм основал свою теорию, а вмассе отдельных частных положений и решений, представляющих в то же время в противоположность господствующей теории замечательно рациональное с цивильно - политической точки зрения право. Несоблюдение того же общего начала было причиною возникновения теории, будто предметом т. н. исков ? незаконном обогащении является фактическое обогащение ответчика etc. etc.

*(169) Их нельзя смешивать с теми теориями римских юристов, ? которых мы говорили выше в _ 23, передающих не общие начала права, а различные рассуждения ? праве, ? его разумности, ? причинах его возникновения и т. п., и которым мы придали значение лишь ненаучной и примитивной литературы ? праве.

*(170) Такое распределение и выделение, впрочем, возможно не только в ценности, но и в натуре, если, напр., жатва или уборка происходит "за сноп", если ссудивший оборотный капитал предпринимателю получает проценты хлебом и т. п.

*(171) Ср. категорическую и весьма отрицательную критику статей Свода об ответственности владельцев К. Змирлова в его статье "0 недостатках наших гражданских законов (5 гл. 2 раз. 2 кн. 1 ч. X т.)", помещенной в Журн. гражд. и уг. пр., 1883 г. кн. 7. Здесь по поводу правил об ответственности добросовестного владельца читаем: "В силу правила, установленного в первой (626) статье, добросовестный владелец не обязан возвращать полученные им с имения доходы, по день предъявления к нему собственником в установленном порядке требования ? возвращении имения. Это правило изложено в 626 ст. многословно и с ненужными пояснениями на примерах, причем приведены такие из них, которые противоречат общему правилу. Так поясняется, что добросовестному владельцу принадлежат убранные с полей и лугов хлеб,сено и проданный или переведенный в другое имение приплод от животных. Как известно, к числу доходов имущества принадлежат и так называемые его естественные плоды, каковы приплоды от животных, хлеб и сено с полей и лугов и т. п. Раз животное дало приплод или поле дало урожай хлеба, или луг урожай сена, все это-приплод, хлеб и сено становятся доходом с имения, полученным за истекшее время, без вычета даже издержек на получение их. Следовательно, в силу общего правила, что добросовестному владельцу принадлежит право на все доходы, полученные с имения за истекшее время, -он должен иметь право и на уродившиеся хлеб и сено или приплод от животного, без различия, будет ли убрано с июля и луга хлеб и сено, и увезут или продадут приплод. Таким образом непоследовательно обусловливать право на плоды с вещи совершенно побочным обстоятельством-успел ли сбыть или перевести эти плоды добросовестный владелец или нет. Затем, 634 ст. устанавливает крайне нерациональное правило ? том, что добросовестный владелец не отвечает за вред, причиненный имуществу его небрежностью... Между тем основное положение, выработанное еще римскою юриспруденцией, заключается в том, что всякий обязан вознаградить за вред, нанесенный не только собственным его действием, но и собственною небрежностью или неосторожностью" (стр. 109 и 110). Последнее замечание автора, выражающее его недовольство и правилом 1 ч. X т. об ответственности владельца за повреждение капитальной вещи, интересно для нас в том отношении, что оно дает некоторым образом ключ к его критике 626-й статьи. Указание на правила, выработанные "римской юриспруденцией", бросает свет и на смысл и источник указания на противоречия в ст. 626. Оно облегчает нам толкование несколько неопределенных выражений автора: "право на уродившиеся хлеб, сено или приплод от животного", "раз... поле дало урожай хлеба или луг сена, урожай, все это... становится доходом с имения, полученным за истекшее время"... Prima facie можно было бы подумать, что автор требует приписания владельцу права собственности на плоды с момента их "рождения" и появления на поверхности поля, но, принимая во внимание правила, "выработанные римскою юриспруденцией и (точнее учение романистов ? свойстве некоторых вещей рождать из себя новые вещи и об органических произведениях), не трудно догадаться, что он имеет в виду отделение органического произведения от главной вещи и с этого момента приписывает право собственности добросовестному владельцу. Prima tacie могло бы возникнуть недоумение, откуда "известно", что к числу доходов имущества принадлежат и так называемые его естественные плоды" и т. д. Из экономической науки и из понятий и словоупотребления современной повседневной жизни тех сведений, которые автор передает, как "известные", ? понятии "доходов" и в частности полученных уже доходов", добыть нельзя. Всякий помещик, напр., на вопросы: 1) когда он считает "доход с имения полученным за истекшее время", с того ли момента, "когда поле дало урожай хлеба или луг урожай сена", и 2) является ли для понятия полученного уже дохода "побочным обстоятельством", успел ли он сбыть эти плоды или нетне задумываясь, ответил бы отрицательно и даже, может быть, был бы поражен вопросом u возымел бы подозрение, что его собеседник читает коварное намерение доказать, что для получения доходов с имения и благосостояния помещиков безразличны современные низкие цены и затруднения сбыта хлеба. Конечно, положения автора - более невинного свойства, но чтобы узнать источник, откуда они "известны", нужно принять во внимание, что извлек современный романизм из правил, выработанных римскою юриспруденцией, и повторяет традиционно в виде "учения об органических произведениях". На самом деле источники римского права по крайней мере в 90 из 100 случаев под выражением fructus percepti (и подавно в случае выражения reditus perceptus и т. п.) разумеют доход в денежнохозяйственном смысле (ср. L. ?. ?. ? __ 10-16), но ни этот факт, ни другие действительные правила римской юриспруденции ? доходах не находят правильного и точного отражения в учении романистов ? плодах, представляющем лишь странную карикатуру действительного содержания источников. Автора, очевидно, ввело в заблуждение именно это ошибочное учение, точно так же, как его упрек по адресу положения статьи 634, освобождающего владельца от ответственности за такое повреждение главной вещи, "которое могло бы быть приписано его небрежению", коренится в дошедших до него не вполне точных сведениях об отношении римской юриспруденции к вопросу об ответственности владельца за целость главной вещи (римское право не только не ввело ответственности владельца за последствия culpa, но даже, вполне резонно с цивильно-политической точки зрения (ср. выше __ 19, 20) и согласно с общими принципами гражданского и современного уголовного права, отрицает возможность наличности вины в юридическом смысле в случае bona fides. Culpa и bona fides-понятия несоединимые и исключающие друг друга; только scienti potest culpa obici).

*(172) Cp. L. ?. ?. II, стр. 592 и сл

*(173) И в этом случае действительное постановление закона рациональнее искажения, ср. L. v. Е. П, стр. 275 и сл. ? постоянном и оборотном капитале.

*(174) Ср. Lehrp vom Einkoramen, II, стр. 437-628. В скором времени мы надеемся доставить обзор этих "соображений" и на русском языке.

*(175) Ср Lehre vom Emkommen, II, стр. 500 и сл. Иллюстрацию к этому положению мы находим, между прочим, и в области учения ? принципе "Hand wahre Hand" и притом именно в мотивах к рассмотренным нами положениям первого проекта -? именно в томе III мотивов на стр. 344 читаем: "Для гражданского оборота в области движимостей в высшей степени важно доставить добросовестному приобретателю обеспеченность его приобретения Той же потребности в области права недвижимостей отвечает законная защита доверия к publica fides поземельной книги. В области движимых вещей вместо поземельной книги основанием защищаемой добросовестности является держание вещи н владение на стороне отчуждающего, которые делают последнего способным удовлетворить, путем передачи, требованиям вещного договора". Это рассуждение не может быть признано достаточно глубоким и правильным экономическим обоснованием принципа "Iland wahreHand", но здесь по крайней мере замечается та верная мысль, что требуется гарантия приобретательного эффекта для устранения страхов и опасений на стороне приобретающего и для облегчения этим путем сделок отчуждения и приобретения. Но эта мысль играет роль жемчужного зерна в куче иных соображений ? том, достоин ли защиты интерес собственника или приобретателя, куда должна склониться справедливость, кто больше виноват, etc. Что правильных выводов из мелькнувшей правильной мысли составители проекта не сделали, мы видели выше. Что критики, предлагая поправку относительно безмездных сделок, тоже не сумели оценить и применить этой мысли, а вместо этого толкуют ? частном интересе собственника и безмездного приобретателя и занимаются вопросом, какой из них более достоин защиты с точки зрения справедливости, тоже видно из вышеизложенного. Выше же мы убедились, что сделали составители второго проекта, имевшие в своем распоряжении мотивы первого проекта и замечания критиков.

*(176) Об отличии правового инстинкта новых ученых юристов от правосознания древних юристов и от "правосознания народа", ? роли бессознательного элемента в происхождении права нового германского уложения, ? направлении чувства справедливости составителей уложения и критиков проекта и ? печальных результатах законодательствования по инстинкту etc. etc. ср. Ь. ?. ?. II, стр. 437-628.

*(177) Впрочем, это относится специально к Иерингу. Другие обыкновенно полагают, что Иеринг в этом отношении не совсем справедливо относится к древним юристам, что эти последние приписанных им Иерингом постыдных целей не преследовали. Ср. Eck 1. с. стр. 36: "Нам кажется этот прием Иеринга сводить всевозможные положения римского права на хитрые и злые мотивы произвольные и несправедливые Референта удивляет то обстоятельство, что Иеринг мог с любовью и удовольствием заниматься наукою права, которое он так толковал (eod), Тем не менее разные исторические положения этого рода выставленные Иерингом, все-таки нашли последователей. Конечно, теории в роде той, что в законодательстве XII таблиц был упущен закон об изнасиловании нарочно, чтобы можно было пользоваться свободными девушками in causa mancipii, считаются лишними научными эксцессами и крайними увлечениями Иеринга и последователей не нашли (Eck 1. с., стр. 36, примечание). По нашему мнению, историческое достоинство этого рода теорий не хуже других, в которых Иерииг или его последователи тоже без исторических доказательств приписали древним нравопроизводителям более благовидные цели. Все это направление мы считаем "научным эксцессом".

*(178) Этот эдикт не сохранился, так что правильнее было вместо слов "на основании эдикта претора" сказать: на основании собственной фантазии. Здесь обещается в существе дела создание собственной интуицией целой системы права.

*(179) Leonhard в своей новейшей статье по доводу нового гражданского уложения (напечатанной в Гарлемском журнале "Rechtsgeleerd Magazijn" и появившейся также в виде отдельных оттисков: "Die Vollendung des Deutschen burgerlichen (iesetzbuches", 1897 г.), рассказывая своим иностранным читателям вкратце историю нового уложения, сообщает ? п?следних стадиях этой истории следующее (стр. 6 и сл. в брошюре): Во время выработки второго чтения правительственного проекта и в дальнейших последних законодательных стадиях юриспруденция за немногочисленными спорадическими исключениями прекратила критическое обсуждение законодательных работ по политическим мотивам. В частности друзья кодификационного дела старались не возбуждать таких рассуждений, которые бы могли замедлить успех национального предприятия. Те враги первого проекта, которых не удовлетворило и второе чтение, сложили оружие и ограничились частичными и краткими протестами; к таковым относится речь Дернбурга по поводу проекта в Прусской Палате Господ и его же маленькая брошюра под заглавием: "Persimliche Rechtsstellung nacli deni bttrgerlichen G-esetzbuche", a также брошюра Gierke: "Das Burgerliche Gesetzbuch und der Deutsche Reichstag". Известную сенсацию ("ein gewisses Aufsehen") из сочинений, направленных против проекта, возбудили два труда Петражицкаго; "Fruchtvertheilung и Lehre vom Бидkommen, которвд пользуются результатами новой экономической науки ? указывают на отсутствие "цивильной политики", как особой ветви юр. наук, которая до.Ижна исследовать основные принцииы, долженствующие руководить гражданским законодательством. Далее, на стр. 8 и сл. Деонард пытается опровергнуть значение этих сочинений для вопроса ? кодификации гражд. пр. в Германии цутем след. не вполне гармонирующих друг с другом аргументов: С одной стороны, он указывает, что в Германии уже с давнего времени существует "цивильная политика" в виде обсуждения многих вопросов de lege ferenda eo стороны "Съезда германских юристов" (der deutsche Juristentag), в виде влияния учений Иеринга и в виде предварительных обсуждении кодификационного вопроса со сторон> "подготовительной комиссии", которая решила, что "сомнительные вопросы необходимо будет решать главным образом сообразно с потребностью и целесообразностью". [В этом аргументе автор, очевидно, доказывает не наличность "цивильной политики" в нашем смысле, в смысле самостоятельной науки, а то явление, что и прежде в Германии иногда случалось обсуждение вопросов de lege ferenda и что сознавался принцип, что законодатель должен заботиться ? целесообразности создаваемых законов. Конечно, Леонарде прав. Цивильною политикою в таком смысле занимались и авторы XII таблиц, римскаяюриспруденция и римские императоры, авторы различных германских кодексов, напр., прусского, и отдельных гражданских законов etc., a такого труизма, что законодатель должен заботиться ? целесообразности законов, я никогда особо не выставлял, ибо это было бы тривиально. Иеринг в своем мотто "цель есть создатель права" тоже выражает не этот труизм, а иную теорию, которую я считаю принципиальным заблуждением (регрессом к прежним ошибкам) и против которой совершенно рационально боролась историческая школа]. Во-вторых, Леонард указывает, что создание законодательных предложений "для всех времен" было бы возвращением к ошибке школы естественного права. [И в этом отношении он прав, только это замечание науки политики права в нашем смысле вовсе не касается, хотя в других отношениях эта наука действительно является преемницею и продолжательницею трудов науки естественного права. Странно, что Леонард еще теперь возвращается к этого рода упрекам по адресу цивильной политики, не смотря на то, что отношение науки политики права и в частности ее метода к школе естественного права уже достаточно определенно выяснено в наших сочинениях и правильно указано другимиг авторами, которые обсуждали этот вопрос (ср., напр., Kuhlenbeck, Jurist. Litteraturblatt Nr. 72. Bd. VIII, Nr. 2, стр. 34: "Nur eine solche, mit Unrecht dem fruheren abstrakten Naturrecht zu vergleichende, auf vergleichender Rechtswissenschaft und positivistischer "Civilpolitik" fusaende vornehme Haltung der Theorie wird auch"...; тот же автор в своей рецензии X-го тома Lehre vom Einkommen в Blatter f. Rechtspfl. ?. 46, стр. 375 замечает: "Хотя мы таким образом автора... сообразно с его же собственным желанием можем назвать современным представителем школы естественного права, но мы бы совершили несправедливость, если бы предположили у него тот же недостаток исторической основательности и исторического и догматического знания, который свойствен был старой абстрактной школе естественного права"...] В третьих, Леонард соглашается, что мотивы первого проекта не занимались обсуждением и оправданием "общеполезности" предлагаемых принципов, а были посвящены главным образом догматическим выводам, но указывает, что впоследствии положение дела изменилось и что в последней стадии мотивировки проекта, а именно в объяснительной записке (Denkschrift) к окончательному правительственному проекту, замечаются признаки "веяния нового цивильно-политического ветра" (вип neuer "civilpolitischer" Wind geweht hat). "Везде господствует в ней стремление для предлагаемого привести практическо-политические основания. Если, несмотря на это результаты такой работы некоторых, которые тоже стремятся к практическополитическим целям, не удовлетворяют, как это именно имеет место по отношению к воззрениям Петражицкого, то здесь нет ничего удивительного. 0 несомненных результатах при этом методе может быть еще меньше речи, нежели при других методах. Нигде не выступает так ясно, как именно в области политических соображений, положение: "Quot capita, tot sensusu. Цивильно-политический метод сам по себе таким образом не ручается за убедительную силу своих результатов Им можно пользоваться только в рамках правно-исторического развития"... [Последнее замечание, по-видимому, имеет в виду опять "заблуждения школы естественного права". Что же касается указания на "веяние цивильнополитического ветра" в последних стадиях выработки нового уложения, то это замечание едва ли может быть соглашено с тем, что автор высказал раньше ? наличности с давних пор цивильной политики в Германии. Но затем следует принять во внимание, что реформа гражданского права весьма серьезная и сложная задача, и что для решения ее вовсе ие достаточно кратковременного дуновения цивильно-политического ветра, а требуется продолжительная научная работа. Во всяком случае для нас интересно признание, что в первоначальных стадиях законодательных работ "цивильнополитического ветра" не замечалось. Брошюру Леонарда я получил уже после напечатания X-ей части настоящей книги, так что раньше я не мог принять во внимание его замечаний.

*(180) Ср. еще раньше Leonhard в "Beitrage zur Erlauterung des I)eutschen Rechtes, XXXYUI, 1894 стр. 751: "Немецкая юриспруденция (толкование права) посредством испробованных средств ограничительного и распространительного толкования сможет исцелить пороки проекта без помощи законодательства. Это относится также к большинству порицаемых Петражицким недостатков проекта". В новейшей, упомянутой выше, брошюре Леонарда мы с великим удовольствием констатировали отсутствие этого аргумента (ср. L. v. Е. II, стр. 625 и сл.)

*(181) Об отношении германской литературы к цивильной политике подробнее скажем в другом месте, там же будут приведены цитаты. Странным и печальным (не с авторской точки зрения) кажется нам тот факт, что русская литература до сих пор игнорирует эти вопросы. До сих пор не нашлось ни одного писателя, который бы счел соответственное движение в германской литературе и программу науки политики права достаточно интересно), чтобы сообщить ? ней читающей публике. Единственным юристом, который счел своим долгом выразить публично сочувствие защищаемой здесь программе является I, Покровский (в своей талантливой и интересной в различных направлениях вступительной лекции ? "Желательной постановке гражданского права в изучении и пр подавании", прочитанной в 1896 г. в Киевском Университете и напечатанной в том же году в Киевск. Ун. Изв.). "Заключительную ступень в системе теоретических наук ? гражданском праве-замечает он должна занять т. н. политика гражданского права или гражданская политика, необходимость которой, как самостоятельной науки, с особенно настойчивостью указывается Л. О. Петражицким ("Die Fruchtvertheilung "Die Lehre vom Einkommen", в особ. Bd. II, Anhang) и все более и боли признается за последнее время в среде германской науки. Гражданская политика должна изучить гражданское право, как орудие в наших руках для достижения наших идеалов, она должна изучить действие правовых норм на развитие общественной жизни и общественной психологи и, подобно экономической, финансовой или уголовной политике, дать нам искусство посредством гражданского права служить делу общего развитии человечества". На немецком языке из русских юристов выразили косвенно свое сочувствие цивильно-политическому течению М. Я. Пергамент (в своей критике сочинения Oertmann'a: "Der Vergleich", которому автор, как он сам указывает на стр. 280, старался "сообщить цивильно-политический характер", что одобряет и рецензент: "Yom civilpolitischen, diesem wichtigen von Petrazycki in seiner ganzen Tragweite zum Ausdruck gebrachten Ge· sichtspunkt betont Verf.<, Zeitschr. d. Sav. St XVI, rom. Abth. Стр. 358) и П.Е. Соколовский (в цитированной выше статье, стр. 308). Из германских юристов, выразивших публично свое отношение к науке политики права и цивильной политике в частности, враждебную полемику и отрицание возможности осуществления предложенной программы заявили только Леонард (в рецензии первого тома L. v. E. Bcitrage zur Erlauterung des Deutschen Rechtes XXXVIII, 1894, стр. 752 н в упомянутой выше брошюре 1. с.) и Зом (1. с. стр. ??5 и сл.). Несмотря на то, что их враждебные голоса представляют незначительное меньшинство, высокий научный авторитет и вполне заслуженное научное уважение и внимание, которыми пользуются эти два выдающихся юриста, способны возбудить некоторые сомнения и опасения, и о сочувствии германской юриспруденции программе цивильной политики можно говорить лишь с оговоркой по поводу их мнения. Но эти опасения в значительной степени рассеиваются тем обстоятельством, что оба противника ввели в свою полемику явное и весьма благоприятное для "пропаганды" программы внутреннее противоречие. А именно, оба они, отрицая ценность предложенного цивильно-политического метода, признают в то же время ценность многочисленных специальных результатов приложения этого метода и даже (отрицая значение моей полемики против германского проекта, как целого, in complexu) рекомендовали их вниманию законодательства в последних стадиях кодификации (Leonhard, Beitrage, стр. 751, Sohm, стр. 25). Оба автора в начале и в конце своих полемик намекают на политическую тенденцию их нападений, основанную на воображении несуществовавших опасностей для кодификации. Во всяком случае Зом в спокойное и свободное от политической нервности время счел бы ниже своего достоинства писать то, что, к сожалению, находится по адресу цивильной политики, а еще больше личности автора критикуемого им сочинения в брошюре, написанной им в 1896 г.

*(182) Ср. нашу статью "Предстоящая реформа акционерного законодательства в России" в "Русском Экономическом Обозрении" N 1, стр. 6 и сл. стр. 21 и сл.

Предисловие

Настоящее исследование представляет в значительной степени повторение на русском языке второй части моей книги, изданной в 1892 г. на немецком языке под заглавием: "Fruchtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten". Как заключенные в Fruchtvertheilung три специальные исследования, так и оба тома моего последующего труда: Lehre vom Einkommen-преследуют более общие задачи, нежели те, которые выражены в их заглавиях. ? именно, они имеют в виду доказать необходимость и возможность основания науки политики права и в частности науки политики гражданского законодательства, "цивильной политики" ("Civilpolitik"), a также содержат попытку установить научный правно-политический метод и решить некоторые другие вопросы, имеющие основное и т. ск. преюдициальное значение для развития и успеха предполагаемой науки.

Самым главным условием для возникновения науки цивильной политики является, конечно, выработка действительно научного метода цивильно-политического исследования и доказательство возможности и плодотворности его применения. Для этого, в свою очередь, недостаточно было бы общих теорий и рассуждений, а прежде всего необходимо показать применение метода и его плодотворность на деле путем приложения его к исследованию специальных областей и вопросов.

То обстоятельство, что защищаемые мною общие идеи в сравнительно короткое время приобрели известный, постепенно возрастающий, круг сторонников в германской литературе, объясняется вовсе не убедительностью общих доводов и рассуждений, помещенных в приложениях к первому и второму тому "Lehre vom Eiukommen", a специальными результатами применения этих общих точек зрения в главных частях названных монографий.

Несмотря на то, что оба тома Lehre vom Einkommen содержат во всех частях и даже почти во всех параграфах отрицание господствовавших до сих пор учений по существу и замену их совершенно отличными от них теориями (в особенности в области учения ? процентах) и что первое исследование "Fruchtvertheilung" направлено на решение такой задачи, которая после бесконечного ряда бесплодных попыток ее решения была объявлена неразрешимой загадкой романистической науки, все эти многочисленные новые теории встретили со стороны литературы признание, далеко превзошедшее самые смелые ожидания автора, и получили доступ в храм науки почти без противоречия и оппозиции*(1).

Далеко не такой успех достался на долю второй части Fruchtvertheilung, т.-е. моей теории прав добросовестного владельца на плоды. Несмотря на то, что именно это исследование привносит сравнительно наименее нового и во всяком случае в догматической и исторической части вовсе не отличается научно-революционным характером, литературные голоса по поводу него разделились; в частности, против моих исторических замечаний обстоятельно и решительно высказался авторитетнейший из современных историков римского гражданского права-Alfred Pernice. Он, а также Oertmann оспаривают в связи с историческим разногласием и мою цивильно-политическую теорию института, так что и последняя не может считаться признанною и принятою со стороны науки, несмотря на вескую поддержку ее со стороны других авторитетных юристов (Dernburg, Leonhard).

Таким образом это исследование постигла сравнительная неудача и из системы специальных фортов, воздвигнутых тяжелым и усиленным трудом для укрепления защищаемых мною общих идей, этот форт оказался или, как я думаю, показался слабым и должен быть защищен и укреплен заново.

Полемика Перниса и Эртмана не поколебала моего убеждения в правильности взглядов, выставленных и обоснованных во второй части Fruchtvertheilung. Напротив, после напечатания своего исследования ? правах добр. владельца на плоды на немецком языке я случайно нашел в источниках римского права неожиданное и непредвиденное решение спорных исторических вопросов в мою пользу, а исследовав внимательнее отношение статей 1 ч. X т. к вопросу ? правах владельца на доходы, я убедился, что и здесь есть весьма интересный материал, требующий освещения и обработки с точки зрения идеи, проведенной мною во второй части Fruchtvertheilung.

Неудача постигла главный результат моего исследования ? добросовестном владении и в области законодательства. Составители германского уложения лишь отчасти и только в побочных пунктах согласились с указаниями Fruchtvertheilang, а в главном пункте не только им не последовали, но даже сделали трудный шаг в противоположном направлений - под влиянием замечаний Эвдемана, противопоставившего идее римского права, изложенной в Fruchtvertheilung, иную идею для устроения института приобретения плодов, а именно, германскую идею ограничения виндикации в области права движимостей. Эту мысль, а равно ее выражение в новом германском уложении я считаю полным искажением института и его экономической функции. Противопоставления этой идеи моей теории я при составлении Fruchtvertheilung предвидеть не мог, а если бы и предвидеть; то посвящать ей много места счел бы излишним, но теперь она имеет в свою пользу авторитетную санкцию новейшего гражданского кодекса и требует внимательной критики и всестороннего опровержения.

Сказанное объясняет как выбор темы настоящего сочинения, так и то обстоятельство, почему объем настоящего русского сочинения значительно больше, нежели объем первого немецкого издания, и почему оно приобрело в значительной степени полемический характер.

Сверх намеченного, еще в одном отношении сделано важное добавление к тому, что содержалось в немецком изложении. Там я, исходя из специального института приобретения плодов, старался исследовать цивильно-политическое значение понятия bona fides вообще с точки зрения производства, с точки зрения охраны хоз. благ и производительных частнохозяйственных организмов от повреждения и разрушения. Теперь, в русском издании, по поводу принципа en fait des meubles la possession vaut titre (Hand wahre Hand) прибавлено и рассмотрение второй экономической функции особого права на случае bona fides, a именно, исследование значения bona fides с точки зрения цивильной политики обращения хозяйственных благ (_ 28).

Позитивно-правовой материал, из обсуждения и оценки которого исходит мое исследование, взят главным образом из Corpus iuris, а именно, первая част книги (стр. 1-42) исключительно посвящена догматическому установлению содержания относящихся к институту норм римского права, следовательно и толкованию римских источников. Следующие __ до _ 17 (до стр. 111) включительно тоже имеют главным образом романистическое значение и могли бы представить разные затруднения для читателя, менее близко знакомого с латинским языком и романистическою доктриною. Напротив, дальнейшее изложение от стр. 112 (или стр. 118) имеет более общий, экономический и правно-политический характер и самостоятельное, независимое от римского права, значение. Поэтому на случай, если бы для настоящего сочинения нашелся читатель не романист, считаю нужным заметить:

Для понимания второй части книги необходимо иметь в виду главным образом след. положения:

По римскому праву субъект, который извлекает из чужого имения или иной чужой вещи доходы вследствие извинительного заблуждения, что ему принадлежит право собственности или иное право на вещь, содержащее в себе право пользования и извлечения доходов, - не обязан возвращать действительному управомоченному добытого бесправно дохода и даже приобретает право собственности на извлеченные им плоды, а только обязан вместе с имением возвратить наличные еще in natura продукты (fructus extantes). Странным и непонятным здесь представляется:

1) Почему и на каком основании фактический, неправомерный владелец чужой вещи приобретает право собственности на ее плоды? 2) Почему, раз ему предоставлено право собственности на плоды, для него существует обязанность возвратить некоторые из этих плодов, причем деление плодов на наличные и потребленные (проданные, употребленные в пищу etc.), по-видимому, лишено всякого разумного основания? Многие романисты пытались найти такое юридическое толкование римских правил, которое бы устраняло их странность и непоследовательность. Но для этого им приходилось прибегать к произвольному и тенденциозному толкованию источников, причем результаты этого насилования исторических и юридических данных (даже при предположении согласия с источниками) далеко не могут быть признаны удовлетворительным решением проблемы. Так, напр., многие пытались конструировать (юридически обосновать) право собственности владельца на плоды путем возведения добр. владельца в "предполагаемого", "фиктивного", "бонитарного" etc. собственника. Но это не юр. конструкция, а юр. деструкция, не объяснение, а затемнение дела и самообман, ибо действительное существо (правильная юр. квалификация) нашего института состоит именно в том, что он является ius singulare, a именно, представляет изъятие из общего и коренного принципа частно-хозяйственной системы распределения-из принципа, по которому собственнику капитала юридически приписывается и гарантируется и доход с него. Другие тоже путем произвольного обращения с источниками и историческими фактами пытались доказать, что классическое римское право регулировало вопрос иначе, более рационально, но что классические тексты и право были искажены компиляторами.

Настоящее исследование, напротив, пытается давать разумность римских правил и объяснить их ratio съ

такой точки зрения, которая не только ее ведет к произвольному толкованию источников в данной области, но вместе с тем проливает свет на многие другие институты гражданского права, до сих пор весьма неправильно обсуждавшиеся со стороны юриспруденции, и даже является столь общею и необходимою, при оценке норм гражданского права, точкою зрения, что ей следует приписать методологическое значение.

Первоначально я предполагал начать научную "пропаганду" своих общих правно-политических принципов на русском языке не с издания специальных исследований, а с изложения выработанной мною (конечно, еще в весьма несовершенном и неполном виде) т. ск. "общей части" науки политики права и в частности гражданского права. Для этой цели я написал и начал печатать в начале прошлого года "Введение в науку политики права". Значительная часть этого сочинения (больше 200 стр.) уже была напечатана в прошлом году (менее значительная часть появилась в Киевских Унив. Известиях), но дальше 15-го листа печатание до сих пор не подвинулось вследствие своеобразных бедствий и препятствий типографского свойства. После ликвидации дел бывшей типографии Унив. Св. Вл. и приведения ее в порядок новым владельцем я надеюсь возобновить печатание и издать свое "Введение". До издания этой книги некоторые замечания настоящего исследования могут показаться для читателя, незнакомого с моими немецкими сочинениями, не вполне понятными, а после издания "Введения" окажется, что некоторые другие замечания излишне повторяются в обеих книгах. Эти недостатки произошли вследствие упомянутых непредвиденных обстоятельств, а не от литературной небрежности.

Примечания

*(1) Впрочем, по поводу моей теории деления доходов приданого (а именно, против моих объяснений на стр. 31-41 Fruchtvertheiltmg) проф. Lotmar написал пространную и ожесточенную полемику (в Jahrbucher Иеринга. 33 В. стр. 225--298), в которой пытался путем приемов весьма сомнительного и в немецкой литературе особенно необычного свойства доказать, что моя теория деления доходов приданого зиждется на элементарных ошибках и содержит массу противоречий. Но эта полемика имела для автора ее только отрицательный-и притом не только с научной точки зрения успех (ср. мой ответ в Jahrb. Иеринга. В. 33, стр. 448-459 и по этому поводу Dernburg, Pandekten III _ 22 ?. 6: "Lotmar hat Petrazycki nicht zu widerlegen vermocht''; Oertmann в Archiv f. burgerl. Recht, IX, стр. 419 и сл.: Petrazycki's "Fruchtvertheilung" hat das Signal zu einer litterarischen Fehde zwishen ihra und Lotmar gegeben. Letzterer versucht die im ubrigen allgemein-so auch vom Referenten-als richtig anerkannte Petrazycki'sche Auslegung der vielbestrittenen 1. 7 _ 1 D. s. m. als unrichtig darzuthun... Ich glaube, dass es gar nicht der Petrazycki'schen schlagfertigen Entgegnung bedurft hatte, um Lotmar's Ansioht als h6chst unwahrscheinlich zu erweisen. Jhr scharfsinniger Autor tritt sich, nebenbei bemerkt, durch eine wenig anmuthende Form der Polemik... selbst zti nahe.