II. Обязанности юриспруденции в России

В России состояние юриспруденции представляется в особенно печальном виде. Незаметно силы и радости научного творческого труда; вместо согревающей и одушевляющей веры в свою миссию и свои культурно-этические задачи и сообразной с этим кипучей и воодушевленной деятельности, русская цивилистическая юриспруденция проявляет апатию, бессилие и мрачный скептицизм. Сколь печален путь на таком поприще, под которым не чувствуется животворной нравственной почвы и пред которым не видно идеала!

Доказывать наличность болезни и немощи и перечислять разные симптомы и последствия их было бы излишне, но следует подумать ? средствах оздоровления.

Сказанное выше по поводу германской юриспруденции в значительной степени приложимо н здесь. Но не излишне указать и на наличность некоторых особенных обстоятельств, которые придают намеченной выше программе для русской юриспруденции особенное, усиленное значение.

А. что касается цивильной политики, то, в виду весьма неудовлетворительного состояния гражданского законодательства (что, конечно. тоже не требует особых доказательств) и в виду приближения реформы его, программа этой науки и ее осуществление по мере сил и возможности получает в России особенное значение, значительно более важное, нежели та же программа в Германии. Со стороны русской цивилистики повторение того промаха, который сделала германcкая юриспруденция, не подумавшая до кодификации о подготовлении этой грандиозной и трудной работы, о разработке и развитии цивильной политики, представляло бы не imprudentia, a dolus malus, было бы не промахом и заблуждением, а преступным и безнравственным упущением. Германскую юриспруденцию оправдывает с нравственной точки зрения ее bona fides, в частности романистическую юриспруденцию ее вера в программу "durch das rOmisehe Recht uber dasselbe hinaus", вообще то обстоятельство, что она просто упустила из виду предстоявшую кодификацию, и что вопросы о необходимости, осуществимости, основных проблемах цивильной политики, ее посылках, о методе цивильнополитического исследования не были заблаговременно возбуждены, что не было предложено никакой научной программы для подготовки дела кодификации, и даже не был поставлен вопрос о необходимости особой программы и особого способа подготовки к реформе гражданского права. Германских юристов нельзя винить в преступной пассивности, в сознательном уклонении от исполнения гражданского и научного долга; о них можно только сожалеть, как о жертвах недоразумения.

Теперь в Германии вопрос кодификации уже решен; теперь там можно сказать: уже поздно. надо было догадаться раньше. Программа цивильной политики уже в момент своего возникновения лишилась там того ближайшего практического значения, какое она имеет в странах, где предстоит в ближайшем будущем реформа гражданского права. Несмотря на это и на то, что недавно состоявшееся новое уложение в высшей степени поглощает силы и время немецких цивилистов, отвлекая их от проблем цивильной политики, все таки программа науки политики гражданского права нашла в Гершшии весьма решительных приверженцев и число их постоянно возрастает*(181). Но в России именно в виду необходимости реформы гражданского права проблемы цивильной политики имеют весьма реальное значение, и занятие ими является не только научным но и гражданским долгом всех тех, которые в состоянии работать в этой области и способны вложить свою лепту в это дело. Для успеха труда необходимо по возможности скорее поднять в литературе я обсудить соединенными силами общие предварительные вопросы, решение которых необходимо для действительно научной постановки и разработки этой будущей науки (об основных задачах, методе, исходных данных цивильной политики, как науки etc.). К этому мы возвратимся в другом месте.

В. Здесь остановимся подробнее лишь на том особом и усиленном значении, которое имеет в России правильное сознание задач юриспруденции в тесном смысле, и на особенно высокой ценности правильной догматики положительного права.

У нас особенно необходимо для общего блага и прогресса сознание важности, ценности и святости юриспруденции, как таковой, как дисциплины, стоящей на страже юридического начала, принципа легальности и всего того, что из него следует, и руководящей возможно правильным, последовательным и настойчивым осуществлением этого принципа.

Ясное сознание культурной важности, мало того-первейшей, настоятельной и неотложной необходимости этого начала для всякой культуры и всякого здорового прогресса даст, с другой стороны, русской юриспруденции ту нравственную и научную почву, которая, к сожалению, под влиянием недостаточного признания достоинства и ценности догматики права и некоторых лжеучений начинает шататься под ее ногами и даже исчезать.

1. Главнейшее и самое существенное обстоятельство, которое мы при этом имеем в виду, думая ? положении и роли юриспруденции у нас, состоит в том, что в России чувство законности и принцип легальности по самому существу и основаниям правового строя имеют особенное и чрезвычайное значение; по сравнению с западными государствами в России принцип легальности имеет т. ск. особую добавочную ценность и при том эта добавка к обычному значению имеет громадный вес. Если на западе тенденции Иеринга могли иметь успех, то это не так удивительно. Ибо то, что абсолютно гарантировано и что легко можно защитить, обыкновенно меньше ценится; за сохранность его не опасаются и ценность его перестают ощущать. Что у нас учения модной школы не вызвали должного протеста, весьма удивительно и вовсе не говорит в пользу развития общественной сознательности со стороны юриспруденции. На вершине общественного здания ради здоровья всего организма и в широких фундаментах его ради собственного блага "юр. логика" и т. п. должны представляться и обыкновенно представляются и сознаются, как великие, принципиальные и абсолютные блага. После периода некоторой неясности к счастию, по-видимому, свет, откуда следует, опять начинает исходить живыми и теплыми лучами. Но в средних этажах пирамиды близко вершины и далее в разветвлениях исполнительного механизма "юридическая логика" подчас бывает весьма неприятным и кажется лишним и мешающими элементом. Теория "интересов", "целей" и т. д. здесь как раз кстати. Здесь образуются между прочим те "виды", которые затемняют горизонт для смотрящих сверху и снизу и создают преграду для осуществления законов и взаимодействия крайних частей организма. Для юриспруденции, кажется, легко, наблюдая все это со стороны, усмотреть, к чему она призвана и какую ценность имеет догматика права, юр. понятия, юр. "логика" etc. etc. Профессор права особенно у нас может легко понять, какой вред он наносит слушателям, призванным впоследствии осуществлять право, и всему обществу, если он без должной критики преподносит ему, как величайшую мудрость и последнее слово просвещенной науки, модные лозунги ? превосходстве "интересов" над понятиями и принципами, если он приучает его к толкованию законов по модным рецептам и т. п.

2. Правовое чувство, инстинкт святости законов есть драгоценное отложение продолжительного, равномерного и постепенного культурного развития. В различных странах вследствие различия в степени культуры, вследствие различия в степени равномерности ее исторического развития, вследствие особенностей общей структуры правопорядка etc. etc. замечается значительное, подчас весьма поразительное различие в психологической силе, крепости и чистоте юридического принципа в народе, в органах власти etc. Чем беднее и слабее народ в этом отношения, тем священнее, тяжелее, но вместе с тем и плодотворнее додг и деятельность юриспруденции, как органа проповеди, защиты, проведения и культа источников права и "юр. логики", и неуклонное, принципиальное и энергичное исполнение этого долга.

В России по многим причинам прошлого и настоящего психологическая сила юр. принципа весьма невелика. И с этой точки зрения народная психология требует самого тщательного терапевтического, гигиенического и воспитательного ухода. И с этой точки зрения культ модных лозунгов и учений Иеринга в России нас особенно удивляет.

3. Значение и сила принципа легальности в стране зависит и от технической доброкачественности законов, от редакции их, от достаточной полноты юридической нормировки, и т. п. Чем слабее в этом отношении система действующего права, тем более усиливается трудность и ответственность, но вместе с тем и важность правильно осуществляемой юриспруденции. Между тем как модная школа обнаруживает тенденцию пользоваться такого рода слабостями и недостатками источников права во вред принципа легальности и в пользу субъективных инстинктов, "практического" перетолковывания etc., особенно в России юриспруденция должна не жалеть труда и энергии для охраны принципа легальности в этих многочисленных случаях, где он находится в особой опасности.

Что же касается тех тоже многочисленных в русском законодательстве случаев, когда закон обладает поразительными и резкими правно-политическими недостатками, то задача юриспруденции состоит вовсе не в том, чтобы пролагать пути неисполнения, обхода или частного нарушения неудачного закона из-за оппортунистических целей и этим подкапывать принцип легальности, вносить яд в правовую психологию исполнителей закона и народа, а вместе са тем содействовать апатии и вредным упущениям со стороны законодательства, но, напротив, она должна констатировать действительный смысл хотя бы весьма неудачного закона, требовать его применения, пока он не отменен, в этим косвенно призывать и побуждать законодательство к исполнению его долга.

Этим юриспруденция окажет действительную услугу народу и заслужит благодарность со стороны законодателя, указывая ему пункты, где он может и должен проявить свою плодотворную деятельность, а не затемняя его зрение и внимание наркотическим средством оппортунистического перетолковывания и фальсификацией (хотя бы и bona mente) действительного смысла закона и настоящего юридического положения дела.

Плохое состояние законодательства и замечаемую подчас апатию правовой политики, как указано выше, в значительной степени следует поставить в вину юриспруденции, которая часто узурпирует права законодателя, будучи в состоянии не действительно с пользою осуществлять эти права, а только умалять чувство долга и ответственности со стороны законодателя, ослабят вредным наркозом его внимание и затемнять его зрение. Юриспруденция здесь играет роль плохого врача, который вместо правильного диагноза болезни и указания на необходимость энергичного лечения, обманывает больного наркотиками и паллиативами и содействует достижению самого печального для здоровья результата, а именно укреплению хронической болезни.

И с этой точки зрения в России особенно опасно распространение лозунгов модной школы и особенно важно ясное сознание истинных задач юриспруденции.

Конечно, в этой области, т.-е. в области недостатков и слабых сторон законов, главным источником надежд на улучшение и прогресс является не юриспруденция в тесном смысле, а наука политики права. В этой же области возникновение и развитие науки политики права необходимо поведет и к очищению юридического метода и юриспруденции. Ибо представители политики права будут естественно составлять оппозицию против юридических обманов. Для представителей этой науки именно интересно будет обнаружить и доказать наличность недостатка закона и необходимость его законодательного исправления по данным и указаниям их науки. Но следует и можно надеяться, что такого антагонизма и не будет, что при существовании и энергичной деятельности науки правовой политики уже "практические школы" в роде теперь господствующей и тому подобные болезни и ошибки юриспруденции более не станут периодически повторяться и возвращаться, ибо, как сказано выше, отсутствие правовой политики и соответственного процветания и правильного развития законодательного дела, с одной стороны, и периодические попытки юриспруденции создать путем собственного произвола суррогат политики права насчет принципа легальности, с другой стороны, находятся в теснейшей причинной связи.

В будущем, напротив, юриспруденция и политика права будут дружно, каждая своими средствами содействовать чистке и улучшению правопорядка как с точки зрения охраны и чистоты принципа легальности, так и с точки зрения действительной, научнопроверенной правно-политической мудрости (а не мелких доморощенных практических соображений или субъективных воззрений, не подлежащих научному контролю, спрятанных обыкновенно за кулисами и обнаруживающих в своем прикрытом юр. софистикою действии тенденции весьма сомнительного, хотя и "врожденного", "интуитивного" свойства).

Достаточно самого беглого взгляда на историю и теперешнее состояние законов 1-й ч. X т., их толкования и действительного исполнения, равно отношения к своим задачам юриспруденции в этой области, чтобы убедиться, сколь серьезные упущения и прегрешения сделала юриспруденция и сколь велик вред, происходящий вследствие отсутствия живой и деятельной науки цивильной политики.

Не пытаясь дать здесь перечень многочисленных случаев такого отношения к законам 1-й ч. Х-го тома, которое приучает граждан отличать закон и его подчас ясно выраженную волю, с одной стороны, фактическое исполнение закона, с другой стороны, и отучает народ от этой у нас часто действительно ошибочной ассоциации идей, а равно от привычки спокойно полагаться на законы и верить в их исполнение, мы не можем здесь не упомянуть об одном особенно поразительном случае фактического диссонанса действующего общего закона и его действительного "действия". Мы имеем в виду те 60 статей 1-й ч.Х т.,2139-2198, которые являются действующим законом для " товариществ по участкам или компаний на акциях"*(182).

Этот "действующий" закон для акционерных компаний отличается тем от нормальных законов правового государства и сходен с некоторыми другими законами Хго и иных томов Свода Законов, что он не исполняется, не соблюдается, фактически не действует, обходится административною нормировкою акционерных компаний в форме сепаратных законов для каждой отдельной компании. Это ненормальное положение в смягченной и далеко остающейся за действительностью форме выразилось даже в самом законе. Так, статья 2160 гласит:

"Во всех без изъятия компаниях, которые учреждены после издания положения 6-го декабря 1836 года, дозволяется один только род акций, именно: с точным означением в них лица получателя, званием или чином, именем, отчеством и фамилиею. Акции безыменные запрещаются. Цена акций определяется для каждой компании особо в частном ее уставе.

Примечание. Уставами некоторых акционерных компаний допущены изъятия из общих правил, постановленных в сей (2160) и в следующих статьях". Вследствие того, что эта статья изложена не в повелительной, а в повествовательной форме, получается странное впечатление лживости ее сообщения и фактического противоречия между сообщениями статьи и примечания. На самом деле ст. 2160 выражает абсолютное запрещение закона, а примечание ироническую заметку по адресу этого запрещения и принципа легальности вообще.

При ясном интеллектуальном и нравственном сознании своей задачи представители юриспруденции не в состоянии были бы спокойно читать такой закон, как и другие, которые действуют только на бумаге. Они должны были бы настойчиво и упорно поддерживать протест, указывать законодательству на принципиальную недопустимость закравшейся в правопорядок болезни, требовать восстановления нарушенного принципа легальности, помочь законодательству в исполнении его обязанности путем литературной подготовки материала и желательного содержания нового закона etc.

Исполнила ли этот свой общественный долг юриспруденция? Проявила ли она по крайней мере в последнее время, когда правительством, наконец, был возбужден вопрос об упорядочении акционерного права, интерес к этому вопросу и готовность оказать посильное литературное содействие успешному решению великого законодательного дела? ·

4. До сих пор мы имели б виду объективное по отношению к юриспруденции положение дела, состояние законодательства и народной психологии. Из этого объективного положения при правильном и ясном сознании юридических и правнополитических задач вытекает возможность, естественность и нравственная необходимость особого подъема духа и особенно энергичной воодушевленной и преданной деятельности для общего блага и прогресса со стороны юриспруденции в России.

На самом деле ничего подобного де замечается. Коренится ли последняя психологическая причина апатии и объективно-преступной бездеятельности в нравственном упадке, в этической слабости, в недостатке доброй воли развить энергичную и воодушевленную деятельность на пользу общества?

В других областях, где обществу и его отдельным элементам предоставлен известный круг деятельности на общую пользу, известный круг общественных и государственных активных прав и обязанностей, напр., в виде земских прав и обязанностей, в виде участия в суде присяжных, мы вообще замечаем в соответственных массах народонаселения наличность сравнительно большой нравственной энергии, доброй воли, сознания общественного долга. Едва ли нравственный уровень и степень развития общественного самосознания и сознания общественного долга среди университетски образованных юристов и в частности университетских преподавателей ниже, нежели среди этих масс. Это недопустимо и невероятно.

? priori следует предположить какое-то недоразумение, какую-то интеллектуальную, а не этическую причину, какое-то недоразумение или неясность относительно наличности или возможности животворной и достойной нравственного подъема духа программы деятельности.

И это, по нашему убеждению, действительно так. По модным воззрениям юриспруденции, как сказано выше, общественная задача ее состоит в такой спецификации действующих законов, чтобы получить из позитивного права иное "право", удовлетворяющее "потребностям жизни", соответствующее "воззрениям гражданского оборота", "практическим интересам" etc.

С другой стороны, несмотря на свои смелые лозунги, современная юриспруденция фактически особенно существенных изменений в этом смысле не производит, а лишь в некоторых частностях, пользуясь различными слабостями закона, перетолковывает действующее право к лучшему или к худшему. Чудес в крупном размере современные "кудесники" не производят, а довольствуются мелкими фокусами в различных, не особенно ярко освещенных источниками, уголках и тонких разветвлениях права.

В результате получается в общем сравнительно удовлетворительное право юристов, если такою сравнительною удовлетворительностью обладает позитивное, толкуемое ими (и лишь в мелочах перетолковываемое) позитивное право. Вследствие этого у юристов замечается инстинктивное довольство излагаемыми ими отдельными юр. положениями. институтами и всею системою права. Хотя воображать, будто они именно вследствие своего "практического направления" "производят" толковое право, было бы с их стороны ошибочно, тем не менее основательно их инстинктивное ощущение довольства излагаемым" правом (не их производства). Такое ощущение довольства своим правом и своею деятельностью с точки зрения удачности ее практических результатов естественно со стороны пандектной юриспруденции в виду качеств римского права. французской юриспруденции в виду сравнительной доброкачественности Code civil, со стороны будущей германской юриспруденции в виду сравнительной доброкачественности нового германского уложения.

Но может ли русская юриспруденция быть аналогично довольною собою, своею деятельностью и ее результатами, может ли она чувствовать, что она успешно решает свою задачу, и сообразно с этим находиться в жизнерадостном настроении и ощущать радость труда, если она тоже видит или увидит свою задачу в том, чтобы- т позитивного Х-го тома сделать удачное "право юристов" в смысле цивильно-политической удовлетворительности содержание ее учений. Очевидно нет, ибо плохого законодательства никакие юр. фокусы и перетолковывания не переделают в хорошее право. Как, напр., юриспруденция может перетолковать наследственное право 1-й части X т. в такое наследственное право, которое было бы свободно от архаизмов, обиды женщин, от родовых ограничений и т. п.?

Как тот, кто целью своей жизни поставит переработку глиняной посуды в золотую, должен постоянно терпеть разочарования и не может достигнуть довольства результатами своей деятельности, точно также русская цивилистическая юриспруденция, пока она не достигнет или пассивно не дождется сдачи в исторический архив 1-й ч. X т. и реформы гражданского права, никогда не освободится от апатии, скептицизма и разочарование, если она цель своей жизни будет находить в рецептах т. н. практического направления. Как она ни трудись, а все таки переделать теперешнее глиняное гражданское законодательство в золотое "право" ей не удастся. Этого она не может не сознавать, а отсюда получается скептицизм по отношению к ее собственной деятельности, ощущение, что приходится махнуть рукою на всякое "решение задачи", и все те печальные явления, которые бывают последствием такой деятельности, в которой сам деятель особого толку не видит.

Совсем иная психология появится тогда, когда всякий юрист, с одной стороны, с полным и ясным сознанием своей роли в правовом государстве и своей истинной культурной миссии не только принципиально отвергнет воображаемую задачу перетолковывания и обхода для практических целей действующих законов, но и увидит свою задачу именно в хранении и осуществлении легального принципа. и когда, с другой стороны, юристы станут подготовлять действительно золотое право путем основания и развития науки цивильной политики. Только тогда начнет им светить ясными лучами и согревать их идеал золотого права в будущем, ибо, только путем цивильной политики (путем законодательства, опирающегося на данные, научно, методически и систематически разработанные наукою цивильной политики) мы можем достигнут "золотого права".

Посредством фальсификации позитивно-правовой глины этого мы не достигнем,как никогда не достигнем блага посредством лжи и подделки.

Пока же глиняное позитивное право остается действующим правом, оно, как таковое, и для юриста, как такового, должно быть выше того mixtum compositum, которое изготовляется по рецептам модной школы, той подделки под золото, которая нравится современной беспринципной и безыдейной юриспруденции, ибо действующее право есть священный храм правового и культурного государства, одинаково священный, для всякого разумного гражданина, а тем более для юриста, построен ли он из глины или из золота.

Л. Петражицкий