_ 27. 3. Правила нового общегерманского гражданского уложения

Постановления нового германского уложения, получившего в прошлом году законодательную санкцию и долженствующего вступить в силу действующего закона 1го января 1900 г. и заменить собою действующие еще теперь в Германии так называемое общее (римское) и партикулярные гражданские права, заслуживают по многим причинам особого внимания.

Новое уложение составит несомненно важную эпоху во всемирной истории гражданского права и цивилистической науки.

Современная наука гражданского права развивается главным образом под предводительством и влиянием немецкой юриспруденции, которая в свою очередь опирается на продукт деятельности римской юриспруденции, на Corpus iuris. Естественно поэтому, что и новые лозунги. программы и направления в области цивилистики и даже отчасти науки права вообще в новое время создавались выдающимися германскими романистами (Пухта, Савиньи, Иерингъ). Впредь центром тяжести и фундаментом германской цивилистической юриспруденции сделается новое гражданское уложение.

С другой стороны вполне заслуженные пред цивилизованным человечеством уважение, авторитет и престиж, которыми пользуется германская юриспруденция. перейдут естественно и на ее детище, на новый германский кодекс, являющийся плодом многовековой деятельности германского юридического гения вообще и .с точки зрения последних стадий развития кодификационного дела, плодом замечательно напряженных, безгранично преданных делу дружных и воодушевленных усилий всей теперешней германской юриспруденции. Поэтому едва ли впред какой-либо гражданский законодатель культурного государства станет постановлять свои решения, не справившись прежде, как решены эти вопросы в германском уложении.

Новый германский кодекс составляет таким образом эпоху и перелом по отношению к прошлому гражданского права и его науки и будет в будущем оказывать сильное влияние на юриспруденцию и законодательство непосредственно, своим собственным авторитетом, и косвенно, чрез будущую германскую юриспруденцию.

Но и независимо от такого исторического значения по отношению к прошлому и будущему гражданского права и юриспруденции новое уложение и отдельные его постановления в теперешнее время представляют особый интерес, как воплощение "последнего слова науки". В другом месте мы посредством многочисленных специальных исследований и подробных общих соображений пытаемся обосновать ту мысль, что хотя новое уложение и является вообще последним словом науки, но оноплод не той науки, которая единственно призвана и в состоянии уготовить прочную почву для реформы гражданского права, вполне удовлетворяющей своей задаче (т.-е. науки гражданского законодательства, политики гражданского права), а другой науки, которая призвана и в состоянии только содействовать успешному практическому применению уже действующего позитивного права (цивилистической юриспруденции, науки практического, позитивного права). Мы видим таким образом в новом германском кодексе плод роковой ошибки и существенного заблуждения-и называем его в заключении нашей критики (Lehre v. Einkommen, 2-й том, стр. 628) плохим кодексом. Но, оставаясь при мнении. высказанном в названном сочинении и вовсе не впадая в противоречие с собою, мы здесь тем не менее считаем нужным во избежание недоразумений выразить следующее. По нашему убеждению, новое германское гражданское уложение является лучшим из существующих теперь гражданских кодексов; мало того, оно является вообще совершеннейшим и лучшим продуктом законодательной мысли и работы, какой только мог быть достигнут при современном состоянии науки; и если оно и не является продуктом той пока отсутствующей науки, на будущее развитие и процветание которой во имя прогресса человечества позволительно уповать (т.-е. самостоятельной науки политики права и ее ветви-цивильной политики), то во всяком случае оно является последним словом науки, какова она теперь существует, и последним словом законодательной мудрости, поскольку таковая при отсутствии специальной и самостоятельной науки, посвященной выработке этого рода мудрости и знаний, могла быть в распоряжении у авторов нового уложения, т.-е. германской юриспруденции*(140).

Но именно вследствие признания (при относительной и сравнительной оценке) высоких достоинств и авторитета нового немецкого гражданского кодекса последний является вообще самым подходящим предметом для критики, имеющей в, виду доказательство неудовлетворительного состояния теперешней законодательной мудрости и положительных знаний в области политики гражданского права, а с другой стороны его отдельные положения требуют тем более тщательной цивильнополитической критики, что они естественно приобщены к авторитету и престижу всего кодекса и в случае их цивильно-политической неправильности могут легко навести других законодателей или даже науку на ложный путь.

В виду этого мы считаем нужным положения нового кодекса о правах добросовестного владельца на плоды подвергнуть особенно подробному рассмотрению. Для критики и понимания их необходимо начать с положений первого чтения проекта и происхождения их исправлений и изменений, произведенных при ревизии проекта в комиссиях Союзного Совета и Рейхстага и возведенных потом в закон.

Первый проект содержал следующие постановления:

_ 900. "Кто владеет чужою вещью, тот приобретает на указанные в _ 792 N 1 плоды вещи*(141). право собственности с момента отделения их от главной вещи. Это правило не применяется:

1) Если владелец во время отделения знал (gewusst hat), что он не имеет права на владение вещью, или что другое лицо в силу вещного права управомочено к извлечению плодов;

2) если владелец приобрел владение вещью посредством деяния, подлежащего наказанию, хотя бы основанного только на неосторожности;

3) если отделение произведено другим лицом, не собственником, без запрещенного самоуправства в силу вещного права, содержащего правомочие извлечения плодов из вещи".

В дополняющих эти правила __-х первого проекта о геи vindicatio соответственно постановляется, что владелец обязан возвращать плоды собственнику в случае и с момента положительного знания (_ 931: "wenn der Besitzer weiss... die Kenntniss erlangt hat"), что он не имеет права на владение etc.

В цивильно-политической критике этих правил, помещенной в "Fruchtvertheilimg", стр. 248 и сл., я указал на следующие недостатки,

подлежавшие исправлению:

1. Ограничение применения института случаями владения в тесном смысле (т.-е. владения в виде собственности) лишено всякого основания.

2. Недостаточно мотивированы и вообще не выдерживают критики пункты 2-ой и 3ий _ 900-го.

3. Лишено основания и то правило, вытекающее из положений проекта, по второму приобретение плодов продолжается и после начала процесса.

4. "Практически особенно опасным является положение проекта о содержании недобросовестности ("Если, владелец во время отделения знал, что он на владение вещью не имеет права..."), Fruchtvertheilung, стр. 251. Понятие "знания" необходимо заменить понятием bona (resp. mala) fides в римском смысле, так чтобы я неизвинительное отсутствие знания и сомнение исключали приобретение плодов.

5. В критике проекта я особо не указал, но из предыдущего изложения вытекало само собою, что и отсутствие обязанности возвращения frnctus extantes принадлежит к недостаткам правил, принятых проектом.

Комиссия Союзного Совета для второго чтения проекта отчасти последовала этим указаниям*(142), отчасти же (и притом в самом интересном для меня с точки зрения идеи, проводимой в "Fruchtvertheilung", пункте, а именно относительно fructus extantes) оставила их без последствий.

В виду единства идеи и тесной логической связи как положительных предложений, так и критических замечаний в "Fruchtvertheilung", такое отношение может показаться непонятным. Для понимания его и постановлений о правах добросовестного владельца на плоды, принятых вторым чтением проекта и содержащихся в теперешнем уложении, следует принять во внимание отношение немецких рецензий моего исследования к содержащимся в нем цивильно-политическим предложениям*(143).

Несмотря на большой политическо-практический интерес к вопросам de lege ferenda, возбужденный появлением первого проекта, и к 1892-му году еще не угасший среди германской юриспруденции, собственно научные интересы немецких юристов и в частности романистов сохранили прежнее содержание и направление в том смысле, что исходною точкою цивилистических сочинений для квалификации их, как ученых исследований, должны были быть источники позитивного, преимущественно римского права и их толкование, и что научная критика и научный интерес ученых цивилистов, в особенности романистов, сосредоточивался по-прежнему на источниках, новых теориях в области их практическо-догматического толкования, исторической критики (в частности отыскивания интерполяций) etc, Сообразно с этим несмотря на сравнительно весьма большую критическую литературу, возбужденную появлением "Fruchtvertheilung", цивильно-политическая часть этого сочинения не подверглась достаточно внимательному обсуждению, чтобы выяснить и установить ее правильность или неправильность. Весь интерес ученой критики сосредоточился на исторической и догматической части сочинения и при том главным образом, почти исключительно, на содержащемся в первой части сочинения объяснении фрагмента Папиниана в 1. 7 _ 1D). s. m., считавшегося прежде загадочным и необъяснимым. Даже те критики, которые заинтересовались не исключительно этою частью сочинения, а обратили внимание и на цивильно-политические объяснения исследуемых в Fruchtvertheilung институтов римского права, оставили без рассмотрения собственно цивильно-политическую часть сочинения или ограничились по этому поводу краткими, общими и поверхностными замечаниями, не уясняющими дела настолько, чтобы дать твердую опору для правильного решения вопроса со стороны законодательной коммиссии.

Краткое замечание по поводу моего предложения реципировать римское деление плодов на extantes и consuinpti находим в рецензии Эндемана (lurist. Literaturblatt, 1892, N 40). И он посвящает главное внимание изложению моего "решения отчаянной проблемы", т.-е. объяснению 1. 7 _ 1 s. m., а по поводу теории прав добросовестного владельца на плоды он ограничивается общими одобрителъными замечаниями. повидимому показывающими, что он согласен в области римского права с моим объяснением, но к этому присовокупляет оговорку, что идею, лежащую в основании римского права, он особенно гениальною правовою мыслью не считает*(144), что я разрушительному действию неожиданного долга суммы fructus consumpti придаю слишком большое значение (zu stark pointirt) и что более удачное решение вопроса содержит французское право и германский проект, которые следуют принципу: en fait des ineubles la possession vaut titre и в области приобретения плодов выводят только вполне правильное и неизбежное последствие из этого принципа, предоставляя добросовестному владельцу все отделенные плоды*(145).

Далее, замечания по поводу моей критики _ 900 находим в решении Oertmann'a. Ho и эти замечания крайне лаконичны и неясны. Выше мы видели, что Эртман по поводу предложенного мною объяснения римских правил о bonae fidei possessio высказал несколько сбивчивые и противоречивые мнения. С одной стороны, он, по-видимому, весьма решительно отвергает мою теорию (в пользу принципа cultura et cura), a с другой стороны в разных местах делает в ее пользу такие уступки, которые мало согласуются с его же полемическими изречениями в частности он допускает, что несоответствие правил позднейшего римского права с защищаемою им трудовой теорией получилось от воздействия указанных мною точек зрения (стр. 584). В таком случае окончательная структура института представляет как бы наслоение двух принципов: воплощение первоначального принципа cultura et cura и переделку этого продукта сообразно с защищаемою мною точкою зрения. Такой же эклектизм проявляет он и в своих замечаниях по поводу моих предложений de lege ferenda. Судя по его приверженности к трудовой теории, можно было бы ожидать, что он будет и de lege ferenda рекомендовать ее рецепцию и последовательное проведение (напр., с его точки зрения естественно было бы признать различие плодов, произведенных трудом владельца, и fructus mere naturales или ab alio sati etc.); судя же по другим его замечаниям, можно было бы ожидать, что он предложит комбинацию принципа cultura et cura и указанных мною точек зрения и рецепцию правил Corpus iuris. Между тем не случилось ни того, ни другого. А именно, здесь (на стр. 585) критик выражает свое согласие с моим мнением о замечательной удачности правил нашего института, выработанных римскими юристами, но тут же лаконически заявляет, что тем не менее я напрасно и de lege ferenda защищаю restitutio fructus extautes, так как последнее "не соответствует современным правовоззрениям и потребностям оборота" (den modernen Rechtsanscbauungen so wenig wie den Verkehrsrucksichten entspricht). Какие правовоззрения и какие потребности оборота он здесь имеет в виду, он не сообщает, и едва ли бы кто это темное изречение разгадал, если не принять во внимание содержания рецензии Эндемана.

Из слов Эртмана самих по себе можно только заключить, что он de lege ferenda оставляет как свою, так и мою теорию, равно комбинацию их, воплощенную, по его мнению, в правилах Corpus iuris, но в какой третий лагерь он перебегает, не видно. Лишь в виду появившейся раньше рецензии Эндемана и в виду сильного и воодушевленного течения в пользу замены в германском проекте по возможности римских положений принципами германского права, дело разъясняется в том смысле, что критик намекает на свое согласие с Эндеманом по поводу принципа ограничения виндикации, и объясняется, почему он это делает*(146).

По поводу принципа "possession vaut titre" считаем необходимым заметить следующее: Эндеман видит в правилах проекта необходимое последствие этого начала; между тем составители проекта на самом деле стояли не на этой германистической почве, а исходили из начал римского права. Мотивы (т. Ш, стр. 364 и сл.) начинают с указания на изречение источников "bonae fidei possessor fructus suos facit" и на то обстоятельство, что из таких изречении в связи с некоторыми другими данными возникла теория, что владелец приобретает на плоды право собственности, каковая теория и воплотилась в соответственных постановлениях новых гражданских уложений и проектов. Далее мотивы, ссылаясь на авторитет Виндшейда, подвергают такое понимание источников сомнению и считают только достоверным, что b. f. possessor имеет право потреблять плоды и что для ограждения этого права потребления и устранения процессов, в случае отчуждения плодов владельцем. признаются соответственные ограничения исков собственника вещи. Тем не менее составители считают нужным сделать дальнейший шаг в ограждении прав владельца, соответствующий направлению новых законодательств, и признать за владельцем право собственности на плоды: "Сделав только небольшой шаг дальше, мы приходим к результату, выгодно отличающемуся своею простотой и состоящему в признании сразу (т.-е. без usucapio) за владельцем права собственности на плоды. Этот дальнейший шаг отвечает справедливости. Правомочия потребления и отчуждения владельца материально почти равняются собственности. Было бы несправедливым, если бы владельцу вредило случайное обстоятельство, что он не потребил и не отчудил. Результат, к которому приходит проект, может быть также характеризован в том смысле, что относительно главной вещи удерживается строгий принцип собственности, а относительно отделенных плодов владельцу предоставляется положение собственника, сходное с тем, какое относительно движимых вещей вообще создается французским правилом "possession vaut titre".

Из этой мотивировки явствует, что составители проекта, несмотря на упоминание принципа "possession vaut titre", этим положением предлагаемого закона вовсе не мотивировали и право собственности на плоды последствием его вовсе не считали. Дело идет только о констатировании сходства результатов этого принципа и правила, предлагаемого лроектом. Вообще в так наз. мотивах к _ 900 (как и в мотивах к большинству других параграфов, ср. L. V. Е. II, Anhang) действительных законодательных мотивов института, предоставления владельцу прав на плоды мы не находим. Составители начинают с догматического положения, найденного ими в учебнике Виндшейда, не указывая вовсе, в чем вообще состоит цивильно-политическая ratio предоставления владельцу каких бы то ни было прав на плоды; принимая на веру (в данном случае мнимые) положения римского права, они только делают "один шаг дальше" в смысле упрощенного проведения римских правовых идей.

В виду этого в "Fruchtvertheiluug" мы считали излишним входить в подробный разбор и критику мотивов к _ 900 проекта и в частности не касаемся вовсе положения "possession vaut titre" и его отношения к нашему институту.

Этот пропуск оказался весьма вредным для устройства института приобретения плодов в германском уложении по случайным причинам. То, что в мотивах к первому проекту играло роль невинного сравнения, возведено было Эндеманом в законодательное начало и при том начало неизбежное (так как проект в вопросе о приобретении права собственности на движимые вещи действительно иеходит из начала ограничения виндикации, "Hand wahre Hand"). Теории Эндемана последовала и коммиссия для второго чтения и сделала попытку последовательно осуществить ее в своих законодательных предложенияхъ*(147).

Этой теории и ее рецепции в новое германское уложение никоим образом нельзя одобрить.

Прежде всего по адресу названных рецензентов и составителей второго проекта следует заметит, что цивильнополитическими соображениями нельзя так легко распоряжаться, как юридическими конструкциями, и воображать, напр., что экономическая польза от предоставления fr. consumpti владельцу или экономический вред от предоставления ему fr. extantes и соответственные цивильно-политические указания лишаются своего значения, если зайдет разговор об иной юридической конструкции, воображать, напр., что эти указания имеют смысл по отношению к римскому праву для его объяснения и оценки, но теряют почву в области оценки или рецепции германского права, потому что здесь существует формула "Hand wahre Hand".

Цивильно-политические теории независимы от общих формул или казуистических постановлений того или иного позитивного права. Юридические теории и конструкции действительно зависят от случайностей того или иного позитивного права и могут быть подчас без всякого вреда заменены существенно отличными конструкциями даже в области одного и того же права, и фактически часто коренным образом изменяются в юриспруденции по самым мелким и случайным поводам.

Юристы-догматики меняют свои юридические теории и конструктивные формулы, смотря по тому, которая из них лучше и короче объединяет (напр., для памяти, для изложения) содержание известной совокупности конструируемых юридических положений. Несмотря на то, что содержание известной совокупности положений позитивного права остается одним и тем же, точно также, как и воздействие этих норм на народное хозяйство или народную этику, один юрист может предлагать для них одну конструктивную формулу, а другой другую, совсем на первую непохожую, или один и тот же юрист может абсолютно оставить первую формулу и перейти к противоположной по самой, по-видимому, незначительной причине, а именно, напр.. потому, что открыто известное мелкое казуистическое решение источников, которое при принятии первой формулы придется формулировать как исключение из regula, между тем как вторая формула может покрыть собою и это решение. Мы бы могли легко найти многие тысячи примеров, доказывающих и поясняющих нашу мысль. Как перчатки, менялись в истории цивилистики и меняются теперь такие формулы- и эти перемены производят подчас внешнее впечатление полных революций соответственных институтов, между тем как они на деле ничуть не изменяют не только существа, но даже и мельчайшей позитивной подробности соответственных областей права, как не изменяется содержимое банок в аптеке и лечебные свойства его от перемены желтых ярлыков на красные. Теория Раббентропа-Келлера, по-видимому, уничтожила массу обязательств, объявив, что так называемые корреальные обязательства не есть самостоятельные obligationes, a представляют вместе una obligatio. Какая пропасть "по самому существу" разверзлась вследствие этого между этими обязательствами и т. н. солидарными, а между тем эта революция произошла по случайному и мелкому поводу и, несмотря на эту противоположность по самому понятию, с точки зрения практического содержания позитивного права различия между этими двумя видами обязательств весьма мелки и даже сомнительно, удобно ли такое различие конструктивных "ярлыков"-и следует ли видеть в солидарных и корреальных обязательствах два различных типа соединения obligationes. В этом смысле цивилисты иногда одним мановением жезла производят массовые смертоубийства среди своего народонаселения, а потом с такою же легкостью опять оживляют громадное поле трупов. Что целая масса обязательств, сервитутов или т. п. так легко и бескровно может быть лишена жизни, не удивительно, ибо это безличные существа; но то же случается в цивилистике и с лицами. Уже не говоря о существах, еще не рожденных, а только зачатых (nasciturus), где можно только говорить об изгнании плода, как лица, из цивилистики, а не о смертоубийстве в собственном смысле, или тех, кому и без того пора умирать по старости лет (praesumtio mortis), вспомним, какую массу лиц произвели на свет те цивилисты, которые возвели, напр., и бумаги на предъявителя, участки, с которыми связаны сервитуты и тому под., в personae, и как беспощадно другие цивилисты уничтожили не только это цивилистическое народонаселение, но и целые легионы более жизнеспособных субъектов, напр., hereditates iacentes или даже всехюридических лиц вообще (Бринц, Jhering и т. п.). Еще чудеснее и волшебнее, нежели эти массовые избиения и вызовы обратно из царства теней целых легионов лиц, производящие впечатление скорее спиритических упражнений, не касающихся действительных организмов, кажется нам германистическая теория юридических лиц, которая заявила, что в эпоху римского права и у теперешних романистов дело идет о бестелесных и безжизненных тенях (Gierke) и, заявив это, одним мановением произвела на свет массу действительных "организмов", сообщив им в то же время жизнь, волю и т. п., между тем как наша прародительская пара, только два лица, Адам и Ева, были созданы лишь в несколько приемов, а произведение большого количества народонаселения было уже предоставлено времени и потребовало деятельного участия первой пары и их потомков. Много народа погибло во время потопа, но подобные катаклизмы пустяки в сравнении с теорией Брийца или Иеринга, от которых нет спасения ни одному юридическому лицу. Но и не обращаясь к таким величественным и роковым для народонаселения юридического мира событиям, а ограничиваясь нашим скромным институтом приобретения плодов, и здесь мы найдем достаточно подтверждений нашей мысли, вспомнив изложенные выше конструктивные теории, то возводящие владельца в бонитарного или фиктивного, или временного собственника. то лишающие его хотя и не жизни в качестве обыкновенного смертного, то все-таки этих важных чинов и даже отнимающие у него всякие права не только на вещ, но даже и на плоды. Каждая из этих теорий признает только само± себя, из себя выводит все частности института и отрицает по всем пунктам все другие теории, а действительным владельцам и народному хозяйству от этого ни тепло, ни холодно, потому что конструктивные ярлыки не изменяют положительных и материальных норм права и их судебного или внесудебного применения.

Но горе владельцам, собственникам... и народному хозяйству вообще, если подобные упражнения переносятся на почву издания новых законов.

Науки цивильной политики, а равно школы и подготовки к правильному цивильно -политическому мышлению нет; вместо специалистов по политике гражданского права по необходимости составляют проекты гражданских кодексов цивилисты-догматики. Последние обыкновенно обладают массою всяких теоретических и практических сведений, но только не тех, которые относятся к политике права, а лишь тех, которые относятся к истории, теории, догматике и практическому судебному применению того или иного из позитивных прав. Они обладают прекрасною школою и твердо сложившимся навыком методического мышления, но в том то и дело, что эта школа и эти навыки, прекрасные в области теории, догматики и практики позитивного права, мало помогают, а подчас даже вредят тому новому делу, которое поручено им за неимением специалистов по цивильной политикенауке не существующей. Одним из таких вредных навыков является перенесение на цивильно-политические соображения тех приемов обращения с ними, какие уместны и безвредны только в области юридической догматики. Это явление способствовало между прочим во многих случаях неудачной замене принципов римского права первого проекта вполне отличными принципами германского права, причем с легким сердцем жертвовалось и то, что казалось "с точки зрения римского права" рациональным. А между тем экономически или этически полезное или вредное влияние какой-либо нормы права или отсутствия ее не изменится оттого, что мы перейдем к новой конструкции. Так, если мы переведем наш институт на почву формулы "Hand wahre Hand", то вытекающее из применения этой формулы lucrum и наличных плодов не перестанет наносить вред сельскому хозяйству. С другой стороны, lucrum потребленных плодов будет и дальше охранять хозяйство от неожиданных потрясений. Следовательно, если видеть в нашей теории не юридическую конструкцию, а то, что она действительно представляет, т.-е. Цивильно-политическую теорию, то и нельзя думать, что она просто падает и устраняется тем, что законодатель реципирует какой-либо новый конструктивный принцип. Падают в таком случае только прежние юридические конструкции. Результаты же цивильнополитического исследования (если они правильны) стоят дальше незыблемо и независимо от того случайного обстоятельства, как решил дело автор какого либо позитивного законодательства. Поскольку законодатель, несмотря на новое изобретение в виде юридического основания института, установил какую-либо норму, согласную с требованиями политики гражданского права, эта норма и дальше находит одобрение и оправдание в цивильно-политическом учении. Поскольку же законодатель отступил от постулатов цивильно-политической теории, эта теория продолжает существовать дальше в виде порицания и упрека положительному праву. Устранить и лишить значения цивильно-политические данные и выводы можно только путем опровержения их, путем доказательства их ошибочности, но отнюдь не рецепцией какого бы то ни было юридического принципа, несогласного с ними.

Точно так же, как к юридическим конструкциям, относятся цивилисты и к т. н. "целям" гражданских институтов. Б случае кажущейся странности какоголибо института римского права романисты стараются придумать, какую цель имели в виду римские авторы этого института. Этой умственной операции нельзя смешивать с цивильно-политическим исследованием, и ее результаты действительно имеют лишь относительное значение (предполагая их правильность), а именно относятся лишь к конкретному историческому праву и к конкретному правосоздателю. Положение: римские юристы, решая вопрос так-то, имели в виду такую-то цель-ничуть не мешает другому законодателю руководствоваться иными соображениями и решать вопрос иначе. Напр., Иеринг, выставив свою теорию владения, объясняющую этот институт намерением создать облегчение доказательства права собственности в случае нарушения, оговорился, что он имеет в виду не институт защиты владения вообще, а только желает объяснить решения римских юристов. Иное значение имело бы цивильно-политическое исследование института защиты владения. Предполагая, что мы с достаточною научною глубиною и полнотою определили экономическое, культурное etc. значение защиты владения и разработали данные, определяющие рациональное устройство этого института, мы бы с этой точки зрения должны были одобрить римское право, если бы оказалось, что оно действительно представляет вполне удачное решение вопроса, хотя бы римские юристы имели в виду какую-либо цель, ничего общего с нашей теорией не имеющую, и достигли удачных результатов, не сознавая этого. Мы бы отчасти одобряли, отчасти порицали римское право, если бы оказалось, что некоторые нормы его удачны, некоторые цивильнополитически вредны, хотя бы наша цивильно-политическая теория таким образом не вполне подходила к римскому праву и не была в состоянии объяснить отдельных его положений, и нам бы указывали, что римские юристы преследовали такую то-иную-цел, и что эта цель прекрасно объясняет все частности римского института. Точно такое же отношение существовало бы между нашею цивильно-политическою теориею и всяким другим историческим, позитивным правом.- Отсюда видно, что сказанное нами выше об юридических конструкциях относится и к объяснениям цели, которою руководствовался известный исторический правосоздатель. Подобные целевые теории в действительности исполняют роль юридических конструкций там, где нельзя найти юридической конструкции в тесном смысле, и, как и юридические конструкции, они стоят и падают вместе с конкретными индивидуальными историческими фактами известного положительного права, не притязая вовсе и не будучи в состоянии по своему существу заявить притязание на более общее значение, на значение, независимое от положений конкретного позитивного права или его теории.

Конечно, мои рецензенты не смешивали моей теории с юридической конструкцией; вероятно, они увидели в ней целевую теорию в указанном выше смысле, это для нас безразлично. Они обошлись с нею, как можно и уместно обходиться с романистическими теориями в тесном смысле, но нельзя обходиться с цивильно-политическими теориями. Может быть, так рассуждали они, для римского права эта теория и годится, т.-е. римляне руководствовались такими то принципами, но составители Code civil и проекта германского уложения исходят из совсем других принципов, из которых вытекает, что fructus extantes не подлежат возвращению. Мы вполне согласны, что наша теория не соответствует положениям Code или проекта и не приписываем составителям их тех соображений или целей, которыми мы руководствуемся при наших цивильно-политических предложениях; в частности относительно fructus extantes мы указываем, что их невозвращение вредно для сельского хозяйства, а это указание не изменяется от того, что автор проекта следует принципу "Hand wahre Hand".

Но обратимся к этому принципу и посмотрим, уместно ли его применение к нашему вопросу.

Соглашаясь, что наша теория оказывается негодною для объяснения и оправдания положений Code и германского права, мы прежде всего должны заметит, что и теория "еп fait de meubles..." не годится для юридической конструкции и недостаточна для юридического оправдания положений проекта или Code о правах добросовестного владельца на плоды:

1. Суть нашего института, центр тяжести его, состоит вовсе не в приобретении добросовестным владельцем права собственности на некоторые составные части валового дохода в натуре, а в освобождении владельца от обязанности возвращения собственнику чистого дохода от его капитала. И недобросовестный владелец приобретает право собственности на многие составные части валового дохода, напр., на продукты охоты, рыбной ловли, на продукты фабрики или завода, находящихся в его незаконном владении, на деньги, получаемые от арендаторов, нанимателей etc. Поэтому объяснение и построение нашего института с точки зрения en fnit des meubles... является зданием на куриной ножке. Вместо соответствующего величине и значению института фундамента предлагается только частица такого фундамента.

2. Но и эта частица не годится. Ибо обоснование права собственности на некоторые плоды не объясняет не только невозвращения чистого дохода, но даже и невозвращения этих плодов. Нельзя смешивать вещных и обязательственных отношений. Как по римскому праву приобретение всех плодов не устраняло restitutio fructuum extautium или по германскому уложению приобретение (по specificatio собственного или чужого материала) продуктов фабрикации со стороны недобросовестного владельца фабрики не устраняет возвращения всего чистого дохода от чужого капитала собственнику этого капитала, так и обоснование права собственности добросовестного владельца на некоторые плоды принципом еn fait des meubles... вовсе не устраняло бы (если бы оно было правильно) вопроса о возвращении всего дохода или fructus extantes.

3. Но даже и это обоснование права собственности не может быть признано правильным. Конструкция Эндемана заключает в себе ту же ошибку, которую мы выше (стр. 53) заметили в теории нашего института, предложенной Виндшейдом. Добросовестный владелец приобретает право собственности на плоды с момента отделения. Требуется, стало быть объяснение и обоснование его права именно с этого момента, т.-е. раньше и независимо от овладения плодами, от наличности "possession". С этой точки зрения теория Эндемана является т. ск. горчицей после обеда. Она преподносит владельцу право собственности на плоды тогда, когда он уже может ответить: "благодарю покорно, уже есть"; а иногда она не может ему оказать даже этой излишней любезности; это бывает тогда, когда perceptio плодов совершена кем-либо другим, напр., вором, так что для владельца именно важно иметь право собственности, чтобы виндицировать плоды, у кого они окажутся. Так как в этом случае у владельца не было possession, которой ему именно желательно достигнут, то теория Эндемана должна здесь признаться не в опоздании, а в полном крушении.

Теория Эндемана таким образом с юридической точки зрения не выдерживает критики. Но для нас здесь важнее и интереснее цивильнополитическое значение принципа possessiou vaut titre и вопрос о цивильнополитической уместности применения его к нашему институту. Может быть, несмотря на свои ошибки с точки зрения юридической теории, Эндеман и составители теперешнего германского уложения правы в том отношении (о котором они, впрочем, не думали), что цивильно-политическая идея, лежащая в основании принципа en fait des meubles... или Hand wahre Hand, в то же время оправдывает и наш институт, который и должен быт устроен сообразно с требованиями и под руководством этой идеи.

Чтобы понять цивильно-политическую функцию принципа en fait des nieubles и найти область, где уместно его применение, мы должны оставить деревню и отправиться в город на базар, оставить сельско-хозяйственные имения и иные продуктивные хозяйства, а равно вопрос об их целости и ненарушимости их производительных функций, и обратиться к движению продуктов производства чрез руки разных посредников (торговцев) к их окончательному годному дестинатару - к потребителю (если продукт является готовым предметом потребления, напр., вино, молоко, фрукты) или к дальнейшему производителю (если продукт представляет орудие или материал дальнейшего производства, напр., шкуры животных, зерновой хлеб, швейные машины и т. п.)· Другими словами, принцип possession vaut titre следует обсуждать не с точки зрения производства, а с точки зрения обращения (circulatio) хозяйственных благ.

Здесь мы можем установить следующий цивильно-политический постулат: Поскольку продолжительность обращения, продолжительность движения продукта от производителя к годному дестинатару может зависеть от гражданского права, желательно устроить это право так, чтобы время обращения было по возможности сокращено.

Для уяснения и обоснования этого постулата необходимо принять во внимание, что время разъединения продукта с его годным дестинатаром (точнее, время, проходящее до соединения их) представляет потерю известного quantum полезности хозяйственного блага, представляет известный минус для народного хозяйства, благосостояния и прогресса. Это особенно легко доказать относительно тех продуктов, которые по окончании периода обращения и соединении со своим дестинатаром играют у него роль орудий производства. Период обращения таких благ (напр., рабочего скота, полевых машин, строевого материала) есть период их непроизводительности, задержки проявления их производительных сил. Как оставление плодородного участка на известное время втуне представляет потерю для народного хозяйства, точно также и странствование рабочего вола по ярмаркам, швейной машины по складам и магазинам означает изъятие известной производительной силы из производительного употребления в народной экономии. Но то же относится и к потребительным благам. Задержка проявления их потребительной полезности представляет потерю для народного благосостояния. Особенно ясно это по отношению к тем благам, которые usu non consumuntur. Напр., установление Сикстинекой Мадонны в галерее для публичного созерцания десятком лет раньше, нежели это произошло в действительности, доставило бы многим тысячам людей те эстетически и этически высокие и счастливые минуты, которые не достались на их долю. Но и предметы, которые уничтожаются при потреблении, вообще оказывают больше пользы, если раньше попадают в распоряжение потребителя. Если бы результат будущих жатв в Индии можно было передвинуть на настоящее время, то не было бы в этой стране голода и эпидемии. Более ранняя возможность полезного потребления и вообще распоряжения ценнее, нежели более поздняя такая возможность. Кроме того, можно указать еще и на то, что период обращения относительно огромной массы продуктов оказывает напрасное вредное влияние на продукт сам по себе (теряется свежесть его, требуются издержки на его хранение, продукт делается технически отсталым и вследствие этого подчас бесполезным: прошла мода, прошел сезон, появились более усовершенствованные продукты), а затем сокращение периода обращения важно и для народного производства, ибо тогда скорее возвращаются капиталы к производителям.

Высказанное здесь положение, впрочем, не есть специально-экономическая теорема, а общий и в высшей степени важный "закон" человеческого благосостояния и прогресса и даже мирового развития. Произведенное раньше полезное техническое изобретение (напр., паровой машины), произведенная раньше полезная реформа права, произведенное раньше открытие и распространение какой-либо великой научной истины-ceteris paribus ценнее и полезнее для человечества, чем эти же блага, если они пользуются или распространяются позже - вообще более ранняя полезность есть большая полезность*(148).

Постулат содействия скорейшему осуществлению полезности экономических благ имеет существенное значение во всех областях цивильной политики, но особенная важность его проявляется, конечно, в тех отделах гражданского права, которые специально влияют на обращение хозяйственных благ или, говоря юридическим языком, на отчуждение и приобретение вещей или иных объектов. Обращение хозяйственного блага с точки зрения права есть цепь юридических отчудительных и приобретательных сделок; облегчив и ускорив эти сделки, мы достигаем ускорения и облегчения пути хозяйственного блага к его дестинатару.

Охотнее и скорее заключаются сделки относительно какого либо товара, если этот товар, так сказать, сам ясно и достоверно показывает приобретателю свое достоинство, свою ценность, если не может быт подозрении в существовании скрытых пороков и т. п. Кроме технических пороков, товар (предполагаемая к заключению сделка) может обладать юридическими vitia. К таким юридическим vitia относится, напр., по римскому праву furtivitas, краденость вещи, или то обстоятельство, что продаваемый homo на самом деле есть свободный человек, так что его нельзя приобрести в собственность, или то обстоятельство, что продающее лицо по малолетству или другим причинам недееспособно или не имеет само права собственности на отчуждаемый предмет, ни законного полномочия от собственника на его отчуждение etc.

Признание со стороны права ничтожности сделки в случае наличности таких пороков действует на рынок и обращаемость хоз. благ сдерживающим образом, производит трение и является задерживающею силою в механизме обращения. С первым встречным, предлагающим Bfa forurn продать раба, римлянин не мог заключит сделки, потому что в виду возможности разных vitia не было гарантии, что сделка действительно будет иметь приобретательный эффект. Это ослабляет значение рынка, удержиживая обращение преимущественно в рамках личного знакомства и доверия, сообщая обращению патриархальный, соседский и приятельский характер и уменьшая свободу и быстроту движения товаров к годным дестинатарам.

Вообразим теперь, что право сняло с товаров (сделок обращения) все эти vitia и гарантировало всякому приобретателю приобретательный эффект, независимо от того, заключена ли сделка с действительным собственником или нет, добыта ли вещь кражей или разбоем, или честным путем, продает ли вещь здоровый и совершеннолетний человек или малолетний, сумасшедший и т. п.

С точки зрения исключительно политики обращения нельзя было бы такой меры не приветствовать. То психическое "трение", которое прежде состояло в разных страхах, сомнениях и подозрениях относительно успеха сделки и ограничивало спрос на товары и свободное рыночное обращение, теперь устранено.

Обмен скорее и легче оставляет узкие патриархальные рамки и переходит в рыночную толпу, среди которой теперь можно легче сбывать и спокойнее приобретать; цены вследствие расширения спроса и предложения регулируются экономически правильнее, хоз. блага быстрее мчатся и находят лучших дестинатаров, чем прежде. Особенно порадовала бы и обогатила такая мера класс торговцев.

Но нельзя не указать здесь и на то, что подобный торговый радикализм в других отношениях нанес бы тяжелый и серьезный вред народному хозяйству и народной этике. Такою мерою были бы нарушены основные принципы гражданского права, имеющие глубокое и благодетельное цивильно-политическое значение, в частности крайне опасною и зловредною была бы такая мера с точки зрения распределения. Здесь бы произошли хаос и замешательства. Можно было бы часто не только легко обобрать малолетних, сумасшедших, но и вообще дарить и продавать чужие вещи. Создана была бы почва и мотивы для безнравственных и опасных злоупотреблений и даже для безнравственного промысла. Явились бы специалисты по приобретению чужих вещей, краденых предметов etc. Распоряжение чужим добром в силу стачки продающего и приобретающего сделалось бы частым явлением. Для гражданского оборота были бы созданы масса хозяйственных опасностей и деморализующий яд.

К тому же и -с точки зрения политики обращения указанная мера заключала бы в себе много лишних и негодных элементов и подлежала бы соответственным ограничениям.

Прежде всего политика обращения и ее меры уместны только относительно сделок обращения. Всякого смысла лишена была бы такая политика гражданского права по отношению к дарственным сделкам и вообще безмездным способам приобретения. Безмездные сделки несомненно смягчают и благодетельно дополняют современную систему распределения. но точно также несомненно, что с точки зрения политики обращения они не имеют значения, а политика ускорения менового оборота уместна только в области меновых сделок. Только здесь затронуты вопросы рынка, образования цен. регулирования спроса и предложения etc. Лишена была бы всякого смысла упомянутая мера в области дарственных сделок, впрочем, уже в виду той обыденной психологической истины, что "даровому коню в зубы не смотрят". Нельзя опасаться, что люди неохотно будут принимать подарки в виду страха, что сделка вследствие возможных vitia не будет иметь приобретательного эффекта. Этот мотив воздержания, этот страх может иметь значение в меновых сделках, где жертвуется и, может быть, напрасно жертвуется эквивалент, но не в области безмездных сделок. К тому же даровые сделки заключаются не среди рыночной толпы, а между людьми, знающими друг друга и доверяющими друг другу. Поэтому распространение упомянутой меры на безмездные сделки или даже обсуждение вопроса о таком распространении путем соображений справедливости, состоящих во взвешивании интересов дарового приобретателя и интересов действительного собственника, мы должны признать доказательством отсутствия сознательного цивильно-политического отношения к делу, отсутствия цивильно-политического знания и понимания смысла подобных мер и вообще политики обращения в гражданском праве.

Второе ограничение указанной меры должно состоять в требовании со стороны приобретателя bona fides. Сделать возможным и облегчить заведомое приобретение вещей, принадлежащих третьему лицу, не уполномочившему продавца на отчуждение, не имеет смысла даже с исключительной и узкой точки зрения политики обращения, требующей только устранения скрытых опасностей. Если собственник не обнаружил воли отчуждения, то нет основания предполагать, что он не является экономически годным дестинатаром вещи, а таковым явится приобретатель; напротив, обыкновенно собственник есть годный дестинатар, а приобретатель заведомо чужой вещи просто плут, желающий поживиться на чужой счет. Стало быть, распространение вышеуказанной меры на недобросовестных приобретателей лишено было бы рационального смысла с точки зрения политики обращения и было бы исключительно мерою, создающею мотивы и возможность для безнравственных злоупотреблений и зловредных промыслов. Это положение, хотя и в более ограниченном смысле. относится и к тому случаю, если законодатель считает только нужным "защищать справедливые интересы добросовестного приобретателя", но дает такое легальное определение добросовестности, что всякий или почти всякий недобросовестный приобретатель не имеет поводов для воздержания от сделки на чужое добро, так как может рассчитывать, что по закону уличить его в недобросовестности не удастся. Mutatis mutandis здесь можно повторить то, что мы выше сказали по поводу содержания bona fides в институте деления доходов между собственником и добросовестным владельцем. Сознательная политика обращения требует только, чтобы представители спроса на товары не боялись скрытых подводных скал, но она отнюдь не должна вызывать к жизни подозрительные сделки. Напротив, не только с точки зрения этических задач права и с точки зрения охранения нормального распределения, но и с точки зрения политики обращения желательно по возможности очистить рынок от этой болезненной примеси. Из предыдущего видно существенное значение понятия bona fides для того отдела цивильной политики, который (будет) посвящен обращению хозяйственных благ. Но далее из предыдущего изложения видно, что для сознательной и рациональной политики гражданского права отнюдь недостаточно обычных теперь в цивилистике общих и неясных замечаний о том, что добросовестные субъекты заслуживают снисходительногоотношения к ним права, что интересы добросовестного приобретателя требуют особой защиты, что более мягкое отношение права к добросовестным субъектам соответствует справедливости etc. etc. Прежде всего точка зрения интересов добросовестных владельцев, приобретателей и т. п. есть точка зрения частнохозяйственная, а не цивильно-политическая по самому существу своему. На самом деле весь дуализм гражданского права, состоящий в различных системах норм на случаи bona fides и mala fldes имеет действительное и рациональное экономическое и культурное значение вовсе не потому. что от этого выигрывают частно-хозяйственные интересы добросовестных владельцев и т. п. или что для них устилается особенно безопасный и приятный путь в гражданском обороте. При применении таких точек зрения особые нормы на случаи bona fides оказались бы лишенными цивильно политической рациональности. То, что милостиво дается добросовестному владельцу в виду его примерной честности, берется из кармана действительного управомоченного, который по меньшей мере обыкновенно столь же честный человек, как и добросовестный приобретатель чужого наследства, чужой вещи etc. Если добросовестный приобретатель освобождается от опасности возвращения вещи собственнику, то эта безопасность есть опасность для действительного управомоченного. Следовательно и общая и неясная фраза о безопасности и прочности гражданского оборота ничего здесь не разъясняет и не оправдывает.

Обычные теперь общие и неопределенные изречения об отношении права к добросовестности не могут разъяснить дела уже потому, что на самом деле bona fides и нормы, сюда относящиеся. как видно из вышеизложенного, исполняют две совершенно различные функции, смотря по вопросам, для которых они имеют решающее значение. Следует различать:

1. Значение и роль bona fidesn особого права bоnае fidei в области распределения, а именно значение понятия добросовестности для политики обеспечения statu quo установившегося фактически (по недоразумению) распределения. Здесь bona fides означает невозможность предвидеть угрожающее перераспределение, она является хозяйственной неподготовленностью к внезапному изменению statu quo, a соответственные нормы права исполняют функцию смягчения неожиданного удара и предупреждают такое перераспределение, которое бы производило минус в народном благосостоянии.

2. Значение bona fides для политики обращения хозяйственных благ, для облегчения и ускорения движения полезностей и ценностей. Здесь особая система норм о bona fides облегчает сбыт и приобретение объектов, устраняя на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок.

Между тем как первая система норм bonae fidei оберегает здоровье хозяйственных организмов и домашнее благосостояние, тишину и спокойствие, вторая система действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает здесь шум и деловое движение. Между тем как первая система оберегает хозяйственную статику, и мобилизирует и закрепляет фактический status quo, вторая система относится к хозяйственной динамике и имеет в виду мобилизацию хозяйственных благ.

Предоставление прав на плоды добросовестному владельцу относится к первой системе, германистический принцип "Hand wahre Hand" и соответствующее ему положение "еп fait des meubles la possession vaut titre" относятся ко второй системе, к системе мобилизации; смешение этих двух различных явлений может только свидетельствовать об отсутствии цивильно-политического понимания и знания функции положений "Hand wahre Hand" и "en fait de meubles"... a также вообще норм права, относящихся к bona fides*(149).

Отсутствие науки цивильной политики и в частности отсутствие научного цивильно - политического исследовании и познания принципа "Hand wahre НапсГ повело уже в первом немецком проекте к существенным промахам в устроении этого института. Придавая существенное значение согласию будущего гражданского уложения с постановлениями действующего германского торгового кодекса*(150), составитель первого проекта внес соответственные положения торгового права в проект, но при этом не ограничился возмездными сделками (которые исключительно имеются в виду в торговом уложении), а распространил принцип и на сделки безмездные. А именно, первый проект определял относительно всех договоров, направленных на перенесение собственности, что добросовестный приобретатель движимой вещи приобретает по traditio право собственности на вещ, хотя бы отчуждающий не имел на нее права собственности (_ 877 и сл. Изъятие постановлено относительно потерянных и украденных вещей).

Некоторые из критиков проекта вполне правильно предложили ограничить применение принципа "Hand wahre Hand" возмездными сделками. Так, Cosack (специалист по немецкому торговому праву) в своей авторитетной критике вещного права первого проекта*(151), хотя и приветствует рецепцию принципа германского права "Hand wahre Hand"*(152), но высказывается против распространения его на безмездные сделки. По этому поводу он замечает следующее:

"К недобросовестному приобретателю я приравниваю того, кто приобрел вещь безвозмездно, ибо несправедливо лишать собственника его вещи на том основании, что она дарственным путем перешла в руки третьего лица. В особенности это правильно относительно отказа вещи, не принадлежащей наследодателю. Иначе решает проект; правда, и он объявляет в _ 1848 отказ вещи, не принадлежащей законодателю, недействительным; но эта недействительность, если вещь передана наследником легатарию, касается только юридического основания передачи и ею может воспользоваться только наследник, а не бывший собственник вещи".

Хотя эти соображения не обнаруживают со стороны автора экономического и вообще цивильно-политического понимания вопроса, тем не менее его требование в конце концов следует одобрить.

Против распространения принципа "Hand wahre Hand" на безмездные сделки высказался также Riess*(153): "Если , замечает он по этому поводу, подарил и передал С. книгу, которую ему ссудил А., то несправедливо, чтобы В. вследствие этого лишался права собственности на книгу. Его право требовать возмещения убытка от дарителя не устраняет этой несправедливости".

"Если смотреть на _ 877, как на исключительное постановление в пользу добросовестного приобретателя, основанное на том, что по общему правилу в ошибке приобретателя относительно права собственности отчудителя в большей степени виновен собственник, нежели приобретатель, и что поэтому более соответствует справедливости возложить вредные последствия на первого (Мотивы, стр. 344), то эти соображения должны замолкнуть, если при применении _ 877 потерпевшему собственнику противостоит хотя и добросовестный, но безмездный приобретатель. Тогда справедливость говорит в пользу собственника".

Комиссия для второго чтения не последовала этому требованию, и по новому гражданскому уложению право собственности на незаконно отчужденную чужую вещь предоставлено и безмездному приобретателю. Отчасти только смягчено вредное значение этого принципа статьею 816 (находящеюся в титуле о неосновательном обогащении), из которой вытеЕает (содержание ее более общее), что против безмездного приобретателя возможен обязательственный иск о выдаче обогащения.

Но далее комиссия для второго чтения к прежним ошибкам в регулировании института "Hand wahre Hand" прибавила еще новые (ср. L. V. Е. стр. 555 пр.). Нас интересуют здесь только те из них, которые имеют отношение к вопросу о приобретении плодов добросовестным владельцем.

Между тем как составители первого проекта стояли здесь на почве римского права и только в виде сравнения указывали на принцип "en fait des meubles" ... комиссия для второго чтения оставила романистическую почву , чтобы заменить ее принципом германского права, "Hand wahre Hand". Из вышеизложенного уже видно, сколь неуместна такая постановка института. Между прочим, то что мы сказали выше о необходимости ограничить применение принципа "Hand wahre Hand" возмездными сделками, уже само по себе показывает несообразность применения этого положения к институту приобретения плодов. Если, как это мы старались показать выше, цивильно-политический смысл смысл института "Hand wahre Hand" состоит в ускорении движения хоз. благ к годному дистинатору путем устранения мотива, препятствующего быстроте и легкости этого движения, а именно опасения, что сделка не будет иметь приобретательского эффекта, и эквивалент (цена) может пропасть даром, то, очевидно, применение принципа "Hand wahre Hand" к приобретению плодов лишено всякого цивильно-политического смыслс и основания. Добрососвестное владение самим именем может быть приобретено путем возмездного или безвозмездного договора или основывается вообще не на договоре - это для нас безразлично, потому что здесь дело идет не о приобретении самого имения (где, впрочем, о принципах "en fait des meubles"... и "Hand wahre Hand", как относящихся только к недвижимостям, вообще не может быть речи), а о приобретении отдельных плодов имения. Но, каким бы путем владелец не достиг владением именем, за отдельные плоды его он никакого эквивалента никому не уплачивает, следовательно, не может быть и речи о том, чтобы устранять его опасения относительно риска эквивалента и поощрять его к спокойному собиранию и присвоению плодов. И здесь можно аналогично применить пословицу: дареному коню в зубы не смотрят. Было бы нелепо опасаться, что добросовестный владелц при отсутствии принципа "en fait des meubles" ... позволит яблокам гнить в саду и не решится присвоить себе этих даров природы, как мы бы не решились, пожалуй, купить у неизвестного человека дорогую лошадь вследствие опасения, что отчуждающий, может быть, не есть собственник продаваемого предмета, так что при отсутствии принципа "en fait des meubles" нам может угрожать виндикация купленной лошади. Поэтому, если мы вместе с составителями второго проекта перешли при обсуждении вопроса о приобретении плодов на почву принципа "Hand wahre Hand", то мы бы просто решили, что добросовестный владелец не должен иметь на плоды никаких прав. Мало того, мы бы пришли к такому результату даже без рассмотрения вопроса о том, уплачивает ли добросовестный владелец за собираемые им плоды какие либо эквиваленты. Для нас достаточно было бы констатировать prima facie, что мы, говоря об отношении добросовестного владельца к плодам, находимся не в области обращения хоз. благ, а в области добывающией и обрабатывающей промышленности. Если плоды попадут в обращение, тогда другой вопрос. Против применения принципа "Hand wahre Hand" к тем, которые приобретают плоды у владельца чужого имения, с изложенной выше точки зрения спорить нельзя было бы. Но распространение мер политики обращения на отношение владельца к добываемым им продуктам свидетельствует только о том, какой мрак еще теперь господствует в области политики гражданского права и сколь необходимо основание и развитие науки цивильной политики на ряду с науками догматики и истории гражданского права.

Мы выше указали, что "добросовестность" в цивильной политике является источником двух различных систем норм и различных "политик": 1) политики обращения и 2) политики обеспечения statu quo хоз. организмов против неожиданных потрясений. В данном случае, как и в множестве других, мы должны обвинять официальных составителей германского уложения и других (в том числе Эндемана) не только в смешении этих двух функций (динамической и статической) положений права о bona fides, но и в неуяснении себе их обеих.

Предыдущие замечания содержат, как нам кажется, достаточное историческое объяснение и основания для цивильно-политической оценки следующих, относящихся к нашему вопросу параграфов нового германского уложения:

_ 955. "Кто владеет вещью в виде собственности, тот приобретает право собственности на органические произведения и прочие части вещи, относящиеся к плодам, поскольку это не противоречит правилам __-ов 956 и 957, с момента отделения. Приобретение не имеет места, если владелец не управомочен на владение в виде собственности или другое лицо в силу вещного права управомочено к извлечению плодов, и владелец во время приобретения владения не был в состоянии добросовестности (nicht im guten Glauben ist) или до отделения узнал о наличности недостатка права (den Rechtsmangel erfuhrt).

К владельцу в виде собственности приравнивается тот, кто владеет вещью для осуществления какого либо вещного права пользования ею.

К владению в виде собственности и приравненному к нему владению соответственно применяется правило 2-ой части _ 940"*(154).

_ 988. "Если владелец, который владеет вещью в виде собственности или для осуществления не принадлежащего ему в действительности вещного права пользования, приобрел владение безвозмездно, то он обязан возвратить доходы за время до начала процесса собственнику по правилам ? выдаче незаконного обогащения".

Далее, __ 990 и 987 установляют более строгие правила ответственности за плоды (fructus percepti, percipiendi etc.) на время после начала процесса и на случаи отсутствия добросовестности или появления mala fides superveniens, причем эти понятия определены так же, как и в _ 955 ("bei dem Erwerbe des Besitzes nicht im guten Glauben... erftthrt der Besitzer spater...), a затем _ 993 постановляет следующее:

"Если нет на лицо предположений __-ов 987 - 992, то владелец должен извлеченные плоды, поскольку они по правилам доброго хозяйства не относятся к доходам вещи, возвратить по правилам незаконного обогащения*(155); свыше этого он не обязан ни к возвращению плодов, и к возмещению вреда.

На время, в течение которого доходы остаются владельцу, к нему применяются правила _ 101".

Эти положения по сравнению с положениями первого проекта представляют отчасти прогресс, отчасти ухудшение. Важное и существенное улучшение содержится главным образом в двух пунктах: 1) Вместо применения к одному специальному случаю путативного права извлечения доходов (к владению в виде собственности) институту нашему предоставлено в новом уложении подобающее ему общее значение для путативных прав пользования вещью. 2) Вместо прежнего условия, исключающего применение правил нашего института: "если владелец знал, что" и т. д. (gewusst hat, dass), теперь находим требование добросовестности (guter Glaube) по крайней мере для времени приобретения владения. Первый проект вообще избегал выражение guter Glaube (bona fides)y a вместо этого избрал понятие и термин "знание" (WisseD, Kenntniss, erfahren), следуя этой терминологии везде, где по римскому праву дело шло ? bona fides, a пандектные и иные современные юристы обыкновенно придерживаются терминов: "Redlichkeit", "Unredll hkeit", "boser, guter Glaube", "добросовестность, недобросовестность". Это, как уже замечено выше, вовсе не означало оставления теории "нравственного элемента" в понятии "добросовестность", а, напротив, являлось более последовательным отделением злых и нечестивых от добрых и честных людей. Недобросовестными правильнее признать лишь людей, заведомо пользующихся чужим имуществом. Вследствие такого "улучшения" и упрощения романистической теории и терминологии для первого проекта не требовалось и легального определения упраздненного термина и понятия "guter Glaube". Защищаемая нами теория "добросовестности" владения и соответственные упреки по адресу первого проекта встретили со стороны критики признание*(156) и соcтавители второго проекта, повидимому, тоже сочли нужным исправить или по крайней мере смягчит ошибку, допущенную первым чтением. Сообразно с этим вместо термина Wissen (знание) во втором чтении появился термин "guter Glaube". Если бы, в виду этого возвращения к понятию bona fides, в общей части уложения было помещено его легальное определение, соответствующее признанному теперь в цивилистике содержанию bona fldes, то этим несомненно было бы достигнуто весьма существенное улучшение второго проекта (и теперешнего уложения) по сравнению с первым чтением, особенно в виду того, что проект (и теперешний кодекс) определяет объект и содержание многих других исков, кроме rei vindicatio, путем ссылки на правила об иске собственника против владельца. Вместе с тем составители второго проекта изменили прежнюю терминологию и в области владения чужим наследством, так что и здесь вместо "знания" ("die Kenntniss, dass er nicht der Ertyeist", _ 2085 первого проекта) в новом уложении находим понятие "guter Glaube" ("ist der Erbschaftsbesitzer nicht im guten Glauben", _ 2024 уложения). Это же выражение появилось и в разделах о давностном владении (_ 937), ? приобретении движимых вещей посредством передачи (_ 932) и ? закладном праве (_ 1208).

Но второй проект и уложение общего определения понятия добросовестности не содержат. Впрочем, в новом уложении встречается вообще не мало таких общих юридических понятий без общего легального определения. Составители в таких случаях обыкновенно предполагали, что содержание этих понятий хорошо известно и бесспорно в cовременной юриспруденции, так что будущее уложение не нуждается в особом их определении. Так, напр., составители не поместили в проекте определений понятий издержек необходимых, полезных etc., указывая на то? что эти понятия "теперешней теории и практике хорошо известны и нет основания опасаться, что отсутствие легального определения поведет к неправильному пониманию тех предписаний, которые оперируют этим понятием" (Мотивы III, стр. 31).

Если применить соответственное толкование к понятию "guter Glaube" нового уложения, то результат, очевидно, получится такой же, как и в случае помещения легального определения этого понятия, соответствующего римскому понятию bona fides. Ho этому толкованию может помешать положение _ 932 о приобретении движимых вещей путем передачи со стороны несобственника, где говорится, что приобретатель не признается добросовестным, если ему известно или вследствие грубой неосторожности неизвестно, что вещь не принадлежит отчуждающему. Положим, это положение никоим образом не может иметь значения общего легального определения, годного и для других случаев, где в уложении встречается термин "guter Glaube". Против этого говорит прежде всего место этой нормы в кодексе. Оно является частью _ 932, говорящего о специальном случае приобретения. Далее, в приведенном положении нельзя видеть общего определения bоnа fides вследствие самого его содержания, которое ни к одному из других случаев применения понятия bona fides в кодексе не подходит. Знание или виновное незнание, что вещь не принадлежит отчуждающему, очевидно, не составляет содержания добросовестности в случае владения наследством. Но то же относится и к более близким и сходным случаям: к давностному владению вещью и к приобретению плодов. Давностное владение по германскому уложению обыкновенно в случае незнания приобретателя о том, что вещь не принадлежит отчуждающему, именно не имеет места. Если недостаток нормальных условий приобретения состоит в отсутствии права собственности на стороне отчуждающего, то применяется правило _ 932, а не правила о давностном владении. Что же касается правил о приобретении плодов, то и они имеют в виду совсем иное содержание bona fides, нежели _ 932. Прежде всего при приобретении плодов не происходит отчуждения этих объектов, вообще нет договора и не может быть речи о праве "отчуждающего", тем более, что на плоды, приобретаемые владельцем, вообще прежде никто не имел права собственности и владелец приобретает их сразу в свою собственность. Если же (неправильно) перенести определение _ 932 на отношение владельца к капитальной вещи, то получаются новые противоречия. Ведь по германскому кодексу для приобретения плодов не требуется владение в виде собственности, следовательно и содержание bona fides здесь не относится к вопросу о праве собственности. Но и в случае владения в виде собственности положение _ 932 не подходит к нашему случаю потому, что добросовестное владение, годное для приобретения плодов, возникает по различным и многим причинам, а не только вследствие отсутствия права собственности на стороне отчуждающего ("отчуждение" вовсе не требуется; в случае же отчуждения порок может заключаться во многих других обстоятельствах, кроме отсутствия права собственности на стороне отчуждающего).

И так _ 932 не содержит легального определения bona fides; он имеет в виду только специальный случай приобретения вещей и не допускает непосредственного применения к другим институтам. Несомненно по отношению к понятию bona fides следует констатировать пробел закона и возникает вопрос об его восполнении. Вот в этом смысле _ 932 может оказать свое вредное влияние и помешать такому же отношению юриспруденции к bona fides, какое следует ожидать относительно необходимых, полезных издержек, т.-е. применению общих цивилистических теорий. Вероятно, для определения понятия bona fides в наследственном праве? в институтах давностного владения, возмещения издержек, приобретения доходов etc. будущая немецкая юриспруденция воспользуется _ 932, как основанием для аналогии. Поскольку положение _ 932 содержит в себе элементы, не подходящие для аналогичного применения, они будут в других случаях исключены, поскольку же это положение может быть распространено я на другие случаи, будет применено аналогичное толкование. Особенно благоприятным поводом для этого может явиться то обстоятельство, что составители второго проекта сами видели в институте приобретения плодов особый случай применения принципа _ 932. Это мнение является недоразумением, как с цивильно-политической, так даже и с юридической точки зрения*(157), а при толковании законов следует обращать внимание на разумный смысл и самостоятельное значение их, а не на ошибочные представления членов комиссии, выработавших проект, но эта правильная и в теории общепризнанная точка зрения далеко не всегда соблюдается на практике.

Как бы то ни было, даже и в случае применения аналогии, следует констатировать в области прав владельца вещи и наследства на доходы, на возмещение издержек etc. большой прогресс вследствие замены понятия "знания" понятием "добросовестность", "guter Glaube". Хорошо уже и то, что "грубая небрежность" устраняет применение льготных правил, установленных на случай добросовестности. Для уличения в "грубой неосторожности" достаточно указать на такие обстоятельства приобретения, игнорировать которые было бы non intellegere quod omnes mtellegunt.

Ho это улучшение не коснулось mala fides superveniens. "Guter Glaube" требуется по уложению только для начала владения. Приобрев владение "добросовестно", дальше владелец может проявлять и "грубую неосторожность" и все-таки приобретает плоды. Для этого ему только следует заботиться, чтобы не приобресть положительного знания наличности чужого права. Как в области владения чужою вещью или осуществления чужого права извлечения плодов, так и в области владения чужим наследством на место римской mala fides superveniens германское уложение ставит приобретение положительного знания (как и первый проект), как условие усиления ответственности (ср. выше, стр. 235 и сл., ср. _ 2024, "Если владелец наследства узнает позже, что он не наследник, то он отвечает так же [как в случае отсутствия guter Glaube в начале владения] со времени приобретения знания").

Это различное отношение к вопросу о добросовестности в начале владения и в дальнейшем его течении имеет в виду то обстоятельство, что обыкновенно и естественно приобретатели только до приобретательного акта и во время его считают необходимыми известные предосторожности, справки etc., после же приобретения они более спокойно относятся к своему приобретению и несправедливо было бы от них требовать, чтобы они, приобрев вещь или наследство, повторяли периодически свои разведывания и справки.

Нельзя отказать этой мысли в признании ее справедливости. Тем не менее ее выражение в германском уложении, заключающееся в указанном различном решении вопросов о начальной bona fides и о mala fides superveniens? основано на недоразумении, а именно на ошибочном понимании значения понятия вины, небрежности, неосторожности. Совершенно верно, что нельзя требовать от владельца, чтобы он, приобрев владение корректно (bona fide), потом периодически подвергал свое право ревизии и наводил новые справки. Но ведь право, предписывая обязанность diligeutia, вовсе и не возлагает ни на кого таких курьезных обязанностей. Вообще понятие diligentia вовсе не содержит в себе обязанности к определенным и всегда одинаковым действиям. Если для признания прав на плоды etc. римское право требует diligentia как в начале? так и в продолжение владения, то это вовсе не значит, что владелец должен во все продолжение владения заниматься справками, как при приобретении вещи. Это значит только, что владелец должен всегда вести себя корректно, как bonus pater familias. Но bonus pater familias, собрав раз справки, без особого повода и основания для сомнения не будет их повторять. И при приобретении владения далеко не всегда bonus pater familias сочтет нужным заниматься собиранием особых справок и сведений. Покупая от знакомого и уважаемого соседа имение, унаследованное им от его отца, никто не станет заниматься исследованием юридической истории этого имения. Тем более нет надобности с точки зрения diligentia boni patris familias заниматься до конца владения репетициями такого юридического исследования. Дело совсем не в этом, а в том, чтобы владелец не игнорировал таких обстоятельств, которые, обнаружатся ли они в начале владения или потом, всякого дельного и порядочного человека должны навести на сомнения и побудить к заботе о разъяснении действительного юридического положения. При правильном разумении понятий: diligentia, culpa etc. нет никакого основания делать различие между началом и продолжением владения, потому что эти понятия по самому ,существу своему гибки и применяются к обстоятельствам.

На этом основании мы считаем введение в уложение различия предположений для первоначальной и последующей недобросовестности теоретическим ухудшением сравнительно с первым проектом, который в обоих случаях одинаково требовал для признания недобросовестности доказательства положительного знания со стороны владельца.

В практическом результате, конечно, ухудшения никакого не произошло, а, напротив, второе чтение и теперешнее уложение заключают в себе важное улучшение по сравнению с первым чтением в определении условий первоначальной недобросовестности. Условия же mala fides superveniens оставлены в прежнем виде, так что в общем получается цивильно-политический прогресс, к сожалению только не вполне достаточный и непоследовательно проведенный.

Весьма крупный и компрометирующий комиссию для второго чтения теоретический регресс заключается в том обстоятельстве, что она присоединилась к мнению, будто наш институт следует построить на почве германистического принципа "Hand wahre Hand".

Плодами этого недоразумения следует признать два явления в новом уложении:

1. Упущение введения restitutio fructuum extantium.

2. Введение в уложение нового _-а 988-го (ср. выше стр. 299), по которому добросовестный владелец, приобревший владение капитальною вещью безмездно, обязан к возвращению плодов в размере своего обогащения. Идея этого закона по мысли комиссии состоит в следующем:

Институт приобретения плодов в уложении является лишь необходимым следствием реципированного в уложении принципа германского права ограничения виндикации движимостей. Но, по второму проекту, кто безвозмездно приобретает право собственности по этому принципу, тот обязан выдать свое обогащение действительному управомоченному. Последовательность требует установления этого ограничения и в области приобретения плодов.

И здесь следует различать практические результаты от их теоретических основ. Что касается последних, то мы уже по поводу теории Эндемана доказали, что "последовательное" применение германского принципа приобретения движимостей к нашему институту ниже критики с точки зрения как юридической, так и цивильно-политической теории. Приведенные выше соображения требуют здесь лишь незначительных изменений и дополнений:

1. Новое германское уложение реципировало вообще ограничение виндикации движимостей в виде начала "Hand wahre Hand", а не "en fait des meubles la possession vaut titre"*(158). Ho так как существенным условием применения Hand wahre Hand является договор и передача движимости, а добросовестный владелец приобретает владение плодами не путем передачи, то составители уложения в области приобретения права собственности на плоды, конечно. могли иметь в виду только начало en fait des meubles..., но никоим образом не "Hand wahre Hand", так что о "последовательном" проведении принципа облегченного приобретения движимостей в других частях уложения и в нашем институте речи быть не может. С другой стороны. эта непоследовательность, как указано выше, не достигает цели юридического обоснования института, а) так как _ 955 уложения признает право собственности на плоды с момента отделения, а не с момента приобретения " possessionа, b) так как и в случае правильности обоснования права собственности на плоды, как на meubles, этою юр. конструкцией вещных отношений нисколько бы не решался вопрос о возвращении fructus ext., как praestatio personalis. c) так как и в случае отсутствия этих двух логических промахов, напрасно было бы полагать, что обосновано и объяснено основное существо института, состоящее в известном распределении чистого дохода, независимо от того, как приобретаются владельцем и обсуждаются правом разные части валового дохода in natura.

2. Свою теорию, по-видимому, производящую полную революцию существа института, Эндеман выставил только для того, чтобы обосновать невозвращение fructus extantes. Хотя юристы привыкли производить крупные юридические революции на словах, не дающие никаких или почти никаких результатов на деле, и переносить этот в догматике невинный прием в непривычную им область политики права, тем не менее составители уложения не пожелали ограничиться тем скромным результатом своей теории, который казался достаточным Эндеману и который состоял в (мнимом) опровержении цивильно - политических доводов в пользу restitutio fr. ext. конструктивными соображениями, а ввели в уложение правило _-а 998-го, как видимый результат и новое последствие их мудрой и вместе с тем национальной теории приобретения плодов в отличие от "романистического шаблона".

Но и в этом "последствии" их теории кроется существенное недоразумение. Оно состоит в смешении приобретения владения капитальною вещью с приобретением плодов. Различие возмездного и безмездного приобретения владения относится именно к капитальной вещи, а не к плодам, которые владелец приобретает вообще не посредством сделки. Если уж стать на точку зрения посылок составителей уложения, то следовало бы решить, что владелец всегда возвращает свое обогащение от плодов, потому что ни одного из них не приобретает по возмездной сделке.

Таким образом авторы уложения выводили последствия из своего принципа, сообразуя его то с особенностями приобретения плодов (где действительно идет речь о meubles. Но только не требуется и может не быть на лицо possession), то с условиями приобретения владения главною вещью (где дело не идет о meubles, напр., в случае сельско-хозяйственного имения, но зато есть possession, которая, впрочем, ne vaut pas titre). Ни то, ни другое не годится и одно другому противоречит.

С другой стороны, в виду отсутствия передачи плодов, составители, как сказано, могли обосновать их приобретение принципом ограничения> виндикации только во французской (особенно неудачной) его форме, игнорирующей необходимость сделки и а potiori различие между возмездными и безвозмездными сделками (_ 955 уложения), - возвращение же обогащения в случае безмездного приобретения составители могли обосновать только особенностями принципа Hand wahre Hand в отличие от possession vaut titre, потому что только тогда можно ввести различие между возмездными и безвозмездными сделками. И то, и другое не годится и одно другому противоречит.

Хотя таким образом о "последовательном" распространении германистического принципа ограничения виндикации на наш институт в германском уложении речи быть не может, тем не менее _ 988 есть своего рода ценный исторический монумент. Он будет впредь до реформы или пересмотра гражданского права в Германии представлять вещественное и наглядное доказательство той ignorantia и того мрака в области цивильной политики, которые господствовали среди самой выдающейся и играющей мировую руководящую роль юриспруденции в конце 19-го века. Ибо он воплощает в себе незнание и непонимание смысла того существенного дуализма, который проходит чрез всю систему гражданского права и состоит в различии норм права на случаи mala fides или вообще scientia и на случаи bona fides- извинительного заблуждения. Все (рациональные) нормы права на случаи извинительного заблуждения исполняют функцию увеличения для охранения народного благосостояния посредством осуществления принципа правильного экономического дестинатара, но среди них в свою очередь существует принципиальная двойственность, ибо одна категория этих норм иммобилизирует statu quo происшедшего фактически распределения, другая же действует в обратном направлении, в направлении мобилизации хоз. благ, ускорения обращения. Отсутствие сознания и понимания этих именно принципиальных дуализмов воплощает и увековечивает как нельзя лучше _ 988.

Одним словом, теоретические рассуждения комиссии по поводу нашего института, кроме комбинации удивительно большого числа недоразумений и ошибок специального свойства, содержат в себе и достаточно поводов для размышления на общую тему, ? необходимости науки цивильной политики для сознательного и рационального гражд. законодательства, об естественном фиаско и недостаточности программы практическодогматической школы Иеринга и других романистов (durch das Omische Recht) и национальной программы Gierke и других германистов (durch das deutsche Recht) etc.

В несравненно менее печальном и безобразном виде представляется дело с точки зрения окончательных практических результатов описанной выше теоретической путаницы.

Жалко, конечно, что в новое уложение в угоду германистической конструкции и ради вящшего торжества победоносного германизма над скомпрометированным и побитым романизмом не попало ни в чем неповинное, весьма разумное и полезное правило римского права о возвращении наличных плодов. Но, в сравнении с первым проектом, новым продуктом перечисления нашего института в число трофеев германизма является лишь одно такое постановление, которое с точки зрения его практических последствий едва ли может иметь важное и особенно вредное значение, несмотря на всю его уродливость с принципиальной точки зрения теории цивильной политики, а именно положение ? возврате обогащения в случае безмездного приобретения плодоносной вещи. Вред от этого постановления сравнительно невелик, потому что случаи безвозмездного приобретения добросовестного владения не играют большой роли в народном хозяйстве. При том закон этот, представляя, с одной стороны, ухудшение по сравнению с римским правом и прочими гражданскими законодательствами, оберегающими и хозяйства безмездных приобретателей от неожиданных и разрушительных требований, является, с другой стороны, в своей области применения цивильно-политическим remedium освобождения владельцев от возвращения fructus extantes. Ибо безмездные приобретатели в силу _-а 988 обязаны будут обыкновенно выдать собственнику fructus extantes, как свое обогащение. Требование возврата незаконного обогащения имеет своим непосредственным предметом те объекты, которые обогатили ответчика, т.-е. в данном случае fructus extantes; лишь в случае отсутствия этих объектов требование направляется на возмещение деньгами. Таким образом составители уложения, проводя такую юр. конструкцию института, которая, по указанию Эндемана, устраняет restitutio fr. ext., случайно и сами того не замечая ввели возвращение наличных плодов окольным путем именно в той области, где идея, защищаемая Эндеманом, единственно повела к новым и оригинальным результатам.

Полезное правило введено здесь т.-ск. контрабандою; составители проекта в нем неповинны, как неповинны они в том, что хозяйства возмездных приобретателей добросовестного владения будут, на основании нового уложения, как и по римскому праву, обеспечены от потрясения вследствие неожиданного долга fructus consumpti. Ибо они к этой цели вовсе не стремились, а желали только предоставить владельцам права, вытекающие из германского принципа Hand wahre Hand (что равнялось бы нулю, если бы не другие, указанные выше, ошибки составителей).

Но, к сожалению, законодательство на авось без привычки применения правильного цивильно - политического метода мышления и без света научно и методически разработанных цивильно-политических знаний не всегда ведет к неумышленно хорошим законам:

Правило _-а 988-го о возмещении обогащения в случае безмездного приобретения владения главною вещью, мы, как замечено выше, само по себе не считаем практически особенно вредным и рядом с вредом в одном направлении мы видим в нем пользу в другом направлении. В уложении, как вы видели выше, есть еще одно правило, возлагающее на добросовестного владельца обязанность выдачи обогащения. Это правило относится к тому случаю, когда владелец извлекает "плоды", по правильному понятию плодов относящиеся не к fructus, a к substantia rei, т.-е. когда он не ограничивается извлечением доходов, а частично уничтожает капитал и разоряет имение. Этому правилу самому по себе мы должны только радоваться, как признаку признания правильности защищаемой нами общей теории плодов- и вполне рациональному началу в специальной области своего применения.

К сожалению, оба эти правила ведут в практическом результате к зловредным экономическим и этическим явлениям по особым причинам, заключающимся не в них самих и, конечно, не могущих быть вмененными в вину авторам идей, в этих правилах воплощенных. Источником цивильно-политического яда, косвенным путем внесенного в названные правила, являются недостаточно удачные постановления уложения о bona fides, именно неудачное регулирование mala fides superveniens. Мы видели выше, что по уложению только появление положительного знания превращает добросовестного владельца в недобросовестного, так что даже грубая небрежность владельца не принимается во внимание. Далее, из вышеизложенного видно, что на основании такого правила недобросовестные владельцы, даже вполне уверенные в своей неправоте или во всяком случае питающие весьма мало надежды на удержание имения, могут спокойно рассчитывать на то, что к ним будут применены правила о добросовестных владельцах.

Но эти правила в случае безвозмездного приобретения владения (напр., имение приобретено по завещанию, которое законные наследники не без основания надеются оспорит, или имение не принадлежало завещателю и действительный собственник после попыток мирного улажения дела собирается предъявить иск) состоят в том, что владелец не обязан возвращать доходов, если своевременно растратит их, если он не сбережет обогащения. Конечно, те действительно недобросовестные владельцы ех causa lucrativa, которые по римскому праву вследствие наличности достаточного повода для dubitatio были бы причислены к malae fidei possessores, a по новому германскому уложению будут рассчитывать на невозможность уличения их в "знании" своей неправоты, поспешат до процесса приятно освободиться от обогащения, подлежащего в противном случае выдаче противнику. Такое же экономически и этически зловредное искушение создает и правило уложения ? вырубке всего леса, расточении минеральных богатств имения и т. п. опустошении самого капитала - вследствие того, что это правило распространяется и на m. f. possesores, qui prospicere potuerunt, т.-e. на тех добросовестных в смысле уложения владельцев, которые могут предвидеть применение правила об обогащении к себе. С таких владельцев лучше уже ничего не взыскивать, чем поставить им на вид только взыскание обогащения.

Наконец, еще один существенный цивильно-политический промах скрывается во второй части _-а 993-го, а именно в ссылке на _ 101, т.-е. в распространении правил пропорционального деления плодов при переходе пользования на отношения между собственником и- добросовестным владельцем. Мы уже указали выше, по поводу прусского права, что такое распространение является принципиальным промахом с точки зрения цивильной политики распределения. Здес, не входя в подробную критику самого _-а 101-го и распространения его правил на добросовестных владельцев, мы укажем только следующее:

_ 101 устанавливает деление арендных плат, процентов и вообще "правильно возвращающихся прибылей", кроме т.-н. естественных плодов, между предыдущим и последующим субъектом пользования пропорционально продолжительности их права пользования в периоде деления. Это правило доставит владельцу иногда большую и с цивильно-политической точки зрения весьма нерациональную прибыль насчет собственника;-например, если владелец отдал имение в аренду за 12,000 ежегодной арендной платы и его добросовестность прекращается в конце июля, а арендная плата подлежит платежу 1-го сентября, то в таком случае применение 101-го _-а дает владельцу 11,000 прибыли.

Между прочим, и здесь неправильное решение вопроса о добросовестности может повести к весьма болезненным осложнениям и без того неудачных правил. Для пояснения предположим такой случай: А. приобрел имение bona fide 1-го августа, а уже 5-го или б-го августа ему были сообщены такие факты, которые породили в нем сомнение в его праве собственности и возбудили опасения, что имение может быть, и даже вероятнобудет отсуждено в пользу В. Так как появление сомнения или грубо неосторожное игнорирование фактов, указывающих на необходимость справок и разъяснения действительного положения дела, по германскому уложению, не признается достаточным основанием для наличности mala fides superveniens, то А. вполне резонно рассчитывает на применение к нему правил о добросовестном владении и вовсе не спешит приобресть положительное "знание", а устраивает след. весьма прибыльную спекуляцию насчет собственника: собрав в августе fructus pendentes и продав плоды, напр., за 15,000, он тотчас же отдает имение в аренду и вследствие этой уловки приобретает в случае начала процесса, напр., 1-го августа след. года еще право на получение 11/12 арендной платы, напр., 11,000. Таким образом в один год он получит приблизительно два годовых дохода имения. Вообще правила 101-го _-а так устроены (вследствие деления арендной платы и неделения естественных плодов), что субъект пользования, предвидящий прекращение права извлечения доходов и умеющий пользоваться неудачными законами для корыстных целей, поспешит заключить арендный договор, чтобы распространить на себя деление доходов. От воздействия этого нравственного яда и экономически вредного искушения, заключающегося в неудачном 101-м _-е, по крайней мере владельцы были бы свободны, если бы новое немецкое право вполне правильно решило вопрос о bona fides; ибо не имеющий повода для сомнения в своем праве владелец не имеет и повода, и мотива спекулировать на основании правила 101-го _-а.

В других случаях применение 101-го _-а к нашему институту (в случае действительной bona fides, т.-е. prospicere non posse владельца) может повести к разорению владельца или во всяком случае к вредному потрясению его хозяйства вследствие непредвиденной необходимости возвратить собственнику известную сумму потребленных плодов. Для пояснения предположим, что А. во все время своего владения остается действительно (а не только в смысле нового германского уложения) добросовестным владельцем, что имение перешло к нему 1-го августа с арендатором, что он 1-го сентября получил от арендатора 12,000 и не продолжил арендного договора, а стал сам хозяйничать в имении. В случае возбуждения спора со стороны собственника 1-го августа следующего или 5-го, 6-го etc. года его владения он не приобретает по _ 101 никаких прав на несобранные еще плоды (fr. naturales) и должен еще возвратить собственнику 11,000, т.-е. 11/12 арендной платы, полученной им в первом году его владения и, может быть, давно издержанной.

Таким образом применение 101-го _-а к добросовестным владельцам не составляет для них действительного благодеяния, а, смотря по случайным обстоятельствам. то обогащает их насчет собственника без всякой цивильнополитической ratio, то разоряет вопреки цивильно-политическому постулату "ne aedificia diruantur, ne cultura turbetur"*(159).

Summa summaruin учение нового германского уложения о приобретении плодов представляет довольно богатую коллекцию цивильно - политических ошибок. Положим, эти ошибки, представляя с точки зрения теории цивильной пoлитики доказательство и продукт весьма крупных погрешностей против таких истин (напр., что нельзя возложит ответственности за чужое имущество в размере сохранившегося обогащения на субъектов, могущих предвидеть применение к себе такого правила; что принцип ограничен виндикации, "Hand wahre Hand", лишен своего полезного цивильнополитического смысла в области дарственных сделок или извлечения плодов и т. п.)? которые при существований науки цивильной политики, конечно, принадлежали бы к самым элементарным и азбучным положениям этой науки, тем не менее в окончательном результате для народного хозяйства и этики рассмотренные выше правила нового уложения представляют quautite negligeable и больших опустошений здесь они не произведут. Есть отделы в новом германском уложении, которые, не заключая в себе столь богатой коллекции элементарных цивильно-политических промахов и менее шокируя с точки зрения теории цивильной политики, способны нанести народному хозяйству и народной этике действительно весьма серьезный вред, которые своими законами, составленными на основании общих и неопределенных указаний на требования "справедливости", "потребности гражданского оборота", "практические потребности", "правосознание народа" и т. п. фраз, заменяющих пока действительное цивильно-политическое знание и понимание, или на основании мелких и поверхностных соображений относительно достойного защиты интереса одной из сторон, относительно удобств применения закона на "практике" (т.-е. в процессах) и т. п.,-способны, напр., значительно обострить разрушительное действие экономических кризисов, способствовать искусственно и без того слишком быстро подвигающемуся упадку ремесленной промышленности, подорвать солидность и честность менового оборота etc.*(160)

Тем не менее положения германского кодекса о правах добросовестного владельца на плоды представляют особенно яркий аргумент в пользу необходимости создания науки цивильной политики.

В истории выработки этих правил и в них самих обнаружилось с особенной ясностью, сколь случайный и хаотический характер приобретает выработка гражданских законов вследствие отсутствия науки, которая бы являлась прочным фундаментом и руководством для этого рода государственной деятельности.

В существе дела вся после-римская эпоха развития нашего института в отличие от римской носит случайный и хаотический характер.

Правила, заключающиеся в Corpus iuris, как мы пытались доказать выше, являются не случайным продуктом какого-либо индивидуального ума и индивидуального произвола, а кристаллизацией масс общ±ственных фактов, продуктом обширной эмпирики и воздействия большой массы участников в развитии. Выше мы видели, что и самый решительный защитник теории Чиляржа и его предшественников, самый авторитетный противник нашей полемики против этой теории-Пернис, не счел возможным поддерживать ее в том отношении. что она приписывает окончательное содержание института императорскому произволу. И Пернис implicite соглашается, что развитие нашего института всецело надо приписать судебной практике и юриспруденции, так что разногласие сводится лишь к хронологическому вопросу - о времени окончательной выработки нашего института в той форме, в какой он вошел в Corpus iuris. Если даже согласиться с мнением Перниса, то и в таком случае можно утверждать, что наш институт не случайное и произвольное измышление какой-либо отдельной личности, а плод массовых явлений; массовые же явления по самому существу своему ведут к нейтрализации случайного и произвольного.

Вторую стадию в истории института составила рецепция римского права. Эту рецепцию мы считаем не произвольным и случайным явлением, а тоже продуктом массового воздействия и естественным воплощением массовых культурных потребностей. Но это воззрение наше относится только к рецепции римского права, как такового, т.-е. как целого громадного комплекса норм. Что же касается отдельных институтов и положений римского права, то они могли быть реципированы и фактически были реципированы и в тех многочисленных случаях, когда они были не приспособлены к новой культурной почве, на которую их пересадила общая рецепция римского права in complexu. Поэтому a priori по отношению к отдельным институтам римского права, перенесенным на германскую почву, может существовать подозрение и сомнение, не представляют ли они на почве чужой культуры социально-патологическое явление, не было ли занесение их на эту почву вместе с complexus iuris rornani недоразумением и вредною историческою случайностью.

Для устранения такого сомнения необходимо цивильно-политическое исследование каждого института, т.-е. исследование его воздействия на народное материальное (экономическое) и нематериальное (этическое) благосостояние и развитие. Цивильнополитическое воздействие института есть функция двух величин, самого воздействующего фактора, т.-е. исследуемого института, и того объекта, на который он оказывает свое действие, т.-е. данной культурной почвы. В случае существенного для данного института изменения второй величины он может оказаться неспособным вызывать ту благоприятную реакцию, которую он вызывал, напр., на римской почве, или даже способным вести к общественно-патологической реакции, так что его следует вообще устранить или изменить в направлении приспособления к новой культурной почве. Поэтому для сознательного цивильно-политического отношения к реципированным институтам римского гражданского права требуется сравнительная оценка их воздействия и сравнение той культурной почвы, к которой они были приспособлены с новою почвою их действия.

Институт приобретения плодов, как и другие институты римского права, научному и методическому исследованию в этом смысле в течение тех многих столетий, которые прошли от кодификации Юстиниана до составления проекта новейшего (германского) уложения, подвергнут не был.

Держался он и переходил в разные новые кодификации силою авторитета римского права in complexu, т.-е. силою по отношению к отдельным институтам случайною и подозрительною. Регулирование его в отдельных новых кодексах зависело, во-первых, от того, какие теории толкования фрагментов римских юристов преобладали в данное время, как это замечается и в истории громадного большинства других гражданскоправовых институтов. Сколь благоприятная почва для самых мелких и странных случайностей! Одно неосторожное словечко или темное выражение в фрагменте какоголибо древнего Гая или Юлиана ведет к законодательным промахам по истечении многих столетий. Более ограниченную рол в других областях, но довольно значительную в нашей области играли соображения новых законодателей собственного производства. Производство этих соображений отличается довольно примитивным и ненаучным характером. Вместо оценки института и входящих в него понятий (напр., bona fides) и положений (напр., ? restitutio fr. extantes, o lucrum fr. consumptorum) с точки зрения народного экономического и этического блага, вместо преобразования институтов в силу хозяйственно-политических соображений etc. мы имеем дело с общими и неопределенными соображениями справедливости, с мелкими процессуальнопрактическими соображениями, с частно-хозяйственными суждениями об интересе одной из гражданских сторон etc. Являлось ли изменение римского права под влиянием таких соображений ухудшением или улучшением, зависело от случая, а именно от того, совпадали ли случайно законодательные продукты этих поверхностных и до цивильнополитической глубины никогда не доходивших соображений с тем, что рационально и с точки зрения цивильной политики. В нашем случае. как мы убедились выше, все продукты такой доморощенной и на методическом и научном исследовании не основанной гражданской политики представляли законодательные ухудшения. Введенные одним кодексом ухудшения уже с большою легкостью переходили в новые компиляции, составляемые на основании римского права и существующих уже компиляций, так что регресс подвигался с ускоряющеюся быстротою и положения первого проекта новейшего уложения представляли уже в очень значительной степени карикатуру того, чем был институт приобретения плодов по римскому праву и чем он должен быть с точки зрения цивильной политики.

Еще более случайный характер получила дальнейшая история выработки правил нашего института в германском уложении. Леонард, который, как мы видели выше, вполне присоединился к нашим цивильно-политическим предложениям и желал осуществления их в будущем уложении, тем не менее выразил сомнение в возможности этого успеха. Причина этого сомнения заключалась в том случайном обстоятельстве, что Fruchtvertheifung по отношению к законодательным работам, по мнению Леонарда, слишком запоздала, что она появилась лишь "в двенадцатом часу" работ комиссии (1. с. стр. 285); на самом деле главную роль сыграли другие, но тоже мелкие случайности. Краткое, едва ли даже с субъективной точки зрения серьезно обдуманное и взвешенное замечание Эндемана о принципе en fait des meubles... не только помешало восстановлению restitutio fr. ext, но и послужило причиною новых искажений института и нового законодательного хаоса. В свою очередь это недоразумение едва ли бы получило такое значение, если бы случайно не запоздали отзывы о restitutio fr. ext. столь авторитетных юристов, как Дернбург и Леонард.

Такие явления, странные и поразительные в столь серьезном деле, как гражданское законодательство, значение таких мелких случайностей в столь крупном деле, в известной степени типичны и естественны при теперешнем ходе развития гражданского права.

"Заказ" нового гражданского уложения, застигая юриспруденцию врасплох и вызывая для нее необходимость обсудить и решить многие тысячи таких вопросов, ? которых она прежде вовсе не думала, ведет естественно к хаосу и суматохе, к поспешным и случайным решениям, к массе таких недоразумений, которые подчас при возбуждении вопроса на несколько лет раньше не приобрели бы законодательного значения.

Так впредь не должно быть.

Гражданское законодательство должно быть зрелым продуктом продолжительного, спокойного и серьезного действия коллективного ума-науки цивильной политики. Теперь не может быть речи о том способе развития права, какой создал римское и другие права "массового эмпирического происхождения", т.-е. обычные права. Теперь требуется сознательное мышление и более или менее индивидуальное понимание и сознание со стороны законодателя. Коллективное, устраняющее случайные индивидуальные заблуждения, производство требуемых здесь знаний, правильная школа цивильно-политического мышления, разработка рационального и научного метода этого мышления и, наконец, появление достаточно образованных и дельных специалистов для выработки гражданских законов-все это важные и существенные для экономического и этического прогресса блага, которых можно ожидать лишь от развития будущей науки правовой политики и ее специальной ветви-цивильной политики.