I. Модные лозунги юриспруденции

Приобревшая в течение последних десятилетий господство практическодогматическая школа романистической юриспруденции главною своею заслугою считает практичность и борьбу против "формализма", против "юриспруденции понятий" ("Begriffsjurisprudenz"), против исключительного господства юр. "логики" и последовательности, против исключительного следования и слепого подчинения источникам и т. п.

Юриспруденция есть практическое искусство? предназначенное для жизни и защиты житейских интересов, и здесь нельзя допускать исключительного господства фрагментов источников, логики, понятий, конструкции и т. п., а следует заботиться ? получении в результате толкования юр. положений, годных для приложения на практике. Сообразно с этим считается признаком юриста передового и практического направления 1) свободное отношение к источникам, толкование их в том смысле, какой с практической точки зрения представляется особенно желательным, хотя бы для получения таких результатов необходимо было употребить несколько смелые приемы перетолковывания (или даже, как это иногда случается, изменять слова текста или порядок их следования) и 2) скептическое и даже враждебное отношение к "логике".

В истории юриспруденции практическое направление выступало на сцену и господствовало уже несколько раз и всякий раз оно вызывало реакцию в противоположном направлении, доставлявшую опять торжество юр. Принципам, юр. понятиям, юр. логике и, стремлению определить и восстановить действительный смысл источников независимо от практичности или от непрактичности такого толкования>

Мы питаем твердую надежду, что в будущем опять наступит реакция против теперешних "практических" лозунгов и направлений юриспруденции и даже в качестве юриста считаем своею нравственною и научною обязанностью по мере сил работать в направлении такой реакции.

По нашему разумению, то, против чего борется модная школа юриспруденции, составляет именно истинное существо юридического метода и является первым и необходимым условием для того, чтобы юриспруденция действительно исполняла свою священную обязанность по отношению к обществу, к человечеству и его культурному идеалу.

Модные же лозунги мы считаем временным затмением мысли и легкомысленным самозабвением юриспруденции. Наши основания для такого суждения состоят вкратце в следующем*(172):

Основным и драгоценнейшим принципом всякого культурного, правового государства является то положение, что оно должно управляться на точном основании законов, установленным в данном государстве порядком издаваемых.

Только при существовании и действительном осуществлении этого принципа существует для граждан действительная гарантия той меры свободы, личной неприкосновенности и других благ этого рода и иных, какая им по законам предоставлена.

Отсутствие же и нарушение этого принципа ведет к замене господства права произволом исполнителей, к оскорблению самых дорогих человеку чувств, к попранию самых драгоценных для него благ, к деморализаций исполнителей закона и граждан, к развитию корыстолюбия, своеволия и властного эгоизма исполнителей закона по отношению к подчиненным и гражданам, к рабскому и неискреннему поведению подчиненных органов и граждан по отношению к власть имеющим и т. п. С другой стороны, весьма важно не только для предотвращения ближайшего вреда и злоупотреблений и для нормального достижения ближайших задач права, но и для приближения к более отдаленному, но тем более священному идеалу права-к нравственному совершенству человечества, - развитие уважения к праву, как таковому, чувства святости норм общежития, как таковых. Чувство святости и ненарушимости норм права, кроме своей самостоятельной ценности, как основного условия осуществления всяких вообще задач права, является и в том смысле существенным условием этического здоровья и прогресса народа, что оно составляет важный оплот против многочисленных искушений, которые жизнь нам ставит на всяком шагу, что оно в неисчислимой массе случаев является тем ангелом хранителем, который удерживает от первого шага на скользкий путь попрания общего блага и преследования всякими средствами своих эгоистических целей и порочных расчетов. Но для развития и укрепления того драгоценного элемента этики и культуры вообще, который состоит в чувстве и инстинкте святости и ненарушимости права, как такового, необходимым психологическим условием являются постоянство и непрерывность ассоциации идей закона и его неуклонного фактического исполнения. При таком только условии и по мере его фактического осуществления, названная ассоциация идей кристаллизуется в прочный инстинкт необходимости повиновения праву, в прочное чувство святости и ненарушимости законов. Всякое же отступление от названного принципа правового государства, от принципа легальности, от принципа исполнения закона, как такового, разъединяет идею права, с одной стороны? и идею его исполнения, с другой, и вызывает представления и инстинкты, умаляющие этический вес и влияние всего правопорядка.

В чем состоит задача юриспруденции? По нашему убеждению, задача юриспруденции состоит в хранении и содействии осуществлению названного принципа правового государства, принципа легальности и всего того, что из него следует. В этом, а не в чем либо другом, заключается нравственное оправдание и культурная миссия юриспруденции. Поскольку юриспруденция сознает или по крайней мере инстинктивно осуществляет эту свою задачу, она является великою и благою культурною силою, стражем и хранителем той magna charta hbertatum и других благ, которые скрываются в принципе законности, поскольку же она своими действиями или упущениями нарушает эту задачу, она является не только бесполезною дисциплиною, но и наносит прямой вред. вносит в культуру яд разложения.

В чем состоят средства и приемы для достижения этой задачи юриспруденции?

Эти средства состоят прежде всего в толковании, т.-е. в установлении действительного смысла и воли закона, в устранении произвольных и нарушающих закон перетолковываний и извращения или обхода его "воли" и смысла. Во-вторых, эти средства и приемы состоят в извлечении из законов тех логических продуктов более общего и абстрактного свойства, которые под наименованием юр. понятий, принципов, институтов и "системы" права дают возможность найти юр. нормы и для таких species facti, которые прямо не предусмотрены законом. Таких species facti обыкновенно бывает весьма много и поэтому возможны были бы весьма частые случаи неосуществления принципа правового государства и замена его произволом и усмотрением, если бы не упомянутая работа юриспруденции, которая и для таких случаев находит, хотя и не прямое постановление закона, но тем не менее такое решение, которое основано не на чьем либо усмотрении, а на законах.

Иными словами, для осуществления принципа легальности, кроме установления действительного смысла отдельных законов, кроме правильной interpretatio, существенное значение имеет и т. наз. юридическая конструкция, под которою именно разумеют восхождение от частных законов к общин принципам и юр. понятиям и обратное логическое движение, нисхождение от добытых общих принципов и понятий к выводу частных реш±ний, в частности к выводу таких положений, которые прямо и непосредственно законом не высказаны.

Предполагая, что юриспруденция верно определила истинную волю отдельных законов, от которых она путем обобщения восходит к общим понятиям и принципам и потом нисходит путем дедукции к новым частным положениям, критерием для легальности продуктов этих логических процессов является логическая корректность и последовательность всего пути вверх к абстракциям и обратно. Очевидно, что, если юриспруденция сделает на пути какое-либо вольное или невольное прегрешение против логических правил обобщения частных положений или дедукции из общих принципов, чуть она допустит какую-либо логическую непоследовательность, напр., выведет из частных положений то общее, которое несогласно с этими положениями, или из общего положения то частное, которое в нем не заключается, или просто в какой-либо стадии восхождения или нисхождения отбросит продукты предыдущей логической работы, напр. потому, что соответственные положения покажутся непрактичными, неудобными, вообще не понравятся, и введет для соответственной ступени абстракции или дедукции что-либо новое, по ее мнению более практичное или ?. ?., то весь дальнейший путь и окончательные продукты будут уже не осуществлять, а, напротив, нарушать принцип легальности.

Отсюда мы видим, что названный выше культурный принцип правового государства и чистота юр. метода, в частности последовательность юридической логики? находятся в теснейшей связи друг с другом, и кто ценит свободу, личную неприкосновенность и иные драгоценные блага правового государства, тот не может сознательно не относиться с уважением к юр. логике и последовательности юр. мышления, к юридической конструкции и к стремлению толковать законы сообразно с их действительным смыслом, хотя бы отдельные результаты такого толкования исследователю подчас не нравились по своей непрактичности или т. п. соображениям.

Приведенные выше лозунги представителей практической школы свидетельствуют об отсутствии сознания важности и значения тех принципов, которые они подкапывают и нарушают ради мелких практических соображений. Здесь мы видим проявление той же близорукости и ограниченности горизонта, как в так назыв. "реальной политике", "политике интересов" государственных мужей, которые ради какого-либо материального и ближайшего интереса игнорируют и попирают существенные и основные принципы гуманности, этики и права и этим вводят опаснейший яд в душу своего народа, не сознавая значения и не будучи в состоянии оценить принципов, жертвуемых ими по "практическим" соображениям. В обоих случаях продается первородство за чечевичную похлебку.

Так как лозунги практической школы подкапывают в корне самое драгоценное существо юриспруденции, самый смысл этой дисциплины, то prima facie можно было бы ожидать, что достижение ими господства в науке должно бы повести к существенной порче, к полному разложению и упадку юриспруденции. На самом деле этого не случилось. Революция была произведена больше на словах, чем на деле. На деле произошла не ломка юридического метода, а лишь некоторое его загрязнение. И до Иеринга юристы часто делали вольные или невольные нарушений действительного смысла источников или правил "юридической логики" под влиянием инстинктивных практических стремлений или сознательных соображений этого рода, хотя в общем они стремились к чистоте юридического метода. И теперь отдельные юридические исследования практических юристов и их учебники в общем также придерживаются юридического метода; только наступило некоторое, сравнительно незначительное, увеличение процента посторонней примеси. Это несоответствие слов и дела мы объясняем тем, что юриспруденция, хотя и не всегда сознает важность принципа легальности, но всегда ее инстинктивно ощущает и поэтому в общем следует на деле правильному методу, независимо от своих теоретических воззрений и стремлений и даже вопреки им. Инстинктивная покорность и преклонение пред принципом легальности со стороны юристов проявляется даже в тех случаях, когда они его нарушают. Здесь мы замечаем в высшей степени характерные явления. Выставляя юридическое положение, нарушающее смысл источников, даже самые крайние ,последователи практического направления, не исключая и Иеринга, не имеют все-таки смелости сказать: "По закону следовало бы решить так то, но такое решение было бы непрактичным, а потому предусмотренные законом species facti следует решать не по закону, а по таким-то практическим соображениям". Напротив, обыкновенно производится совсем иного рода манипуляция. В таких случаях юристы стараются уверить, что закон хочет сказать именно то, что им желательно. Они не отрицают его значения, как закона, а только ищут такого изворота, который бы хотя внешним образом оправдывал обход его смысла. Они поступают не как возмутившиеся и не признающие власти своего господина рабы, а именно обнаруживают свою покорность тем, что обходят волю господина посредством хитрости, посредством притворства, что они иначе поняли приказание. Бывают, впрочем, и более резкие нарушения принципа легальности, нежели явно несогласное с действительным смыслом закона толкование его. Самым крайним эксцессом в этом отношении является изменение самого текста закона. Так, напр., Иеринг для того, чтобы устранить несогласие 1. 25 С. de usuris 4, 32 с его (ошибочными, ср. L. v. Е. II _ 25) воззрениями на правила ? процентах, заменяет в этом законе слово veste словами "et recte". В другом фрагменте (_ 2 J. de usu fructu 2, 4), в области узуфрукта, слово vestimenta он заменяет словом esculenta (ср. L. v. Е. II, стр. 595) и получает таким образом желательный для него смысл (в своих Jahrbucher, XY стр. 401)*(173). Но даже в таких случаях мы видим именно признак покорности и подчинения закону. Раб, не исполнивший веления господина, но уверяющий потом, что господин дал иное приказание, сказал иные слова, именно этим заявляет свою рабскую покорность.

Такое же явление замечается обыкновенно при нарушениях юридической "логики" на деле со стороны последователей практического направления. И здесь обыкновенно не замечается смелости сказать просто и откровенно, что из такого-то общего юр. принципа следует такое-то положение, но за его непрактичностью лучше нарушить этот общий принцип и решить вопрос иначе. Обыкновенно и здесь пускается в ход софистика, стремящаяся хотя бы самым внешним, словесным и никакого внимательного читателя не обманывающим образом обосновать произвольно вводимое положение именно юридическими принципами, напр., показать, что оно только по-видимому противоречит общему положению, а на самом деле из него следует.

Таким образом, представляя на словах отрицание обыкновенного юридического метода и замену его другим, лозунги практической школы на деле обыкновенно лишь способствуют фальсификации того же поносимого метода. Хотя употребляемые при этом приемы являются подчас чисто внешнею комедией, все-таки на сцене появляется тот же юридический метод, только в шутовском костюме.

Пора критически отнестись ко всему этому делу. Обвинять и осуждать предводителей и рядовых практического направления было бы несправедливо. Они думают, что делают полезное дело. Тем не менее юриспруденция ради собственного достоинства должна вымести этот сор из своей избы. Следование воле закона по принципу не делает юриспруденцию "рабом закона" (как ее иногда называют враги ее) и не унижает ее достоинства, а, напротив, создает для нее здоровую нравственную почву, веру в свои высокие задачи и высокое достоинство. Стремление же втолковать в закон то, что кажется полезным и практичным, неминуемо ведет к жертвованию собственным достоинством, к рабскому поведению по отношению к закону, к софистике, лжи и притворству. Как в области своих общих лозунгов практическое направление не замечает коллизии с драгоценным принципом правового государства. так в деле осуществления своих лозунгов на практике оно не замечает коллизий с принципом правдивости и иными принципами человеческого достоинства, науки и этики.

В обоих отношениях достаточно назвать существо дела подходящим для него именем, чтобы обнаружить внутреннее противоречие, закравшееся в юриспруденцию, и невысокое достоинство обоих элементов, самих по себе.

Представители юриспруденции, как науки, с университетских кафедр обучают будущих судей, адвокатов, администраторов и других общественных деятелей. И независимо от этого ученая юриспруденция влияет на общий характер и дух, приемы мышления и аргументации того широкого круга людей, который призван в государстве применять право и вообще управлять народом. И граждане в своих отношениях к закону и к правам других. В своей аргументации при толковании контрактов, в процессе при защите своих прав и т. д. применяются к тем приемам отношения к праву и его толкования, которые под эгидою и по примеру ученых юристов незаметно превращаются в обычай.

Какое влияние должны оказывать на эти все сферы теоретические лозунги практического направления, с одной стороны, фактическое обращение с юридическими принципами и законами представителей этой школы, с другой стороны? Как будет действовать государственный муж и администратор, научившись в университете и впитав в себя правило, что юридические принципы, юр. логика, источники действующего права ест лишь средство, которое должно уступать "интересам" и которое можно игнорировать при коллизии с практическими соображениями? Как он применит те приемы толкования закона и обращения на деле с юридическою "логикою", к которым его приучили с юных лет? Что посоветует сторонам и как будет аргументировать на суде адвокат, которого научили обращаться с правом, как с воском, который тает и меняет свою форму под жарким дыханием "интересов"? Не превратится ли "ученое" искусство толковать, обходить волю закона и создавать таковую ради практических надобностей и интересов в практическое искусство граждан, юр. практиков и администраторов попирать и обходить законы и право сообразно тем разнообразным "видам", "целям" и " интересам, в которых они в конкретных случаях действительно заинтересованы? Каково вообще воспитательное влияние на юристов? администраторов и народ тех теоретических лозунгов и практических приемов обращения с правом, которым гордится практическая школа?

Не отвечая на эти вопросы этич±ского и культурного содержания, не нуждающиеся в ответе, взглянем еще на новый метод юриспруденции, предлагаемый практическою школою, с точки зрения научной методологии.

Здесь прежде всего бросается в глаза кажущееся упразднение "логики". Если бы специалисты по теории познания, логики и методологии или представители какой-либо другой науки, сознательно относящейся к методологии наук вообще и к методу своей науки в частности, взглянули на те высокомерные и отрицательные замечания ? "логике", которые украшают сочинения модных юристов, то они бы пришли в величайшее недоумение. Что это за курьезная наука такая. которая не признает логики? В чем состоит тот "метод", который предлагают эти люди, презрительно отзывающиеся ? логике? В чем же состоит "метод", если не в приемах логического мышления? В чем состоит наука, если не в системе знаний, добытых и проверенных путем логического мышления? По-видимому, этот странный новый "метод", эта "наука" состоят в самоуничтожении и отрицании метода и науки, точно также как стремления практической школы юриспруденции оказываются саморазложением и отрицанием существа и задач юриспруденции, как таковой.

Далее, всякая сознательная наука, как таковая, независимо от области своего исследования, считает своим идеалом и задачею сведение массы своего материала и своих продуктов к немногим по возможности общим принципам и понятиям, превращение пестрой и разношерстной казуистики явлений и частных выводов в стройную и последовательную систему общих положений и понятий, из которых бы можно было дедуцировать частности. Но практическая школа этого вовсе своим идеалом признать не хочет, а, напротив, объявляет войну продуктам абстракции и диалектики, борется против "понятий" и общих принципов, и считает науку понятий и принципов чем то заслуживающим иронии и порицания. И в этом отношении лозунги нового учения возбуждают такое же недоразумение относительно задач и идеала науки, как лозунги новой юриспруденции-относительно задач и идеала юриспруденции.

В чем заключается источник этих недоразумений?

Прежде всего в смешении логики, логической переработки известных данных и логических процессов с теми данными, из которых мы исходим, которые мы путем логического процесса, напр., цепи силлогизмов, перерабатываем. Логика для всех наук и для всякого мышления необходима, ибо само мышление состоит в осуществлении логики, в логическом процессе, и она для всех наук одинакова и тождественна; представители господствующей школы юриспруденции логики своей науки, а тем более логики вообще не упразднят, не изменят и ничем не заменят, и с этой точки зрения их замечания ? логике бесполезны, но и безвредны; это - falsae demonstrationes quae ??? nocent nec prosunt. Под ненаучными и антилогическими изречениями модных юристов ? логике скрывается нечто другое, логики совсем не касающееся.

Дело идет собственно ? данных для суждений, ? посылках для выводов. На самом деле модная школа юриспруденции только в этой области отличается и может отличаться от других школ. ее лозунги, если снять с них их ненаучную маску, сводятся к тому, чтобы делать юридические выводы из неюридических посылок и выставлять юр. положения без обоснования их юридическими посылками, т.-е. без обоснования их непосредственными положениями законов или теми продуктами обобщения этого материала и выводов из него, которые называются юр. понятиями, юр. принципами etc., одним словом, дело сводится к нарушению того высшего принципа юриспруденции, который. мы выше назвали принципом легальности. Об этом мы уже высказали наше мнение выше и здесь повторять его не будем. Но остается интересная психологическая загадка. Как последователи практической школы могут хронически смешивать столь различные вещи. как "логика", мышление, процессы человеческого мышления? с одной стороны? и объект, материал этого мышления, посылки и данные для логических выводов, с другой стороны?

Это смешение, хотя оно и ненаучно, все-таки вовсе не случайно, а имеет свою глубокую психологическую причину.

Вообразим, что существует уже и процветает та самостоятельная, важная и необходимая наука, которая, к великому сожалению, не только не процветает, но и не существует, но которая в будущем непременно возникнет и будет процветать,-наука политики права и ее важная ветвь - цивильная политика. Как всякая сознательная и разумная дисциплина, эта наука, конечно, не отзывается скептически ? своей "логике", ? своих общих принципах и понятиях, а, напротив, с величайшею заботливостью следит за логическою последовательностью своей диалектики, своих дедуктивных силлогизмов и индуктивных умозаключений, за правильною переработкою своих данных в общие принципы и понятия, за логичностью выводов частных положений из общих понятий и принципов etc. Одним словом, в этом отношении, в отношении "логики", общего направления и характера логического научного производства наша наука признает своею задачею то же, что и другие науки, и не отличается, а тем менее желает отличаться по своему характеру от других наук, в частности и от сознательной науки позитивного права-юриспруденции. Разница между ними состоит не в том, что юриспруденция оперирует логикой и понятиями, а политика права чем то другим, а в том, что, сообразно различию области и задачи применения логики, образования и развития понятий, etc., политика права исходит от иных посылок, от иных прочных данных, нежели юриспруденция. Для последней посылками являются веления норм позитивного права, для политики же права иные данные. В чем состоят эти данные и на какой системе посылок должно быть воздвигнуто здание науки политики права, эти вопросы мы постараемся решить в другом месте. Может быть, наше решение ошибочно или недостаточно полно, глубоко etc., может быть, следует иначе определить круг и характер посылок для построения науки политики права и ее специальных отделов, но во всяком случае не может быт сомнения в том, что наука политики права должна исходит из известного круга данных, отличных от тех данных, из которых исходит юриспруденция, как из своего круга посылок, но в то же время должна перерабатывать эти данные по правилам той же логики, которою оперирует юриспруденция, и стремиться к сведению результатов своей логической работы к общим понятиям, принципам, системе etc., к чему стремилась всегда и стремится и теперь, несмотря на войну против "Begriffsiurisprudenz", догматика положительного права.

Возможно ли было бы при существовании такой самостоятельной и сознательной дисциплины, при существовании науки политики права и в частности цивильной политики распространение или даже возникновение тех лозунгов и учений, которые практическая школа считает выражением истинного понимания существа задач юриспруденции и в которых она видит свою заслугу по отношению к науке права; возможно ли было бы тогда в частности противопоставление и предпочтение чегонибудь "логике" и "логическому методу"?

Очевидно нет. Прежде всего тогда для всякого образованного юриста невозможно было бы смешение задач и существа позитивной юриспруденции с задачами и существом политики права; тогда бы, именно вследствие фактического противостояния этих двух совсем различных наук, для всякого было бы ясно как различие задач и направления исследования этих двух наук, так и различие тех данных, из которых каждая из них исходит и должна исходить, и тогда в частности юристы, как таковые, твердо и сознательно стояли бы на легальной, юридической почве и заботились бы ? чистоте юридического "метода". Уже потому не могло бы тогда быть и речи ? том, что юриспруденция должна "Юр. логике" и т. п. предпочитать что то другое, что "логика" не имеет решающего значения и т. д.

Но если предположить, по нашему мнению, невероятное явление, а именно, что и при существовании самостоятельной науки политики права не распространился бы должный свет и не было устранено смешение юриспруденции с политикою, и что в частности юристы все-таки воображали бы, будто в юриспруденции должны иметь решающее значение не беспристрастное определение действительного (хотя бы "непрактичного") смысла законов и последовательность юридических выводов, а "практические соображения", то и тогда скептическое отношение к "логике", "понятиям", "последовательности мышления" etc. было бы невозможно.

Ибо тогда юристы руководствовались бы правно-политическими рассуждениями, оперировали бы правно-политическою диалектикою, правно-политическими принципами, понятиями etc., вообще тоже научным, логическим и последовательным мышлением, но только исходящим не из юридических посылок, а из посылок правовой политики, и они сразу бы поняли, что при этом они не заменяют "логики", "последовательности", "понятий" etc. Чем-то противоположным или во всяком случае отличным от логики, понятий..., а лишь оперируют логическим же путем на основании материалов иной, не юридической, а политической науки. Тогда бы они в крайнем случае могли бы только, напр., сказать, что в пределах юриспруденции есть две "логики", две системы понятий, принципов etc., одна юридическая'? исходящая из легального материала, другая правно-политическая, исходящая из психологических, экономических... данных, и что в случае коллизии этих двух "логик" предпочтения заслуживает вторая, ибо задача юриспруденции состоит в производстве положений целесообразных, практических etc., a не тех непременно, которые получаются с точки зрения исключительно юридической, легальной.

Отсюда видно, где нам следует искать решения названной выше психологической загадки и в чем это решение должно состоят. Следует предположит, что теперь "практические" юристы научно - юридически последовательное мышление фактически нарушают и прерывают не по таким основаниям. которые могли бы притязать на научность, на последовательность мышления, на обоснованность какою-либо системою понятий, выводов, диалектики etc.

Следует предположить, что логика, понятия, силлогизмы... фигурируют на сцене юриспруденции лишь в виде "юридической логики", силлогизмов, исходящих из юридических посылок etc., в случаях же отступления действует что то иное, требованиям научного и логического мышления не удовлетворяющее и на таковое не похожее.

И это действительно так.

Мы уже указали, что, когда "практические" юристы желают перетолковать закон или нарушить последовательность юридического мышления, потому что выводы из слов закона или из юридических понятий, принципов.., etc. им не нравятся, то у них обыкновенно нет смелости заявит это откровенно, а они пытаются хотя бы самым жалким образом доказать, что закон постановляет или "юридическая логика" дает то, что им желательно. Тогда на сцене появляется та же "юридическая логика", но только это не целомудренная Еемида, а проститутка, продающая себя ради "интереса", лживая рабыня, нахально обманывающая своего господина и притворно понимающая слова его (закона), как ей угодно. Конечно, рабыня эта не сообщает истинных мотивов своей лжи и своего притворства, ибо этим самым она бы обнаружила свою лживость. Мы видим на сцене куклу, производящую странные и невероятные salto mortale и необъяснимые фокусы. Действительные мотивы, действительные пружины тех шутовских выходок, которые юристы заставляют юридическую логику проделывать на публичной сцене, скрыты и тщательно скрываются за кулисами, дабы обман мог иметь успех.

Точно также реальный политик, грабительски или плутовски толкующий свои правоотношения к более слабому государству, обыкновенно не сообщит, что он такую-то статью международного договора так же понимает, как и его жертва, но хочет ради таких-то интересов нарушить эту статью, а, напротив, о своих истинных мотивах молчит, а на сцену выводит только фальсифицированную юридическую аргументацию. Не сообщает истинных мотивов своих и тех интересов, которыми действительно он руководствуется, и обыкновенный крючкотворец и кулак, желающий н& суде пустить пыль в глаза судьям.

Ученые юристы проделывают ту же манипуляцию с законами и юридической логикой bona meute, не по постыдным, а, напротив, по хорошим мотивам, воображая, что они этим приносят пользу другим, так что наши резкие сравнения относятся лишь к средствам, которые они употребляют по похвальным (хотя и не дальнозорким и ошибочным) мотивам, но то, что мы сказали о лживой рабыне, о реальной политике, о магических фокусах etc., a именно о стремлении скрыть за кулисами истинные мотивы юридически ненормальных выводов, относится в значительной степени и к ним.

Отсюда оптический обман. На сцене обыкновенно не видно той другой "логики", которой должна достаться победа над юридической последовательностью, не видно тех закулисных посылок, из которых делается за кулисами же вывод, приписываемый на сцене закону или "юридической логике". Отсюда для поверхностного наблюдателя кажется естественным тот вывод, будто бы дело шло ? свободном отношении к "логике" вообще. Наивные зрители магических фокусов воображают, что на сцене происходит торжество над законами природы, что фокусник нарушает законы природы. Другие же знают, что фокусы на сцене производятся путем утилизации обыкновенных сил природы, но только иных сил, нежели те, которые фигурируют на сцене.

Но указанное явление не есть единственная психологическая причина того странного факта, что есть "научная" школа, которая в существе дела необходимейшему условию научности выводов и рассуждений-логичности, последовательности, не хочет придавать решающего значения.

Указанное явление само по себе не было бы в силах довести юристов до столь странных лозунгов. Если мы возвратимся к нашей гипотезе и предположил существование научной правовой политики, а затем предположим, что юристы при произвольном толковании законов руководствуются научным, последовательным etc. правнополитическим мышлением, хотя на сцену в области позитивной юриспруденции этого мышления не выводят, то все-таки, несмотря на скрывание за кулисами правнополитической "логики", системы понятий, силлогизмов etc., они неминуемо бы заметили, что их скептические замечания по поводу "понятий", "логики" etc. не соответствуют их же собственному (хотя и закулисному) поведению. Здесь упомянутый оптический обман возможен был бы только для непосвященных в закулисную сторону дела.

А затем вышеизложенные указания еще недостаточны для решения интересующего нас явления и потому, что скрывание истинных мотивов тенденциозного обращения с законами и искажения юр. "логики" представляет лишь обыкновенное явление, но не абсолютно постоянное. Хотя и не бывает в таких случаях откровенного признания в нарушении закона или общих юр. принципов, а, напротив, пускается в ход софистика, доказывающая отсутствие нарушения? тем не менее иногда в подмогу к этой фальсификации сообщается и то, что предлагаемый (тенденциозный) вывод не только представляет правильное юридически рассуждение, но и желателен по таким-то соображениям.

Одним словом, мы должны для решения нашей загадки еще взглянуть на те "соображения", те мотивы, которые действуют за кулисами, как скрытые враги юр. правильности и последовательности выводов, или же (иногда) появляются на сцене в виде союзника фальсифицированной "логики".

Для подробного обзора и критики этих соображений здесь потребовалось бы слишком много места*(174). Соображения и мотивы, ведущие к искажению и нарушению принципа легальности, отличаются великим разнообразием и крайнею разноперстностью. У всякого писателя, особенно у всякого романиста, свой арсенал таких соображений с особым индивидуальным характером и субъективною окраскою. Общая характеристика может быть лишь отрицательная-ненаучность, несостоятельность с правно-политической точки зрения (за исключением случайных и одиночных проблесков правильных мыслей, которые не вытекают из методического сознательного отношения к делу и поэтому редко последовательно и научно проводятся, а обыкновенно терпят такое отношение со стороны самого же автора, как жемчужное зерно со стороны петуха в известной басне*(175).

Но главную массу тех мотивов, которые искажают и колеблют принцип легальности, мы можем характеризовать и положительно, а именно мы можем их определить, как элементы чувства. Не на основании выводов из каких-либо правильных или неправильных, научно проверенных или непроверенных посылок, а главным образом по импульсам чувства отступают юристы от правильного толкования и от последовательности. Эти эмоциональные импульсы в свою очередь бывают различного свойства и курсируют (и принимаются за научную монету) среди юристов под различными наименованиями; употребительнее других следующие:

1) Юридический такт, правовое чувство, юридическое чутье, юридический инстинкт.

2) Чувство, чутье справедливости, инстинкт справедливости, соображения справедливости.

3) Практический такт, практический инстинкт, практическое чутье, etc., etc.

В других случаях говорится о "внутренних основаниях" (innere Griinde), "материальной правильности" и т. п., но под этими выражениями скрываются не какиелибо сознательные выводы из каких-либо сознанных посылок, а просто непосредственное инстинктивное чутье, чувство. что надо предпочесть такое-то решение такому-то, etc.

В новейшее время (главным образом по почину и рекомендации Ihering'a) весьма распространен особый прием "пробы правового чувства" (как мы этот "метод" назвали в другом месте, L. v. Е. II, стр. 509), состоящий в том, что если по поводу какого-либо абстрактного юр. положения мы не чувствуем определенного эмоционального движения в пользу или против него (напр., не ощущаем негодования вследствие несправедливости его), то следует выдумывать конкретные казусы, которые бы затронули наши чувства. Напр., для "доказательства" несправедливости какого-либо юр. положения следует обратиться к таким конкретным примерам, которые бы возбуждали в нас симпатию к той абстрактной гражданской стороне, интересы которой мы защищаем, и заставляли нас признать применение рассматриваемой нормы несправедливым. Потом можно с успехом утверждать, что норма вообще, в абстрактном виде, "несправедлива", "противоречит требованиям юр. чувства" и т. д. (ср. для примера выше, стр. 158 пр.? стр. 295 пр. 2; при критике первого проекта метод "пробы правового чувства" играл весьма крупную роль).

В области других наук считается первейшим условием для научного обоснования какого-либо положения ясное и определенное указание посылок и демонстрация сознательного логического процесса, приводящего к выводу, и никто не станет хвалиться тем, что научные вопросы он решает бессознательно. инстинктивно, по своему интуитивному чутью. Напротив, среди романистов есть не мало таких ученых, которые открыто признаются и даже хвалятся тем, что для них теоретические рассуждения и т. п. играют роль побочного фактора, что они руководствуются "чутьем"; ими руководят разные инстинкты, решают они юридические вопросы по юр. чувству, а без обоснования логического можно и обойтись. В случае же надобности сделать юр. теорию для решения не трудно.

Мало того, не только есть ученые, которые демонстрируют ненаучные приемы свои, как что-то смелое и достойное похвалы, но и господствующее мнение, в том числе и весьма серьезные люди, хвалят их за это.

Для знакомых с немецкою романистическою литературою новейшего времени подтверждений для высказанных нами положений не нужно. Явление это общеизвестно и бросается в глаза на каждом шагу, только напрасно оно не подвергается должной критике, а считается вполне естественным и нормальным.

Всякому романисту, напр., известно, что при всем уважении к колоссальным научным заслугам Виндшейда и к его прекрасному нравственному облику, немецкая юриспруденция не считает его идеальным юристом, а, напротив, находит в его сочинениях тот крупный недостаток, что в них не проявляется врожденного, инстинктивного юридического и практического чутья, что он приходит к своим выводам лишь путем тяжелого механизма теоретических дедукций.

Между прочим прекрасное выражение, хотя и в весьма смягченной форме, этого господствующего взгляда находим мы в поминальной речи по поводу смерти Виндшейда, сказанной другим выдающимся романистом - Экком (Е. Eck, Zur Feier des Gedacbtnisses von B. Windscheid und R. v. Ihering, 1893 стр. 11):

"Виндшейд, напротив", замечает Экк, противопоставляя его Иерингу, "обладал также остроумием и ясностью мысли. Но правовое убеждение (Rechtsuberzeugung) возникало у него не столько естественным путем, сколько косвенным путем, путем теоретического вывода. Как Лессинг в "Гамбургской Драматургии" (N 101) говорит ? себе, что он не чувствует в себе такого источника поэзии, который бы собственною силою бил богатым, свежим и чистым ключом, а должен выжимать из себя все машинами и трубами, так мог бы Виндшейд характеризовать свое юридическое творчество. Но этот механизм действовал й у него столь превосходно, что он приближался к природе. Практическими решениями и ответами на юридические вопросы Виндшейд занимался, но, насколько мне известно, он их никогда не публиковал. Может быт, он сам чувствовал, что не здесь его сила. Он, пожалуй, слишком рано прервал свои связи с французскою юриспруденцией, отличающейся своим здравым тактом"...

Напротив, Иеринг, по господствующему взгляду, главным образом отличался и руководствовался своим юридическим чутьем:

"Иерингу", замечает тот же автор (стр. 9), "было как бы от природы суждено быть юристом. Ему было врождено в высшей степени здоровое правовое чутье, которое заменяло ему практическую школу. В силу этого чутья он умел побороть самые серьезные теоретические сомнения (препятствия)"... Далее Экк упоминает сообщение самого Иеринга (в его Jahrb. f. Dogmatik, III, стр. 451) об одном практическом юридическом казусе, который волновал его до тех пор, пока он для справедливого решения, найденного им интуитивно, не подыскал научно-юридического обоснования, и сравнивает Иеринга с точки зрения его юр. гения (congenial) с великими римскими юристами: "Иеринг обнаруживал сродство с великими римскими юристами даже в том отношении, что он находил иногда правильное в конкретном случае решение инстинктивно путем неправильного теоретического обоснования" (стр. 10),

Что касается Иеринга, то мы вполне согласны с приведенной характеристикой, только следует добавит, что путем неправильного юр. обоснования инстинктивно Иеринг и другие произвели не мало и неудачных решений; это можно сказать и ? римских юристах, но в гораздо большей степени ? новых.

В еще большей степени, нежели романисты, следуют бессознательному элементу "правосознания" некоторые германисты. Только германисты свое субъективное "правовое убеждение" бессознательного происхождения (весьма отличное по содержанию от " правосознания" романистов) называют обыкновенно правовым убеждением, живущим в народе и т. п.*(176) Знаменитая книга Gierke ? первом проекте представляет главным образом продукт не сознательной критики, а инстинктивного правового чувства и т. п.

Как бы то ни было, отношение лозунгов модной юриспруденции к "логике" перестает быть с этой точки зрения не только психологическою загадкою, но и научным абсурдом. Действительно возможна замена логики чем-то другим. Это другое не ест чтото нелогическое, противное правилам логики, а алогическое и с логикою несоизмеримое. Этот элемент не логического свойства, не познавательного и сознательного происхождения, а бессознательного, инстинктивного и эмоционального характера.

Поэтому он в существе дела не находится и не может находиться в коллизии с логикою, точно так же, как и всякое другое чувство не может быть противным логике, логическим абсурдом etc.

Но этим не устраняется коллизия с истинными задачами науки, поскольку наука, как таковая, по самому существу своему должна быть сознательная и исключать элементы чувства, инстинктов, наивных стремлений и т. п. Для нас перестает быть странным, что юристы обещают руководствоваться чем-то иным, нежели логика, но остается странным, что это возводится в научную программу. В этом все-таки нельзя отрицать наличности принципиального внутреннего противоречия.

Точно также, несмотря на устранение кажущейся противоестественности и абсурдности лозунгов модной школы с психологической точки зрения, остается в полной силе и несогласие ее с истинными задачами юриспруденции, как таковой; ибо юрист на то юрист, чтобы он решал не по субъективным побуждениям, а по объективным нормам права и тем логическим выводам, которые из них вытекают.

Для поэзии, конечно, требуется живость эмоционального, чувственного элемента. естественный полет фантазии etc., и эти элементы в поэзии нельзя заменить тяжелой машиной силлогизмов, но наука, как таковая, и юриспруденция, как таковая, требует более прочной, хотя и менее живой и изящной почвы; они требуют именно того, что теперь считается недостатком ученого юриста. С этой точки зрения мы не порицаем, а, напротив? одобряем Виндшейда и как ученого, и как юриста.

Между прочим Экк в упомянутой речи замечает, что признание заслуг Иеринга и популярность его создались лишь постепенно. что сначала литература относилась к нему скептически, что в частности сначала иронизировали и над программой его Jahrbticher fur Dogmatik и посмеивались над нею потому, "что она необоснованность известного юридического положения по источникам ставит признаком особого достоинства его" ("weblies die Nicht-Quellenmassigkeit eines Satzes als Kennzichen besonderen Werthes hinstelle", стр. 26).

Нам кажется, что защитники источников, определения их действительного смысла, независимо от практичности или непрактичности его, последовательности юр. выводов etc. были вполне правы и что нам следует сознательно возвратиться к их точке зрения, несмотря на всю кажущуюся "непрактичность"

ее.До сих пор мы говорили только о юриспруденции в тесном смысле слова, т.-е. о догматике права и применении его, но следует обратить внимание и на то, что лозунги и приемы т. н. практического направления вносят опасный яд и разложение и в другие дисциплины, которым посвящают себя юристы, в частности и в науку истории права.

Из вышеизложенного видно, что практическая школа, ее лозунги и действительные приемы их осуществления подкапывают два первейшие и абсолютнейшие требования науки, как таковой, и необходимейшие условия всякой научности:

1. Они подкапывают основной субъективный принцип науки, принцип правдивости, т.-е. принцип, по которому всякий представитель науки должен, независимо от каких бы то ни было утилитарных целей, интересов. видов, и т. п. говорить всю правду и только правду, т.-е. то, что он считает научно правильным и научною истиною. Так, положим, поступает и должен поступать всякий честный человек. Тем не менее принцип правдивости мы считаем особым основным принципом науки в том смысле, что мы, представители науки, должны считать правду первым основанием и последнею целью существования нашей науки и нас самих в качестве удостоившихся попасть в ряды слуг ее. Страшнейшим преступным действием для представителя науки должно считаться научное выставление и научная защита того, чего он сам не считает истиною, или противодействие распространению и признанию того. что он считает научно правильным, или опровержению и искоренению того, что он считает научно ложным. Постыднейшим преступным упущением в сфере науки должно считаться отсутствие воли и решимости по апатии или каким либо иным мотивам бороться за найденную лично или другими научную правду Иг против научной неправды.

Это аксиомы, которых не нужно и не следует доказывать, но иногда полезно повторить для памяти, сознания и руководства. 2. Основным объективным принципом науки является принцип достаточного логического основания.

Представители практической школы юриспруденции, конечно, не оспаривают прямо и не предполагают даже, что они нарушают эти основные и простейшие аксиомы науки, тем не менее само существо т. н. практического направления, весь дух и характер его неминуемо, помимо воли и сознания, ведет к таким нарушениям в области догматики. Но нас здесь интересует другой пункт. Не столь неизбежно, но психологически естественно, что ученые юристы, привыкнув в области юриспруденции в тесном смысле к приемам исследования и рассуждения, нарушающим принцип правдивости и неудовлетворяющим принципу достаточно научного основания, переносят эти привычки и в такие области исследования, где для них нет никакого оправдания даже с точки зрения самого пошлого и поверхностного опортунизма и утилитаризма.

В новейшей литературе по истории римского права замечается в высшей степени странное отношение к историческим источникам (и к источникам догмы, поскольку из них делаются исторические выводы), к логике и научной достоверности. Исторические источники толкуются так, как будто бы дело шло не о раскрытии действительного их смысла и исторической истины, а о том, чтобы вложить в них желательные для исследователя положения. Что угодно, то и утверждается. Соединяются эти утверждения с мнимо подтверждающими их источниками подчас лишь путем самой очевидной натяжки. самого очевидного произвола, лишь бы был внешний вид аргументации, совершенно так же, как в области практической догматики. В крайних случаях и здесь не теория исследователя подгоняется искусственными приемами толкования к источникам, а, напротив, источники переделываются сообразно с теорией исследователя. Переставляются слова источников, зачеркиваются одни части, добавляются другие etc. Бывало это и в давнее время, ибо юристы всегда проявляли некоторую склонность добывать в области догматики из источников не истину только, а желательные с их точки зрения положения, и по инерции так же действовать в области истории. Но в последнее время дело доходит до геркулесовых столбов. Особенно интерполяционных дел мастера не знают никаких преград и никаких стеснений, но и те, которые предпочитают иного рода приемы и особого искусства в интерполяционном деле не проявляют, тоже умеют заставить источники сказать, что им угодно.

Для некоторых видов исторических утверждений совсем исторических доказательств не полагается. Это те исторические положения, производство которых происходит на основании ложной теории о сознательном, целевом происхождении права. Сообразно с этой теорией выдумываются и влагаются в мозг древних юристов разные, подчас весьма, низкие и постыдные "цели"*(177). Действительно исторических оснований и доказательств при этом не приводится, а достаточным считается наличность того общего положения, что право древние юристы делали для известных сознаваемых ими результатов, для известных "целей". Это общее антиисторическое положение в свою очередь доказывается именно путем придумывания и приписывания известных целей, т.-е. известных специальных мыслей, древним правопроизводителям. Этот circulus vitiosus недавно возведен в "новый метод" истории.

Но самое характерное явление, замечаемое теперь в науке истории римского права, это заполнение пустых страниц древнейшей истории права, т.-е. тех областей ее, относительно которых не сохранилось данных в источниках. По рецептам практической догматики происходит производство отдельных норм или даже институтов права с проекцией их на страницы древнейшего правового быта. В догматике римского права, источники для которой сохранились в весьма полном объеме, мало места для творчества, т.-е. для создания таких юр. положений, которые не заключаются в источниках. Для всевозможных юр. вопросов и областей гражданского права здесь можно найти непосредственное или почти непосредственные решение. Во всяком случае здесь нет простора для фантазии. Зато в истории р. права белых страниц масса. Вот где поле для юридического творчества. Если мы вообразим себя в роли судьи в эпоху древнего царского или совсем доисторического периода, примем во внимание, что в качестве гражданского судьи мы не можем отказать в решении за отсутствием законов, и поэтому создаем сами юр. положения для удачного решения всевозможных вопросов, то получится именно то явление, которое можно наблюдать в теперешней науке истории римского права. Читая исторические сочинения Иеринга, невольно вспомнишь положение: "Воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии" (ст. 10 уст. гражд. суд.). И действительно, Иеринг не останавливает решения вопросов древнего права под предлогом отсутствия сведений, каковы были эти законы. Только вместо чувства ответственности за отказ в правосудии, здесь имеет место полное отсутствие чувства научной ответственности, того чувства ответственности, которое руководит всеми другими историками, кроме историков римского права и разве еще тех историков, которые по заказу делали историю для того, чтобы представить в известном свете прошлое известной Королевской династии, или для того, чтобы превратить историю в средство искусственной прививки учащемуся юношеству известных убеждений по специальному рецепту.

Этим путем реконструируются целые правовые институты без малейшей тени исторической обоснованности, но зато с интересными подробностями и с такою живостью и наглядностью, как будто бы автор не только Ишсал действительную историю на основании богатых и обильных источников, но даже сам там был, мед и вино пил, а другие восхищаются, как это прелестно и остроумно, ибо пропал истинный научный дух, затерялись критерии истинной научности и сознание достоинства и святости науки. Полное падение и полная деморализация. Если бы Савиньи восстал из гроба и увидел, что делают его эпигоны, при рукоплескании толпы, жестоко огорчился бы этот великий историк права, который возлагал столь великие надежды на будущее своей науки. Какой-то странный спорт, который вытеснил настоящую историю и заменил ее производством книг легкого чтения с историческими заглавиями.

В чем состоят правила этой игры, т.-е. метод новомодной истории права?

Эти приемы весьма радикально меняются, смотря по личности исследователей и их личным вкусам или даже подчас у одного и того же исследователя, смотря по году издания книги. Общая преобладающая черта-ненаучность. Слышатся и буквально те же лозунги, которые были сочинены для практической догматики. Важно, чтобы исследователь относился к "логике", к доказательности etc. посвободнее. На отсутствие данных в источниках внимания обращать не надо. Следует главным образом руководиться не осторожным научным мышлением и точными историческими данными, а тем, что Бог на душу положит-своим инстинктивным чутьем, своей интуицией и фантазией. Плохим и неспособным историком является тот, кто не обладает способностью свободного творчества, кто не создает спонтанно, независимо от логики и исторических данных, исторических теорий. Для того же, чтобы сказка сказывалась гладко, в изложении удобнее не указывать, где кончаются факты и начинается фантазия.

Читатели, менее знакомые с теперешним состоянием и литературой романизма, сочтут эти наши замечания злостною клеветою и даже, может быть, и более посвященные увидят в нашем изложении крайнее преувеличение.

За невозможностью собирать и накоплять здесь образчики новомодного исторического творчества, мы отсылаем читателя к собственным рассуждениям Ihering'a относительно истинно исторического метода, помещенным во введении к его "Entwiekelungsgeschichte desrom. Rechts", 1894 г. и довольно верно и откровенна описывающих действительный характер и источники его исторического торжества и изложения его исторических сочинений. Здесь достаточно привести след. характерное место из его введения:

Здесь доказывается особенное дарование историка, которое н< может быть заменено никаким примечанием: историческая интуиция, способность угадывать, которая с помощью фантазии воскрешает прошлое пред духовным зрением и заставляет его отвечать на такие вопросы, на которые нет ответа в исторических источниках. Возможно, что он при этом ошибается. Этой опасности он должен себя подвергнуть, наука может ее вынести, об этом уже позаботится критика. Даже ложные пути, на которые он попал, часто принесут обильные плоды, открывая такие дороги, которые в конце концов ведут к правильному пути, коего строго корректным образом мы бы, может быть, никогда не достигли. Неудачные гипотезы и смелые комбинации оказывались часто первыми шагами к открытию истины, они представляли предчувствие истины, они были огненными шарами, брошенными в темное пространство, без которых ищущая наука не может обойтись; если хоть некоторые из них бросали свет на предметы, которых до сих пор не замечали, то другие, брошенные напрасно, достаточно оплатились. В настоящем труде я не буду скупиться на такие гипотезы; успех решит, был ли я прав. Я приготовляю читателя к тому, что не все они выступят в форме гипотез. Где в связи с прочим, вполне подтвержденным истерическим изложением придется привести отдельную гипотезу, там я ее вижу, как таковую. Напротив, где все строение зиждется на гипотетической почве-напр., при реконструкции системы преследования и осуществления права в древнейшее время, двух видов собственности на res mancipi и res nec mancipi, права перегринов на основании эдикта praetor peregrinus*(178) - там я изберу форму исторического описания. Не для того, чтобы недостоверному придать ложную форму достоверного, а для того чтобы вызвать пред глазами читателя наглядную, стройную картину всего здания, чего бы я не мог достигнуть, если бы принужден был постоянно прерывать мое описание рассмотрением доказательной силы отдельных исторических точек опоры" (стр. 35).

И эти слова всякий нормальный историк, незнакомый с приемами модного романизма и его духовного отца, счел бы преувеличенною и злостною сатирою, написанною, как это часто бывает в сатирах, в виде исповеди в первом лице. Но у новых романистов до того потерялся и исказился научный дух, что они подчас пишут на себя же жестокие научные сатиры, вовсе этого не сознавая, а, напротив, воображая, что они открывают новые пути и истинные научные методы. И они правы с своей точки зрения, ибо "успех покажет, прав ли я", как с полною уверенностью и внутренним торжеством заявляет Иеринг. Здесь проглядывает тоже бессознательная сатира по адресу обожателей. Их легионы. У нас особенно процветает культ Иеринга, и если достоинство научного сочинения измерять его "успехом", то, конечно, окажется, что не только предыдущие замечания, но и вся наша книга является скоплением ошибок, что мы жестоко ошибаемся и в высшей степени не правы. Но мы убеждены и надеемся, что только ближайший неуспех покажет, "что мы не правы", в более же отдаленном будущем восстановится научный дух, а вместе с тем окажется, что успех модных исторических приемов был весьма эфемерный.

Политика права и в частности цивильная политика. как наука, не существуют, и в этом смысле мы не можем сказать, чтобы лозунги и приемы модной школы искажали и портили эту дисциплину. Тем не менее в известных отношениях модные течения и в этой области не остаются без вредного влияния:

1. Лозунги модной школы ведут к апатии в области политики права, в частности возбуждают ложное представление, будто для развития гражданского права не требуется законодательной реформы его. вообще законодательной деятельности и науки законодательства-науки политики права, а достаточно перетолковывания действующего права сообразно с появляющимися новыми интересами, "достойными защиты".. Ведь модная юриспруденция видит свою истинную задачу в такой спецификации действующих законов, чтобы получить из позитивного права иное "право", 'приспособленное т. ск. ко вкусам новых потребителей, напр., древнее римское посредством разных соусов и ингредиентов приспособить ко вкусам и интересам современных потребителей этого права. Когда эти современные вкусы и интересы в будущем опять изменятся, то можно и нужно будет опять перетолковывать римское право на иной лад etc. etc. Такова в существе дела была программа всех практических школ в прошлых веках истории юриспруденции, такова же и модная программа IheringV. durch das romische Eecht liber dasselbe hinaus. Поэтому мы считаем вовсе не случайным явлением, что практическая школа проспала т. ск. вопрос кодификации, забыла ? его существовании и была застигнута врасплох, внезапно и неприятно пробуждена лишь появлением проекта нового уложения. Между тем как Савиньи и его современники оживленно обсуждали вопрос кодификации гражданского права в Германии, в частности программа Савиньи была рассчитана на подготовление кодификации (хотя он не указал правильного приема подготовки к этому великому делу и не дал достаточно широкой для этого программы), Иеринг и его последователи как бы забыли совсем, что юриспруденции предстоит в недалеком будущем совершить эту гигантскую, сложную и трудную работу. Их программа основывалась на роковом игнорировании наличности вопроса кодификации гражданского права и приближения его решения. Пробуждение было довольно болезненное и состояло в неожиданном разгроме романизма, в унизительном фиаско программы "durch das romische Recht". В прошлом году программа Иеринга, которой автор ее по странному недоразумению приписывал универсальное, вечное значение, довольно невежливо была сдана законодательным порядком в архив исторических промахов. Но не исключена опасность, что этот исторический урок будет со временем забыт и что германская юриспруденция в будущем составит себе аналогичную программу, в которой только вместо римского права будет фигурировать новое германское уложение. Не исключена опасность, что вместо научной подготовки к реформе и исправлению кодифицированного в прошлом году права, германская юриспруденция удовольствуется программой фальсификации этого права и подделки его под изменяющиеся вкусы и интересы Как увидим ниже, уже есть симптомы зарождения этой болезни. Следует в интересах германского народа и всего человечества не допустит ее до полного развития, ибо в противном случае (независимо от опасности и вреда для принципа легальности) действительное осуществление науки цивильной политики было бы весьма трудно и успешное развитие ее встретило бы особые препятствия и могло бы значительно замедлиться.

2. Рассуждения "практических школ" прошлых веков и современной школы, направленные на оправдание неприменения или обхода известной нормы права, или извращения ее смысла, как бы они ни отстояли далеко по отсутствию научности, сознательного метода, систематичности и научной глубины от приемов мышления и результатов науки цивильной политики, легко могут быть перенесены в область законодательства и сочтены здесь правильными приемами законодательного мышления. Вообще в случае заказа гражданского уложения юристы догматики могут вообразить, что и в этой области им можно рассуждать так же, как и в области догматики. и что они и здесь могут следовать своим привычкам, выработанным в области догматики права. Мотивы проекта германского гражданского уложения в значительной степени представляют mixtum compositum, в котором преобладают не цивильно - политические соображения, а догматизм с практическим направлением, т.-е. агломерат догматических изречений с обсуждением мелочен практического применения выставленных догматически и на веру принципов. как будто эти мотивы написаны не для цивильнополитического обоснования законов. а лишь для обучения искусству применять их на практике или для оправдания известных упрощений или улучшений в микроскопических разветвлениях юр. положений, т.-е. в той области, где сосредоточивается обыкновенно и работа перетолковывания действующих законов со стороны современного практического догматизма*(179).

При этом модная школа отличается в этой области некоторыми особенными отрицательными свойствами. В эпохи практических школ прошлых веков дело шло о сравнительно крупных модификациях римского права, об освобождении от национальных и исторических особенностей римского права в крупных вопросах. Вообще первые работы, направленные на превращение римского права в германское пандектное право, так относились к работе новейшей практической школы, как работы гигантов к работам пигмеев. Прежде дело шло ? выделении из области действующего римского права целых крупных институтов, теперешняя же практическая школа занимается микроскопическими перетолковываниями отдельных мелких частностей, так как главнейшие диссонансы между римским правом и германскими правовыми убеждениями и потребностями были уже устранены в эпоху рецепции и в ближайшие после рецензии периоды истории юриспруденции. В главных и основных положениях т. н. германское римское право модная школа застала уже в отвердевшем состоянии, и ? больших изменениях ей нельзя было и думать.

Это обстоятельство в свою очередь повлияло на характер тех "практических" соображений, которые привыкла производит новая школа. Сообразно с мелочностью вопросов, для которых она стремится дать новое решение, и рассуждения ее отличаются поразительною мелкокалиберностью. Дело идет обыкновенно не о важных и существенных народнохозяйственных, этических и вообще культурных задачах гражданского права и его отдельных институтов, а о маленьких карманных интересах какой-либо гражданской стороны, о житейских мелочах и пошлостях, о мелких вопросах облегчения доказывания, удобства процессуального проведения исков и т. п.

Поразительный контраст с этой точки зрения замечается между размером и глубиною тех вопросов и идей, которые интересовали школу естественного права, и тех, которые составляют арсенал модной романистической догматики. И этот контраст является вполне естественным и необходимым, ибо школа естественного права занималась. сообразно с существом своей задачи, главным образом обсуждением основных идей и постулатов правовых институтов и всей системы права, а также приведением в связь частностей с этими основными идеями и принципами; практическодогматическая же школа интересуется спорадическими мелочами на отдаленнейшей периферии разветвлений права без объединяющих основных идей, коренящихся заметных и главным образом в корнях или в крупных ветвях права.

Привыкнув к такой микроскопической и пошло-житейской практичности, представители модной школы естественно склонны довольствоваться этим мелкокалиберным опортунизмом и в области законодательных работ, где требуется большая ширина и глубина взгляда. где приходится произвести ревизию крупных вопросов и создать крупное дело.

При отсутствии примеси практических соображений к юр. методу, юристы. призванные к составлению или обсуждению гражданского кодекса. понимали бы. что они находятся в области, требующей иного рода идеп и рассуждений. нежели догматика права, и они стремились бы найти точки зрения, соответствующие законодательному делу, а во всяком случае едва ли они бы низвели свой законодательный горизонт до мелко-практичной житейской и процессуальной деловитости, характеризующей модную догматику.

Если мы сравним мотивы, руководившие составителями Code civil или Preussisches Landrecht, с теми рассуждениями? которые заключаются в мотивах проекта германского уложения и критической литературе по поводу проекта, то заметим не прогресс, расширение и углубление правно-политического горизонта, а сужение, измельчание и опошление правно-политической мысли. Прежде проповедывались высокие принципы и идеи, и попытка ввести закон, противный естественному праву и разуму, была бы встречена с должным принципиальным и идеальным негодованием. Но теперь юриспруденция сделалась "практичною" и применяющеюся к моде. На место идеала, естественного права и принципов появились "практические соображения", которые подчас представляются столь неважными, столь тривиальными, столь мелкими, что действительно правы те, которые из-за них не нарушают спокойствия своего пищеварения" (L. v. Е. II, стр. 625, ср. eod. passim.).

3. Как в области юриспруденции лозунги и приемы модной школы ослабляют научный дух и научное внимание, в частности избавляют часто от серьезной научной работы, требующейся для развязывания научно - юридических гордиевых узлов, и заменяют тяжелое "логическое" исследование легким инстинктивным решением или сложную работу юридических выводов "практическим" соображением, легко рассекающим гордиев узел сомнительной юр. проблемы, так и в области цивильной политики, в области гражданского законодательства, лозунги модной школы способствуют легкому, поверхностному и поспешному отношению к делу, поощряют к легкомыслию и поведению на авось.

Мы уже указали выше на наличность опасения, что германская юриспруденция после упразднения романистической программы Иеринга составит себе аналогичную программно отношению к новому уложению. На самом деле такая программа была провозглашена еще раньше возведения нового уложения в закон, еще тогда, когда оно находилось в состоянии правительственного проекта, подлежащего парламентской критике и чистке. Целью соответственных заявлений было именно усыпление законодательной критики и ослабление чувства ответственности Рейхстага за качество законов, подлежащих его одобрению. Лозунги модной школы послужили здесь хорошим средством для рекомендации плохого законодательного товара к принятию и одобрению его без серьезной критики и серьезных улучшений.

Несмотря на поспешность, с какою Союзные Правительства после окончательной выработки своего проекта внесли его в Рейхстаг, в промежуточное время успели появиться доказательства неудачности многих положений этого проекта и указания на вредные последствия, которые получатся в случае возведения предлагаемых положений в действующие законы. Это должно было побудить депутатов Рейхстага к внимательной критике и законодательной чистке проекта. Для предупреждения этого и лишения значения появившихся критических замечаний были именно пущены в ход обычные лозунги модной школы юриспруденции.

Так, R. Sohm в своей брошюре: "Ueber den Entwurf е. b. Gesetzbuches f." d. D. R. in 2er Lesung" указывает, что до возведения проекта в закон противники его стремятся показать несостоятельность отдельных его положений, ищут в нем неудачных результатов, толкуют его с критическими целями, что после возведения его в закон юристы, напротив, будут его толковать не для критических, а для практических целей, т.е. "все усилия толкования будут направлены на то, чтобы постановления проекта сделать разумными, чтобы придать им тот смысл, который соответствует требованиям правовой жизни" (стр. 18); в виде примера приводит он _ 1241 проекта, истолкованный весьма компрометирующим для проекта образом со стороны Дернбурга, который-де сам же первый после возведения проекта в закон станет доказывать, что это толкование не отвечает очевидному смыслу закона, что закон имеет другой смысл; такой же прием толкования "avant la lettre" находит он в нападении, сделанном на обязательственное право проекта со стороны "ученика Дернбурга-Петражицкого", применившего в особенности злостное толкование к __ 230, 277, 574, 272, 278 (стр. 19 и прим. на стр. 19 и 20), которые после возведения в закон юриспруденция будет толковать иначе; а затем он продолжает:

"Теперь проект еще мертв. Но когда он получит силу закона, огненная жизнь войдет в его артерии, новая жизнь будет ему дана, из его содержания родится с успехом высшая мудрость, которой не предчувствовали сами составители его. Есть поговорка: Heirath macht irdene Gefasse golden (женитьба делает из глиняной посуды золотую). Прекрасная поговорка, мудрость которой испытывает всякий немец муж! И наш проект не должен остаться холостым. Снабжение его силою закона будет днем его свадьбы. Тогда будет заключен его брак с немецкою правовою жизнью. И немецкие правовые силы сумеют переделать глиняные параграфы проекта в золотые параграфы. Два кудесника, обладающие тайною внутреннею силою, сделают свое дело с проектом, лишь только он будет признан законом: немецкая наука права и практика. И там, где проект в своих предписаниях ошибся, наука должна (и может) открыть дверь, через которую в них с силою войдет справедливость. Равным образом там, где буква проекта противоречит истинному праву, немецкая практика прижмет букву к стене (она это может и должна сделать!), чтобы для каждого отдельного случая с истинным искусством создать право, которого он требует для себя. Только практика дает закону жизнь, мало того, она сообщает ему его настоящее содержание... Но с немецкою практикою заключит союз немецкая наука права, чтобы из буквы закона произвести достойное Германской Империи, истинно германское право" (стр. 20 и сл.).

Эти заявления сделаны были по адресу германского Рейхстага, к сведению народных представителей. Ту же мысль проповедывал Sohm и в самом Рейхстаге в качестве официального представителя Немецких Союзных Правительств для защиты проекта (ср. его парламентскую речь 5-го февр. 1896 г.). Только здесь вместо превращения глиняных сосудов в золотые после свадьбы и глиняных параграфов проекта в золотые под влиянием магического воздействия двух кудесников, упоминалось ? превращении шиповника в розы. ? пробуждении короля, ? чудесном кипении воды и изготовлении жаркого; вообще в его речи обещаемое перетолковывание не особенно блестящего проекта закона в замечательно удачное фактически действующее право получило еще более поэтическую окраску, рол козлов отпущения и мишени для метаемых ораторских громов и молний вместо Дернбурга и его ученика сыграли строптивые социал-демократы, а "буква закона" была объявлена тем, чему верят только люди, не получившие юридического образования и не понимающие толку в праве (стенограф. отч. заседаний Рейхстага, заседание 5 февр. 1896 г., стр. 757; "es gilt niemals der Buchstabe des Gesetzes. An den Buchstaben halt sich der Laie, der Rechtsunverstandige").

В обоих случаях Зом был только выразителем господствующего воззрения юриспруденции*(180).

Сколь странны подобные заявления! Они исходят из лона юриспруденции. призванной быть блюстителем принципа легальности. Они обращены к Рейхстагу - к учреждению, которое призвано к высшему контролю действительного исполнения имперских законов и самые основные права которого в этих заявлениях объявляются пустым словом. Ведь Зом в существе дела обещал, что юриспруденция узурпирует и нарушит законодательные права Рейхстага, что она обойдет и переделает противно основным законам государства то, что решит Рейхстаг по соглашению с Союзными Правительствами. Наконец, странно, что эти заявления относятся к будущему закону, к проекту. Пока дело идет о проекте, ведь естественно не полагаться на будущее перетолковывание неудачных его положений путем "сил кудесников", alias юридических фокусов, а заботиться об исправлении обнаруженных недостатков. Как можно рекомендовать закон к принятию путем таких компрометирующих проект закона обещаний и заявлений! Наконец, закон, кажется, предназначен для народа, а не для науки права. Между тем Зом заявляет и обещает, что народ, который поверит словам закона, попадет в просак и раскается в своей наивности.

Это ведь бессознательная и наивная сатира на современную юриспруденцию и ее теории, сатира также на произведение этой юриспруденции. на проект уложения, издевательство над основными государственными законами и Рейхстагом, неуважение к народу и его благу! Какой злой кудесник произвел такое помрачение ума и чувств юриспруденции?

Мнение Зома представляло мнение подавляющего большинства. Лишь в виде отдельных диссонансов среди общей гармонии и дружного напора юриспруденции в пользу возможно быстрого принятия проекта без особой критики и исправлений слышали увещания некоторых по адресу Рейхстага, чтобы он воспользовался своим законодательным правом, точнее, исполнил свою законодательную обязанность и подверг проект тщательной критике и исправлению.

"Мне кажется немыслимым", говорил Gierke (Das b. GB. u. d. Deutsche Reichstag, стр. 3)-германист, не зараженный романистическим опортунизмом, "чтобы путем сокращения обсуждения представители народа могли быть обмануты насчет ответственности, которую несет каждый, кто должен бросит на весы задуманной великой реформы германского права свое да или нет".

Менее авторитетно, но убедительнее по содержанию аргументации, весьма сжато, но ясно указывал Lobe (в своей брошюре, представляющей вообще замечательно просто и удачно составленный катехизис для гражданского законодателя: "Was verlangen wir von einem burgerlichen Gesetzbuch", cтp. 28 и сл.), почему Рейхстаг должен весьма внимательно отнестись к своей задаче и в чем состоят основные принципы цивильной политики и основные методологиские точки зрения, с которых Рейхстаг должен подвергнуть проект критике и чистке.

Но эти отдельные голоса были заглушены общим криком; Рейхстаг сбыл со своих рук великую законодательную работу весьма поспешно, предприняв скорее комедию обсуждения и исправления, нежели действительную ревизию проекта.

Теперь уже слышатся голоса сомнения и сожаления по этому поводу из среды той же юриспруденции, которая прежде заявляла, что сомнительное качество законов не помешает ей сделать из них хорошее "право". Таким образом лозунги модной юриспруденции дважды послужили наркотическим средством для усыпления цивильно-политического внимания и помехой для рационального исполнения цивильно-политических задач. Во-первых, они содействовали забвению со стороны юриспруденции необходимости подготовить дело кодификации до начала официальных кодификационных работ; во-вторых, когда органы законодательства предприняли без этой подготовки со стороны юриспруденции решение великой и ответственной задачи реформы гражданского права и тем более должны были серьезно, осторожно и заботливо отнестись к своему долгу, лозунги модной школы содействовали поспешности, легкомыслию и ослаблению чувства ответственности законодателя и в этой последней стадии истории германской кодификации. После вредного упущения они усилили его вред активным действием. Более вредно, конечно, было первое, т.-е. упущение заблаговременной научной цивильно-политической работы. Рейхстаг мог только в минимальной части исправить результаты этого упущения. Это, между прочим, сознавал и Lobe, несмотря на свои надежды на парламентскую ревизию правительственного проекта. Изложив те цивильно-политические принципы, в частности психологические и экономические точки зрения, которыми должен руководствоваться гражданский законодатель, он замечает:

"С такой... точки зрения положения проекта нуждаются в особенно точной ревизии. И здесь речь идет вовсе не о техническо-юридических вопросах; поэтому Рейхстаг следует считать обязанным к такой ревизии. Ибо от правильной оценки таких положений зависит благо и бедствие всего народа в экономическом и этическом отношениях. Но, к сожалению, достаточные научные исследования о влиянии гражданских норм права и институтов на общественную жизнь еще совсем отсутствуют, а между тем законодатель может лишь тогда создать хорошее гражданское право, если он указанные принципы цивильной политики вполне усвоил. Но цивильная политика - это наука, которую... лишь пытаются вызвать к жизни..." (стр. 31).

В предыдущем изложении мы, для удобства анализа и характеристики модных лозунгов, рассматривали современные господствующие точки зрения, как какие-то исторически самостоятельные и исключительно решающие силы, искажающие задачи и существо науки вообще, юриспруденции, истории права и цивильной политики. В другом месте мы сверх того указываем, что само содержание тех юр. положений, которые модная школа насильно, путем произвольного перетолковывания источников приписывает римскому праву, вообще ниже цивильно-политической критики и ниже содержания искаженного оригинала, что причиною перетолковывания источников обыкновенно является просто непонимание цивильно-политической разумности их подлинного смысла и что поэтому своевременное развитие цивильной политики значительно бы содействовало констатированию разумного подлинного содержания источников и сознательной рецепции этого содержания в новые кодексы вместо порчи ц извращения римских положений по сомнительным инстинктивным тенденциям или поверхностным и ненаучным практическим соображениям.

Вообще Иеринг, его школа и ее лозунги, по-видимому, играют у нас роль виновников всевозможных зол современной юриспруденции и политики права. Без особых оговорок можно было бы подумать, будто мы считаем Иеринга каким-то злым демоном, виновным в опошлении и упадке юриспруденции вообще, в извращении истории и догматики права, в неудаче цивильной политики и фиаско великого цивильнополитического труда - кодификации гражданского права в Германии etc. Это было бы с нашей стороны не только несправедливо, но и ненаучно, и предыдущее изложение требует для правильного освещения его смысла существенных дополнений.

Прежде всего, что касается догматики, то мы уже отметили выше, что революция в юридическом методе была произведена новыми учениями больше на словах, нежели на самом деле. Действительное применение новых лозунгов не произвело никакого качественного и принципиального изменения прежних приемов юриспруденции, а лишь количественно несколько увеличило замечавшийся и прежде юридический произвол и практиковавшуюся и прежде известную дозу посторонней примеси к юр. методу. Поэтому в деятельности новой школы для справедливой оценки ее следует различать два элемента: 1) Продолжение юридической (научной и практической) работы прежних поколений по правильному методу. Здесь приходится отметить заслуги новой юриспруденции и следует признать, что они весьма крупны (для подробного перечисления здесь нет места), как в области раскрытия истинного смысла источников, так и в области юр. конструкции и системы. В частности Иеринг впервые правильно истолковал некоторые места источников (решение известной загадки 1. 49 D. mand...), устранил многие ошибочные юр. конструкции и заменил их более остроумными и согласными с источниками, вообще сделал не мало весьма ценных вкладов в теоретическую и практическую догматику римского права, и с этой точки зрения его следует причислить к величайшим корифеям романизма. Конечно, несравненно больше в этой области сделал Савиньи (и некоторые другие юристы прошлого времени), но следует принимать во внимание, что новые добычи тем труднее, чем более исчерпана почва исследования. Главнейшею заслугою Иеринга, как юриста, которая сама по себе давала бы ему право на бессмертное имя в науке, мы считаем его теорию юр. конструкции и юр. техники вообще. 2) Искажение и фальсификация юр. метода, перетолковывание источников и т. п. проявления произвола в других областях являются тою отрицательною стороною медали, ? которой мы говорили выше. Но здесь замечается тоже лишь продолжение недостатков прежней юриспруденции, только усиленное количественно. И великий Савиньи не был свободен от тенденции перетолковывать источники и создавать теории по практическим соображениям и противно действительному смыслу перерабатываемого юридического материала. И он в некоторых областях, руководясь поверхностными практическими соображениями, насильственно приписывал римскому праву смысл, неправильный юридически и негодный цивильнополитически. Одним из крупнейших примеров этого рода является современная теория процентов. которую Савиньи построил и укрепил своим авторитетом не столько на основании действительных положений источников, сколько на основании практических соображений о правилах разумного хозяйства ("границах рационального управления имуществом"), ? практической цели института законных процентов и т. п. (ср. L. ?. ?. II, стр. 595 и стр. 123-270); те же погрешности рассеяны и по сочинениям его последователей. Сообразно с этим наша полемика против теперешней господствующей школы и наши обвинения по ее адресу имеют лишь относительное значение. С точки зрения осуществления на деле юр. метода наши обвинения направляются против модной школы лишь в большей степени, нежели против прежней юриспруденции, принципиальное же значение наша полемика имеет лишь по отношению к модным лозунгам, как таковым. Здесь, действительно, замечается принципиальное недоразумение, состоящее в возведении произвола и загрязнения юр. метода в программу и заслугу модной юриспруденции. Идеалом и истинною задачею юриспруденции следует признать принципиально противоположное тому, что модная школа по недоразумению считает своею заслугою и особенностью, выгодно отличающими ее от прежней школы права.

Но с более общей исторической точки зрения и ограниченные предыдущими замечаниями обвинения против господствующей школы должны кончится оправданием и извинением. В истории романистической юриспруденции тенденции, преследуемые господствующею теперь школою, проявлялись уже не раз и даже с некоторою периодическою правильностью. Вместо обвинения отдельных лиц и их учений, следует искать общей причины. Таковую мы видим в бездеятельности и косности гражданского законодательства, объясняющейся в свою очередь в значительной степени отсутствием цивильной политики, построенной на самостоятельной, рациональной, прочной, вообще научной почве. Естественным последствием этого является ощущение неудовлетворительности действующего гражданского права и стремление создать remedium отсутствия активного и рационального гражданского законодательства. Практические стремления здесь за неимением или неудовлетворительностью легального пути ищут нелегального исхода. Соответственные научные стремления за отсутствием самостоятельной, действительно научной дисциплины находят ненаучный исход, загрязняя другую науку постороннею и нездоровою примесью. Но с возрастанием и усилением этой бессознательной и ненормальной тенденции появляется ощущение болезненности и вредности ее как для науки и истинной научности, так и для юридической жизни и юридического принципа, что ведет к реакции в пользу возвращения к чистоте юр. метода и принципу легальности. Этим мы объясняем периодическую смену школ и извиняем прегрешения господствующей практической школы романизма. Полемика и обвинения здесь бы ничего и не помогли, а имели бы в лучшем случае лишь временное значение. Окончательным и радикальным лечебным средством может быть лишь основание и развитие цивильной политики, как самостоятельной науки, и установление нормального и рационального движения законодательства под ее научным руководством.

Что касается истории, то мы обвинили современный романизм в том, что он и сюда переносит свои привычки произвольного отношения к источникам, привычку сочинять желательное для исследователя вместо строго научного отношения к исторической действительности и историческим источникам и т. п. Но и здесь приходится отметит, что и прежние историки римского права не чужды были этой научной слабости, коренящейся в их юридических в тесном смысле занятиях, где они приучались к произвольному подчас обращению с источниками, к навязыванию им своих желаний etc. Беспристрастное констатирование исторической истины и только исторической истины и вообще строго научный метод никогда не принадлежали, к преимуществам историков римского права и вообще историков права по сравнению с другими историками.

Далее, теперешнее увеличение ненаучного и произвольного элемента в науке истории римского права является в значительной степени естественным рефлексом и психологически необходимым последствием усиления соответственной болезни догматики, но кроме того оно усиливается еще и другими причинами. Главнейшее историческое богатство сравнительно скудных источников для восстановления фактического развития истории римского права исчерпали Савиньи, Пухта, их предшественники и ближайшие последователи. За невозможностью делать крупные открытия действительно ценного и достоверного свойства и за неимением новых еще не эксплуатированных для реконструкции фактического развития римского права источников романисты занимаются в значительной степени произвольными измышлениями и возводят собственную фантазию и произвол в источник исторических сведений. За отсутствием же исторического серьезного веса, эта макулатура расценивается по остроумию измышлений, по элегантности и живости исторических сказок и т. п. В известной степени эта болезнь, происходящая от исчерпания почвы исследования, замечается и в догматике римского права. Вообще едва ли какая-либо наука производит столько научной макулатуры, как наука римского права, Большинство монографий, поскольку в них ecть правильные положения представляют простую компиляцию, поскольку же в них можно найти и новые крупицы, они являются ни для кого не убедительными, ошибочными измышлениями и искусственными построениями. Худосочие содействует развитию паразитов.

Развитие цивильной политики даст плодотворное направление ученым силам и в частности устранит в некоторых направлениях косвенным путем произвольное отношение к историческим источникам и исторической "логике". Но, конечно, для плодотворности истории права этого недостаточно. К изложению программы истории права, которая, по нашему убеждению, соответствует задачам тетории и должна дать ей плодотворное направление, мы возвратимся в другом месте. Здесь мы принуждены ограничиться краткими намеками.

Объяснение истории римского права специфическим национальным духом, как это пытался сделать Иеринг в своем "Духе римского права", или сознательным расчетом правопроизводителей и "внешними импульсами", как гласит новейшая его "программа истории", следует устранить, как принципиальные и искажающие всю историю и ее метод заблуждения. Древнюю историю (в значительной степени и новую, ср. L. v. Е. II Аnh.) следует объяснять причинами внутреннего, бессознательного (не целевого) и не специфически национального, а преимущественно общечеловеческого свойства, а именно изменениями в человеческой (всеобщая история права) или народной культурной массовой психике, сменою ступеней психической, в частности и в особенности этической культуры.

Наконец, что касается цивильной политики, то лозунг модной юриспруденции, конечно, не являются единственной причиной ее низкого уровня, как законодательной деятельности:, и ее отсутствия, как теории, как самостоятельной науки.

"Подавление школы естественного права историческим и практическодогматическим направлением создало пробел, который должна опять заполнить цивильная политика (вообще политика права). В этом смысле в возникновении цивильной политики мы видим возрождение школы естественного права. Это родство никоим образом не компрометирует цивильной политики. Происшедшее вытеснение науки естественного права следует, по нашему мнению, рассматривать как последствие и в то же время причину измельчания этических воззрений, наступившего обеднения в области идей и идеалов" (L. ?. ?. II, стр. 579).

Политика права существовала и развивалась прежде в виде дисциплины т. н. естественного права. Ветвь этой дисциплины, посвященная гражданскому праву. соответствовала науке цивильной политики. Падение школы естественного права означает прекращение развития науки политики права и в частности науки цивильной политики. Более глубокой и общей причины теперешнего отсутствия науки цивильной политики следует искать в явлениях, которые повели за собою падение школы естественного права и исключительное торжество позитивизма в юриспруденции.

Поскольку причиною вытеснения науки разумного и соответствующего идеалу права исключительным господством науки позитивного права является общая этическая и идейная реакция, наступившее в новое время измельчание или отсутствие идей и идеалов, не может быть и речи об обвинении отдельных личностей и их программы, а следует обратиться к явлениям и причинам массовой психологии весьма общего культурного характера.

Точно также замечающийся теперь в области науки права и законодательства, в частности гражданского законодательства, пошлый и мелкий опортунизм, беспринципность и безыдейность не могут быть исключительно приписаны тому обстоятельству, что гражданское законодательство в значительной степени черпает свои точки зрения и заимствует свою "практичность" из догматики права, которая в свою очередь упражняет свою практическую мудрость на микроскопических отдельных вопросах. не замечая общих и основных принципов и идей, связывающих и облагораживающих отдельные ветви права. Здесь действуют и те более общие причины, которые повели во всех сферах не только науки. но и общественной и частной жизни, а равно государственной и международной политики к затемнению света идеалов, идей и принципов, к "реализму", "оппортунизму", к "практическому направлению", к науке и политике интересов", к борьбе против "абстрактности", "туманного сентиментализма к "идеализма", вообще к тем воззрениям, лозунгам и явлениям, которые в существе дела в общественных науках и жизни <водятся к боготворению кулака и золотого тельца.

Учения Иеринга в разных областях правоведения, его тенденции и этическая квинтэссенция его научной деятельности являются лишь одним из симптомов общей болезни, общей нравственной и идейной дегенерации теперешней переходной эпохи культуры. Он лишь одна из бесчисленных жертв этой болезни.. Если бы его могучему таланту пришлось развиваться не во время развития этого культурного кризиса и временного общего помрачения умов и сердец, великую службу идеалам человечества и науки сослужил бы этот гениальный по своим врожденным способностям юрист.

Оздоровление науки права и возрождение идеалов, способных дать жизнь, энергию и свет науке политики права, в свою очередь, находятся в теснейшей связи с прекращением дальнейшего хода общего нравственно-культурного вырождения, с общим идейным и этическим возрождением. Все сознательные культурные факторы обязаны направить свои рсилия именно в эту сторону. Можно и следует надеяться, что наука политики права выступит в роли такого сознательного культурного фактора и явится могучим источником веры, надежды и любви, распространяющим свой свет и подъем этического и научного духа на прочие области жизни, политики и науки. Но прежде всего необходимо бороться против ложных богов и пророков в науке права, вызвать реакцию против реакции и вырождения в науке права. При всем уважении к таланту и отдельным действительным заслугам отдельных личностей необходимо разрушить их общие лжеучения, показать всю их поверхностность и принципиальное ничтожество.

Падению науки естественного права, ее верных и глубоких идей и высоких идеалов способствовали в значительной степени и причины, коренящиеся в ней самой. Сюда мы относим не столько некоторые ошибки относительно существа разумного и идеального права, сколько отсутствие строго-научного метода разработки положений этой науки. Проповедь в пользу возвращения к решению задач школы естественного права и основания науки политики права останется пустым словом, пока не будет выработан научный метод, путем которого мы можем в области политики права достигнуть прочных результатов, и пока не будет доказана плодотворность и действительная научная сила этого метода. Иначе программа науки политики права встретила бы тот скептицизм и недоверие, которые отчасти по своей вине навлекла на себя школа естественного права.

Центральный вопрос, от которого зависит действительное возникновение, успешное развитие и плодотворность науки политики права, затронут, между прочим, Леонардом в приведенной выше его полемике по поводу нового германского уложения. Он не верит в достоверность и прочность результатов предложенного цивильно-политического метода. Hic Rhodus, hic salta - означает это по адресу всей программы. То же мнение выразил он в упомянутой выше рецензии по поводу первого тома L. v. Е. "Такой цивильной политики, которая могла бы с достоверностью предопределить влияние какого-либо закона на народное благо, вообще нет. Такая наука могла бы состоят лишь из иллюзий, на которых наше отечественное право не должно быть построено; ибо она поставила бы себе задачу, которая превосходит силы человеческого ума и приписывает человеку пророческий дар, который не дан смертному" (стр. 752 1. с.).

Основная задача, от решения которой зависит весь успех положительной программы цивильной политики, состоит в доказательстве не только в теории и на словах, но и на деле, что возможен и существует такой научный метод, которой бы заменил отсутствующий "пророческий дар", дал бы прочные и ценные научные результаты и мог бы послужить орудием для создания самостоятельной науки цивильной политики.

Иначе программа останется программою, преходящею фразою без почвы, жизни и действия и будет сдана в исторический архив, как было туда в прошлом времени сдано много программ и в частности программ разных наук, до сих пор не осуществившихся или возникших потом на иной почве и по иной инициативе. Таким образом для достижения намеченных целей недостаточно не только отрицательной критики современной юриспруденции и ее лозунгов, но и установления более правильной программы, а требуется много органического и тяжелого положительного труда в области теории, в частности методологии наук права, а равно и в специальных областях права.

Главною и основною причиною неудовлетворительного состояния науки права являются не те или иные ошибочные ходячие лозунги, а отсутствие положительных трудов в правильном направлении. Тем не менее и увлечение рассмотренными вредными лозунгами производит свое вредное указанное выше, влияние в виде долевого участия, в виде соучастия в разложении юриспруденции и в противодействии развитию положительной и плодотворной системы наук права.

Для ясности изложения и анализа мы сначала рассматривали эти лозунги, как самостоятельный фактор, и лишь потом указали на их связь с другими более важными факторами.