_ 23. G. Исторические вопросы

Из предыдущего изложения видно, что положение bonae fidei possessor fructus consumptos suos facit осуществляет в своей области важный народно-хозяйственный постулат относительно правильного гражданско-правового распределения благ. Этот постулат не принимается во внимание современною юриспруденцией и не обсуждается экономическою наукою. Возникает вопрос: возможно ли, чтобы римские юристы в эпоху, когда еще не существовало экономической теории и научной хозяйственной политики, эту теоретическую и отвлеченную идею уразумели, оценили и сознательно осуществили в институте приобретения плодов?

Наше мнение таково: римские юристы сами не понимали экономического значения нашего института, тем не менее на практике они правильно осуществили изложенный постулат. Это мнение не так парадоксально, как бы могло показаться с первого взгляда. Если мы обозрим настоящие и прошедшие человеческие учреждения, то ясно убедимся, что важнейшие из них произошли не путем сознательного и целевого создания их людьми, а путем бессознательного зарождения и роста в силу бессознательных общественно-культурных причин. Институт частной собственности или предшествующие в истории культуры формы обладания, моногамический брак или предшествующие формы регулирования семейно-половой сферы, государственное уголовное право или предшествующие формы реакции против злодеяний etc.-не были созданы и развиты благодаря теоретическому пониманию их значения и общественнокультурного смысла. Теоретическая наука исследует здесь лишь ех post научное обоснование случившегося. То же явление встречаем мы во всех областях животного я человеческого мира. Математики констатировали, что пчелы строят соты математически правильно, выбирая такую именно геометрическую форму, которая при minimnm издержки труда и воска вмещает maximum меду. Эстетики лишь в новейшее время открыли и теоретически обосновали те архитектурные правила, которые уже применялись в древней Греции, между тем как прежде греческие архитектурные кривые линии считались неправильными. Правила обращения в обществе развились не из теоретических, сознательных положений, а путем бессознательно удачного выбора поведения, создаваемого и одобряемого массовым опытом. Точно также не цел, т.-е. сознание и желание благих результатов, не сознательное творчество, а бессознательное приспособление дали жизнь великим институтам права? на которых зиждутся общественная жизнь н культура человечества. Приспособление это происходило путем накопления массы опыта, путем накопления инстинктивного отвращения к одним поступкам или общественным явлениям, ведущим за собою вредные последствия (напр., ложь, кража, обман) и кристаллизации уважения и симпатии к другим явлениям, ведущим в массе случаев к благу результатам (напр., уважение к исполнению заключенного договора, признание чужого обладания, подчинение авторитету старейшин etc.). Отсюда вера в необходимость одного рода поведения и соответственных правил общежития, скрепляемая обыкновенно санкциею религии, с одной стороны, вера в запрещенность и безбожность другого рода поведения, возмущение и озлобленная реакция против соответственных поступков. с другой стороны. Не сознательный расчет относительно будущего отдельных умных людей, а коллективный, массовой опыт, воздействие уже совершившихся фактов в течение многих поколений на массовые чувства и инстинкты порождают таким образом предписания и запрещения общежития. Не иначе возникли и развивались и основы римского права. И римские юристы, дополнявшие и развивавшие частности и подробности своего права, осуществляли не сознательную политику, основанную на понимании и предвидении общественного значения создаваемых ими норм, а главным образом выражение бессознательной, инстинктивной народной мудрости, как естественного продукта массового опыта. Поскольку же к этой функции примешивалось и более индивидуализированное творчество юриспруденции, как таковой. как особого класса народа, обладающего особыми воззрениями и техническими познаниями, то и здесь творческое значение следует приписать не столько пониманию функции и цели тех абстракций, которые называются институтами права, сколько классовому юридическому опыту, составляющему отражение больших масс конкретных, уже совершившихся species facti и их решений. Римские юристы не обсуждали данного или даже имеющего возникнуть института права с точки зрения единой совокупности его общих положений и его воздействия на массовые явления и в частности на народное хозяйство, а имели дело с конкретными случаями и отношениями между субъектами частных хозяйств, создавая конкретные решения (а не институт права, как таковой) для и в виду этих дел (а не для и в виду народного хозяйства). Естественно, что при обсуждении этих конкретных, частнохозяйственных отношений гористы стремились создать для них и обосновать как либо юридически сообразное решение, удовлетворяющее инстинктивному чувству справедливости и практическим интересам и нуждам конкретных сторон, и старались по возможности избегнуть решений, поражающих в конкретном случае своею несообразностью. При этом мы не отрицаем возможности и даже считаем вполне естественным, что в умах юристов по поводу конкретных случаев часто возникали такие частно-хозяйственные соображения, которые вполне параллельны с народнохозяйственным значением того института, каковой в будущем должен был возникнуть, как отложение и кристаллизация массы частных решений. Так, напр., римский юрист, рассматривавший дело Гая с Сеем по поводу доходов fundus Sempronianus. находившегося в добросовестном владении Сея, мог сознавать разорительные последствия требования возвращения fructus consumpti для данного ответчика и стремиться найти и обосновать такое решение, которое бы спасло Сея от гибели, несмотря на свое уважение к собственности и ее правам. Но таких частно-хозяйственных соображений по поводу конкретных случаев отнюдь нельзя отождествлять с народнохозяйственною сознательною политикою, а в соответственных конкретных решениях нельзя видеть сознательного создания нового института ради определенных будущих результатов для общества. Такое отождествление было бы не только принципиально неправильным, теоретически ошибочным? но и мешало бы пониманию тех практических сил и реальных фактов, которые определяют развитие права, и вело бы при желании подражать ,,методу римских юристов" к практическим ошибкам. Дело в том, что создавание норм права на основании конкретных случаев и стремление дать удачное и целесообразное решение для конкретного случая само по себе может навести не только на истинный, но и на ложный путь. Частные интересы Сея или Тиция в конкретном деле могут отнюдь не совпадать с благом общества и в частности с пользою народного хозяйства; обстоятельства конкретного казуса могут отнюдь не совпадать с типическим, имеющим преобладающее значение в массе случаев обликом известного рода отношений. а решение, могущее весьма понравиться в данном конкретном деле, может быть весьма зловредным, если его превратить в общую норму права. ? между тем для общества требуются общие юридические нормы, а не калейдоскоп решений, соответствующих индивидуальным особенностям каждого конкретного случая. Сами по себе частнохозяйственные соображения по поводу конкретных дел не могут создать и основать общих разумных норм права. Если римское право развивалось удачно путем конкретных решений, то это следует объяснить вовсе не соображениями римских юристов по поводу конкретных случаев, а массовым воздействием житейских фактов, ведущим к торжеству и жизнеспособности решений удачных в массе случаев и устраняющим положения, может быть, удачные в конкретных делах, их породивших, но дискредитируемые преобладающею массою опыта. Решали и направляли развитие права и производили кристаллизацию однообразных общих норм и единых институтов из масс разнообразных решений во всяком случае не абстрактные умствования относительно народнохозяйственных явлений, а бессознательная массовая оценка фактов.

Не отрицаем мы даже и того, что после зарождения и более или менее ясной и прочной кристаллизации общих институтов и норм права из хаоса частных воззрений, стремлений и решений римские юристы размышляли об этих институтах, как таковых, т.-е. как общих и абстрактных принципах, и часто создавали соответственные общие теории. Точно также естественно, что эти теории подчас служили основанием и источником дальнейших решений таких случаев и вопросов данного института, для которых еще не создалась определенная норма. Но и к таким теориям нужно относиться весьма критически и скептически, как со стороны их научности и дельности, так и со стороны их фактического значения и влияния на развитие права. Научной глубины и правильности при определении общественной функции и значения институтов права, в частности умения определить народно-хозяйственное основание и влияние институтов имущественного права от Римлян ожидать нельзя. Поэтому их теории вели бы скорее к поверхностным и неудачным решениям, нежели к разумному усовершенствованию и здоровому развитию институтов. Но на самом деле и эти теории оказывались обыкновенно бессильными, если они вели к решениям, противным внушительной, хотя и бессознательной тенденции массового опыта, если массы фактов дискредитировали соответственные решения. В борьбе за юридическое существование победа в конце концов доставалась не тем положениям, которые истекали из более или менее наивных и поверхностных теоретических воззрений юристов на институт. а тем, которые на деле оправдывались и требовались общественно преобладающею массою фактов*(115).

Исторические данные относительно института приобретения плодов, несмотря на их скудость, представляют подтверждение высказанных выше взглядов. Наш институт принадлежит к числу таких, для которых римские юристы создали (весьма неудачную) объяснительную и оправдательную теорию, и при том теория эта играла в свое время известную роль при решении частных вопросов, но в конце концов институт достиг правильного развития вопреки ложной теории.

Уже выше мы привели место, где указывается основание приобретения плодов при b. f. possessio. Это - _ 35 I. de rer. div. 2Д, где говорится:

"naturali ratione placuit fructus quos percepit eius esse pro cultura et cura"...

Точно также выше мы указали. что эта теория в высшей степени наивна и поверхностна сама по себе, и убедились, что догматические правила нашего института вовсе с нею несогласны и что они вполне удачно и последовательно приноровлены вопреки этой теории к такой действительной функции института, которая с принципом cultura et cura не имеет ничего общего. Таким образом в праве Юстиниана, представляющем окончательный результат развития. теория cultura et cura играет роль falsa demonstratio, quae non nocet nec prodest*(116).

Из других мест источников видно, во-первых, что она не представляет изобретения Юстиниана (компиляторов), а является традиционным взглядом прежних римских юристов, и, во-вторых, что она прежде играла роль не только наивного теоретического взгляда, но и исходной точки для практически неудачных решений.

Так Помпоний выводил из нее заключение, что добросовестный владелец приобретает не все плоды. а только те, которые произведены благодаря cultura et cura владельца.

Pomponius libro vicesimo secundo ad Quintum Mucium: Fructus percipiendo uxor vel vir ex re donata suos facit, illos tamen, quos suis operis adquisierit, veluti serendo: nam si pomum decerpserit vel ex silva caedit, non fit eius, sicuti nec cuiuslibet bonae fidei possessoris, quia non ex facto eius is fructus nascitur (1. 45 D. de usur. 22, 1).

Это место весьма знаменито в истории романистической литературы. Со времени Глоссы до новейшего времени на нем опиралась теория, по которой добросовестный владелец приобретает по Юстинианову праву только так наз. fructus industriales. Эту теорию можно теперь считать окончательно опровергнутою, поэтому мы не будем предпринимать против нее излишней полемики. Заметим только, что разделение плодов на fructus industriales и mere naturales, которое еще и теперь часто фигурирует в учении ? плодах, представляется ошибочным даже в том случае, если бы мнение Помпония имело значение для Юстинианова права. Дело в том, что с точки зрения Помпония вовсе не важно то обстоятельство, произошли ли плоды благодаря человеческой industria? или они произведены природою без содействия человека, а имеет только значение вопрос, сам ли владелец произвел плоды или кто другой. В. f. possessor не приобретает плодов, посеянных другим, хотя эти продукты-fructus industriales в смысле романистической науки. Таким образом традиционная в учебниках римского права рубрика изложения ? fructus industriales и inere naturales должна быть исключена не только с точки зрения догмы, но и истории римского права.

В новейшей литературе много говорится ? решении Помпония для других целей. ? именно теперешние романисты стараются устранить противоречие, которое существует между этим фрагментом и другими местами, которые отрицают значение различия между плодами, произведенными владельцем и им не произведенными (ср., напр., 1. 48 pr. D. de а. r. d. 41,1). Некоторые писатели*(117) объясняют различие между этими двумя видами плодов в решении Помпония не с точки зрения учения ? правах добросовестного владельца, а с точки зрения правил о дарении между супругами. Одаренный супруг, по этому мнению, приобретает в решении Помпония плоды не в качестве владельца участка, а как дарение. Это объяснение опирается главным образом на 1. 8 С. de don. i. v. et u. 5,16.

Si fructus eorum praediorum, quae in dotem accepisse te dicis, matrimonii tempore uxorem tuam percipere passus es eosque uxor tua absumpsit, restitui tibi post divortmm oportere nulla ratione contendis. sin autem ab his locupletior facta est, in tantum potest conveniri.

Ha основании этого решения объясняют фрагмент Помпония в том смысле, что fructus mere naturales всегда влекут за собою обогащение и следовательно подходят под запрещение дарения между супругами; напротив, дарение fructus industriales действительно, потому что одаренный супруг сделал на их производство затраты из своего имущества.

Это толкование следует безусловно отвергнуть. Оно исходит из предположения, по меньшей мере странного, будто люди производят fructus industriales без пользы и прибегнул для себя, будто при производстве fructus industriales издержки поглощают всю прибыль, так что нет места для обогащения.

На самом деле различие между fructus industriales и naturales (независимо от указанной выше ошибочности этой терминологии) для понятия обогащения и следовательно для правил о дарении между супругами не может иметь никакого значения, потому что, с одной стороны, fructus industriales обогащают в размере чистого дохода. а, с другой стороны, и fructus naturales могут не оставить обогащения.

Далее, в 1. 8 С. cit. речь идет об обязательственных отношениях, ? возвращении обогащения, а в решении Помпония ? приобретении права собственности.

Наконец, в 1. 8 С. cit., где не участок является предметом (капиталом) дарения, а сами сельскохозяйственные продукты, последние подчиняются правилам не fructus rei donatae, не доходов от подаренной вещи, а res donatae (капитала дарения). Между тем в решении Помпония говорится ? fructus rei donatae. Этих различных явлений отнюдь нельзя смешивать, потому что правила ? дарении между супругами совсем различны для капитала и доходов Решение Помпония можно с этой точки зрения сопоставит с 1. 17 D. de don. i. v. et u. 24,1:

De fructibus quoque videamus, si ex fructibus praediorum quae donata sunt locupletata sit (uxor), an ин causam donationis cadaut. et lulianus significat fructus quoque et usuras licitam habere donationem (cp. 1. 16, 1. 15 eod. etc.),

a отнюдь не с 1. 8 C. cit.*(118).

Bo всяком случае, если бы даже удалось устранить решение Помпония об одаренном супруге, как к нашему институту не относящееся, то все-таки остаются слова "sicuti ne cuiuslibet bonae fidei possessoris, quia non ex facto eius is fructus uaseitur", которые достаточно ясно доказывают, что Помпоний выводил в случае bonae fldei possessio практические последствия из принципа cultura et cura.

Это единственно здесь важное для нас положение не устраняется и в том случае, если слова nec cuiaslibet толковать не в их естественном и простом смысле (= nес cuiusquam -·= nullius), a в том смысле, что Помпоний приписывает право собственности на fructus naturales не всякому добросовестному владельцу*(119).

Но вообще с научной точки зрения гораздо было бы правильнее признать простой и ясный смысл текста решения Помпония, а именно тот факт, что он одаренного супрута обcуждает, как добросовестного владельца, и приписывает ему, также как и прочим добросовестным владельцам, право собственности только на продукты его производства. Содержащееся в этом признание наличности противоречия в Corpus iuris-гораздо менее "отчаянная" научная мера, нежели всевозможные искусственные толкования и невероятные теории, созданные для устранения этого противоречия*(120).

Кроме самого текста 1. 45 cit. в пользу этого у нас случайно ест особые исторические данные? а именно из других мест источяиков видно, что в эпоху Помпония и Юлиана действительно существовало мнение, по которому добросовестному владельцу принадлежит право собственности только на те плоды, которые ех facto eius nascuntur.

Против этой теории направлена полемика Юлиана в 1. 25 D. de usur. 22, 1 (. . . omnis fructus non iure seminis, sed iure soli percipitur . . . si totum fundum alienum quis sciens possideat, imlla ex parte fructus suos faciat, quoquo modo sati fuerint . . . In alieno fundo, quem Titius bona flde mercatus fuerat, frumeatum sevi: an Titius bonae fldei emptor perceptos fructus suos faciat? (стало бцт, было сомнительно) respondi . . . cum ad fructuarium pertineant fructus a quolibet sati, quanto magis hoc in bonae fidei possessoribus recipiendum est, qui plus iuris in percipiendis fructibus habent).

Вся эта полемика тогда только и делается понятною и уясняется ее повод и основание, если мы сопоставим ее со словами Помпония:

Fructus suos facit illos tamen, quos suis operis adquisierit, veluti serendo.

Между тем как во время Юлиана и ИИомпония еще существовали сомнения и разногласия, в эпоху Павла теория, которую защищал Помпоний, считалас уже несомненно ошибочною. В таком смысле ее спокойно и категорически отвергает Павел в 1. 48 pr. D. de а. r. d.:

Bonae fidei emptor non dubie percipiendo fructus etiam ex aliena re suos interim facit non tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed omnes, quia quod ad fructus attinet loco domini paene est.

Отсюда видно, что 1. 45 D. de usur. не только не должна приводит историков римского права в отчаяние и побуждать их к отчаянным и ненаучным попыткам выхода из существующего будто затруднения, а, напротив должна радовать, как разъяснение и подтверждение прочих исторических материалов.

Теория ограничения приобретения плодов сообразно с принципом "diligentia et opera" или, что то же, "cultura et cura" действительно существовала и находила защитников среди римских юристов и при том теория эта относилась не к какому либо специальному виду добросовестного владения, как предполагает Пернис и другие? а вообще к b. f. possessores. Для краткой характеристики этого и противоположного взгляда развилась даже особая терминология, гораздо более правильная, нежели новые выражения: fructus industriales-mere naturales, a именно: ius seminis- ius soli.

He безынтересна аргументация Юлиана, защищающего приобретение iure soli, Она состоит из ничего не доказывающих аналогий и petitiones principii. Он защищал вполне удачное практически положение, но теоретически его обосновать и оправдать он не был в состоянии. Что Юлиан был далек от цивильно-политического понимания нашего института, доказывает его решение ? действии возникшего впоследствии знания владельца ? чужом праве (ср. выше стр. 24). Он решает, что первоначальный bonae fidei possessor, несмотря на mala fides superveniens, приобретает плоды дальше до момента evictio. В виду изложенного выше смысла института излишне распространяться ? том, как мало такое решение соответствует экономическому назначению приобретения плодов. Замечательно, что и здесь Помпоний защищал мнение, противоположное мнению Юлиана (ср. выше стр. 21), но в данном случае был прав Помпоний, хотя его решение не соответствовало его теории cultura et cura и он не мог его теоретически оправдать. В последующую классическую эпоху неправильное мнение Юлиана ? mala fides superveniens было устранено и восторжествовало то положение, которое защищал Помпоний. Обратное случилось с их решениями по вопросу ? ius seminis и ius soli. Гражданско-политически удачные положения в борьбе за существование с неудачными восторжествовали, хотя они были инстинктивно, бессознательно удачными, а не сознательно правильными, хотя их подсказывало вовсе не понимание общественного значения института и желание соответственно образовать его частные положения.

Точно также мы имеем доказательства того, что право приобретения плодов первоначально римские юристы распространяли только на самый частый и важный случай b. f. possessio, на владение в виде собственности. На это указывает 1. 54 D. de a. r. d. (cp. выше стр. 25), где Модестин в комментаре ad Quintiim Mucium утверждает распространение правил приобретения доходов на путативные вещные права пользования, напр., на путативный узуфрукт и usus, и это положение прямо противопоставляет прежнему более ограниченному признанию нашего института (non solum si nostros putaverimus-владение в виде собственности-sed et si communes aut fructuarios, ut tamen, quod adquisituri non essent, si re vera communes aut usuarii essent, id hodieque non adquirant). В эпоху комментируемого им прежнего юриста не было следовательно признано то общее положение, которое пользуется признанием "теперь" (hodie), т.-е. в эпоху Модестина.

Мало того, предыдущие слова Модестина в том же фрагменте говорят в пользу того, что прежде институт приобретения плодов признавался только по отношению к bonae fidei emptores, т.-е. к важнейшему случаю добросовестного приобретения владения вещи в виде собетвенности, к добросовестной купле. Вероятно Quiutus Mucius ограничивался таким весьма узким признанием права приобретения доходов и Модеетин именно его мнению противополагает утверждение относительно современного ему права: non solum si eos emerimus, sed etiam si donati fuerint nobis aut ex dotis nonrne aut ex legati pertinere ad nos coeperunt etc. Что и это положение относится лишь к "bodie", так что прежде приобретали плоды только b. f. emptores. впрочем, только гипотеза. Но в пользу ее говорит и ею объясняется не только приведенное место, но также и то характерное обстоятельство, что и в прочих местах источников, относящихся к нашему институту. римские юристы обыкновенно традиционно говорят "bonae fidei emptor". a не b. f. possessor, так что защищаемое нами предположение не является простым гаданием без основания и объявительной пользы, а обладает легитимацией научной гипотезы.

В пользу предположения, что прежде титул приобретения капитальной вещи не лишен был значения для нашего института говорит и то, указанное нами выше (стр. 19)? обстоятельство, что самостоятельный и независимый от способа приобретения главной вещи titulus pro suo для приобретения продуктов есть успех позднейшего времени.

Но ограничение приобретения плодов категорией possessio pro emptore или во всяком случае владением в виде собственности тоже ясно свидетельствует в пользу того, что не изложенная выше гражданско-политическая теория дала жизнь нашему институту. Ибо с точки зрения защищаемого нами постулата распределения нет никакого основания для этих ограничений. Из теории правильного дистинатара и народнохозяйственного вреда от неожиданного изъятия fiuctus consumpti мы никоим образом не можем прийти к узким положениям более древнего римского права. Но и теория cultura et cura, если бы она была источником нашего института, тоже повела бы сразу к установлению более общих положений. Вообще исторические данные на всяком шагу компрометируют тот взгляд, будто правовые институты римского права являются продуктами сознательного творчества. Напротив, с точки зрения высказанного выше взгляда ? накоплении и кристаллизации массового бессознательного опыта и ? психологическом влиянии количества и веса масс фактов - рассмотренные ограничения более древнего права вполне понятны. Существование их с нашей точки зрения можно было бы предположить a priori, хотя бы не было эмпирических подтверждений в источниках. В самом деле, в какой области общественные факты по своему количеству и значению могли оказать более интенсивное давление в пользу зарождения нашего института, как не в области купли-продажи (narn frequenter ignorantia emimus), где, как не в этой области, отсутствие нашего института на деле чаще всего должно было вести за собою факты нанесения ран продуктивно-меновому массовому хозяйству и вести к его недомоганию! Здесь естественно (экстенсивно и интенсивно) концентрируется вес бессознательной народно-хозяйственной эмпирики и здесь должна была произойти кристаллизация соответственной смутной тенденции и превращение ее в соответственные нормы права. При наличности этого правового кристалла, зародившегося в точке самого сильного давления народной эмпирики, а также в виду постепенного возрастания нежности и сложности строения частных хозяйств и народного хозяйства и усиления вследствие этого болезненности и разрушительности непредвиденных хозяйственных ударов (ср. выше стр. 139), естественно, что наш институт потом должен был т. ск. распространяться на периферии давления, сначала на прочие случаи добросовестного приобретения вещей (путативную собственность), а потом и на сравнительно менее распространенные явления usus и usus fructus putativus. Мы с точки зрения сознательной хозяйственнополитической теории в роли законодателя сразу бы установили общий юридический принцип для той обширной области, где наш общий постулят остается принципиально правильным, где цель нашего института уместна и осуществима. Но обычное право развивается не путем сознательного определения цели и средств и вывода из них общих норм права ради будущего общего результата, а вследствие бессознательного воздействия масс фактов и по мере и в местах накопления достаточного их количества и веса, чтобы создать правовые кристаллы.

Окончательный результат развития института приобретения плодов, как мы старались его определить и доказать в догматическом изложении, все частные положения его построены так, как будто они были весьма последовательно и остроумно созданы для осуществления изложенной во второй части нашего исследования хозяйственно-политической идеи.

Теряет ли эта идея свое значение от того, что это только "как будто", что на самом деле римские юристы ее не знали и при развитии института не принимали во внимание. В глазах критиков настоящего исследования это обстоятельство имеет важное отрицательное значение. И при том не только противники нашей теории приобретения плодов, но даже и ее решительный приверженец Леонард видят в этом слабость нашего взгляда. Иначе Леонард не пытался бы путем искусственного толкования слов cultura et cura приписать защищаемую идею Юстиниану и создать для нее таким образом подтверждение в источниках.

По нашему мнению, напротив, именно то обстоятельство. что наш институт помимо сознания и намерения римских юристов приноровился к осуществлению указанной нами функции, говорит в пользу этой функции и в пользу отдельных правил римского права. Ибо здесь выражается воздействие и кристаллизация самих общественных фактов. а не чьих либо умствований, могущих быть ошибочными и требующих логической поверки. Если бы мы имели дело с теорией какого либо римского юриста и дедуктивными выводами из нее, то римское право не давало бы нам ничего более, нежели то, чего и мы путем теоретического мышления легко можем достигнуть. На самом же деле римское право дает нам весьма ценное благо, которого бы иначе мы достигнуть не могли, а именно эмпирическое подтверждение правильности нашей теории в виде отложения несметной массы фактов. Совпадение результатов наших теоретических выводов с результатом бессознательной массовой эмпирики создает особое основание для убеждения в правильности нашей теории.

Но не только с гражданско-политической, а и с исторической точки зрения то обстоятельство, что наш институт не есть плод целевого сознания и понимания римских юристов, должно не смущать нас, а скорее создавать чувство научного удовлетворения. Иначе при сравнении римского права с новейшими рассуждениями ученых ? его положениях получился бы весьма странный и ненормальный результат. Право Corpus iuris. напр., весьма удачно решает вопрос ? том, какие владельцы приобретают плоды; новейшие же романисты пытаются ввести и приписать источникам разные ограничения относительно титула (Karlowa, Ihering и др.)? требуют вопреки ясным постановлениям источников ограничения права приобретения случаями владения в виде собственности (Czyhlarz и др.) etc. Точно также по всем другим вопросам нашего института вполне разумному положению Corpus iuris можно противопоставить массу попыток современных ученых ввести какоелибо неудачное и не соответствующее функции нашего института положение. Если исходить из оспариваемого нами взгляда на развитие права. то пришлось бы воскликнуть: Как низко упали наши интеллектуальные способности и в частности наше цивильно-политическое мышление и сознание в сравнении с мышлением римских юристов! Как неизмеримо умнее были и научнее мыслили римские юристы, нежели современные ученые! Положим, эти восклицания не покажутся особенно парадоксальными читателю, знакомому с нашею наукою и ее традиционными взглядами. Ибо современная наука римского права весьма смиренно признает, что римские юристы обладали особым остроумием и гениальностью в области творчества права, которые для нас едва ли достижимы, что мы в области правно-политического мышления должны подражать методу римских юристов etc. etc.

Но это традиционные фразы, которые только потому переходят из поколения в поколение ученых романистов. что не было критически исследовано, в чем же состоит этот знаменитый "метод" римских юристов и может ли он претендовать на громкое название "метода", т.-е. научного, сознательного и последовательного приема мышления, и не было обращено внимания на то, что римские юристы не только не выработали какого либо "метода" гражданско-политического мышления, но не могли этого достигнуть в виду тогдашнего состояния знаний в области общественных и в частности экономических явлений.

Представители же других наук и в частности хозяйственной политики или логики и методологии весьма бы удивились, если бы узнали, что в области политики гражданского права был уже выработан римскими юристами правильный и достаточно глубокий "метод".

На самом деле экономическое, правно-политическое etc. сознание и понимание римских юристов находилось в состоянии вполне примитивном, и ? подражании их "методу" мышления речи быть не может. Если развитие римского права повело к блистательным результатам, то это следует приписать не положительной силе сознания и научного мышления римских юристов. а скорее слабости и бессилию этого мышления в противопоставлении его с бессознательной тенденцией развития, скорее тому обстоятельству, что их личные взгляды ? смысле и значении отдельных институтов права редко влияли на развитие последних, а если в известных скромных пределах играли более активную роль и производили мелкие замешательства, то со временем следовала корректура со стороны бессознательной эмпирики.

В громадном же большинстве случаев решения римских юристов, представляющие что либо новое, а не применение только уже действующего права, являются не продуктом какого либо сознательного взгляда на цель и смысл института и не продуктом правильного "метода", а просто результатами практического инстинкта или чувства справедливости, как бессознательных продуктов народной эмпирики. Но нельзя также думать, чтобы их инстинктивное юридическое чувство всегда действовало верно и удачно. Напротив, несомненно римские юристы создавали и массы неудачных решений. В Corpus iuris не видно всего того несомненно произведенного в свое время хлама негодных и неудачных решений римских юристов, как естественных продуктов движения ощупью и наугад. Corpus iuris представляет продукт продолжительного процесса бессознательной сортировки, сохраняющей годное и устраняющей негодное. При этом под субъектом такой сортировки мы разумеем не кодификаторов, а опять-таки бессознательную эмпирику. Но и в Corpus iuris мы видели выше примеры прежних со временем устраненных ошибочных решений и при том не только таких, которые исходили из поверхностной и ложной теории cultura et cura.

Впрочем, возвращаясь к этой теории? мы должны сделать еще одну оговорку (ср. Fruchtvertheilung, стр. 209). Весьма возможно, что трудовая теория, которая в наших источниках выступает в роли временной помехи правильного развития института, прежде, в то время, ? котором не сохранилось исторических свидетельств в источниках, оказывала полезное влияние. Возможно, что в начальную эпоху развития прав добросовестного владельца на плоды теория cultura et cura являлась союзником этого развития, приводилась как аргумент против консервативных защитников строгого проведения права собственности. И вполне ложные и поверхностные теории относительно существующих общественных явлений или желательных реформ в будущем могут фактически содействовать прогрессу и улучшению общественной организации, если они, несмотря на ошибочность своих посылок, ведут к таким заключениям, которые движутся в направлении правильного развития и более или менее совпадают с инстинктивными тенденциями общества. С другой стороны, опытно-инстинктивные и более или менее смутные тенденции развития обыкновенно содействуют появлению таких теорий и взглядов, которые движутся в том же направлении, и одобрению их со стороны современников, хотя бы они были логически крайне несостоятельными. Но со временем такие относительно полезные теории делаются вредными, потому что, когда дело доходит до осуществления в действительности инстинктивных постулатов, давших им жизнь и силу, они ведут к неправильным последствиям и задерживают дальнейшее улучшение. То же случилось в истории приобретения плодов с теорией cultura et cura.

Но и для начала развития института едва ли можно приписывать трудовой теории очень важное значение. Lucrum доходов от таких предметов, где аргументация с точки зрения cultura et cura не была возможна (напр., рабы, городские дома etc.), по-видимому, развилось не позже, нежели приобретение сельско-хозяйственных продуктов. Напротив, права добросовестного владельца на эти продукты еще долго подвергались спорам и сомнениям в различных направлениях, между тем как приобретение чрезрабов, находящихся в добросовестном владении, было уже окончательно регулировано и бесспорно признано. Если римские юристы желают доказать какое-либо положение относительно приобретения сельскохозяйственных продуктов, то они опираются на правила ? приобретении доходов от рабов, как на доказательную аналогию (ср. 1. 25 _ 1, _ 2 D. de tisuris 22,1; 1. 40 D. de a. r. d. 41,1).

Добавление I В немецком издании этого сочинения была сверх рассмотренных исторических данных изложена гипотеза относительно возникновения права собственности владельца на плоды. Результат этой гипотезы формулирован на стр. 213 следующим образом:

"Одним словом, в праве собственности добросовестного владельца на плоды мы видим естественное последствие постепенного ограничения vindicationes fructuum. Restitutio fructus extantes является остатком прежней самостоятельной vindicatio fructuum extautium. Потому restitutio эта не рассматривается в источниках. как нововведение в пользу dominium, a предполагается как естественное и традиционное явление".

Против этой гипотезы полемизирует Oertmann (1. с. стр. 582). Он признает, "что собственник вещи первоначально признавался собственником плодов (несмотря на b. f. possessio) и мог их виндицировать". Точно также он считает вероятным, "что права собственника вещи относительно fructus consumpti были постепенно устранены в интересе bonae fidei possessor". Ho ему кажется невероятным и непонятным. как право собственника вещи на fructus extantes из самостоятельного права собственности превратилось в побочное требование при vindicatio главной вещи, как притязание на fructus extantes могло так радикально изменить свою природу.

Это непонимание и удивление почтенного критика в свою очередь мне совсем непонятно. Ведь, признавая первоначальную собственность и самостоятельную vindicatio на плоды собственника главной вещи, а, с другой стороны, не отрицая, что в Corpus iuris эти права собственника главной вещи не признаются, а признается только побочное требование fructus extantes при vindicatio главной вещи, почтенный критик сам становится на мою точку зрения и признает то радикальное изменение, которое его удивляет. Следовательно, ему остается только удивляться по поводу странности признаваемых им исторических явлений. радикальности исторических изменений права, а не по поводу моей гипотезы. Но и здесь нет ничего странного. Ведь перемена была бы гораздо радикальнее, если предположить, что собственник вещи сразу был лишен своих первоначально абсолютных прав на плоды, а владелец сразу получил на них право собственности (против какового предположения направлены мои рассуждения в Fruchtvertheilung). Если же предположить. что проведение первоначально полного права собственности собственника вещи на плоды было путем ограничений исков низведено на право виндикации fructus extantes вместе с главной вещью (против чего критик не спорит), то юридическое признание фактического исчезновения существенного содержания права собственности на плоды на. стороне собственника вещи и конструкция побочной vindicatio fructuum' extantium, как praestatio personalis, представляет весьма мало радикального. Напротив, оно так же естественно и не радикалъно, как известное признание, что субъект ius Quiritium вследствие постепенного низведения этого ius на nudum ius на самом деле не собственник, и что право собственности на самом деле перешло к субъекту in bonis habere. Дело сводится главным образом к признанию более уместной юридической формулировки, к признанию исчезновения того права? от которого осталась только ничтожная тень.

Если мы здесь ограничиваемся сообщением существа нашей гипотезы, не передавая ее более подробного изложения, то это объясняется не опровержением Oertmaim'a. которое не в состоянии ее опровергнуть, а тем обстоятельством, что она все-таки только гипотеза. не могущая быть положительно доказанною, и не обладает достаточно широкою и важною для нас объяснительною ценностью. чтобы заслуживать повторения здесь в полном виде.

В источниках римского права слишком много материала для недобытых еще полноценных научных приобретений, чтобы терять время на гипотетические построения относительно формально-юридических изменений. Этим замечанием мы вместе с тем отвечаем и на другой упрек Oertmann'a по поводу нашего отношения к истории института приобретения плодов. ? именно, он упрекает мое исследование в излишней краткости исторической части,. находя, что я бы мог и должен был подробнее исследовать и изложить время появления и историю нашего института. Высказывать такие упреки и предъявлять такие требования, конечно, весьма не трудно. Еще в гораздо большей степени их можно направит против всех весьма многочисленных моих предшественников, не исключая даже и Чиляржа, хотя направление его исследования почти исключительно историческое, будучи специально посвященным вопросу об интерполяции текста.

Вместо таких упреков, едва ли справедливых в виду сравнительно большого умножения исторических вопросов и их решения в моем исследовании, критику следовало бы указать, в чем состоят те исторические открытия, которые я еще мог сделать, т.-е.. вкратце сообщить свои новые исторические мысли. Этого он не делает, а только указывает на J. 48 _ 5.6. D. 47,2, 1. 45 D. 22,1 и 1. 48 pr. D. 41,1, как на материал, которым я мог бы воспользоваться для исторических построений. Почему он сообщает мне, как новость, об историческом значении 1. 45 D. 22,1 и 1. 48 pr. D. 41,1 мне совсем непонятно в виду того, что историческое значение этих мест подробно мною разобрано на стр. 205 - 210 Fruchtvertheilung (ср. выше, стр. 199 исл.; 1. 45 cit.-это именно решение Помпония, где проведен принцип cultura et cura, 1. 48 рг. мнения Павла, отвергающее следующее отсюда ограничение приобретения плодов). Что же касается указания на 1. 48 __ 5. 6. D. 47,2, то оно основано на двойном недоразумении. Первый недосмотр критика состоит в том, что он полагает, будто я в Fruchtvertheilung упустил из виду этот фрагмент и не указал своего отношения к нему. Между тем на стр. 93 пр. в "Fruchtvertheilung" указано как это место, так и его правильное толкование (путем ссылки на Vangerow _ 326 Anm. 2 с. ср. выше стр. 9 пр. 1). Второе недоразумение состоит в том, будто это место дает основание для особых исторических выводов. Положим, на нем Дернбург строит предположение, что Сабин не признавал права собственности владельца на плоды. ? именно в _ 205 пр. 11 его учебника (3-е издание) читаем:

"Сабин, по-видимому, еще не признавал права собственности добросовестного владельца на плоды. Так, кажется, можно объяснить явное противоречие в 1. 48 __ 5. 6. D. de furtis 47,2 (Ulpianus libro 42 ad Sabinum). Ancilla si subripiatur... concepit apud bonae fidei possessorem ibique pepererit, eveniet ut partus furtivus non sit, verum etiam usucapi possit. idem et in pecudibus servandura est et in fetu eorum, quod in partu (!). Ex furtivis equis nati statim ad bonae fidei emptorem pertinebunt, merito, quia in fructu numerantur: at partus ancillae non numeratur in fructu. Следует предполагать, что первая часть фрагмента содержит мнения Сабина, а заключение господствующую во время Ульпиана теорию".

Oertmann 1. с. указывает, что я не воспользовался этим примечанием Дернбурга в историческом изложении. Это же примечание и 1. 48 cit. он очевидно имеет в виду, говоря ? том, что я упустил определение времени возникновения института. Так что его упрек, очевидно, сводится к тому, что я не указал, что наш институт возник после Сабина. Но такое предположение относительно времени происхождения института по меньшей мере слишком смело даже в том случае, если бы 1. 48 cit. заключало в себе противоречие и если предполагать, что Ульпиан начинает с изложения мнения Сабина и излагает дальше

свои взгляды.

На самом деле в 1. 48 cit. нет никакого противоречия. Там говорится ? furtivitas детенышей и указывается, что они свободны от этого vitium, если зачаты и рождены, хотя и краденою матерью, но у добросовестного владельца. Сначала это положение высказывается относительно partus aucillae, a потом относительно fetus pecudum. При этом Ульпиан указывает и на практические последствия свободы детенышей от vitium furti. A именно, в случае partus ancillae вследствие этого возможно приобретение по давности. в случае fetus pecorum приобретение наступает statim, так как fetus pecorum подчиняется правилам fructus. Противоречие возникает только тогда, если предположит, что слово idem относится не к рассматриваемому ех professo положению, а к его частному последствию относительно partus, т.-е. к приобретению по давности. Но Ульпиан, кажется, достаточно обезопасил себя против такого ложного толкования прямым указанием, в чем это idem проявляется относительно fetub.

Если, вопреки смыслу всего места и этому указанию все~ таки относить idem к приобретению по давности, а не к vitiurn furti, то конечно появляется "явное противоречие" и несообразность, и это противоречие не устраняется никакими историческими догадками.

В виду научной слабости предположения ? непризнании права собственности на плоды со стороны Сабина я не считал нужным открывать против него особую полемику, а считал достаточным указать в своем месте, что правильное толкование 1. 48, устраняющее ложные выводы из этого фрагмента, можно найти у Вангерова (ср. также Czyhlarz стр. 499 пр. и сл. и др.)· Что же касается времени возникновения института, то для его определения нет никаких научных данных. Можно только в виду высказанной Дернбургом догадки особо указать, что непризнание права собственности добросовестного владельца в эпоху Сабина не только не подкрепляется никакими историческими данными, но и особенно невероятно в виду существования указаний в пользу известности нашего института уже в эпоху Квинта Муция (ср. 1. 45 D. 22,1; 1. 54 D. 41,1).

По поводу затронутых исторических вопросов считаем не лишним сообщить здесь еще следующее:

Pernice, несмотря на свою оживленную полемику против мнений, защищаемых в "Fruchtvertheilung" по вопросу об интерполяциях и значении restitutio fr. extantium, и несмотря на появившуюся раньше нового издания "Лабеона" полемику Oertmann'a против моей гипотезы об историческом развитии права собственности владельца на плоды, предлагает такую историческую теорию появления собственности на плоды, которую мы по меньшей мере можем назвать веской, похожею по существу на нашу гипотезу.

? именно, по его мнению (стр. 360 и сл.), первоначально римское право довольствовалось отрицательною защитою добросовестного владельца, а именно недопущением против него исков ? плодах, принадлежащих собственнику против недобросовестного владельца (впрочем, здесь Pernice упоминает только ? condictio fructuum consumptorum, между тем как я в Fruchtvertheilung кроме того, стр. 211 и сл., предполагаю и ограничения относительно vindicatio fructuum). Эта negatio, по мнению Перниса, впоследствии (а именно со времени Юлиана) превратилась в positio, т.-е. в признание за владельцем права собственности на плоды. На вопрос, как это произошло ("Wie man dazu kam, die Negation in die Position umzuwandeln"), автор отвечает предположением, что уже раньше развились правила ? приобретениях bona fide serviens и что правила ? fructus servi были распространены на прочие fructus. Ничего радикального в таком превращенииограничения исковых прав собственника главной вещи по отношению к плодам в право собственности владельца на плоды он не видит, а, напротив. замечает след.: "Это воззрение имеет только значение юридической конструкции: bfpor не получил в силу этого больше, нежели он уже имел. Но его приобретение собственности на плоды впредь уже вытекало из его положения; этого приобретения не было необходимо достигать косвенным процессуальным путем. Этим было в то же время достигнуто? что могли быть выведены и другие желательные последствия из приобретения права собственности"...

С удовольствием соглашаясь с воззрением Перниса по существу, мы все-таки считаем нужным указать, что некоторые частности в его изложении гипотезы превращения ограничения исковых прав собственника в право собственности владельца на плоды скорее ухудшают, нежели улучшают эту теорию.

Между тем как я к negatio отношу не только недопущение против добросовестного владельца eondictio fr. consumptorum, но и устранение предъявления vindicatio fructuum против третьих лиц и (потом) против владельца отдельно и независимо от vindicatio ipsius rei, Пернис говорит только ? condictio fr. consumptorum и этим делает свое замечание ? значении превращения negatio в positio, как "юридической конструкции" (замечание, вполне допустимое и естественное с точки зрения моих предположений), непонятным и далеко не соответствующим его же предположениям.

Далее, между тем как изложенные в "Fruchtvertheilung" частности гипотезы возникновения права собственности на плоды объясняют и restitutio fructuum extantium, как естественный остаток прежде самостоятельной petitio fructuum extantium, с точки зрения Перниса приходится предположить, во-первых, довольно радикальный скачек в развитии права, состоящий в предоставлении fructus extantes владельцу, а потом обратный скачек со стороны "практики когниционного процесса", состоящий в обратном отнятии этих плодов у владельца.

Pernice кроме того точно определяет время превращения positio в negatio, т.-е. возникновения права собственности владельца на плоды и даже называет инициатора этого нововведения: "Между тем со времени Юлиана был сделан дальнейший шаг, а именно была установлена формула: b. f. possessor fructus suos facit. .Ни один из прежних юристов так не выражается. Но Юлиан сделал дважды попытку подробно оправдать приобретение плодов сравнением с приобретением чрез b. f. serviens (l. 25 _ 1 D. de usur. 22Д и 1. 40 de ARD. 41,1). Точно также именно Юлиан делает ударение на том положении, что плоды принадлежат владельцу с момента separatio-совершенно аналогично приобретению чрез bona fide serviens: чисто процессуальная точка зрения к этому бы не привела. Позднейшие юристы присоединились к мнению Юлиана, не указывая нового юридического основания для этого приобретения. Лишь Институции называют плоды вознаграждением за работу (рго cultura et cura)-теория, посредством которой, конечно, можно было только обосновать приобретение fructus industriales".

Это точное определение времени возникновения права собственности на плоды й даже установление творца этого права prima facie весьма эффектное историческое открытие и было бы интересным приобретением для науки истории римского права? если бы оно могло быть подтверждено научными данными. К сожалению, тем доводам, которые автор приводит в пользу своей теории, нельзя приписать научной ценности. Что ни один юрист до Юлиана не употребляет формулы: bonae fidei possessor fructus suos facit, это факт, к сожалению, не истории римского права, как таковой, а факт только дигестов. Здесь на лицо смешение двух совсем различных явлений. Из того, что в дигестах Юлиан является первым представителем формулы suos facit, отнюдь не следует, что такую же роль Юлиан сыграл и в истории римского права. Может быть, эта формула была многие тысячи раз высказана до Юлиана; дигесты ведь не заключают в себе полной картины истории р. права, а только сборник "фрагментов", годных для целей кодификации. Если бы исходить из такого метода исторического исследования и таких посылок, на какие опирает свою теорию Pernice, то, конечно, можно было бы весьма подробно восстановить историю римского права. определить время возникновения всех институтов и распределить все положения по их творцам и первым представителям. Для этого стоило бы только указать, в фрагментах каких юристов содержится в дигестах Юстиниана известное положение, и приписать почин в данном вопросе в истории права старейшему из этих юристов. Фактически многие из высказанных в новейшее время исторических теорий действительно покоятся на этом приеме исследования - еще одно доказательство того проводимого нами постоянно положения. что методы и приемы исследования современного романизма настоятельно требуют ревизии, чистки и обновления.

Но мало того. если принят дигесты т. е. за микрокозм истории римского права и невысказанное в дигестах за несуществовавшее, то и тогда приписание Юлиану авюрства права собственности на плоды далеко не может быть принято. Прежде всего на великое сомнение наводит fr. 45 D. de usur., в котором Помпоний указывает, что одаренный супруг приобретает только те плоды, которые произошли благодаря его труду и заботам. точно также как и прочие добросовестные владельцы. ? если еще к тому же взглянуть на надпись этого фрагмента (Pomponius libro vicesimo seeundo ad Quintum Mucium), то вера в теорию почина Юлиана совсем стремится исчезнуть. Положим. Pernice в другом месте (ср. выше стр. 201 пр.) заходит весьма заслуживающею внимания мысль, что fr. 45 интерполировано. Как бы нам ни казалась невероятною мысль, чтобы кодификаторы путем интерполяции создавали положения. противоречащие новейшему и признанному ими принципу, по которому добросовестный владелец приобретает все плоды, а не только им произведенные, мы готовы обойтись здесь и без fr. 4 ? cit. и исходить для нашей цели из тех только исторических данных, которым дозволяет верить наш противник. Он для приписания Юлиану авторства права собственности владельца на плоды ссылается на 1. 25 _ 1 D. cle usur. 22,1 (ср. выше, стр. 201). Но что же оказывается? Оказывается, что достаточно этого "подтверждения" инициативы Юлиана в вопросе ? праве собственности на плоды для опровержения этой инициативы. В самом деле, Юлиан здесь предполагает общеизвестным и признанным то положение действующего права, что добросовестный владелец приобретает право собственности на плоды, посеянные им, и спорным является только вопрос относительно плодов, посеянных не владельцем (по ошибочной терминологии современного романизма, "fructus naturales" в отличие от "industriales"). Так что если уж делать выводы из этого фрагмента относительно исторического первенства и инициативы Юлиана, то можно разве заключить, что Юлиан первый стал бороться против ограничения (сообразно с теорией cultura et cura) приобретения прав собственности на плоды теми fructus, которые произведены владельцем. Но и это был бы вывод, лишенный характера научной достоверности: может быть, споры ? fructus a possessore non sati много старее Помпония и Юлиана. Во всяком случае Юлиан своими замечаниями в fr. 25 отнюдь не подает повода для возведения его в первого изобретателя права собственности владельца на плоды.

Не можем мы согласиться и с тем положением, будто кодификаторы являются первыми изобретателями теории cultura et cura. И даже нас удивляет, как можно повторять это положение в виду тех мест источников, которые приведены были выше (стр. 198 и сл., Fruehtvertheilung, стр. 204 и сл.). Положим. Пернис считает слова pro cultura et cura в институциях интерполированными, "достойна внимания" и мысль об интерполяции fr. 45 D. de usur. и даже изречение Павла в 1. 48 рг. 41,1 (bfeinptor. . fructus... suos facit non tantum eos, qui diligentia et opera eius pervenerunt, sed oinnes. Paulus 1. 7. ad Plautium), по-видимому, не свободно от его подозрений (ср. Labeo стр. 361 пр. 3), но и здесь все-таки остается уцелевший от интерполяционного погрома источников приведенный фрагмент Юлиана, в котором этот юрист спорит против теории ius seminis (-operae, cultura et cura). Мы сами против приписывания теории cultura et cura решающего значения в истории римского права, но отрицать ее существование в классической литературе римского права положительно невозможно.

Замечание Перниса, что теория cultura et cura могла бы обосновать только приобретение fructus industriales, не может опровергнуть фактов, засвидетельствованных источниками. К тому же оно,. как посылка для вывода, делаемого из него Пернисом, покоится, как уже видно из предыдущего изложения, на двух ошибочных предположениях. Первое состоит в том, будто отношение положительного римского права к теориям de lege ferenda римских юристов должно состоять в совпадении и последовательности. Из такой посылки при исследовании и объяснении римского права нельзя исходит под страхом существенных дальнейших ошибок. Нельзя также согласиться и с тем, будто теория cultura et cura могла бы служить удовлетворительным обоснованием и объяснением института приобретения плодов в том случае, если бы приобретение относилось только к fructus industriales. И тогда эта теория была бы только наивным заблуждением, не имеющим ничего общего с истинным основанием и существом института.

Напротив, вполне правильно замечание Перниса, что к превращению negatio в positio не могла бы привести исключительно процессуальная точка зрения. Но точно также к этому не привела бы и возможность воспользоваться аналогией bona fide serviens (как это утверждает Пернис). Истинная причина, которая вызвала к жизни правила ? приобретении как fructus servi, так и прочих fructus, лежит много глубже и состоит в бессознательной тенденции правильного распределения, в инстинктивном и бессознательном стремлении устранить распределение, состоящее в приписании хоз. благ неправильному дестинатару и этим наносящее вред обществу. Точнее, причина заключается в накоплении массового опыта, фактически производящего те вредные и болезненные явления, которые мы логическим путем вывели из радикального осуществления прав собственника на доходы от его капитала, и в кристаллизации и превращении этого опыта в соответственное юридическое и практическое чутье, ведущее к улучшению права.

Что же касается ссылок римских юристов на аналогию bona fide serviens (а также на аналогии dominus praedii. usufructuarius etc., cp. 1. 25 D. de usur. 22,1), то это только внешние и поверхностные попытки оправдать процесс развития права, происходящий вовсе не в силу каких бы то ни было теорий и аналогий, а по более глубоким причинам. коренящимся в обществе и его психике.

Весьма часто (особенно в последнее время) различные положения и институты римского права или их историческое развитие объясняются с точки зрения особенностей римского процесса и его изменений. Подчас крупные и существенные принципы римского права выводятся из мелких особенностей римского процесса и такие кажущееся или действительное соответствие считается достаточно глубоким объяснением принципов материального права. И в этой области научные приемы современного романизма нуждаются в критической проверке, и многие из современных теорий этого рода необходимо устранить и опровергнуть вследствие их поверхностности*(121). Ошибочно видеть в римском процессе какой-то твердый и незыблемый фундамент и в его положениях достаточную и последнюю ratio, объясняющую материальное право и его развитие. На самом деле процесс есть только одно из средств осуществления материальных принципов права и как правила процесса, так и материальные положения права, равно изменения тех и других представляют функцию и последствия лежащей глубже (в народном опыте и воздействии его на народную психологию) причины. Соответствие и гармония римского процесса и материального права получаются вовсе не от того, что процесс, как какое-то твердое, абсолютное и не требующее объяснения данное, определяет и объясняет развитие материального права, а от того, что оба отдела права: процессуальные и материальные положения представляют функцию и продукт единой силы, естественно ведущей к гармонии не только гражданского процесса и гражданского права, но и этих обеих частей права с прочими областями права и даже с этикой, религией, литературой, языком и прочими продуктами (и факторами) культуры.

Поэтому и наша гипотеза об ограничениях исков собственника вещи по поводу плодов, как ? первоначальной стадии образования права собственности добросовестного владельца на плоды, отнюдь не высказана в том смысле будто мы в процессе находим объяснение развития материального права, а имеет лишь значение гипотетического восстановления и объяснения внешней формы и порядка правового развития, определяемого совсем не сознательным мышлением и целевым творчеством римских юристов и не высказываемыми ими аналогиями, и не процессуальными правилами, а совсем иными силами и факторами.

В данном случае в виду его особенностей и Пернис заявляет, что исключительно процессуальная точка зрения не объясняет всех стадий развития нашего института, и это замечание имеет даже целью показать недостаточность нашей исторической теории и необходимость прибегнуть к объяснению института тем фактом, что римские юристы применили к fructus naturales аналогию правил ? b. f. serviens. В других же частях той же книги ("Лабеона") автор сам на каждом шагу прибегает к особенностям римского процесса (на ряду с "воззрениями" "Anschauungen" и "мыслями" "Gedanken" римских юристов), как посылкам для объяснения развития римского права*(122). Вследствие весьма распространенной привычки искать и находить в римском процессе объяснение римского материального права, автор и мою историческую гипотезу принял за такое объяснение и в известном специальном пункте находит его недостаточным. Здесь повторилось то же недоразумение, которое побудило автора заявить оппозицию против моего экономического оправдания возвращения fructus extantes. До такой степени теперь укоренены и обычны -известные неправильные приемы и общие посылки романистических исследований, . что они приписываются даже таким сочинениям, которые именно имеют целью возбудить против них скептицизм и критику. Приходится расплачиваться за чужие грехи, даже в случае борьбы против них. Здесь критик приписал мне свою обычную точку зрения, а по поводу fructus extantes точку зрения тех, которые объясняют развитие римского права целевым, сознательным мышлением римских юристов и своп догадки насчет намерений римских юристов выдают за исторические факты, несмотря на отсутствие исторических подтверждений.

Еще раз повторяем, что обе эти точки зрения мы считаем ненаучными и из них не исходим. Процесс никогда не был и но будет достаточным основанием и объяснением материального права, а сознательное мышление юристов лишь в будущем времени будет направлять и определят развитие гражданского права. Это наступит тогда, когда разовьется и окрепнет наука политики гражданского права. ? для этого прежде всего следует освободиться от того воззрения, что для "потребностей юридической жизни" достаточно исходить из римского права, развивая и приноравляя его к новым запросам юридической жизни и следуя "практическому" методу римских юристов (durch das гбни. Recht uber dasselbe hinaus). Следует понять, что для руководства развитием права вовсе недостаточно быть "практичным" и деловым юристом, каковые качества приписываются римским юристам, а необходимо обратиться к научному, систематическому и методическому изучению влияния гражданского права на народное хозяйство и этическое развитие и развить самостоятельную методологию и систему посылок для создания самостоятельной же науки политики права.

Corpus iuris и прочие источники римского права ценны для нас не как образец цивильно-политического метода и мышления, а, напротив, как бессознательный продукт народной эмпирики, могущий служить для эмпирической проверки наших сознательных выводов. Этой цели римское право не могло бы удовлетворять, если бы оно было продуктом сознательных целевых посылок и выводов.

Добавление II В "Fruchtvertheilung" эта часть книги, т.-е. исследование ? правах добросовестного владельца на плоды. заканчиваетсяобещанием в дальнейших работах показать, что принцип. на котором основано распределение плодов между собственником и добросовестным владельцем, имеет универсальное значение для гражданского права и в частности воплощен в институте specificatio, в обязательственном праве etc. (стр. 213). Вследствие перемены плана проведения и разработки гражданскополитического метода исследования я впоследствии оставил намерение посвятить принципу "субъективной ценности" (годного дестинатара) в гражданском праве вообще специальную монографию. Тем не менее в "Lehre v. Einkommen" находится много подтверждений гражданско-политического значения этого принципа (ср. L. v. Е. passim и II, стр. 525 прим). Что он может иметь плодотворное значение, показали и некоторые новейшие исследования других романистов. Особенное внимание обратил на него Leonhard как в своей критике "Fruchtvertheilung", так и в своем учебнике институций (Jnstitutionen des rom. Rechts), в особенности в отделе ? приобретении права собственности. В _ 74 учебника Леонард применяет принцип годного дестинатара в частности и к институту specificatio. Ta же мысль лежит в основании появившихся недавно: статьи Hofmann'a "Die Eigenheit der Sachen, ein Beitrag zur SpecificatioDslehre (Grttnhufs Zeitschr. B. 23, стр. 433 и сл.)? и прекрасной историко-юридической и вместе с тем цивильно-политической статьи Соколовского "Die Lehre von der Specificationu (Zeitschr. der Savigriy-Stiftung, B. XXVII, Rom. Abth., стр. 252 и сл.), представляющей между прочим наглядный пример важного значения выбора правильной общей точки зрения на задачи и приемы науки, а равно и на желательное направление работ-для успеха специальных исследований.

В виду того, что принцип годного дестинатара уже в известной степени получил право гражданства в нашей литературе, нет более необходимости поддерживать его путем специального собирания примеров его применения в гражданском праве. И без того, как нам кажется. можно в виде общего правила гражданско-политической методологии установить следующее положение:

Так как всякая норма имущественного права ведет к известному перемещению хоз. благ, то при оценке последствий каждой нормы имущественно-гражданского права следует обращать внимание. не оказывает ли она положительного или отрицательного влияния на народное благосостояние вследствие того, что перемещение блага является в то же время увеличением или уменьшением его ценности.

Конечно, применение этого общего положения, как руководящего правила для гражданско-политических исследований, далеко не всегда может иметь решающее и окончательное значение. Гораздо более существенное значение для методологии правовой политики вообще и в частности для политики гражданского права имеет другой принцип, пример применения которого представляет первая часть "Fruchtvertheilung" (исследование ? делении дотальных плодов, и "Lehre v. Einkommen I и II passim), a именно принцип "мотивации" и этического воздействия, который в виде методологического правила можно формулировать следующим образом:

"Так как люди применяют свое поведение к действующему праву и в частности в последнем находят мотивы для таких или иных поступков, то для оценки каждой позитивной или проектируемой нормы права следует обратить внимание на то, какие мотивы она создает, какое поведение (полезное или вредное в частности для народного хозяйства) она вызывает и как она при постоянном воздействии на народ отражается на его характере.

В виду этого принципа часто придется одобрять такую норму, которая при исключительном применении предыдущей точки зрения могла бы показаться вредною, или наоборот. В других случаях обе точки зрения ведут согласно к одному и тому же цивильно-политическому постулату.

Из того, что второе правило осложняет и модифицирует оценку нормы с первой точки зрения в том случае и постольку, поскольку лица, к которым норма относится, могут предвидеть ее применение к их отношениям, - логически вытекает, что первое правило получает особенно важное и самостоятельное значение в случаях bona fides. Поэтому для его иллюстрации мы именно выбрали область bonae fidei possessio.