_1. Предмет, содержание и характер торгового права.

Торговля и ее роды: торговля товарная и банкирская; торговля с обработкой и переработкой, предпринимательство; произведения умственного творчества; перевозка, экспедиция и хранение; кредит; справки, известия; страхование. Торговые обороты. Торговля как предмет торгового права. Торговое и гражданское право.

Предмет торгового права - торговля в тесном (в бытовом и в экономическом)*(1) и в расширенном (в юридическом и в фискальном) смысле*(2).

Под торговлей в тесном смысле разумеется торговля товарная. Торговцы этой торговли - купцы; ее основные сделки покупка и продажа, (купля-продажа, запродажа и поставка*(3); ее предмет - товары-движимости, как res corporales*(4). Торговец (купец) покупает или (скупает) товары от другого (производителя или тоже торговца) в расчете и в надежде продать (сбыть) этот товар другому с барышом (lucrandi causa), - сбыть, значит, опять посредством продажи (иногда и другой возмездной сделки)*(5). Товаром вещь становится и остается у торговца; товаром она перестает быть, когда достигнет своего потребителя. В товарной торговле торговец действует между производителем и потребителем; он подвигает, обращает товар от первого к последнему, но товар остается без изменения (с forma immutata)*(6).

Без изменения обращаются в торговле другие товары - некоторые из движимостей - res incorporales*(7). Таковы именно монеты и ценные бумаги; для них есть и свой особый рынок - биржа. Торговцы этой торговли - банкиры (а для монет и менялы); ее основные сделки те же, что и в товарной торговле. В банкирской торговле торговец (банкир, банк) обыкновенно действует между тем, кто выпустил, выдал бумагу, и тем, кто желает поместить в нее свой капитал; но торговец здесь нередко и сам выпускает (выдает) бумаги. В банкирской торговле выделяются: а) вексель, б) другие бумаги - процентные и дивидендные (долговые и паевые). Но в банкирскую торговлю, в круг оборотов и дел этой торговли (банкирские дела), входит еще и целый ряд других кредитных сделок. По своей важности и распространенности одна из бумаг банкирской торговли, вексель, уже давно составляет предмет особого вексельного права*(8).

Таковы два рода торговли в тесном смысле - товарная и банкирская.

Роды*(9) торговли в расширенном смысле:

Торговля товарная, но с изменением товара в его форме и в составе. Торговцы этой торговли - фабриканты, заводчики и ремесленники, - последние с известными ограничениями*(10). Такой торговец или а) приобретает (покупает) и сбывает (продает, поставляет), но сбывает уже после того, как приобретенный им товар им же (на его фабрике, заводе, в мастерской) подвергнут изменению в виде обработки или переработки; или же б) он подвергает изменению чужие вещи, чужие товары; они сданы (но не переданы) ему лишь для изменения, и потому после обработки или переработки подлежат возвращению*(11). В первом случае производятся все те же торговые обороты, но осложненные обработкой или переработкой; во втором случае торговые обороты получают вид предпринимательства (entreprise), как спекуляция на чужой труд*(12).

Предпринимательство является и в других случаях, где уже нет никакой обработки или переработки. Предприниматель употребляет чужой труд не для себя, а предлагает и употребляет его для других, в надежде и в расчете на (выгодную) разницу между стоимостью (ему) этого труда и ожидаемой платой от других*(13).

Обработка необходима для превращения в товары произведений умственного творчества. Произведения формы условно-символической (манускрипты книг и нот) превращаются в экземпляры через тиснение (печатание, литографирование); произведения формы образной (представляющей) превращаются и размножаются через копирование. В обоих случаях нужная обработка есть издание*(14).

Как товары (в виде экземпляров и копий) произведения умственного творчества ничем не отличаются от других товаров; торговля ими есть торговля товарная, а книгопродавцы - те же товарные торговцы. Но что касается превращения в товары, его может произвести лишь особого рода фабрикант или ремесленник - типограф*(15), литограф, гравер, фотограф и т. д. Издателем, значит, может быть: а) сам автор (или его преемник) или же б) другой. Один и другой остаются издателями как в том случае, если обработку произведут у себя, в своей типографии, так и тогда, если закажут таковую другому, - типографу, литографу и т.д., только что издательство самого автора не имеет торгового характера.

Таким образом, из-за произведений умственного творчества появляются: а) один из видов товарной торговли - торговля книжная, музыкальная и торговля художественными произведениями; б) один из видов торговли с обработкой - торговля типографов, литографов, фотографов*(16) и т.д., как предпринимательство; в) отдельный вид торговли - издательство произведений чужого умственного творчества.

Обращение товаров обыкновенно требует их перемещения. Перемещение товара может произвести и сам торговец - своими или нанятыми средствами. Но гораздо чаще перемещение производит другой - траспортер, перевозчик, возчик (а не извощик). Далее - перемещение товаров нередко встречает препятствия со стороны полиции или таможни: многие товары могут перемещаться с разрешения полиции, а большинство, переходя через границу, подлежат платежу пошлины, с чем связан целый ряд так называемых таможенных формальностей. Устранить такие препятствия может сам торговец или его поверенный, может это сделать и транспортер; но нередко появляется новое лицо - экспедитор; часто он же заботится о товаре в дороге, сберегает его во время приостановки перемещения, от своего имени получает от одного перевозчика и сдает другому для дальнейшего следования. Таким образом, перемещение товаров вызвало два рода торговли: перевозку (транспорт) и экспедицию (комиссионерство по отправлению и получению товаров)*(17).

Наиболее полной и разнообразной в своем развитии издавна представляется перевозка морем; уже со средних веков ее право развилось и сложилось в своеобразную и стройную систему, как право мореплавания или морское торговое право*(18).

С другой стороны, в самое последнее время на суше совершилось (и еще не закончилось) развитие другой перевозки - по рельсовым путям: по своей полноте и своеобразию железнодорожное право может быть сопоставлено и сравнено с морским правом*(19). Все другие виды перевозки (по рекам, озерам, гужем) имеют лишь второстепенное значение.

В ожидании перемещения (или после него) товар нуждается в сбережении (и в уходе); обязанность сбережения со стороны перевозчика (или таможни) еще не началась или уже прекратилась. Необходимость сбережения товаров вызвала особый род торговли, как хранение товаров, чужих для хранителя: таково содержание складов и вообще помещений для хранения (чужих) товаров (и содержание элеваторов); торговцы этой торговли - содержатели таких помещений*(20).

Для своего торговца всякая торговля предполагает большую или меньшую затрату ценностей (вещей, денег), подлежащую возмещению и притом - с излишком выручки над затратой. Чтобы сделать такие затраты и затем выручить их возмещение, - а оно может и не удаться, - торговец нередко нуждается в кредите: нужной для него суммою торговца снабжает (ссужает) другой, за известное вознаграждение (процент, комиссия). Такое снабжение - опять торговые обороты; обороты, как сказано выше, входят в состав банкирской торговли, а сделки по этим оборотам суть сделки кредита. Предмет этой торговли не кредит, а денежные суммы, как суммы; их передает один другому "в кредит", часто по доверию, но часто и с полным недоверием (непокрытый и покрытый кредит)*(21).

Как они описаны до сих пор, все роды торговли предполагают - у одних надобность (потребность), у других - готовность удовлетворить (погасить) эту надобность: на одной стороне спрос, на другой предложение. Спрос и предложение могут встретиться случайно; их встрече помогают рынки (и биржи), аукционные залы, учреждение торгов, ярмарок, как мест и периодов времени, назначенных для повторительно-правильных встреч спроса и предложения: здесь они легко встречаются, взаимно осведомляются, сближаются и сцепляются в сделки. Но такой же встрече помогает и особая осведомительная, справочная деятельность, - принятие заявлений о спросе и предложении. Это опять торговля, а ее торговцы - содержатели справочных контор и контор объявлений*(22).

Осведомление (новости, известия) имеют значение помимо отношения к спросу и предложению. Деятельность, направленная на добывание и доставление сведений, - не в каждом отдельном случае, вследствие справки, - а вообще публике, - если не всем и каждому (через выставление в публичных местах), то большему или меньшему кругу неопределенных лиц (подписчикам, абонентам), - тоже торговля, а ее торговцы - предприниматели телеграфных агентств, издатели разных (телеграфных и нетелеграфных) корреспонденций и справочных листков и (постольку) издатели газет*(23). Наконец, сама по себе торговля - деятельность предпринимателей и содержателей средств осведомления, каковы почта, телеграфы, а теперь и телефоны*(24).

Наконец, есть еще один вид торговли - страхование имущества и лиц; в торговых оборотах этого рода торговли - страховщики-предприниматели. Но страхование обязательное, страхование взаимное - вне определений торгового права*(25).

Таков предмет (Thatbestand) торгового права, "как роды торговли", торговые обороты, торговые предприятия, в тесном и в обширном смысле. Законодатель может расширить этот предмет*(26), может ту или другую его часть забыть или изъять из-под действия определений торгового права*(27). Но как он описан, этот предмет однороден во всех своих частях, во всех родах торговли и торговых оборотов: торговлей движет спекуляция - расчет и надежда на прибылъ (lucrum), как на (денежно-выгодную) разницу между затратами и их возмещением. В торговле все случается, но даром, задаром ничего не совершается и даже не предполагается, - pour гien - гiеn*(28).

Главный род торговых оборотов - торговля товарная; уже для нее главным образом возникли другие роды: для нее впервые появилась банкирская торговля с ее операциями; для нее работают фабрики и заводы, для нее развился транспорт и т.д. В товарной торговле, далее, множество подразделений; подразделения отражают различные точки зрения; но для торгового права они неважны, a то и безразличны*(29).

С торговлей, как составным фактом народно-хозяйственной деятельности, торговое право не имеет дела. С такой точки зрения торговля составляет предмет забот (и хлопот) для полиции и для политики внутренней и международной, в различных мерах и учреждениях той и другой. Для торгового права торговля является расчлененной, распределенной на отдельные торговли, как промыслы, как предприятия, как торговые обороты (торговые дела) отдельных лиц (физических и юридических). Таков собственно непосредственный, прямой предмет торгового права: оно имеет дело с торговцем и с его торговлей. В этом отношении торговое право сходится с финансовым; но разница в том, что для фиска торговля - материал и повод разного рода взиманий (податей, пошлин, акцизов, сборов), для торгового же права она материал и повод юридических отношений*(30), как отношений, охраняемых иском и судом. Торговое право есть, следовательно, частное право торговли, а торговая полиция, политика и фискальные обложения торговли составляют jus publicum торговли; есть для торговли свое международное право и свое уголовное право*(31). Только частное торговое право или просто торговое право имеет отдельную науку и свои отдельные кодексы*(32).

По своему содержанию торговое право ближе всего к гражданскому праву, оно в известном смысле - специальное гражданское право. Одно и другое право (гражданское, но не только, а торговое - только) определяют имущественные отношения. В одном и в другом праве эти юридические отношения разрешаются в права и обязанности вещного (безусловного) или обязательственного (относительного) свойства. Но в первом праве: а) Лицо становится торговцем, а торговец имеет особое местожительство (заведение), не всегда одинаковое с его местом жительства гражданским; он имеет торговое имя (фирма), не всегда одинаковое с его гражданским именем; имеет обязанности, неизвестные гражданскому праву (обязанность держать торговые книги), имеет свою несостоятельностъ и особую преступность; б) res гражданского права суть res и для торгового, но в качестве товаров; кроме того, в торговом праве появляются такие объекты, с которыми не имеет дела гражданское право (напр., ценные и товарные бумаги, заведения). С другой стороны, в) не все вещи гражданского права подлежат действию права торгового: таковы недвижимости. г) В гражданском и торговом праве юридические отношения одни и те же, но они видоизменяются в торговом праве. Так, владение (движимостями) одно и то же; но в торговом праве есть такие способы завладения (apprehensio) и такие признаки владения, которые неизвестны гражданскому праву; или, напр., торговый залог не таков, как залог гражданского права. Далее, договор поручения один и тот же, но образованное из этого договора торговое представительство отличается от представительства гражданского права. He одно и то же торговое товарищество и товарищество гражданское; из незатейливой гражданской сделки - займа, в торговом праве получается настоящий калейдоскоп сделок кредита. Наконец, та совокупность юридических отношений, - совокупность активная, подвижная, какою является торговля как промысел такого-то лица, - неизвестна гражданскому праву*(33).

По сравнению с гражданским правом, содержание торгового права более однородно и односторонне. Те институты гражданского права, в основании которых лежит принцип жертвы (безмездности), чужды торговому праву (семейное, наследственное право, дарение во всех его видах), В торговом праве действует начало; pour rien-гiеn. Отсюда, - процентность в гражданском праве бывает только выговоренная и штрафная (за неисправность); в торговом праве наоборот: процентность подразумевается, выговоренная беспроцентность сделки затемнит ее торговый характер. Торговому праву, очевидно, чужды такие институты, которые наиболее восприимчивы к влияниям исторического прошлого, к влияниям национальных правов, религии, политической организации страны (семья, наследование, землевладение). Покупка и продажа товара, учет векселя, страхование, чек, открытие кредита, расчет аварии, распределение дивиденда, - все это везде одно и то же, а торговец, банкир, акционер, комиссионер, капитан корабля - прирожденные космополиты.

Отношение торгового права к гражданскому напоминает то отношение, в каком римское jus gentium находилось к jus civile. Точной и неизменной границы здесь нет. Из гражданского торговое право берет готовыми не только понятия, но и целые институты, изменяя последние по-своему*(34). Но, благодаря, главным образом, действию обычая, торговое право скорее поспевает за развитием общественного быта. Отсюда его творчество: оно создает такие институты, которые чужды гражданскому праву, долго развивает их независимо (если не вопреки) от гражданского права, и затем сдает их уже готовыми последнему*(35).

He наступит ли время, когда торговое право сольется с гражданским, когда опять восстановится тo единое jus privatum, какое было в Риме? Это будет тогда, когда исчезнет различие между городом и деревней, когда к торговым оборотам станет причастною масса населения*(36). Но ранъше объединение*(37) может быть произведено: или а) в виде перетасовки гражданского и торгового кодекса с непрерывной нумерацией статей; или б) в виде сброшюровки обоих кодексов в один том с непрерывной пагинацией*(38).