_ 2. Торговое право в истории и в современном законодательстве. Литература.

Торговое право у римлян; обособление, развитие и характер торгового права в средние века; кодификация торгового права во Франции; кодификация торгового права в Германии; торговое право в Англии и в остальных странах Европы. Обособление литературы торгового права; обзор важнейших пособий литературы: французской, немецкой, английской и друг.

Римляне не знали обособленности торгового права. Отчасти в этом не было надобности, благодаря особенностям преторской юрисдикции и подвижности jus gentium. Рабство, в свою очередь, мешало разделению труда, первому условию разветвления торговли; оно же, далее, давало возможность обходиться без таких институтов, которые теперь неизбежны*(39). Римлянин организовывал свой торговый промысел, выделял свой торговый капитал (merx peculiaris), в виде рабского peculium. Затем, для торгового представительства он назначал раба institог'ом; magister navis тоже нередко раб. Тем не менее, кроме отрывочных юридических положений, разбросанных в Corpus juris civilis, есть несколько отдельных титулов, специально посвященных отношениям торговли. Важнейшие из них собраны в одной (XIV) книге Дигест: таковы титулы: 1) de ехeгcitoria actione, где определяется ответственность хозяина корабля (exercitor) за действия корабельщика; 2) De lege Rhodia de jactu - об авариях*(40); 3) De institutoria actione - об ответственности хозяина торгового заведения за действия приказчика*(41); 4) De tributoria actione определяет положение dominus'a к торговому peculium раба среди других кредиторов*(42).

Образование и обособление торгового права происходит в средние века; началось оно в итальянских городах*(43). Прежде всего развивается и закрепляется морское торговое право, вероятно, на почве обычаев и преданий морской практики средиземного побережья, уцелевших от античного права. Для нас эти обычаи и предания исчезли вместе с потерей знаменитого сборника морских законов и обычаев, Lex Rhodia. Древнейший из памятников средневекового морского права - Consolato del mare - морской судебник*(44).

Рано возник и развился в Италии вексель, ибо рано почувствовалась в нем надобность: он появился и водворился как средство перевода денег, - служба очень важная при тогдашнем колебаниии монетных систем, при страсти к паломничеству и к рыцарским приключениям, при необходимости отправлять огромные суммы в Рим для уплаты папской десятины, и проч.*(45).

He сразу и значительно позже последовало развитие сухопутного торгового права. Кроме других экономических условий, для этого было необходимо политическое господство торгового сословия, организованного в форме автономных городских корпораций. Раньше чем в других местах такая организация произошла в городах северной Италии. На почве городской автономии возникли и развились: а) статуты городов, установившие или закрепившие торговые обычаи (usanzae); б) выборная юстиция (consules), знакомая с usanzae, с деловой практикой, притом независимая от властей, охранявших права: каноническое (папа), феодальное и римское (император). Позднее, в республиках Ганзы, в городах Фландрии, Голландии и Германии, в городах Франции (благодаря покровительству королей), в значительной степени повторилась совокупность тех же условий, при которых торговое право возникло и развилось в Италии. При том же города Европы по сю сторону Альп нашли себе готовых учителей в лице итальянцев, или, как их тогда называли, ломбардцев. Эти "ломбардцы" разносили институты, понятия и термины торгового права по ярмаркам и торговым центрам Европы*(46).

Средневековое торговое право есть право городского сословия, право лично-сословное. Его источники - обычаи и постановления автономии городских корпораций (статуты); оно охраняется, разъясняется и отлагается в решениях (decisiones) городских судов (rotae), при участии самих же торговцев, с их parere's. Эти parere's, излагаемые для суда, подтверждают или разъясняют тот или другой обычай в данном случае (процессе), спорный, неясный для судьи. Государственная власть или не мешается совсем (как в Германии); или если и мешается (как во Франции), то лишь со второй половины XVI стол., но мешается изредка, без системы, случайно*(47).

Систематическое воздействие государственной власти и развитие торгового jus scriptum (кодификация) начинается с Людовика ХIУ. Ордонанс 1673 г. - первый кодекс торгового права (сухопутного и вексельного)*(48). Инициатива дела принадлежала Кольберу, а редакция ордонанса негоцианту Жаку Савари (Savary). За этим кодексом следовал другой, еще более важный и более совершенный - Ordonnance touchant la marine (или Ordonnance de la marine 1681 г.)*(49).

Другая попытка кодификации торгового права сделана в прусском Ландрехте 1794 года, где 8-й титул 2-й части (около 2000 __) посвящен торговому праву (сухопутному, вексельному и морскому).

В ордонансах Людовика XIV, как и в прусском Ландрехте, торговое право еще не отрешилось от средневекового характера: оно - право торгового сословия, связанного в гильдии и цехи, а не право торгового промысла, свободного для всех. От сословного характера торговое право отрешается впервые в французском торговом кодексе (le Code de Commerce)*(50).

В своем содержании Code de Commerce воспроизводит, часто без перемены редакции, ордонансы Людовика ХIV. Благодаря точности формулировки своих постановлений, их полноте (по тому времени), выдержанной однородности содержания (частное право), при полном проведении принципа бессословности*(51). Code de commerce стал родоначальником позднейших кодексов Европы: до появления общегерманских, вексельного и торгового, кодексов, он был господствующим типом, своего рода обязательной моделью, по которой составлялись другие кодексы.

На первой же конференции Таможенного Союза (1836 г.) был возбужден вопрос о составлении торгового кодекса, единого для всей Германии. Но лишъ через 19 лет, на восьмой конференции, была учреждена комиссия для составления вексельного устава. Комиссия выработала проект немецкого вексельного устава (Entwurf einer Deutsclien Wechselordnung), который и был публикован в 1848 г. временным правительством тогдашней империи. В 1856 г., опять на одной из конференций Таможенного Союза, снова возбужден был вопрос о составлении общего германского торгового кодекса. Назначенная для этого комиссия собралась в Нюрнберге в 1857 г., и положившая в основание своих работ проект, представленный Пруссией, окончила свою задачу к 11 марта 1861 г. Заседания для разработки проекта морского права происходили в Гамбурге.

Проект комиссии был одобрен тогдашним Союзным Сеймом. Сейм предложил правительствам, каждому в отдельности, ввести проект как торговый устав своего государства. Через такое отдельное введение Германия получала собственно не общий торговый устав всей Германии (в том числе и Австрии), а лишь одинаковые торговые уставы отдельных государств, входивших в состав тогдашнего Германского Союза. Введение проекта продолжалось (и не было окончено) до 1867 г., т.е. до образования Северо-Германского Союза, когда оба устава, вексельный и торговый, стали общими законами Северо-Германского Союза (с 1869 г.), а с учреждением Империи в 1871 г. они стали законами всей Германской империи. Оба устава, как сами по себе, так и благодаря вызванной ими литературе, остановили дальнейшее влияние французского кодекса на торговое законодательство Европы. Новейшие законодательные работы (в Бельгии, Венгрии, Италии и Швейцарии, Румынии, Испании, Португалии, некоторые из русских проектов: проект вексельного устава, правила о торговой записке, проект о торговых товариществах) совершены под влиянием вексельного и торгового уставов Германии, а напр., венгерский кодекс 1875 г. часто почти дословная перепечатка немецкого кодекса*(52).

Великобритания до сих пор не имеет торгового кодекса. Торговое право, как и гражданское, имеет свой Common Law, т.е., обычаи, признанные судами, и Statute Law - законодательство. Притом, как обычаи, так и законы различны не только в колониях, но и в каждом из трех королевств метрополии - в Англии, Ирландии, особенно в Шотландии, и даже на ближайших Норманских Островах (Gnernesey, Jersey и др.). Тем не менее, в последнее время и в Великобритании началось движение в пользу кодификации; отдельные части торгового права уже кодифицированы*(53). Английский Common Law - главный источник и торгового права Штатов Северной Америки. Что же касается Statute Law, каждый штат имеет свои отдельные законы, но ни один не имеет своего цельного торгового кодекса; общий закон для всей Федерации - закон 1872 г. об экипажах морских судов*(54).

Отдельная, самостоятельная литература торгового права образовалась сравнительно поздно, в половине XVI столетия. До этого же времени материи торгового права излагались смешанно с правом гражданским, каноническим или же с искусством торговли. Обособление литературы торгового права совершилось впервые в Италии*(55). Такому обособлению немало содействовало появление решений торговых судов (Rotae) в особых сборниках*(56).

Ордонансы Людовика XIV вызвали отдельную литературу во Франции. Особенно ордонанс 1681 года был обработан в двух сочинениях, которые остаются классическими и по сей день: это комментарий Валэна и трактат Эмеригона*(57).

В Германии выделение торгового права начато в преподавании, не ранее конца XVIII столетия. До тех пор торговое право терялось или в пандектах, где оно сообщалось иногда как usus modernus, или, и в большей степени, в сочинениях о торговле, как искусстве торговца. Первый, выделивший торговое право в отдельный предмет преподавания, был известный потом публицист, Георг Мартенс. Читаемый им в Геттингене специальный курс торгового права появился в печати в 1797 г.*(58) Такую же попытку и в том же Геттингене повторил Гейзе в 1814-1817 гг., на основании: учебника Мартенса*(59). С появлением доктрины отдельного немецкого права (в противоположность Pandektenrecht), созданной Эйхгорном, самостоятельности торгового права угрожала другая опасность - потеряться в системах немецкого частного права. Но и на этот раз спасение пришло из того же Геттннгена: Генрих фон Тэль (Thol) окончательно установил отдельность торгового от гражданского права*(60).

Современная литература торгового права, во всех ее разнообразных формах, вызвана кодексами; главным образом она посвящена многосторонней обработке этих кодексов. Понятно, почему эта литература началась раньше во Франции, чем в Германии. Формы французской литературы: а) подробная обработка Code de commerce, более или менее свободная в своей системе от рубрик кодекса, - это форма трактатов и курсов (Traites et Cours). б) Другая форма - учебная: это precis (repetitions, manuels). в) Третья форма - комментарий - в порядке статей кодекса, где часто толкование той или другой статьи получает характер отдельной монографии. г) Четвертая форма - словарь (dictionnaire), где в алфавитном порядке или излагаются отдельные темы или объясняются термины торгового права; и в этих словарях, по поводу отдельных вопросов, можно найти целые монографии, нередко ценные по полноте указаний на доктрину и практику (jurisprudence). Наконец, д) пятая форма - издания кодекса с объяснениями, примечаниями, и сопоставлениями (Codes annotes, expliques, mis en ordre, en raport, etc.)

С первых лет действия du Code de commerce началось и развитие литературы во всех указанных формах. Важнейшие из произведений в каждой форме:

Курсы и трактаты:

Pardessus, Cours de droit commercial, 1-e изд. 1814-1816 гг.; последнее, в 4 т., в 1856 г., переделанное Розером.

Vincens, Exposition raisonnee de la legislation commerciale, 3 vol. 1821 г.

Molinier, Traite de droit commercial, из 3-х томов вы- шел только 1-й, 1846 г. Особенно ценна Introduction historique I-CLIIIVII стр., где дан обстоятельный очерк развития торгового права.

Delamarre et Lepoitvin, Traite theorique de droit commercial, 6 vol. 1861 г.; собственно переделанное издание того же сочинения, вышедшего в 1840-56 гг., под заглавием: Traite du contrat de commission et des obligations conventionneles en matiere de commerce.

Bravard-Veyrieres, Traite de droit commercial - сочинение пo смерти автора издал с примечаниями и дополнениями Сh. Demangeat; 6 vol., 1862-1868 г.; начало выходить 2-м изданием, появились томы 1 и 2-й.

Из учебной литературы: Delvincourt, Institutes de droit commercial, 2 vol. 1810 г.,

Bravard-Veyrieres, Manuel du droit commercial, 6-е изд. 1861 г.

Riviere, Repetitions ecrites sur le Code de commerce, 14 изд. 1878 г.

Hoechster, Sacre et Qudin, Manuel de droit commercial francais et etranger, nouvelle edition, 1874 г.

Boistel, Precis du cours de droit commercial, 3 изд. 1884 г.

Его же: Manuel de droit commercial, 1887 г.

Lyon-Caen et Renault, Precis de droit commercial 1-2 vol., 1884-85 гг; 2-е изд., сильно распространеное, начало выходить под заглавием: Traite de droit commercial; предположено в 8 томах; вышел 1 т. и 1 fascicule 2 тома 1888-90 гг.

Их же: Manuel de droit commercial, 1887 г.

Laurin, Cours elementaire de droit commercial. 3-e изд. 1890 г.

Комментарии:

Bedarride, Commentaire du Code de commerce, 18 vol.: начал выходить в 1854 г.; с тех пор было уже несколько изданий по отдельным томам.

Alauzet, Commentaire du Code de commerce, 6 vol. 1868 г.

Из словapeй наиболее полный и новый:

Ruben de Couder, Dictionnaire de droit commercial, industriel et maritime, 6 vol. 1879-1881 гг. Это переработанный словарь Goujet и Merger.

Издания кодекса с примечаниями:

Rogron, Code de commerce explique, 11 изд. 1881 г.; затем издания в общем собрании кодексов, - Sirey-filbert, Roger-Sorel и друг.

Вне кадра указанных форм находятся:

Masse, le Droit commercial dans ses rapports avec le droit des gens et le droit civil, 4 vol., 3 изд. 1873 г. Наконец,

Locre, Legislation civile, commerciale et crimmell de la France, T. XVII-XXI заключает в себе материалы и дебаты, какие были при составлении кодекса: - важно для объяснения кодекса из его мотивов; важно также и сочинение Locre - Esprit du code de commerce, изд. 1829 г., 4 vols.

Французские сочинения общего содержания обнимают

собою весь Code de commerce, т.е. торговое право, сухопутное и морское, и право вексельное (lettre de change).

Монографическая литература также обширна; мы оставляем ее в стороне, как и специальную литературу морского права. Но перечень общих сочинений был бы не полон без указания еще на:

Namur, le Code de commerce belge revise, 3 vol., 2 изд. 1884 г., как новая переделка Cours de droit commercial 1866 г., Toro же автора.

Biot, Traite theorique et pratique du droit commercial, 2 vols., 6-е изд. 1887 г.*(61).

Немецкая литература получила сильное развитие с изданием уставов: вексельного и торгового. В своих формах она тесно примыкает к университетскому преподаванию; отсюда ее господствующий тип: Handbuch и Lehrbuch. Ho потребности практики - научно обращаться с кодексом, вызвали и другие формы, какие выработались во Франции.

Важнейшие сочинения общего характера:

Thol, DasHandelsrecht (без морского права), в новой переделке применительно к торговому и вексельному уставам, 1 том, 6 издание 1879 г.; 2-й том Das Wechselrecht, 4-е изд. 1878 г., и 3-й том: das Transportgewerbe, 1880 г. В методологическом отношении сочинения Тэля превосходят все, что появились до и после них. По своей логической виртуозности Тэль не имеет себе соперника, до сих пор не нашел и подражателя.

Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts, 1-й том во 2 изд. 1874 г.; 2-й том вышел в 1868 г., а вторым изданием (1880 г.) только один выпуск. Сочинение не окончено; 1 т., кроме введения, заключает в себе предварительные учения: об источниках права, о торговце, о торговых действиях; во 2-м томе изложено учение о товаре. He говоря уже о высоких достоинствах изложения, громадная эрудиция автора, не только в юридической литературе, но и в истории, в экономических науках, необозримое богатство литературных указаний, глубина и меткость анализа торгово-юридических понятий, - все это сделало бы Handbuch Гольдшмита произведением беспримерным, по крайней мере в литературе XIX столетия; к сожалению, этот Handbuch (не только немецкого, но и всемирного торгового права) не доведен и до половины; вряд ли он будет закончен. Его же:

System des Handelsrechts (обнимает вексельное и морское право), 2-е изд. 1889 г. Это конспект лекций, часто с одними лишь рубриками; но зато богат указаниями на литературу.

Endemann, das deutsche Handelsrecht, 4-е издание 1887 г. (без морского и вексельного права). Сочинение замечательно, между прочим, как попытка - ввести в юридические определения экономическое содержание.

Gareis, Das deutsche Handelsrecht, 3-е изд. 1888 г.; обнимает вексельное и морское право.

Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, 1880-1886 гг. Учебник должен в двух томах обнимать морское и вексельное право; но пока вышли лишь четыре выпуска 1 тома; четвертый выпуск заключает учение о товариществах; сочинение обильно сравнениями различных торговых кодексов.

Gosack, Lehrbuch des Handelsrechts (и морское право), 1888 г. Наконец,

Handbuch des deutschen HandelsSee - und Wechselrechts, 4 т. 1881-1885 гг., издано Эндеманом. Сборный труд около 20 лиц - профессоров и практиков; по богатству (не всегда нужного) содержания и по полноте изложения всех отделов торгового права, этот Handbuch - необходимая настольная книга для всякого юриста.

Та же причина, что и во Франции, вызвала и литературу комментариев; из них важнейшие:

Hahm, Gommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsge-setzbuch, 2 т. в 3-м издании 1879 г.

Anschutz und Voldendorff, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 3 т. 1868 -1874 г.

Puchelt, Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 1874 г.

Все три комментария не касаются морского права.

Makower, Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch, mit Kommentar, 10-е изд. 1890 г., обнимает и морское право.

Многочисленны издания кодекса с объяснениями текста; таковы издания Keyssner'a, Kowalzig'a, Litthauer'a и др.

Литература комментариев и изданий кодекса с объяснениями берет свой материал из "мотивов", высказанных в прениях заседаний Комиссии, составлявшей проект кодекса.

Эти прения изложены и опубликованы бывшим секретарем Комиссии, Люцем (Lutz), как:

Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, 10 томов (10-й Beilageband) с реестром.

Другое подспорье для литературы - решения Верховного Имперского Суда в Лейпциге (сначала торгового, а теперь гражданского для всей Империи).

Есть также и популярные сочинения, таковы: отчасти приведенный выше учебник Гарейса, затем сочинения Оскара Вэхтера, Дапа и др. Наконец, в учебниках частного немецкого права (не во всех) отводится место и торговому праву*(62).

Из Английско-американской литературы, как пособия (кроме разных отделов в комментариях Блэкстона-Стивена, Кента), могут быть указаны:

Smith, A Compendium of mercantile Law, 9 изд. 1877 г.; новое, 10 изд. 1890 г.

Stewens, Elements of mercantile Law, 1889 г.

Thornton, Principles of commercial Law, 1890 г.

Townsend, Compendium of commercial Law 1872 г.

Для сравнительного изучения ныне действующего торгового права разных стран, необходимо:

Marghieri, Diritto commerciale Italiano, 2 тома 1884-1885 гг.; сочинение доведено до учения о договоре покупки.

L. Franchi, Manuale del diritto commerciale Italiano, вышла 1-я часть 1890 г.

D. Supino, Diritto commerciale, 2-е изд. 1890 г., в популярном, но отчетливом и наглядном изложении.

Голландская литература имеет весьма ценные пособия, каковы:

Holtius, Voorleezinigen ower Handelsen Zeeregt, 2 т. 1861 г.

De Wal, Het Nederlandsche Handelsregt, 3 т. 1866-1870 гг.; специально как пособие для лекций.

Kist, Beginiselen van Handelsregt, 4 vol., 2 изд. 1874 г.

Asser, Schets van het Nederlandsche Handelsregt, 1885 г., сжатый, но полный учебник популярного характера (для коммерческих школ). Полнейший указатель (до 1872 г.) библиографии торгового права можно найти в каталоге Commerz Bibliothek при Гамбургской бирже.

Oscar Borchardt, Die geltenden Gesetze des Erdbals, в алфавитном порядке стран, 1 и 2-й томы; 2-е издание сборника, составленного S. Burchardt'oм, 1884 г. Вексельные уставы - предмет особого сборника. Для текущей литературы и законодательства незаменимо: Zeitschrift fur das Gesammte Handelsrecht Гольдшмита.