Глава первая.

_ 4. Источники торгового права; порядок их применения.

Закон торговый и закон гражданский; торговый обычай; торговые обыкновения и торговый слог. Порядок применения источников. Значение обычая в торговом праве. Уставы (Statuta).

Преобладающий источник (и форма) современного торгового права - jus scriptum, - закон как веление государственной власти; обычай (торговый) допущен лишь дополнительно*(94). Таковы и для торгового права два главных (но не единственных) источника.

Источник права - закон и свой (для суда) и чужой; чужой - закон другого государства или закон другой местности того же самого государства: для суда общерусского закона чужие - законы Финляндии, местные законы губерний прибалтийских и губерний Царства Польского*(95). Свои (для суда) законы и те трактаты, конвенции и декларации, которые как законы обнародованы законодателем суда*(96). Источником остаются и те законы, которые уже перестали действовать, поскольку их применение необходимо для соблюдения правила об обратном бессилии закона. Правила относительно действия, применения и отмены (замены, перемены) и правила толкования законов те же самые для торгового, как и для гражданского права.

Законы торгового права двоякого рода: законы торговые и законы гражданские. Взаимное между ними отношение (в их применении) определяется само собою из взаимного отношения между торговым и гражданским правом*(97).

Торговое право - лишь специальное гражданское право; все его институты построены на основах гражданского права*(98). A потому действие гражданского права в области торгового гораздо шире тех границ, в каких оно указано (через ссылки) в торговом законе. Торговое право берет готовыми из гражданского все те понятия и определения, которые принадлежат последнему. Так, из гражданского права берутся готовыми, напр.: понятие лица*(99), понятия недвижимости и движимости*(100); понятие договора, понятие составления, исполнения, прекращения договоров*(101); понятие наследства, понятие завещания*(102); понятие мужа, отца, вдовы*(103), и т.д., все равно как из законов церковных торговое право берет готовыми понятия священно- и церковно-служителей, а из законов военных - понятие офицера и нижнего чина*(104).

Но с другой стороны, торговое право есть специальное, особенное (jus singulare) гражданское право, и потому во всех случаях, где его определения противоречат определениям закона гражданского, нет места применению последних. В этом смысле (т.е. для особенностей) законы торгового права идут впереди законов гражданского права*(105). Какой закон в данном случае подлежит применению - гражданский или торговый - и в каком порядке - то и другое обязан знать суд (jura novit curia).

Второй источник торгового права - торговый обычай (usage, us, coutume, usanza, uso, Handelsgehrauch, Sitte). Он допущен как обыкновение, как нравы, как заведенный порядок, как нечто, что бывает обыкновенно, как принятый в торговле обычай, как твердое и постоянное местное обыкновение*(106). Обычай, значит, допущен, то как нечто quod plerumque fieri solet, то как общепринятая манера, то как общеизвестное обычное правило, "местное, твердое и постоянное"*(107). Как для силы закона необходимо его обнародование, так для силы обычая (торгового и неторгового) необходимо его применение: факты применения производят, выражают, и продолжают обычай; он появился, как скоро бывают факты его применения, он перестал действовать, когда не бывает больше этих фактов. Таким образом, отношение суда к обычаю точнее определяется так: а) применение обычая в данном случае имеет место независимо от воли на это сторон судебного спора*(108); с этой стороны полное сходство обычая с законом; б) факты, показывающие данный обычай, могут быть и неизвестны суду: нужно, следовательно, удостовериться в действительности таких фактов. Такое удостоверение не есть доказывание, а простая справка; справку суд может навести ex officio или же по ссылке одной или обеих сторон. Факты применения обычая могут быть двоякого рода: факты внесудебные и факты судебные. Факты внесудебные - торговые сделки: обычай выражается в их заключении, а еще больше в их исполнении*(109). Удостовериться о таких фактах суд может из официальных сборников, через запрос от компетентного учреждения*(110), наконец и через свидетелей, предложенных сторонами или выбранных судом; но это будут не свидетели обыкновенные, а скорее свидетели-знатоки (эксперты*(111)). Факты судебные - судебные решения*(112) как свои, так и решения других судов.

Торговые обычаи различаются на общие и местные, - различие чисто относительное, так как всеобщие обычаи Европы давно уже попали в кодексы и стали jus scriptum. Притом же, торговые обычаи бывают не только местные, но и местно-специальные (usages de place), как обычаи такой-то местности (города, порта, биржи) и такой-то торговли в этой местности (обычаи хлебной торговли, обычаи торговли лесной, фондовой биржи - вообще обычаи товарной и банкирской торговли*(113).

От торговых обычаев, - они общеобязательные нормы для всех и каждого, - нужно отличать своеобразные (индивидуальные) обыкновения, принятые в деловой практике такого-то торговца, торгового дома (продавать лишь на наличные, считать % лишь на другой день сделанного вклада, ставить упаковку на счет покупателя и т. д.). Влияние таких обыкновений может сказаться при толковании торговых сделок по п.4 ст.1539 1 ч.Х т., но при условии известности такого обычая тому, против кого на него ссылаются. Эта известность будет, когда было предупреждение (в циркуляре, проспекте, в рекламе т.д.) или же обычай был уже прежде и неоднократно применяем в сношениях с лицом*(114).

Особый вид торговых обыкновений - торговый слог (стиль, stylus mercatorum), язык профессии, совершенно своеобразный в отдельных выражениях (лексикологически) и в конструкции фразы (синтаксически). Этот слог общеизвестен для того, кто занимается торговлей как профессией; а потому он тоже имеет силу путем ст.1539, 1 ч. X т.*(115).

Таким образом, для торгового права круг источников такой: гражданский закон, торговый закон и торговый обычай. Что же касается порядка в их применении, этот порядок может быть двоякий. Или так: торговый закон как jus singulare, торговый обычай, тоже как jus singulare, поскольку он добавляет особенности торгового закона, и, наконец, уже после них гражданский закон, поскольку ему не противоречит jus singulare в форме торгового закона и торгового обычая*(116). Или же так: торговый закон, в его дополнение гражданский закон и потом уже торговый обычай. Второй порядок принят в русском торговом праве*(117). Сначала, следовательно, нужно обратиться к торговому закону, не только в его принудительных, но и в диспозитивных постановлениях; после него - к гражданскому закону - опять без различия постановлений принудительных и диспозитивных*(118), а затем уже искать и применять правила торгового обычая*(119).

Второй порядок неблагоприятнее для обычая, чем порядок первый. Но наши гражданские и торговые законы в таком виде, что для действия торгового обычая открывается самый широкий простор: ни в тех, ни в других законах для большинства торговых сделок нет никаких определений; для остальных же сделок эти определения очевидно недостаточны, и 1 ч. X т. сама слишком бедна для того, чтобы вспомогать 2 ч. XI т. в ее Уст. Торг.*(120).

И в роли лишь дополнения к диспозитивным (торговым и гражданским) законам обычай имеет гораздо больше влияния в торговом, чем в гражданском праве. В гражданском праве юридические действия предпринимаются по разнообразным мотивам и поводам; каждый совершает их случайно, на свой лад и вкус, а потому приемы совершения индивидуальны. В торговом праве те же действия обыкновенно предпринимаются и совершаются во взаимной связи, как выражения по частям одного плана (предприятия), одновременно и одинаково преследуемого и другими лицами; действия эти единообразны по мотиву (lucrandi causa), однообразны по приемам, профессиональны по технике их совершения и исполнения. Отсюда - масса фактических вопросов, однообразных по содержанию, постоянных по их возникновению; эти вопросы уже давно решены одинаково, - чем? - обыкновением, которое, ставши общепринятым, через это становится обычаем. Даже словесное, и в особенности письменное, выражение воли имеет свою обычную редакцию, свой стиль, а потому и свое обычное толкование. Но действие обычая идет дальше: обычай создает новые институты (напр., чеки, биржевые сделки, коммивояжеры); он один и определяет такие институты до тех пор, пока нет для них закона. И лучше, если до времени нет закона для таких институтов; лучше, если законодатель не подоспел со своей деятельностью слишком рано, когда обычай еще не установил материального содержания института, не отчеканил его формального облика. Преждевременное и неумелое вмешательство законодателя только остановит рост, искалечит форму. Творчество законодательства в таких случаях чаще всего бывает неудачно, - удалось ли создать у нас переводные векселя? Устав о векселях 1729 г., как и ныне действующий, оказались одинаково бессильны. С другой стороны, благодаря обычаю, торговое право отличается такой гибкостью, какая чужда гражданскому праву: обычай приспособляет это право ко всему, что возникает вновь в торговой жизни. Но обычай в значительной мере объясняет и недолговечность торговых кодексов, их скоро наступающую неполноту и непригодность*(121). Круг и порядок источников, как он установлен сейчас, дополняет уставы (statuta) корпораций и разных товариществ торгового характера. Уставы эти не законы*(122), судья не обязан их знать или узнавать*(123). Но при недостатке наших торговых и гражданских законов, только из таких уставов можно узнать и уразуметь различные роды торговли и особенности ее права. Таково, напр., страхование (кроме морского)*(124), перевозка и пр. Притом же в однообразии постановлений этих уставов заключаются показания такого или иного торгового обычая.

_ 5. Торговые сделки (действия), их классификация.

Значение понятия торговой сделки; объективная система торговых сделок. Классификация торговых сделок в Уставе Торговом; классификация торговых сделок в Положении о пошлинах. Взаимное отношение обеих классификаций - судебной и фискальной. Субъективный характер классификаций торговых сделок в русском праве. Группировка торговых сделок: I сделки по торговым оборотам, II сделки, свойственные торговле. Торговая подсудность. Особенность торгового права по свойству действий и по характеру деятелей.

Система изложения торгового права сама собой располагается в такую схему: 1) деятели торговли; 2) объекты их деятельности и 3) действия.

Одни деятели производят торговлю; другие помогают такому (чужому) производству, - помогают или службой или исполнением отдельных поручений со стороны торговцев*(125). Точно также и вещи (движимости corporales, incorporales) становятся (и остаются) товаром лишь с тех и до тех пор, когда и пока оказываются объектами торговли. Производить торговлю, торговать, прежде всего значит совершать такого рода действия как сделки, какие закон признает торговыми. Первый поэтому, вводный вопрос: какие сделки считаются торговыми?

Есть две системы: система объективных (безусловных) и система субъективных (относительных) торговых сделок. По первой (объективной) системе торговый характер сделки только в ней самой - в таких или иных ее объективных признаках. По второй (субъективной) системе сделка получает свой характер не только от своих признаков, но и от своей связи с торговлей как занятием (промыслом) того, кто ее совершает. В чистом виде ни та, ни другая системы не проведены исключительно: они соединены в систему смешанную*(126).

Объективно-торговые - такие сделки, которые закон признает торговыми, все равно, кто и как часто (хотя бы и один раз, непрерывно или с перерывами) совершает подобные сделки. Тип таких сделок: покупка для перепродажи или наоборот - продажа для покупки (поставка). Субъективно-торговые: а) такие действия, которые закон признает торговыми лишь при условии, что данное лицо совершает их как сделки своего промысла; б) субъективно-торговые и все другие сделки такого лица, но они торговы по предположению их связи с его торговлей, а предположение в данном случае может быть ниспровергнуто доказательством противного.

В русском торговом праве классификация (и квалификация) торговых сделок*(127) определена дважды и с двух различных точек зрения, хотя и сродных*(128) - судебной (для подсудности) и фискальной (для обложения).

Устав Судопр. Торгового:

Ст.42: К ведомству Коммерческого Суда принадлежат: 1) все споры и иски по торговым оборотам, по векселям, договорам и обязательствам словесным и письменным, торговле свойственным, как между частными лицами всех состояний взаимно, так и по искам государственных кредитных установлений на частные лица.

Ст.43. Торговыми оборотами признаются. 1) все роды торговли оптовой, розничной и мелочной, как свободной для всех состояний, так и ограниченной установленными свидетельствами; 2) торговля фабричная и заводская, также лавочная, амбарная, магазинная и тому подобная; 3) торговая промышленность в построении, покупке, починке и найме кораблей и купеческих судов и в отправлениях оных; 4) дела по купеческим приказам о закупке, продаже, перевозке и поставке товаров, или так называемые дела комиссионные, экспедиционные и маклерские; 5) денежные переводы на Российские и иностранные города, дела вексельные и банкирские; в) дела по искам на цеховых в оборотах, торговле свойственных.

Ст.45. К разряду спорных дел по обязательствам и договорам, торговле свойственным, принадлежат: 1) дела по жалобам на купеческих приказчиков и лавочных сидельцев, также на судовщиков, извозчиков товаров, артельщиков, браковщиков и на другие лица, по торговле употребляемые; 2) дела по спорам и всякого рода искам между товарищами торгового дома, в товариществе полном, товариществе на вере и товариществе для особых определенных дел и предприятий (ср. Зак. Гражд.); 3) дела по торговым обязательствам, заключаемым при бирже посредством маклерских записок; 4) дела по спорам и искам, возникающим из договоров, заключаемых при торговых отправлениях между соучастниками в построении, покупке, починке и фрахте кораблей и купеческих судов, или цертепартий, между хозяевами кораблей и судов и корабельщиками или судовщиками, между корабельщиками и корабельными служителями или водоходцами; 5) дела по морскому страхованию, аварии, бодмерее и кораблекрушению 6) дела по искам на цеховых в обязательствах, торговле свойственных.

Положение о пошлин. за право торговли и других промыслов:

Ст.1. Торговля разделяется на оптовую, розничную и мелочную. Оптовая торговля производится из купеческих контор, амбаров и складов, а также с судов, и состоит в продаже всяких товаров партиями. Розничной торговлей называется раздробительная продажа товаров, производимая из лавок, магазинов и других т. п.торговых заведений. Наконец, под именем мелочной торговли разумеется: 1) раздробительная продажа товаров, поименованных в особых росписях из определенных помещений; 2) разносная и развозная торговля мануфактурными и колониальными товарами, производимая в назначенных для нее пределах.

Ст.2. Сверх означенных в предыдущей (1) статье родов торговли, к торговым действиям причисляются: 1) строение, починка, содержание и наем купеческих кораблей, пароходов и судов всякого рода; 2) исполнение купеческих приказов о закупке, продаже, перевозке и поставке товаров, или так называемые дела комиссионные, экспедиционные и маклерские; 3) денежные переводы на русские и иностранные города, и вообще всякие банкирские дела; 4) содержание лавок и столов для размена денег; 5) содержание заведений для сделок по купле и продаже государственных процентных бумаг, а также акций и облигаций акционерных обществ или компаний и товариществ на паях; 6) содержание страховых контор; 7) содержание справочных контор для найма квартир, покупки и продажи имуществ и приискания людей в частные должности, работы и службы; 8) содержание магазинов, амбаров, кладовых, лавок и погребов для складки и продажи товаров, а также рыбных садков, трактирных заведений и торговых бань; 9) содержание ремесленных заведений, фабрик и заводов всякого рода, а также некоторых сельскохозяйственных заведений (как-то: мукомольных мельниц, маслобоен, лесопилен и кирпичных заводов); 10) извозничество и содержание контор для транспорта кладей и пассажиров по сухопутным и водяным сообщениям; 11) вступление в обязательства с казною, земскими учреждениями, городскими и сельскими общественными и сословными управлениями, a равно заключение между частными лицами договоров о поставке товаров и о подрядах, согласно статье 1740 Законов Гражданских, когда договоры эти представляются к явке маклерам и нотариусам или в подлежащие присутственные места (Зак. Гражд., ст.1742, п.3); 12) исполнение обязанностей торговых приказчиков.

Ст.3. Все роды торговли в пределах, законом для этого назначенных, производятся либо без платежа пошлин, либо с платежом оных по свидетельствам и билетам.

Классификация судебная определяет не прямо сделки сами по себе, а в их исковом виде для определения пределов ведомства коммерческих судов*(129).

Общая экономия обеих классификаций одна и та же; обе начинают с торговли товарной: оптовой, розничной и мелочной, но классификация фискальная подробнее и точнее*(130). Сближаются далее обе классификации и в терминологии, что опять понятно: основная схема фискальной классификации, как более новой*(131) - та же классификация судебная, более старая*(132).

Но есть два термина, по-видимому различные: торговые общества и торговые обороты; первый - термин классификации фискальной, второй - классификации судебной. He определяется ли в Положении нечто другое, чем в Уставе, т.е. не определяет ли Положение торговых действий, как сделок, и не стоит ли оно на точке зрения объективной системы? Но и терминология и точка зрения обеих классификаций одна и та же. Сверх ст.2-й, термин: "торговые действия" употребляется в Положении не раз*(133), но нигде - в смысле сделки. "Действия" Положения: а) не совершаются, а производятся; б) в них можно "участвовать только одним определенным капиталом", но не входить в распоряжение оными*(134); в) никакое торговое действие не может быть производимо без ведома (и надзора) податного инспектора, городской управы или волостного правления и без "ежегодного" взятия торгового свидетельства; г) оно открывается и закрывается*(135). Словом, на языке Положения торговое действие равно значит: торговля*(136), или торг, торговое предприятие, производство торгов, содержание заведения, содержание конторы, занятие торговлей или вообще торговый промысел*(137). Но если так, если торговое действие есть торговля, если "роды торговли" только роды торговых действий, то из связи ст.1-3 Положен. о пошлин. со ст.42 и 43 Уст.Торг. Судопр. само собою следует, что выражения: торговые действия и торговые обороты - одно и то же, по крайней мере для большинства родов торговли*(138), что одно и другое выражение - синонимы еще третьего - "торговые дела" или просто "дела" (с прилагательным, указывающим на род торговли*(139).

Совсем не то - торговые действия как торговые сделки*(140). По поводу этих-то торговых действий (Handelsgeschafte, actes de commerce, atti di commercio), как торговых сделок, и возникает вопрос, какая система, - объективная, субъективная или смешанная, - усвоена в русском законодательстве? После сказанного до сих пор очевидно, что система русского законодательства - чисто субъективная; по этой системе торговыми считаются лишь такие действия (сделки), которые не производятся, а совершаются в составе и по поводу производства одного из родов торговли, как промысла (предприятия, торга) данного лица. Иными словами, совершать торговые действия - сделки может лишь тот, кто занимается торговыми делами, кто производит торговлю, кто торгует. Никогда, ни в каком случае торговая сделка не может быть совершена лицом безотносительно к торговому промыслу, совершающегося в его торговле. Совершать торговые сделки могут, в состоянии, только торговцы, - иными словами: объективных торговых сделок русское торговое право не знает*(141). После этого торговые сделки русского права сами собою располагаются в таком порядке*(142): I) группа сделок по тopговым оборотам; II) группа сделок по поводу, из-за торговых оборотов, - группа договоров и обязательств, торговле свойственных*(143).

1) Сделки по торговым оборотам (ст.43 Уст. Торг.) таковы:

а) Сделки товарной торговли. Сделки эти - покупка и продажа товаров: товар покупается, чтобы потом его продать (или распродать); он продается, потому что куплен. Обыкновенно покупается в надежде и в расчете на продажу с барышом, а продается как случится: часто с барышом, нередко и в убыток*(144). "Операция" может быть удачной и неудачной, но всегда торговая, ибо (в обеих ее частях - покупка и продажа) совершается для торговли. Но операция может быть в обратном порядке: покупка не предшествует продаже, а следует за ней: тогда это будет поставка товаров*(145). В этой операции товар продается для покупки, и затем уже покупается (или скупается), потому что продан. При покупке для продажи спекуляция - покупка, а реализация - продажа; при поставке - наоборот: спекуляция - продажа, реализация - покупка. В первом случае спекуляция рассчитана на то, что, быть может, удастся продать (или распродать) дороже, чем куплено; во втором - на то, что, быть может, удастся купить (или скупить) дешевле, чем уже продано. В частности для товаров, имеющих рыночную, биржевую цену, покупка для продажи есть спекуляция на повышение цены (hausse), a продажа для покупки -спекуляция на понижение (baisse). Все эти сделки одинаково могут быть совершены в форме запродажи*(146). Но особенность поставки заключается, между прочим, в том, что ее продажа - обыкновенно продажа на срок, т. е. с отсроченным исполнением: продавец (поставщик) продает то, что сам еще должен купить (или скупить)*(147). Только и поставка бывает торговой не как одиночная, случайная сделка данного лица, а лишь тогда, когда она принимается поставщиком как один из его торговых оборотов*(148).

б) Сделки по оборотам торговли фабричной, заводской или ремесленной*(149). Это те же сделки товарной торговли, но осложненные моментом обработки или переработки. И здесь также или покупается (скупается) и потом продается (распродается), или же продается, а потом (и потому) покупается. Но между покупкой и продажей или между продажей и покупкой происходит обработка или переработка материала: обрабатывается или перерабатывается купленный материал (сырье, полуфабрикаты) в товары, или уже проданный товар вырабатывается из купленного (для исполнения поставки) материала (сырья, полуфабрикатов). Торговец является здесь фабрикантом, заводчиком или ремесленником; купленный им товар он изготовляет в изделия для ожидаемой продажи (или распродажи) или же для исполнения уже сделанной им продажи*(150).

в) Сделки по оборотам торговли банкирской (денежные переводы, дела вексельные и банкирские). Банкирская торговля и ее обороты имеют свой особый товар - ценные бумаги*(151):

они покупаются и продаются, как покупаются и продаются монеты и благородные металлы*(152). Ho кроме того, к банкирским оборотам относятся и различные сделки кредита*(153), - в последних сделках предметом торговли являются денежные суммы как суммы. Итак, банкирскую торговлю составляют: 1) особого рода торговые обороты: покупка и продажа бумаг, монет и благородных металлов и затем 2) разнообразные сделки кредита.

г) Сделки торгового предпринимательства по обработке и переработке чужих товаров. Для подобных оборотов необходимо: или иметь фабрику, завод, мастерскую, с употреблением чужого труда, или уже употреблять и предлагать последний на стороне*(154). Основные сделки торгового предпринимательства - подряд и заказ.

д) Сделки по перевозке кладей и пассажиров и в частности сделки морского права, каковы: сделки по построению, починке и вооружению (отправлению) кораблей, договоры о перевозке морем и проч.*(155)

е) Сделки по сближению спроса и предложения и по осведомлению всех и каждого*(156). Основная сделка этого рода оборотов - поручение.

ж) Сделки по хранению товаров и вообще вещей*(157).

з) Наконец, сделки страхования*(158).

Сделки по всем родам торговых оборотов могут быть заключаемы или на свое имя и на свой счет, или же только на свое имя, но на чужой счет. Заключение (как промысел) торговых сделок на свое имя, но на чужой счет, есть торговля комиссионера; а такое же заключение договоров перевозки - торговля экспедитора. Основная сделка этой торговли - поручение*(159).

Таковы сделки по различного рода торговым оборотам. Как определенные обороты, каждая торговля имеет свои основные сделки - иногда довольно многочисленные и разнообразные. Но производство торговли такого или иного рода вызывает не только непрерывное, целесообразное (одну для другой или вследствие другой) совершение основных сделок этой торговли; оно требует еще и ряда других сделок, совершаемых по поводу и для этой торговли. He все из таких побочных, дополнительных, часто и случайных сделок имеют торговый характер, а лишь те из них, за которыми торговый характер признан в законе*(160). Эти сделки именно нужны для удобства; они своего рода приспособления для торговых оборотов: без них в большинстве случаев была бы невозможна организация торговых оборотов в заведение, с его органами и разветвлениями.

II. Сделки, торговле свойственные (ст.45 Устава Судопр. Торг.). Как торговое предприятие, как торговля такого-то лица, торговые обороты обыкновенно производятся и ведутся при содействии других лиц. Отсюда другая группа - сделки, торговле свойственные:

а) Сделки по найму приказчиков и по исполнению торговых поручений, вообще сделки с различными представителями торговца по его торговле; сделки по найму различного рода рабочих, (ограничительно) исчисленных в п.1, ст.45*(161).

б) Сделки с биржевыми маклерами; это поручения, какие даются последним - заключить такую или другую сделку на бирже; заключение порученной сделки будет облечено в форму маклерской записки*(162).

в) Сделки по образованию различного рода торговых товариществ (п. 2); таковы договоры об учреждении торговых домов и договоры (учредителей) об учреждении акционерных товариществ.

г) Сделки с представителями, техниками и рабочими в морском праве, а равно и сделки по образованию своеобразного товарищества морского права*(163).

Таковы сделки не торговых оборотов, а лишь свойственные торговле; одна из таких сделок выбыла из своей группы - это договор морского страхования; она выбыла с тех пор, как морское и неморское страхование стало одним из видов торговых оборотов*(164). Все эти сделки свойственны*(165) и торговым оборотам ремесленников (п.6. ст.43).

Отрицательное (отграничительное) определение торговых сделок будет различно для сделок одной и другой группы.

He бывает торговых сделок вне торговых оборотов. He производят торговли, не производят торговых оборотов, а потому никогда не совершают никаких торговых сделок: 1) все те, кто продает (и поставляет, с обработкой или без) товары не купленные, а равно все те, кто покупает (и вообще возмездно приобретает) товары не для продажи, а для иного употребления*(166); 2) все те, кто предлагает другим свой труд в ином виде, а не как предмет сделок, торговле свойственных*(167).

Все прочие сделки, как равно и сделки, торговле свойственные, - если и последние заключаются безотносительно к такому или иному торговому промыслу, - не суть торговые*(168). А потому в русском праве так называемых торговых сделок по связи и по предположению и не бывает.

До сих пор определялся торговый характер для материального торгового права. Но иное дело - торговый характер формального свойства, - по вопросу о подсудности исков, возможных из той или другой торговой сделки. Подсудность может быть определена в законе и не совсем сообразно с торговым или неторговым характером сделки; да вопрос о подсудности получает значение, лишь поскольку существуют особые коммерческие суды*(169).

В тех случаях, где сделку своих оборотов торговец заключает с неторговцем, такая сделка представляет одну особенность - односторонне-торговый характер: для торговца она торговая, для неторговца - неторговая. Для торговца она обсуждается по торговому праву, а для неторговца? Здесь может быть два случая: а) сделка из числа тех, которые определены и в гражданском и в торговом праве; для неторговца она будет обсуждаться по гражданскому праву, а для торговца по торговому праву; б) сделка из числа тех, которые определены только в торговом праве (напр. перевозка); по этому праву она будет обсуждаться для обеих сторон. Здесь, кроме того, еще важно иметь в виду различные опубликованные условия, как leges contractus для каждой отдельной сделки; напр., условия понижения % на вклады, условия тиража, разные тарифы и т.д. Но иное дело - торговая подсудность: иск из односторонне-торговой сделки подведом тому суду, которому подведом ответчик по правилу: истец идет в суд ответчика (actor sequitur forum rei*(170).

Проведенная теория торговых сделок ведет к тому, что при ней торговое право является не только правом торговых действий (сделок), но и правом торговых деятелей: оно получает не только свой объективный (содержание), но и субъективный состав. Из-под его действия устраняются все те, кто не производит никаких торговых оборотов, не производит никакой торговли, словом, - кто не торгует так или иначе, не содействует и по чужой торговле в такой или другой роли (как товарищ, как приказчик, артельщик, браковщик, шкипер, маклер и т.п.). Круг лиц, подлежащих действию торгового права, не замкнут, открыт для всех и каждого, не составляет сословия; но, тем не менее, этот круг одонороден по деятельности, разбивается на меньшие круги (роды торговли), еще более однородные. Понятно, что в этом круге, как и в его меньших подразделениях, господствуют и непрерывно сохраняются свой язык (стиль), особые приемы и особая техника деятельности, свои нравы, свои обыкновения, свои обычаи, - все особенности, с которыми нужно считаться и торговому праву. Всего этого не знают и не могут знать те случайные любители торговли, которые иногда врываются в этот мир (и врываются большей частью неудачно) с намерением заработать, сделать выгодную аферу*(171). А потому, до тех пор, пока торговля остается своеобразной промысловой деятельностью, и пока этой деятельностью занимается только часть населения страны - у нас, к тому же, сравнительно незначительная - до тех пор торговое право остается и останется (объективно и субъективно) своеобразным правом, которое непригодно, не нужно и даже опасно*(172) для применения вне своего специального круга отношений и лиц.