5. Ценные бумаги в системе объектов гражданских прав

Несмотря на то, что ценные бумаги как особая разновидность имущества существуют и широко применяются уже несколько столетий, в их правовой природе остается еще много неясного. В странах с рыночной экономикой и развитым товарным оборотом существующие проблемы в значительной степени сглаживаются относительно стабильным и продуманным законодательством, длительным опытом использования соответствующих фондовых инструментов и обширной судебной практикой, формирующей важные прецеденты. Что же касается России, то здесь мы, к сожалению, пока не видим ни того, ни другого. Конечно, тому есть объективные причины, наличие которых неустранимо и которые будут влиять на положение вещей в данной сфере еще длительное время. Тем не менее, интересы экономической и правоприменительной практики диктуют необходимость самого серьезного внимания к базовым теоретическим положениям о ценных бумагах с учетом уже имеющегося законодательства и опыта разрешения правовых коллизий, постоянно возникающих в действительности.

Характеристика правовой сущности ценных бумаг не является, однако, самоцелью и всякая такая характеристика в принципе не может оказаться полной и достаточной в отрыве от понимания ценных бумаг прежде всего как категории экономической. При обращении же к данному аспекту проблемы выявляется, что экономическую теорию в весьма незначительной мере интересует природа ценной бумаги как таковой: для экономики важна в первую очередь не ценная бумага в качестве обособленного финансового инструмента и даже не определенные группы таких инструментов, а условия и эффективность обращения совокупности бумаг на специализированных рынках. Поэтому, если экономисты не повторяют нормативных положений действующего законодательства о ценных бумагах, то их определения, как правило, подчеркивают товарные качества и свойство рыночной обращаемости ценных бумаг. "Ценные бумаги - это особый товар, который обращается на рынке, и отражает имущественные отношения" [1]. В силу такого подхода в ряде современных экономических исследований прослеживается фактический отказ от попыток определить сущность ценной бумаги с позиций экономической теории, ограничившись лишь нормативным толкованием данного непростого явления.[2] В этой связи заслуживает внимания такая методология исследования, которая, отталкиваясь от закрепленного в законе определения ценных бумаг, расширяла бы его указанием дополнительных качеств, раскрывающих экономическую сущность ценных бумаг.

Согласно ст. 142 ГК РФ, ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. В данном легальном определении отражена совокупность признаков, которые следует считать нормативными для любых ценных бумаг: ценная бумага есть документ; указанный документ составляется с соблюдением установленной формы; документ составляется с соблюдением обязательных реквизитов; документ удостоверяет имущественные права; осуществление или передача имущественных прав возможны только при предъявлении документа; передача ценной бумаги влечет переход всех удостоверяемых ею прав в совокупности. Законом установлены также виды ценных бумаг, каковыми являются государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.

В качестве дополнительных свойств, без которых документ не может претендовать на статус ценной бумаги и которые раскрывают ее экономическую сущность, в одном из базовых учебников для экономических специальностей называют, например, следующие: 1. Ценные бумаги представляют собой денежные документы, удостоверяющие имущественное право в форме титула собственности (акции корпораций, векселя, чеки, коносаменты и т.д.) или имущественное право как отношение займа владельца документа к лицу, его выпустившему (облигации корпораций и государства, сертификаты и др.); 2. Ценные бумаги выступают в качестве документов, свидетельствующих об инвестировании средств, проявляя свою экономическую сущность и роль в качестве высшей формы инвестиций; 3. Это документы, в которых отражаются требования к реальным активам (акциям, чекам, приватизационным документам, коносаментам, жилищным сертификатам и др.); 4. Ценные бумаги приносят доход, вследствие чего являются капиталом для владельцев; 5. Ценные бумаги обладают свойством ликвидности, т. е. могут быть превращены в денежные средства путем продажи; 6. Обращаемость, т.е. способность ценных бумаг выступать в качестве или предмета купли-продажи (акции, облигации и др.) или платежного инструмента, опосредствующего обращение на рынке других товаров (чеки, векселя, коносаменты, приватизационные документы). 7. Рыночный характер ценной бумаги как особого товара требует своего рынка с присущей ему организацией и правилами работы на нем. Товары, продаваемые на рынке ценных бумаг, являются товарами особого рода, поскольку ценные бумаги - это лишь титул собственности, документы, дающие право на доход, но не реальный капитал. Обособление рынка ценных бумаг определяется именно этим их качеством, и рынок характеризуется по большей части свободной и легко доступной передачей ценных бумаг одним владельцем другому; 8. Серийность и стандартность - это взаимосвязанные признаки, поскольку ценные бумаги могут выпускаться сериями, однородными группами, причем бумаги одного типа должны иметь стандартные содержание, форму, стандартность предоставляемых прав, сроков действия, институтов обращения и т.д.; 9. Участие в гражданском обороте т.е. способность быть предметом не только купли-продажи, но и других имущественных отношений (сделок залога, хранения, дарения, комиссии, займа, наследования и т.д.). Наряду с этими признаками, которые рассматриваются как основные, называются и иные признаки, имеющие вспомогательное значение: регулируемость (законодательное регулирование удостоверяемых ценными бумагами прав; установление обязательных реквизитов и требований к форме бумаг, порядка их эмиссии и других параметров обращения); признание ценных бумаг государством в качестве таковых; рискованность инвестиций в ценные бумаги; документарный либо бездокументарный способы фиксации прав, удостоверяемых ценной бумагой[3]. Приведенный достаточно пространный перечень свойств, призванных развить формально-юридическое понимание ценных бумаг собственно экономическими признаками, не решает, на наш взгляд, поставленной задачи. Даже самое предварительное осмысление этих свойств дает весьма странную картину несколько хаотичного переплетения признаков экономических с юридическими, тех и других - с признаками организационными и техническими. Конечно, нельзя не отдавать себе отчета в исключительной сложности построения научно обоснованной междисциплинарной систематики признаков и свойств ценных бумаг. Но, с другой стороны, нельзя не видеть, что никак не объясняемое (и необъяснимое) смешение категорий правовых с экономическими и иными не только не способствует познанию действительных соотношений между ними, но и, более того, деформирует представление об этих достаточно сложных явлениях. Так, вряд ли именно экономическую сущность ценных бумаг сколько-нибудь глубоко раскрывают такие признаки, как регулируемость, оборотоспособность, серийность, стандартность, которые, на наш взгляд, являются более правовыми, чем какими-либо еще. Вряд ли можно найти логические основания к тому, чтобы сам признак стандартности и составляющие его части (форму и реквизиты ценной бумаги, унификацию следующих из бумаги прав, сроков обращения бумаг и т.п.) относить к основным экономическим, отрывая от признака регулируемости, который почему-то "втиснут" в систему признаков вспомогательных. Разве так уж оторваны на самом деле понятия документарной и бездокументарной формы закрепления прав от формы и реквизитов ценной бумаги, от признаков стандартности и серийности, от нормативного регулирования наконец? И вообще, каковы основания для отнесения этих признаков к экономическим, неважно - основным или вспомогательным? Ведь имеется однозначное указание в п.1 ст. 144 ГК о том, что виды прав, которые удостоверяются ценными бумагами, обязательные реквизиты ценных бумаг, требования к форме ценной бумаги и другие необходимые требования определяются законом или в установленном им порядке. Однако еще большее количество проблем создает утверждение о том, что "в число ценных бумаг входят разнотипные документы, соответствующие ресурсам, права на которые они выражают. Так, акции соответствуют недвижимости; облигации корпораций, государственные ценные бумаги, депозитные и сберегательные сертификаты выражают долговые отношения; коносаменты, векселя, чеки, связаны с движением товаров" [4]. Нисколько не подвергая сомнению тот факт, что ценные бумаги действительно "специализированы" на обслуживании определенных сегментов экономического оборота, следует с большой осторожностью отнестись к процитированной идее о некоем соответствии между самими бумагами и правами на те или иные ресурсы, тем более что сама мысль о корреляции между акциями и недвижимостью выглядит, по меньшей мере, неясной. Данная идея при ее развитии имела бы разрушительные последствия как для аксиоматических положений учения о ценных бумагах, так и в чисто практическом плане - для рынка ценных бумаг. Утверждая это, мы имеем в виду, что для ценных бумаг, находящихся в обороте, нет и не может быть никакой жесткой привязки к конкретному внешнему по отношению к бумаге имущественному благу ("ресурсу"), ибо "ресурсом " ценной бумаги является она сама, точнее - воплощенное в ней правомочие. Это положение справедливо считается фундаментальным для учения о ценных бумагах. Так, Н.О. Нерсесов указывал: "Ценные бумаги становятся таковыми вследствие права, заключающегося в документе. Бумага сама по себе не имеет ценности (не считая, понятно, материала); делается же ценной лишь благодаря тому праву, выражением которого она является. Следовательно сущность ценных бумаг заключается в той связи, которая существует между данным правом и документом" [5]. Если иметь в виду этот "внутренний ресурс" ценной бумаги, то окажется, что ее правовой потенциал организован существенно иначе, чем строение взаимных прав и обязанностей между должником и кредитором в исходном обязательстве, которое и послужило основанием выдачи ценной бумаги.

В теории принято характеризовать ценные бумаги совокупностью признаков абстрактности, публичной достоверности и исполнимости при предъявлении бумаги. Под абстрактностью понимается отсутствие выраженного основания выдачи (эмиссии) ценной бумаги, или, точнее, неочевидность такового основания. Наиболее хрестоматийно признак абстрактности очерчен применительно к векселю как "ничем не обусловленному обязательству векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока полученные взаймы денежные суммы…", причем, независимо от того, что соответствующая норма включена в Главу 42 ГК РФ "Заем и кредит", с момента выдачи векселя правила о договоре займа могут применяться к этим отношениям постольку, поскольку они не противоречат закону о переводном и простом векселе (ст. 815 ГК РФ). Свойство абстрактности векселя и любой иной ценной бумаги отнюдь не означает совершенной индифферентности таковой бумаги к тому "ресурсу", за счет которого должно быть произведено или обеспечено исполнение по бумаге. Однако, правовое и экономическое значение такого ресурса (если под этим понимать некую конкретную имущественную ценность, покрытие), его фактическое наличие либо отсутствие, состояние и т.п. не имеют значения для юридической судьбы ценной бумаги, выданной под обеспечение данным ресурсом. Например, если в рамках ипотечных отношений, основанных только на договоре об ипотеке, происходит утрата или повреждение заложенного имущества по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, и вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Но, если это же отношение оформлено закладной (ценной бумагой), требование о платеже может быть заявлено лишь в срок, указанный в закладной, а если долг подлежит уплате по частям, то соответствующие требования заявляются в соответствии с установленным закладной планом погашения долга (ст. 14 Федерального закона от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке"). Аналогичное явление наблюдается и в рамках уже упомянутых заемных отношений. В случае невыполнения заемщиком предусмотренных договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает, займодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором (ст. 813 ГК). Однако, если заемное отношение оформлено векселем, ухудшение состояния обеспечительного "ресурса", предоставленного, например, по договору поручительства, не позволит займодавцу реализовать указанные возможности. Сам по себе факт оформления заемных отношений ценной бумагой переводит взаимоотношения сторон из сферы общегражданского регулирования в область вексельного права, которое знает специальную форму обеспечения вексельного обязательства - аваль (вексельное поручительство). Нормы же вексельного права не допускают какой-либо модификации требования кредитора и обязательства плательщика в зависимости от ухудшения состояния вексельного поручительства. С другой же стороны, в общегражданских отношениях судьба обеспечивающего (акцессорного) обязательства зависит, как правило, от судьбы обеспечиваемого обязательства и, следовательно, при недействительности (ничтожности) договора займа или кредитного договора прекращается и соответствующее обеспечение. Иначе решен вопрос в вексельном праве. Согласно ст. 32 действующего Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г., авалист не просто отвечает как и тот, за кого он дал аваль, но, более того, обязательство авалиста действительно даже в том случае, если то обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы. Это обстоятельство нашло свое отражение и в судебной практике.

Так, ТОО "Агропромэкономика" обратилось в Московский городской арбитражный суд с иском к Российскому страховому товариществу с ограниченной ответственностью (РСТ) "Роспотребрезерв" и третьему лицу - Федеральной службе России по надзору за страховой деятельностью о взыскании 225 млн. рублей (неденоминированных), не оплаченных ответчиком-авалистом векселей. Из материалов дела следует, что три неоплаченных векселя поступили к истцу следующим образом. Два простых векселя 4 августа 1992 г. истцу были переданы от ТОО "Гросс": один - на сумму 27,5 млн. руб. со сроком погашения через три месяца с момента поступления денег на расчетный счет ТОО "Гросс", второй - на сумму 127,5 млн. рублей со сроком погашения через шесть месяцев с момента поступления денег на расчетный счет ТОО "Гросс". Третий вексель на сумму 70 млн. рублей 6 августа 1992 г. поступил к истцу от ТОО "Юником-С" со сроком погашения либо 15 декабря 1992 года, либо в пятидневный срок с момента предъявления, либо через 120 дней после поступления денег на расчетный счет ТОО "Юником-С". На всех трех векселях ответчик - РСТ "Ростпотребрезерв" - учинил вексельное поручительство - аваль. Решением суда первой инстанции иск удовлетворен за счет ответчика по тем основаниям, что векселя оформлены на типовых бланках, а сроки платежа по векселям соответствуют требованиям ст. 33 Положения о простом и переводном векселе. Кассационная инстанция оставила решение без изменения. Постановлением коллегии Высшего Арбитражного суда Российской Федерации по проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов , вступивших в законную силу, состоявшиеся ранее решение и постановление отменены и в иске отказано. Коллегия исходила из того, что срок платежа, указанный в спорных векселях, не соответствует ни одному из сроков, предусмотренных ст. 33 Положения о простом и переводном векселе, поэтому спорные векселя являются недействительными. Следовательно, авалист согласно ст. 32 Положения ответственности по таким векселям не несет. Ответчик не может быть признан также и поручителем по обычным гражданско-правовым обязательствам, поскольку отсутствует письменный договор поручительства с кредитором по обеспечиваемым обязательствам. Председатель ВАС РФ в своем протесте предложил отменить постановление надзорной коллегии и оставить в силе решение и постановление судов первой и кассационной инстанций. Пленум счел доводы протеста обоснованными. Статья 33 Положения о простом и переводном векселе относительно срока платежа применяется как к переводному, так и к простому векселю (ч. 1 ст. 77 Положения). При этом переводной вексель, содержащий иное назначение срока, чем указано в части 1 ст. 33 Положения, либо последовательные сроки платежа, в соответствии с частью 2 ст. 33 Положения признается недействительным. В выданных истцу векселях при обозначении срока платежа требование его определенности не соблюдено, и срок платежа обозначен иначе, чем предусмотрено в ст. 33 Положения. Что касается ответственности авалиста, то он, как указано в ст. 32 Положения, отвечает так же, как и тот, за кого он дал аваль. При этом его обязательство действительно даже в случае, если обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, но иному, чем дефект формы. Положение указывает на содержание векселя, но не содержит правила о его форме. Согласно рекомендациям Банка России от 9 сентября 1991 года, сроки платежа являются вексельным реквизитом, а не формой векселя. Вместе с тем, вексель - один из видов гражданско-правовых сделок. Форма таких сделок установлена общими нормами гражданского законодательства. Поэтому нельзя считать дефектом формы векселя указание в ней иных сроков платежа, чем предусмотрено в ст. 33 Положения. Следовательно, векселедержатель вправе предъявить к авалисту требования о платежах по всем трем векселям даже в случае их признания недействительными (Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 28 сентября 1994 г. № 36)[6].

Этот пример достаточно определенно показывает, что ценная бумага в силу особенностей соответствующего законодательства, способна "прикрепляться" к различным ресурсным базам даже при отпадении (недействительности) первоначального "ресурса" (в данном случае - ответственности векселедателя). Особенно явственно это ее свойство в вексельном праве проявляется в солидарной ответственности всех лиц, выдавших, акцептовавших, индоссировавших простой или переводный вексель или поставивших на нем аваль (ст. ст. 47, 77 Положения о простом и переводном векселе). На это правило Президиум Высшего Арбитражного суда РФ особо указал в п. 17 приложения к Информационному письму от 25 июля 1997 г. № 18 "Обзор практики разрешения споров, связанных с использованием векселя в хозяйственном обороте". Отмечая, что суд необоснованно удовлетворил иск векселедержателя только за счет векселедателя и отказал в иске к двум индоссантам, Президиум указал на то, что отношения между лицами, несущими ответственность перед вексельным кредитором, регулируются нормами Положения о простом и переводном векселе, а не нормами статей 322 - 325 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Обращение векселей и некоторых иных ценных бумаг дает нам, таким образом, свидетельство не только отрыва ценной бумаги от первоначального ресурса (требования к эмитенту), но и возможности многоресурсного обеспечения прав, следующих из бумаги за счет применения солидарной ответственности лиц, не связанных с первоначальным правопритязанием никаким иным образом, кроме как посредством самой ценной бумаги. Следует отметить также, что обязательства эмитентов ценных бумаг в отдельных случаях могут быть обеспечены и субсидиарной ответственностью. Так, в соответствии со ст. 15 Федерального закона от 29 июля 1998 г. "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", обязательства третьих лиц, возникшие в результате осуществления ими эмиссии ценных бумаг, могут быть гарантированы Российской Федерацией, ее субъектом или муниципальным образованием. Конструкция этой ответственности внешне весьма напоминает институт банковской гарантии (параграф 6 главы 23 ГК РФ): государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств третьих лиц, возникших в результате осуществления ими займа путем эмиссии ценных бумаг, в силу которого Российская Федерация, ее субъект или муниципальное образование (гарант) дает обязательство отвечать за исполнение обязательств третьих лиц (принципалов) полностью или в части перед владельцами этих ценных бумаг (бенефициарами). Однако, в противоположность ответственности по банковской гарантии, каковая всегда носит самостоятельный характер и от основного обязательства не зависит (ст. 370 ГК РФ), рассматриваемая гарантия в силу прямого указания закона возлагает на гаранта ответственность субсидиарную и, следовательно, прямо связана с неисполнением обязательства эмитентом. Кроме того, срок такой гарантии определяется сроком исполнения обязательств по ценным бумагам, гарант имеет право отказать бенефициару только если последний не имеет права на осуществление прав по ценным бумагам. Специфичен и порядок возникновения у бенефициара права требования к гаранту: такое право считается переданным с момента перехода к бенефициару права собственности на ценные бумаги. Следует отметить, что может быть сформирована дополнительная ресурсная база по ценным бумагам также в виде субсидиарной ответственности как солидарных должников лиц, прямо указанных в законе. Так, Федеральный закон от 5 марта 1999 г. "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" в п. 5 ст. 5 указывает, что лица, подписавшие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный эмитентом инвестору вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации. Независимый оценщик и аудитор, подписавшие проспект эмиссии ценных бумаг, несут солидарно с иными лицами, подписавшими проспект эмиссии ценных бумаг, субсидиарную с эмитентом ответственность за ущерб, причиненный инвестору эмитентом вследствие содержащейся в указанном проспекте недостоверной и (или) вводящей в заблуждение инвестора информации и подтвержденной ими.

Важным является также, что правовой потенциал ценной бумаги может создавать для ее обладателя не только новые материально-правовые притязания, отличные от первоначального "ресурса", но и определенные процессуально-правовые возможности. Так, передача коносамента третьему лицу, которое, исходя из содержащегося в коносаменте описания груза действовало добросовестно, исключает возможность доказывания перевозчиком, не сделавшим особой оговорки, что содержащиеся в коносаменте данные о наименовании груза, его основных марках, числе мест или предметов, массе или количестве груза не соответствуют фактически принятому или погруженному грузу (ст. 145 Кодекса торгового мореплавания РФ). Аналогичные последствия возникают и для обязанного по закладной лица, которое не вправе приводить против требований законного владельца закладной об осуществлении прав по ней никаких возражений, не основанных на закладной (п. 6 ст. 17 ФЗ "Об ипотеке").

Второй ведущий признак ценных бумаг - их публичная достоверность. В действующем ГК РФ признак публичной достоверности проявляется косвенным образом через его связь с признаком абстрактности: "Отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается" (п.2 ст. 147). По мнению А. П. Сергеева, данный признак заключается в том, что законом предельно ограничен круг тех оснований, опираясь на которые должник вправе отказаться от исполнения лежащей на нем обязанности: "допускаются лишь возражения по формальным основаниям, в частности, ссылка на пропуск срока представления ценной бумаги к исполнению, либо оспаривание ценной бумаги со ссылкой на ее подделку или подлог" [7]. Таким образом, если ограничиться лишь приведенной легальной формулой, создается впечатление о том, что лицо, долженствующее произвести исполнение по предъявленной бумаге, эту обязанность исполняет во всех случаях, не имея возможности заявить о своих возражениях как в части основания обязательства, так и в части действительности такового. Из данного установления вытекает также, что обязанное по бумаге лицо не может возражать против требования кредитора, ссылаясь на неправомерность его владения бумагой. Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. содержали норму (п.2 ст. 32), согласно которой отказ от исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой, был возможен при доказанности, что бумага попала к ее держателю неправомерным путем. Таким образом, на первый взгляд Основы открывали путь к выдвижению должником по бумаге возражений если не против оснований обязательства, то против оснований владения бумагой. И действительно, исходя из принципов справедливости и основ правопорядка не может быть совершенно безразличным, законным ли владельцем предъявлена бумага к исполнению. По мнению основоположника современной отечественной теории ценных бумаг М. М. Агаркова, публичная достоверность состоит в исключении возражений, основанных на отношениях должника к какому-либо из предшественников добросовестного и надлежащим образом легитимированного держателя бумаги (выделено мною – Авт.)[8]. Однако следует отметить, что приведенное положение Основ отнюдь не вводило запрета на исполнение по бумаге, владелец которой надлежащим образом не легитимирован либо заведомо недобросовестен. Речь, по всей видимости, идет лишь о праве должника отказаться от исполнения, но никак не об обязанности. Кроме того, возможность отказа напрямую связывается с доказанностью неправомерности завладения бумагой, а это уже основание процессуально-правовое. Следовательно, даже при явной нелегитимности и недобросовестности владения отказ от исполнения все же не может иметь места, пока и поскольку неправомерность владения не доказана по суду. Всякий держатель бумаги рассматривается как легитимный и добросовестный, до тех пор, пока не доказано обратное. Значит, имеет место соответствующая доказательственная презумпция, установленная в пользу владельца бумаги, и обязанность доказывания отсутствия у кредитора права требовать исполнения по бумаге возлагается на должника.

Действующий Гражданский кодекс РФ не содержит даже такой общей нормы, как Основы, в связи с чем возникает ряд достаточно сложных проблем. Образовавшуюся «лакуну» юридическая наука иногда пытается заполнить путем генерализации одного частного ,на наш взгляд, положения, вытекающего из п.1 ст. 147 ГК РФ: «Лицо, выдавшее ценную бумагу, и все лица, индоссировавшие ее, отвечают перед ее законным владельцем солидарно. В случае удовлетворения требования законного владельца ценной бумаги об исполнении удостоверенного ею обязательства одним или несколькими лицами из числа обязавшихся до него по ценной бумаге они приобретают право обратного требования (регресса) к остальным лицам, обязавшимся по ценной бумаге». По мнению Д. В. Мурзина, эта норма дает неопровержимое, хотя и косвенное основание для возражений обязанного по бумаге лица (незаконность владения). Соглашаясь с тем, что данное правило прямо распространяется лишь на ордерные бумаги, Д. В. Мурзин полагает, что, учитывая общий характер ст. 147 ГК РФ, можно истолковать волю законодателя и таким образом, что норма относится ко всем ценным бумагам со специальной оговоркой, касающейся исключительно ордерных бумаг: «В этом случае изменяются акценты, и интересующее нас общее правило звучит следующим образом: лицо, выдавшее ценную бумагу, отвечает перед ее законным владельцем».[9] Полагаем, однако, что такое общее правило невозможно. Поскольку владение документом может иметь различные правовые основания либо не иметь их вовсе, вполне естественно возникает вопрос о том, всякому ли владельцу бумаги должно быть произведено исполнение? Ответ на этот вопрос не может быть изложен в виде общей формулы, которая была бы верна для любых ценных бумаг. Ведь бумаги именные и ордерные, с одной стороны, и бумаги предъявительские, с другой, имеют слишком различные функциональное назначение и условия обращения, чтобы их можно было уравнять в порядке предъявления требований и исполнения по ним.

Из истории науки гражданского права известно положение о том, что с бумагами на предъявителя появилось новое юридическое понятие абсолютной обязанности, в противоположность абсолютному праву. В своем классическом труде "О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права" (1889 г.) Н. О. Нерсесов дал критический анализ концепции А. Штейна (Adolph Stein), который в работе "Очерк теории предъявительских и ордерных бумаг" (Skizze einer Theorie der Inhaber-und Orderpapiere. Wien. 1871) утверждал, что как уполномоченный субъект абсолютного права в случае нарушения своего права имеет исковую защиту против всякого, так и в бумагах на предъявителя должник принимает на себя абсолютную обязанность против всякого. Эта абсолютная обязанность есть первоначальный источник дальнейших обязанностей. Не отрицая, что предлагаемое Штейном понятие абсолютной обязанности есть понятие новое, Н. О. Нерсесов совершенно справедливо отмечал в то же время, что оно ничего общего с правом не имеет. "В области права не может иметь места абсолютная обязанность данного лица как понятие чисто этическое. Нельзя представить себе человека, к которому каждый мог бы обратиться с правом требования. Из бумаги на предъявителя и не вытекает подобная абсолютная обязанность должника; последний отвечает не всякому вообще, а лишь определенному лицу, право которого обусловливается владением документа, следовательно, здесь нет противоположения обязанности данного лица к правам всякого, а лишь к праву владельца документа. Только в области морали человек может иметь абсолютные обязанности против всякого третьего. В праве же обязанности данного лица должно соответствовать право другого определенного лица" [10]. Отрицая такую абсолютную обязанность должника по предъявительской бумаге, Н. О. Нерсесов, тем не менее, сочувственно относился к точке зрения, согласно которой предоставление должнику права требовать на свой риск доказательство легитимации от предъявителя документа идет вразрез с жизненными целями бумаг на предъявителя и, следовательно, должник не может уклоняться от исполнения по тому лишь основанию, что владелец документа приобрел его недобросовестным образом. В значительной степени такая позиция обусловлена пониманием бесперспективности противопоставления в данном контексте формального (предъявление бумаги владельцем) и содержательного (право собственности на бумагу) моментов: «…раздвоение ответственности должника по безыменным документам в двояком направлении, формальном и материальном, не имеет практического смысла. Положение, что должник может исполнить обязательство всякому предъявителю, но в то же время обязан исполнить его только собственнику документа, заключает в себе логическое противоречие» [11]. Не согласиться с тем, что противоречие здесь объективно имеет место, невозможно. Но оно относится не только и не столько к области логики, сколько к области права, морали и справедливости. На самом деле это противоречие есть лишь одно из проявлений сложнейшей проблемы защиты владения, с которой приходится сталкиваться едва ли не ежедневно. Не имея возможности обратиться к этой проблематике более детально и с учетом того, что в значительной мере соответствующие вопросы уже освещены в ряде содержательных работ К. И. Скловского, мы хотели бы коснуться лишь одного аспекта, а именно: если в силу п. 3 ст. 302 ГК РФ ценные бумаги на предъявителя (наряду с деньгами) не могут быть изъяты у добросовестного приобретателя, то какой смысл отказывать такому приобретателю в получении исполнения по бумаге, ссылаясь на незаконность владения? Ведь деньги в такой же ситуации не теряют своих качеств средства обращения и средства платежа, следовательно, и предъявительские ценные бумаги сохраняют качество оборотоспособного имущества и могут быть предъявлены к оплате. Если же вести речь лишь о недобросовестном приобретателе, то при установлении факта недобросовестности владения деньги и ценные бумаги изымаются и проблема, связанная с их предъявлением отпадает сама по себе. Таким образом, вопрос состоит лишь в том, насколько исполнение по ценной бумаге на предъявителя в пользу незаконного добросовестного держателя отвечает принципам права и справедливости. В этом отношении уместно напомнить о давнем споре, который виднейшие цивилисты прошлого вели об основаниях защиты владения. Так, согласно воззрениям Иеринга, владение защищается в интересах собственника, которому достаточно доказать только факт владения, чтобы получить его охрану. Владение должно защищаться только там, где возможно предположение права собственности , и должно быть лишено защиты там, где такое предположение невозможно («wo kein Eigentum, da auch kein Besitz»). Однако, с другой стороны, раз желательно дать собственникам защиту, освобожденную от обязанности доказывать право на владение и опирающуюся на простой факт этого последнего, то неизбежно, что во многих случаях окажутся в состоянии воспользоваться ею и несобственники, даже воры и грабители. Но это уже необходимое зло, с которым приходится смириться. Как солнце светит на правых и виноватых, так и владельческая защита распространяет свои благодеяния на лиц управомоченных и правонарушающих. Теории Иеринга противостоит «теория гражданского мира» Эндеманна, которая исходит из положения, что охрану получает всё, что гарантирует общественное спокойствие, и прежде всего фактически сложившийся порядок отношений лиц к вещам, так как он составляет непременное предположение всякого упорядоченного общежития. Другая концепция, которую развивал Пухта, усматривала в праве на защиту владения особенную разновидность права личности. Критически проанализировав приведенные воззрения, И. А. Покровский пришел к выводу о том, что «в институте защиты владения дело идет не о собственности и вообще не о таком или ином и м у щ е с т в е н н о м праве, а о начале гораздо более высоком и идеальном – о насаждении уважения к человеческой личности как таковой» [12].

С другой же стороны, предъявление к исполнению ордерных и, зачастую, именных бумаг, требует определенных форм легитимации их владельцев. Так, рассматривая порядок платежей по векселям, Г. Ф. Шершеневич совершенно справедливо указывал на то, что должник по векселю обязан платить только правильному векселедержателю. «Легитимация векселедержателя определяет условия, при которых лицо, имеющее в своих руках вексель, признается управомоченным на требование платежа. При этом имеется в виду право, дошедшее по самому векселю, а 1) не право, дошедшее по иному юридическому основанию, напр. по наследованию, и 2) не полномочие на получение по векселю, данное лицом, имеющим право по векселю… Основное условие легитимации векселедержателя заключается в добросовестности приобретения векселя, которая предполагается, пока не оказалось, что вексель выбыл из владения предшественника векселедержателя помимо его воли и векселедержатель об этом знал» [13].

Существенное различие в признаке публичной достоверности между предъявительскими и ордерными бумагами, и особое положение именных бумаг, для которых данное свойство вообще не характерно (за исключением тех, которые могут передаваться посредством индоссаментов, например, складское и залоговое свидетельства в соответствии со ст. 915 ГК РФ), тем не менее, не остановило Д. В. Мурзина в следующих общих и справедливых выводах: «…для ценной бумаги публичная достоверность имеет прежде всего процессуальное значение в отличие от абстрактности, которая мыслится как материальный признак. Возможно, только при такой постановке вопроса устанавливается действительная связь между публичной достоверностью и абстрактностью ценной бумаги. Связь абстрактности с публичной достоверностью не абсолютна, но неразрывна связь публичной достоверности с предъявлением ценной бумаги… Если же попытаться найти соотношение между разбираемыми категориями, можно сказать, что публичная достоверность выступает процессуальной стороной абстрактности ценной бумаги, а необходимость предъявления ценной бумаги – формальной стороной публичной достоверности (или: абстрактность – это основание публичной достоверности ценной бумаги, а последняя выражается в необходимости предъявления бланка ценной бумаги)» [14]. В своем глубоком и весьма содержательном исследовании Д. В. Мурзин пришел к выводу о том, что, основываясь на трех классических признаках ценной бумаги, можно построить следующую пирамиду:

все ценные бумаги обладают абстрактностью, кроме именной акции;

все ценные бумаги обладают публичной достоверностью, кроме именных ценных бумаг;

все ценные бумаги нуждаются в предъявлении для осуществления удостоверенных ими прав, кроме именных и ордерных, имеющих бездокументарную форму (п.2 ст. 142, ст. 149 ГК РФ). Таким образом подрывается и значение единственного до поры стойкого признака всего института ценных бумаг – необходимости предъявления бланка бумаги для осуществления заложенного в ней права, признака, который прочно вошел в теорию и закреплен легально в ст. 142 ГК.

«В результате выясняется, что понятие ценной бумаги в ч. 1 п. 1 ст. 142 ГК РФ относится, пожалуй, только к ценной бумаге на предъявителя, а исключения настолько преобладают, что делают исключением из общего правила саму догматическую дефиницию» [15].

Отсюда понятно, что любое исследование института ценных бумаг в его современном состоянии не может обойтись без углубленного внимания к понятию бездокументарных ценных бумаг. Само это понятие отражает объективно происходящие переходные процессы и явления в системе объектов гражданских прав, часть из которых состоит в овеществлении, опредмечивании имущественных прав. Другие же, встречно направленные процессы состоят в дематериализации вещей, ослаблении вещно-правовых объектных характеристик в пользу обязательственно-правовых, что и прослеживается прежде всего в тенденциях развития института ценных бумаг.

Примером этому может являться очень противоречивая и непоследовательная адаптация новейшего российского гражданского законодательства к фактически сложившемуся и воспринятому современной экономической практикой пониманию ценной бумаги. Многолетняя правовая традиция, опиравшаяся на современную ей хозяйственную действительность, исходила из непреложности бумажно-документарной формы ценных бумаг, каждая разновидность которых вследствие этого рассматривалась одновременно и как объект вещных прав (право на бумагу), и как воплощенное, инкорпорированное в бумажном носителе обязательственно-правовое требование владельца бумаги (кредитора) к должнику (право из бумаги). Именно такое традиционное представление о ценной бумаге и раскрывается большинством норм главы 7 Гражданского кодекса РФ. Тем не менее, сущность любой ценной бумаги состоит, конечно же, в том обязательстве, которое в данной бумаге закреплено. Если таковое обязательство на самом деле не существует, прекратилось либо возможность исполнения его утрачена, теряет экономический (да и правовой) смысл и само "право на бумагу", хотя с формально-юридической точки зрения оно может сохраняться сколь угодно долго. Это обстоятельство, однако, длительное время не могло поколебать довольно устойчивых, классических представлений о ценной бумаге как об абсолютном симбиозе связанных с нею вещных и обязательственных правовых притязаний. Фузия этих юридически различных свойств в весьма скромных физических границах ценной бумаги (как документа, составленного на бумажном носителе) в конечном итоге приводила к тому, что не только сама бумага, но и воплощенное в ней требование как бы сливались воедино в более общем категориальном понятии "имущества". Однако экономическая практика с течением времени все чаще ставила (и решала) проблему безбумажного (т.е. без посредства бумажного носителя) оборота прав требования. Отмечается, что "исторически присущая ценной бумаге "бумажная" документарная форма придавала ей внешние признаки вещи и таким образом разрешала "логический парадокс" существования "права на право" (например, права собственности на право голоса на акционерном собрании). Однако современные тенденции к иммобилизации "бумажных" ценных бумаг из обращения и полная дематериализация многих ценных бумаг (то есть лишение их бумажного носителя) вновь выдвинули на первый план этот кажущийся парадокс. Вся история возникновения и развития рынка ценных бумаг - это история все более широкого превращения отношений между кредиторами и должниками в "оборотоспособное" имущество. Сначала это превращение шло при посредстве бумажного носителя, а в современных условиях - уже без него. В последние десятилетия эта тенденция, получившая название "секьюритизация", стала весьма распространенной на мировом финансовом рынке. Секьюритизация, превращая обычные обязательства должника к кредитору в имущество, дает этим обязательствам повышенную оборотоспособность, помещает их в готовую инфраструктуру фондового рынка и в конечном итоге делает финансовые отношения в экономике более мобильными, а саму экономику - более гибкой и эффективной" [16]. Эти реальные экономические процессы привели к тому, что вначале на практике, а затем и в законодательстве были выработаны различающиеся между собой способы фиксации прав, вытекающих из ценной бумаги: документарный и бездокументарный. Несмотря на то, что "ключевая" в данном плане статья 149 Гражданского кодекса РФ озаглавлена "Бездокументарные ценные бумаги", она, против ожиданий, не дает определения таковой бумаги, а говорит именно об особом способе фиксации прав из ценной бумаги. Отмечая это противоречие, В. Сперанский пришел к выводу, что понятие бездокументарной ценной бумаги следовало бы конструировать исходя из тождества ей имущественных прав, подлежащих удостоверению, по общему правилу, ценной бумагой, но вместо этого фиксируемых в специальном реестре в виде записи на счете, осуществление и передача которых (прав) возможны при наличии доказательств такой фиксации. Что же касается правоприменительной практики, то она, по мнению названного автора, исходит из юридической абстракции, состоящей в том, что к фиксации прав в бездокументарной форме относятся как к объективно существующей ценной бумаге ("как бы ценная бумага") при условии, что ее выпуск прошел государственную регистрацию.[17] Представляется, однако, что восприятие "бездокументарной ценной бумаги" как правовой абстракции (даже если речь идет только о понимании правоприменителя) является несколько неточным. Всякая абстракция, в том числе и юридическая, представляет собой гносеологический продукт, результат генерализации разных явлений, наблюдаемых на эмпирическом уровне, и обобщения их сущностных признаков при одновременном отторжении признаков второстепенных и случайных. Если бездокументарную ценную бумагу рассматривать в качестве абстракции, результата обобщения сущностных признаков индивидуально-конкретных видов ценных бумаг, то данное понятие должно было бы занимать более высокую ступень в категориальной иерархии ценных бумаг, чего в действительности не наблюдается. Напротив, исходя из содержания п.1 ст. 149 ГК, под бездокументарной формой ценной бумаги понимают осуществляемую лицом, получившим специальную лицензию, фиксацию (с помощью средств электронно-вычислительной техники и т.п.) прав, закрепляемых ценной бумагой. Как можно видеть, вся “бездокументарность” ценной бумаги по закону восполняется, компенсируется вполне документарной, точнее – документированной фиксацией управомоченным лицом в специальном обычном или компьютеризированном (п.2 ст. 142 ГК) реестре прав, удостоверенных ценной бумагой. Следовательно, различие между обычными и бездокументарными ценными бумагами состоит прежде всего в способе фиксации “прав из бумаги”. Для традиционных бумаг, выполненных на бумажном носителе, фиксация прав состоит в указании обязательных реквизитов с соблюдением установленной формы документа (самого бумажного носителя). Для бездокументарных же бумаг фиксация прав будет заключаться в соблюдении определенного законом или в порядке, им установленном, “порядка официальной фиксации прав и правообладателей и документального подтверждения записей” (п. 1 ст. 149 ГК) в специальном реестре. Поскольку же речь идет о разных (но в принципе равнозначных) способах фиксации прав [18], нет никаких оснований полагать, что понятие бездокументарной ценной бумаги более абстрактно, нежели понятие о ценной бумаге классического типа.

Проблема, на наш взгляд, лежит в несколько иной плоскости. Анализ соотношения норм ст. 142 и ст. 149 ГК показывает, что законодатель, хотя и недостаточно последовательно, проводит функциональные разграничения между обычными и бездокументарными ценными бумагами. С одной стороны, из ст. 142 ГК вытекает, что, независимо от применяемого способа фиксации, и традиционные, и “безбумажные” ценные бумаги удостоверяют воплощенные в них имущественные права. Именно благодаря удостоверительной функции ценных бумаг последние в гражданском обороте характеризуются важнейшим качеством – публичной достоверностью-, то есть, как уже было отмечено, максимальным ограничением возможных оснований для отказа должника от исполнения по бумаге. Однако, для бездокументарных ценных бумаг законом предусмотрена еще одна крайне важная функция закрепления соответствующих прав. Наделение этой функцией именно бездокументарных бумаг не случайно. В науке гражданского права одна из известных классификаций ценных бумаг опирается на круг оснований возникновения удостоверяемых ими прав. С этой точки зрения различают бумаги конститутивные, права по которым возникают непосредственно из факта их (бумаг) изготовления и выдачи (например, чеки, векселя), и бумаги декларативные, которые выражают вовне, декларируют наличие прав, предшествующих самой ценной бумаге. Так, выдача банком сберегательной книжки на предъявителя возможна лишь в результате заключения между банком и клиентом договора банковского вклада, внесения вкладчиком определенной суммы и появления у него определенного имущественного требования к банку. Некоторые декларативные ценные бумаги не только закрепляют уже возникшее притязание, но и предоставляют их владельцам дополнительные правовые возможности, свойственные ценным бумагам того или иного вида в силу закона, безотносительно к характеру и объему права, возникшего до оформления и выдачи ценной бумаги. Например, выдача двойного складского или простого складского свидетельств не только оформляет заключенный между поклажедателем и товарным складом договор хранения, не только закрепляет имущественные права поклажедателя, вытекающие из договора (ст. 912 ГК), но и дает держателю свидетельств комплекс дополнительных правомочий, свойственных условиям обращения именно данных бумаг, - правомочий, вытекающих не из договора хранения как такового, а из факта закрепления возникшего имущественного права упомянутыми ценными бумагами (ст. 914 ГК РФ). Это сближает декларативные бумаги с конститутивными, но не стирает принципиального различия между ними.

Не следует полагать, что это различие состоит в простом противоположении абстрактных (конститутивных) и каузальных (декларативных) ценных бумаг. Если иметь в виду объективные экономические процессы, каждая ценная бумага, в том числе и абстрактная, имеет (должна иметь) нормальное имущественное основание (каузу) возникновения отношения между эмитентом бумаги (должником) и первым держателем бумаги (кредитором). В этом смысле каузальной бумагой можно было бы в определенном смысле считать и вексель, обычно приводимый в качестве классического примера абстрактной ценной бумаги. Не без оснований в литературе отмечается, что «если вексель является имуществом, то последнее не может возникнуть из ничего и исчезнуть безвозвратно. Исходя из этого, вексель не может быть самостоятельным имуществом, это лишь временный представитель или эквивалент имущества».[19] Не говоря уже об известных «дружеских» и «бронзовых» векселях, вообще не имеющих под собой реального экономического основания, нет возможности относить к векселям и такие бумаги, у которых при наличии соответствующего исходного основания впоследствии по разным причинам утрачено главное для ценной бумаги свойство: возможность осуществления или передачи удостоверенного данной бумагой имущественного права (например, неакцептованная плательщиком тратта; утрата документом вексельной силы вследствие последующего дефекта любого из обязательных реквизитов векселя; пропуск срока давности по неоплаченному векселю и др.). В то же время кауза не имеет решающего значения для судьбы ценной бумаги как оборотоспособного инструмента и, по справедливому замечанию В.А. Белова, вопрос об основании сделки лежит за пределами собственно права или выводит последнее в иную область – область справедливости [20]. В обороте ценных бумаг, по общему правилу, кауза не принимается во внимание, поскольку в силу п.2 ст. 147 ГК отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается.

Итак, различие между конститутивными и декларативными ценными бумагами не может лежать в плоскости противопоставления их как абстрактных и каузальных. Это различие, на наш взгляд, в большей степени обусловлено иными соображениями. Конститутивная бумага сама по себе «творит» и удостоверяет право, в связи с чем право до бумаги и без бумаги не возникает. Декларативная же бумага решает другую задачу: она должна закрепить уже возникшее право указанным (или одним из указанных) в законе способом и удостоверить закрепленное право.

Наибольший практический интерес в этом плане представляет акция как одна из наиболее широко обращаемых фондовых ценностей. Несмотря на наличие Законов «Об акционерных обществах» и «О рынке ценных бумаг» состояние урегулированности важнейших вопросов, относящихся к акциям, следует признать крайне неудовлетворительным, если не критическим. Действительно, если акция есть ценная бумага (а иного вывода с учетом ст. 143 ГК быть не может), то она, независимо от формы выпуска – документарной или бездокументарной – в силу прямого указания п.1 ст. 142 ГК должна удостоверять имущественные права с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов. Никаких следов ни того, ни другого в действующем законодательстве отыскать не удается, если не считать невнятного указания ст. 18 Закона «О рынке ценных бумаг»: При документарной форме ценных бумаг сертификат и решение о выпуске ценных бумаг являются документами, удостоверяющими права, закрепленные ценной бумагой. При бездокументарной форме эмиссионных ценных бумаг решение о выпуске ценных бумаг является документом, удостоверяющим права, закрепленные ценной бумагой. Что же касается обязательных реквизитов, то таковые установлены отнюдь не для акций, а для сертификатов акций, которые, как известно, ценными бумагами не являются. При этом, согласно указанию ст. 24 Закона, эмитент имеет право начинать размещение выпускаемых им ценных бумаг только после регистрации их выпуска, тогда как ст. 25 Закона «Об акционерных обществах требует, чтобы все акции были размещены среди учредителей еще при учреждении общества, во всяком случае, до момента его государственной регистрации. Весьма сомнительная юридическая техника указанного Закона, его концептуальная разбросанность и рассогласование как с Гражданским кодексом, так и с Законом «Об акционерных обществах» ставят в трудное положение правоприменителя, которому необходимо решать задачи практического свойства, избегая по возможности виртуальных правовых конструкций.

Так, Арбитражным судом Ростовской области было рассмотрено исковое заявление конкурсного управляющего о признании недействительными сделок мены организацией-должником (материнским обществом) акций дочерних обществ на собственные акции. Аргументация истца строилась на нарушении сторонами сделок порядка принятия решений о приобретении акций, совершении сделок с заинтересованными лицами и др. При исследовании материалов дела судом было установлено, что выпуск акций организации-должника был зарегистрирован до заключения оспоренных сделок, а выпуск акций дочерних обществ, хотя и прошел регистрацию, но несколько времени спустя. Возник вопрос о том, существовали ли вообще акции, выпуск которых не был зарегистрирован, как имущество, подлежащее обмену (ст. 567 ГК). Суд посчитал оспоренные сделки незаключенными и отказал в иске исходя из того, что отсутствие регистрации выпуска исключает не только обращение ценных бумаг, но и само их существование как объектов гражданских прав (акций). В отсутствие акций хотя бы у одной стороны договора мены предмет договора не может считаться определенным, а сам договор – заключенным.

Однако, это решение, оставаясь, по нашему мнению, правильным, влечет за собой следующий вопрос: а что же, если не акции, принадлежит учредителю общества до момента регистрации выпуска акций? По всей видимости, для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к процессу образования общества и к процессу становления прав учредителей на разных этапах создания общества. Так, в соответствии с п. 4 ст. 9 Закона «Об акционерных обществах», в процессе учреждения общества избрание его органов управления осуществляется учредителями большинством в три четверти голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции. Акции пока не только не размещены, но они вообще отсутствуют как таковые. Тем не менее, часть организационно-управленческих функций будущих акций принимают на себя их «представители» – голоса учредителей, распределенные согласно будущему размещению самих акций. Однако понятно, что до государственной регистрации общества распределение голосов учредителей производится пропорционально их долям в уставном капитале будущего общества, пусть даже эти доли и «разбиты» на условные «голоса». Одновременно с регистрацией общества появляются и собственно акции как объекты прав. Распространенная и усиленно поддерживаемая ФКЦБ точка зрения, согласно которой до регистрации выпуска акций и без таковой регистрации акций не существует, не основана на законе. В результате сложного юридического состава: принятия решения о выпуске акций, регистрации выпуска и включения в реестр (либо отражении по счету депо) соответствующих записей имеет место только удостоверение и закрепление уже возникших прав. Без такого закрепления акция как ценная бумага в настоящее время невозможна только как оборотоспособный инструмент фондового рынка (по крайней мере, в чисто прагматическом понимании, связанном со сложившейся правоприменительной практикой), но не как объект субъективного права. Таким образом, мы наблюдаем переходный процесс в объектной системе «голос – право – акция», завершающийся воплощением субъективного права в ценной бумаге, в данном случае бездокументарной. В последнее время в научной литературе обосновывается любопытная концепция, в основе которой лежит идея о том, что термином "акция" обозначается мера возможных требований акционера к обществу. Наличие у акционера акций означает, что объем его возможных притязаний, требований к обществу определен. Но определен не в абсолютном размере (сумма дивидендов неизвестна, равно как и стоимость имущества, которая останется при разделе имущества), а относительно других акционеров. Акционер вправе требовать исполнения обязательств (при их возникновении) пропорционально своим акциям, т.е. в определенном соотношении (пропорции) с другими акционерами. Выше мы со ссылкой на п. 4 ст. 9 Закона "Об акционерных обществах" попытались показать, что в принципе принятие решений во вновь учреждаемом обществе может осуществляться вообще без акций, только на основе голосов учредителей, распределенных пропорционально будущему размещению самих акций (то есть на основе "долей". Поэтому обоснованным представляется мнение о том, что "несмотря на "старания" законодателя использовать различные термины для обозначения одного и того же объекта гражданских правоотношений "доля" и "акция" имеют одну и ту же правовую природу и представляют собой организационное субъективное право "быть участником общества" [21]. Цементирующим началом, поддерживающим этот процесс, выступает правовая связанность указанных объектов с правообладателем - та юридическая привязка, которая является одним из необходимых признаков любых объектов гражданских прав. Тем не менее, вопрос о природе доли остается нерешенным и мы предполагаем вернуться к нему в Главе 3 при обсуждении проблемы тождества объектов гражданских прав.

В литературе уже неоднократно отмечалось, что отнесение ценных бумаг к вещам (ст. 128 ГК) является не вполне корректным[22]. Но неправильным было бы впадать в другую крайность, признавая за ценными бумагами лишь качества имущественных прав. Как и деньги, ценные бумаги – это и не вещи, и не имущественные права. Поэтому, по тем же причинам, по которым мы полагали целесообразным конституировать в законе новое понимание денег как невещественных (но материальных) объектов гражданских прав, это предложение может быть распространено и на ценные бумаги. В контексте обсуждаемого вопроса значительный интерес представляет позиция Д. Степанова, который отмечает исходную неопределенность в понимании ценной бумаги. Что понимать под ценной бумагой: «объект гражданского права, в котором права облекаются в бумажную форму, или ценной бумагой следует считать некий идеальный имущественный актив, - тогда документарные и бездокументарные ценные бумаги будут признаваться лишь разновидностью единого понятия ценной бумаги»[23]. Мы готовы были бы присоединиться с определенными оговорками ко второму из предлагаемых Д. Степановым вариантов, если бы не одно обстоятельство. В другом месте той же работы он пишет: «Если ценная бумага традиционно понималась как документ, предъявление которого необходимо для осуществления выраженного в нем субъективного права, то при устранении из понятия ценной бумаги указания на документ и свойства презентации остается одно субъективное право, которое в таком случае формально ничем не отличается от иных субъективных прав. Единственным моментом, который позволяет отграничить простую совокупность имущественных прав от ценной бумаги в таком случае будет указание на наличие идеальной оболочки, при этом права, в отношении которых устанавливается такая идеальная оболочка, не требуют своего определения (обособления) для существования ценной бумаги»[24]. Если сопоставить оба эти высказывания, то увидим, что бездокументарная ценная бумага понимается Степановым как идеальный имущественный актив в идеальной же оболочке. Такое «удвоение идеальности» превращает объект (вспомним этимологию этого слова) в полную себе противоположность, в явление идеально-психического порядка, то есть в явление субъективной природы. Такова цена забвения непреложной истины: материальная первооснова денег и ценных бумаг сохраняется даже при элиминации материи внешней формы их существования. Если «освободить» обращение ценных бумаг еще и от необходимости их презентации, сами ценные бумаги как явление исчезают, становятся ненужными. Уже известны судебные решения, которыми даже вексельный долг взыскивается несмотря на то, что презентации векселя должнику не было. Так, Федеральный Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 12 февраля 2002 г. по одному из дел отметил, что вексель должнику не предъявлялся, однако «условие о предъявлении подлинного векселя к платежу истцом исполнено в судебном заседании, поэтому требование о взыскании вексельного долга удовлетворено обоснованно»[25]. Если местом презентации ценной бумаги становится суд, а способом презентации – иск, значит, не все у нас благополучно с самим пониманием ценной бумаги. Как тут не вспомнить то героическое время, когда энтузиасты дематериализации ценных бумаг всерьез обсуждали возможность даже бездокументарного векселя, и не только обсуждали, но и доводили эти «революционные» идеи до практического законодательства[26]. Мы нисколько не сомневаемся в том, что для определенных сфер обращения бездокументарная ценная бумага не только возможна, но в современных условиях и необходима. Но в то же время бездокументарность может быть допущена лишь до момента осуществления прав по ценной бумаге. Рискнем высказать предположение: если в системах учета бездокументарных ценных бумаг не будет найдены правовые и технические средства для документальной презентации бумаги (например, с использованием возможности электронной цифровой подписи держателя реестра и т.п.), это станет началом конца эмиссионных ценных бумаг как самостоятельных объектов гражданских прав.