Глава 6 НАЗНАЧЕНИЕ НАКАЗАНИЯ

6.1. Общие начала назначения наказания (ст. 60)

Суд, назначая лицу, признанному виновным, наказание, руководствуется соответствующей статьей Особенной части УК, а также положениями Общей части УК, которые содержат правила о применении наказания.

Наказание должно быть справедливым, т.е. законным и обоснованным: соответствовать характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, учитывать в полной мере особенности личности виновного, обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание.

Более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление может быть назначен судом только в том случае, если менее строгое наказание не обеспечит достижения его целей.

Общие начала назначения наказания требуют, чтобы суд определил наказание в пределах санкции конкретной статьи Особенной части УК. Это относится к виду наказания и мере - срокам, исчисляемым годами и месяцами, размерам штрафа, удержания из заработка и т.д. При применении статьи Особенной части УК, содержащей альтернативную санкцию, суд может назначить только одно из основных видов наказания, указанных в ней, и лишь в пределах, которые установлены санкцией статьи УК.

При этом, если низший размер основного наказания не указан в санкции Особенной части УК, то следует руководствоваться минимальными размерами наказания, установленного в общей части УК. Например, минимальный срок лишения свободы установлен в шесть месяцев, а ограничения свободы - один год.

Если тот или иной альтернативный вид наказания может применяться в качестве и основного, и дополнительного, суд может назначить его вместе с основным видом. Если в санкции статьи низший размер дополнительного наказания не указан либо применяется в качестве дополнительного наказание, не предусмотренное в Особенной части УК, например, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, то суд руководствуется минимальными и максимальными пределами соответствующего вида наказания, установленными в Общей части УК.

Суд может выйти за пределы санкций, установленных статьями Особенной части УК. Он может назначить наказание ниже низшего предела или перейти к другому, более мягкому, наказанию по правилам, установленным в ст. 64 УК. Суд может назначить более строгое наказание, чем предусмотрено статьями Особенной части УК. Такой выход за пределы санкции может иметь место при назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.

Назначенное подсудимому наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Степень общественной опасности определяется обстоятельствами, связанными с индивидуальными признаками данного состава преступления, например, квалифицирующими признаками. Они выступают в качестве самостоятельного элемента состава преступления, определяя его квалификацию, но и имеют большое значение при назначении наказания в пределах санкции статьи Особенной части УК. Общественная опасность зависит также от степени осуществления преступного намерения, совершено ли преступление в соучастии, при рецидиве, от времени, места и способа совершения преступления.

Основой индивидуализации наказания являются правильная оценка личности виновного, в первую очередь, совокупности социально-демогрофических, криминологических и уголовно-правовых ее признаков (занятие трудом, возраст, судимости и иные данные). Важное значение для оценки личности имеют также мотив и цели преступления.

При назначении наказания в целях его индивидуализации существенную роль играют обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание.

Назначенное наказание (вид и размер) должно способствовать исправлению осужденного, удерживать его от совершения нового преступления, а также содействовать возвращению к социально полезной деятельности, прививать уважение к законам, формировать навыки правопослушного поведения.

Назначенное наказание оказывает влияние не только на осужденного, но и на его семью и, в первую очередь, на нравственно-психологический климат в семье, на материальные условия ее существования. Поэтому следует учитывать, какое влияние окажет наказание на условия жизни его семьи. В этих целях для правильного выбора наказания надлежит выяснять, является ли осужденный единственным кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние, престарелые, а также имелись ли факты пьянства, жестокого обращения с членами семьи и т.п.

При назначении наказания несовершеннолетним необходимо также оценивать условия жизни и быта подростка, воздействие на его поведение взрослых лиц, уровень психического развития, иные особенности личности.

6.2. Обстоятельства, смягчающие наказание (ст. 61)

Перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный в ст. 61 УК, не является исчерпывающим, так как закон предоставляет право суду учитывать в качестве смягчающих и другие обстоятельства, например состояние здоровья лица, наличие иждивенцев и т.п.

Смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «а» ст. 61 УК, является комплексным. Оно представляет собой сочетание трех признаков, а именно: когда преступление одновременно совершено впервые, относится к категории деяний небольшой тяжести и вызвано случайным стечением обстоятельств.

Случайное стечение обстоятельств констатируется тогда, когда лицо имело положительные характеристики, вело правопослушный образ жизни, добросовестно работало, то есть совершенное преступление не было характерно для него как для гражданина.

Пункт «б» ст. 61 говорит о таком смягчающем обстоятельстве как несовершеннолетие виновного. У несовершеннолетних еще неполностью сформировалась психика. Решая вопрос о смягчении наказания, суды должны, среди других обстоятельств, учитывать и реальный возраст этих лиц (в пределах от 14 до 18 лет).

Беременность, которую упоминает пункт «в» ст. 61, накладывает серьезный отпечаток на состояние здоровья и психику виновной, сопровождается повышенной чувствительностью, вспыльчивостью, раздражительностью, что учитывается при оценке ее действий и назначении наказания.

Пункт «г» ст. 61 рассматривает в качестве смягчающего обстоятельства наличие малолетних детей у виновного. В особенной мере это относится к женщинам, что дает основание для применения к ним отсрочки отбывания наказания (см. ст. 82 УК).

К числу тяжелых жизненных обстоятельств (пункт «д») может быть отнесено тяжелое материальное положение из-за отсутствия работы или недостаточного для содержания семьи заработка, длительной невыплаты заработной платы, болезни кого-либо из членов семьи или близких, ненадлежащих жилищных или семейных условий и т.п.

По мотиву сострадания могут быть совершены разные преступления, начиная от имущественных (кража денег для покупки лекарства для больного родственника) и до убийства безнадежно больного человека по его просьбе. По такого рода делам важно установить причинную связь между фактором, вызвавшим сострадание, действительным наличием этого мотива и совершенным преступлением.

Наличие физического или психического принуждения, материальной, служебной или иной зависимости (пункт «е») является смягчающим обстоятельством в силу того, что осужденный не полностью свободен при выборе решения о том, как ему действовать. На него оказывает влияние страх перед лицом, от которого исходила угроза, принуждение или от которого он находится в состоянии зависимости. Угроза является реальной и касается самого виновного или близких ему лиц. Содержание угрозы должно быть связано c совершением незаконных действий. Угроза разоблачить совершенное ранее преступление или огласить какой-либо факт, имевший место, не может рассматриваться как смягчающее обстоятельство, если огласка этого факта сама по себе не является противоправной.

Принуждение к совершению преступления может выражаться в физическом воздействии (побои, причинение вреда здоровью, незаконное лишение свободы и др.). Материальная зависимость может быть от родителей, опекунов, иных лиц, на иждивении которых находится виновный или от которых он получает материальную помощь. Служебная зависимость может быть от начальника, связанная с опасением увольнения или притеснения по работе, либо, наоборот, с ожиданием поощрения, выдвижения на более высокую должность. Иной может быть любая зависимость, которая возникла вследствие оказанной или ожидаемой услуги, дружеских или интимных отношений, предоставления жилья, опасения выселения с занимаемой жилплощади и т.п.

Действие, совершенное в состоянии необходимой обороны, при соответствующем закону задержании лица, совершившего преступление, в состоянии крайней необходимости, при обоснованном риске, исполнении законного приказа или распоряжения (пункт «ж») исключают уголовную ответственность (см. ст. 37-42 УК). Вместе с тем влекут уголовную ответственность действия, совершенные с превышением пределов необходимой обороны, мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, пределов крайней необходимости, при необоснованном риске, при исполнении заведомо незаконного приказа и распоряжения. Однако законодатель исходит из наличия социально-полезных мотивов в действиях виновного. Поскольку способы реализации таких мотивов являются неправомерными, уголовная ответственность не устраняется, но наказание в этих случаях может быть смягчено.

Пункт «з» ст. 61 вводит такое смягчающее обстоятельство как противоправность или аморальность поведения потерпевшего. Смягчающее значение имеет сам факт виктимного поведения потерпевшего лица. Важно лишь установить, что именно такое поведение явилось поводом для совершения преступления.

Явка с повинной (пункт «и») означает, что лицо добровольно является в правоохранительные органы (милиция, исправительное учреждение, прокуратура, суд и др.) и рассказывает о преступлении, совершенном им единолично либо с другими лицами. Явка с повинной является проявлением чистосердечного раскаяния.

Не могут рассматриваться в качестве смягчающего обстоятельства действия виновного, который узнал о своем разоблачении и после этого явился в правоохранительные органы.

Активное способствование раскрытию преступления может выражаться в сообщении органам следствия информации, которая им неизвестна, но полезна для изобличения виновных и возмещения ущерба.

Одним из смягчающих обстоятельств является оказание медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления (п. «к»). Такая помощь может иметь решающее значение в спасении потерпевшего, способствовать уменьшению вреда от преступления, например, при причинении вреда здоровью и т.п. С другой стороны, она свидетельствует о раскаянии виновного, желании помочь потерпевшему.

Добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда может иметь место по разным мотивам, в том числе и для смягчения своей вины. Важен факт добровольного возмещения ущерба, например, возвращение украденных вещей, замена их другими, равными по стоимости, или уплата денежных сумм.

Возможно также заглаживание морального вреда, например, клеветник публично отказывается от распространенных заведомо ложных сведений, порочащих потерпевшего, и приносит извинение.

Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств (ст. 62)

Наличие смягчающих обстоятельств дает право суду выбрать из альтернативных наказаний более мягкое, назначить его в минимальных пределах, предусмотренных в санкции соответствующей статьи, а в некоторых случаях - определить наказание, более мягкое, чем предусмотрено за данное преступление на основании ст. 64 УК.

Вместе с тем при таких смягчающих обстоятельствах как явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления (п. «и» ст. 61), а также в случае оказания медицинской или иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольного возмещения имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иных действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему (п. «к» ст. 61), а также при отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК.

Как видим, все эти обстоятельства зависят от поведения осужденного после совершения преступления. Иными словами - налицо поощрительная норма, направленная на стимулирование действий виновного по уменьшению вреда от преступления.

6.3. Обстоятельства, отягчающие наказание (cm. 63)

В отличие от смягчающих обстоятельств, закон не содержит положения о возможности учета при назначении наказания иных, кроме закрепленные в ст. 63 УК обстоятельств в качестве отягчающих.

Неоднократность преступлений, рецидив преступлений. Под неоднократностью совершения преступлений понимается совершение общественно опасных деяний два и более раза. При этом неоднократность учитываете как при однородных, так и неоднородных преступлениях. Неоднократное совершение однородных преступлений свидетельствует о повышенной общественной опасности виновного и нередко рассматривается в качестве квалифицирующего признака. Совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями УК, можно признать неоднократным, если это предусмотрено соответствующими статьями Особенной части УК. Однако, если то или иное обстоятельство указано в диспозиции статьи Особенной части УК в качестве одного из признаков преступления, оно дополнительно не должно учитываться в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. Поэтому неоднократность совершения преступления, например кражи, рассматривается не как обстоятельство, отягчающее наказание, а как квалифицирующий преступление признак.

Рецидив преступлений также свидетельствует о повышенной общественно опасности виновного. Под рецидивом преступлений понимается совершение  умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. Если рецидив преступления рассматривается в статьях Особенной части УК  как признак, квалифицирующий преступление, то он не учитывается как обстоятельство, отягчающее наказание.

Решая вопрос о наличии рецидива преступлений, следует иметь ввиду, что судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет не учитываются при признании рецидива преступлений.

Наступление тяжких последствий в результате совершения преступления рассматривается не только как обстоятельство, отягчающее наказание, но в ряде составов как квалифицирующий признак. В качестве тяжких последствий признается причинение преступлением значительного вреда, материального ущерба и т.д. Такого рода последствия должны находиться в причинной связи с деянием и охватываться умыслом виновного.

Совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы и преступного сообщества (преступной организации).

Преступление признается совершенным группой лиц, если оно выполнено двумя или более исполнителями без предварительного сговора. Предварительный сговор имеет место, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Под организованной группой понимается совершение преступления устойчивой группой лиц, ранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Преступление считается совершенным преступным сообществом  (преступной организацией), если оно совершено сплоченной организованной группой, созданной для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо объединением организованных групп, созданных в тех же целях.

Особо активная роль в совершении преступления состоит в организации или подстрекательстве в совершении преступления, в создании организованной группы или преступного сообщества или руководстве им. В ряде случаев активная роль в организации или подстрекательстве к совершению преступления образует самостоятельный состав преступления (ст. 150 УК).

Привлечение к совершению преступления лиц, которые страдают тяжелыми психическими расстройствами либо находятся в состоянии опьянения, а также не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность. Характер психического расстройства и его тяжесть определяется судебно-психиатрической экспертизой, состояние опьянения и его степень оценивается врачами-наркологами, если виновный был задержан на месте преступления или в течение небольшого отрезка времени. В иных случаях такое состояние устанавливается свидетельскими показаниями. Возраст, с которого наступает уголовная ответственность, установлен в ст. 20 УК.

Совершение преступления по мотивам национальной, расовой, религиозной ненависти или вражды, из мести за правомерные действия других лиц, а также с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение. Указанное обстоятельство содержит несколько разнородных признаков, каждый из которых имеет самостоятельное значение при оценке степени общественной опасности личности виновного и при назначении вида и размера наказания.

Так, совершение преступления с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение отягчает наказание лицу, когда оно совершает новое преступление с целью уничтожить следы первого, например, поджог склада после хищения товаров. Кроме того, преступление может быть совершено для облегчения нового, в частности, приобретение огнестрельного оружия для совершения разбойного нападения.

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или выполнения общественного долга. Под лицом, осуществляющим служебную деятельность, следует понимать не только представителя власти или должностное лицо. Им может быть государственный служащий, осуществляющий предоставленные ему полномочия, а также лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации.

Выполнение общественного долга включает не только деятельность гражданина как представителя общественного объединения, но и действия любого гражданина, например, при защите охраняемых законом интересов других лиц, общества и государства.

Совершение преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, а также в отношении малолетнего, другого беззащитного или беспомощного лица либо лица, находящегося в зависимости от виновного. При совершении преступления в отношении беременной женщины срок беременности роли не играет. Малолетними признаются дети и подростки в возрасте до 14 лет.

Беззащитным или беспомощным лицом может быть признано не только престарелое лицо, но и страдающее физическими и психическими недостатками, не позволяющими ему оказать сопротивление нападающему. К этой же категории относятся лица, находящиеся в состоянии опьянения или сна. Под нахождением в зависимости от виновного понимается материальная зависимость (нахождение на иждивении), служебная зависимость, зависимость, обусловленная родственными отношениями и т.д.

Совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего. Под указанными обстоятельствами понимается такой способ совершения преступления, который причиняет потерпевшему тяжелые физические мучения или страдания. Такого рода страдания могут причиняться близким потерпевшему лицам, которые присутствуют на месте преступления.

Совершение преступления с использованием оружия, боевых припасов взрывчатых веществ, взрывных или имитирующих их устройств, специально изготовленных технических средств, ядовитых и радиоактивных веществ,  лекарственных или иных химико-фармакологических аппаратов, а также с применением физического или психического принуждения. Понятие и признаки оружия, боевых припасов, взрывчатых веществ даются федеральным законодательством, регулирующим оборот данных средств. Понятие и перечень ядовитых веществ содержится в списке, составленном Постоянным Комитетом по контролю наркотиков. Перечень радиоактивных веществ, а также виды преступлений с их использованием определены международной Конвенцией о физической защите ядерных материалов. Перечень лекарственных и иных химико-фармакологических аппаратов определяется Министерством здравоохранения Российской Федерации.

Под применением физического насилия понимается физическое воздействие на потерпевшего (причинение боли, связывание, нанесение побоев, телесных повреждений). Под психическим насилием понимается угроза физического насилия как средства подавления воли потерпевшего.

Совершение преступления в условиях чрезвычайного положения, стихийного или иного общественного бедствия, а также при массовых беспорядках. Понятие и признаки чрезвычайного положения определены законодательством РФ. Под чрезвычайным положением понимается особый правовой режим деятельности органов государственной власти и управления, предприятий, учреждений и организаций, допускающий установленные законом ограничения прав и свобод граждан и прав юридических лиц, а также возложение на них дополнительных обязанностей. Под стихийным бедствием понимаются стихийные обстоятельства, угрожающие жизни и здоровью населения (землетрясение, наводнение, эпидемии, эпизоотии и др.), под  общественным бедствием - такие негативные явления, как военные действия, эвакуация население и т.д.

Совершение преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора. Введение в заблуждение потерпевшего, его обман путем использования служебного положения, особенно государственным служащим, повышает степень общественной опасности преступления, поскольку одновременно такие действия дискредитируют органы государства или иные организации, в том числе и коммерческие. То же самое можно сказать об обманных действиях с использованием договора.

Совершение преступления с использованием форменной одежды или документов представителя власти. Этот признак введён в уголовный закон, так как такой способ совершения преступления получил широкое распространение. Особенно это относится к использованию формы и документов работников правоохранительных органов.

6.4. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64)

В качестве оснований назначения более мягкого наказания в уголовном законодательстве предусмотрено две группы обстоятельств.

Во-первых, это исключительные обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности совершенного преступления. В законе приводится лишь примерный перечень таких обстоятельств, связанных с целями, мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления. Могут учитываться и иные обстоятельства, по мнению суда, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления. Поскольку закон не содержит перечня исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, суд вправе признать таковыми как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в мотивировочной части приговора основания принятого решения.

Во-вторых, активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. При оценке данного обстоятельства следует иметь в виду, что это должно быть не просто признание своей вины и не явка с повинной, а именно содействие раскрытию группового преступления -изобличение других соучастников преступления, способствование их розыску, розыску и изъятию похищенного имущества, орудий преступления и т.д.

Уголовный закон предусматривает следующие виды смягчения наказания:                 а) назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК; б) назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК; в) неприменение дополнительного вида наказания, предусмотренного в качестве обязательного.

Назначение наказания ниже низшего предела, прежде всего, может иметь место в тех случаях, когда назначаются срочные виды наказания: лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, арест, содержание в дисциплинарной воинской части, лишение свободы на определенный срок. Однако суд не может в этом случае смягчить меру наказания ниже минимума, установленного вида наказания: лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью менее одного года при назначении в качестве основного вида наказания и менее шести месяцев в качестве дополнительного; для обязательных работ менее шестидесяти часов; для исправительных работ менее двух месяцев, для ограничения по военной службе менее трех месяцев; для ареста - менее одного месяца; для содержания в дисциплинарной воинской части менее трех месяцев; для ограничения свободы менее одного года; для лишения свободы на определенный срок менее шести месяцев.

Назначению наказания ниже низшего предела, указанного в санкции Особенной части УК РФ, не препятствует наличие в санкции этой же статьи альтернативных более мягких видов наказаний.

При назначении более мягкого наказания суд руководствуется системой наказаний, определенной в ст. 44 УК и основывающейся на принципе ее построения от менее строгого к более строгому наказанию.

С учетом правил уголовного законодательства может быть назначен любой, более мягкий вид основного наказания, не указанный в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, в том числе штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и исправительные работы не ниже нижних размеров или сроков, указанных в соответствующих статьях Общей части УК РФ применительно к каждому из видов наказания.

Суд вправе освободить виновного от дополнительного наказания, предусмотренного в санкции статьи Особенной части УК в качестве обязательного. Определяя наказание ниже низшего предела или заменяя его более мягким, суд может применить условное осуждение, если он придет к выводу о нецелесообразности реального отбывания назначенного наказания.

Правила назначения более мягкого наказания могут применяться судом независимо от того, какой тяжести совершено преступление и соответственно к какой категории преступлений они относятся.

6.5. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65)

Срок и размер наказания лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, снижается и не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Смягчение наказания допускается в отношении тех из них, которые имеют срок и размер.

Лицу, совершившему преступление, за которое возможно назначение смертной казни или пожизненного лишения свободы, но по вердикту присяжных заседателей заслуживающему снисхождения, судья, не применяя такие виды наказания, назначает лишение свободы в пределах, не превышающих двух третей максимального срока лишения свободы, указанного в соответствующей статье Особенной части УК РФ.

Если за преступление предусмотрены альтернативные наказания и вердиктом присяжных заседателей признано, что виновный заслуживает снисхождения, ему может быть назначен менее строгий вид наказания в пределах сроков и размеров, указанных в соответствующей статье Особенной части УК РФ, либо применен наиболее строгий его вид, но не превышающий двух третей максимального срока или размера такого наказания.

Присяжные заседатели вправе признать, что лицо, виновное в совершении нескольких преступлений, заслуживает снисхождения или особого снисхождения как за каждое из преступлений, так и за одно из них. В таких случаях при назначении наказания за каждое из преступлений, учитывается решение суда присяжных и при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений может быть назначено окончательное наказание в пределах максимального срока - двадцать пять лет.

При назначении наказания за приготовление или покушение на совершение преступления при вердикте присяжных заседателей о снисхождении следует исчислять две трети от максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за неоконченное преступление (то есть две трети от одной второй - за приготовление и две трети от трех четвертей - за покушение).

При решении вопроса о назначении дополнительного наказания, указанного в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, учитывается решение присяжных заседателей о снисхождении или особом снисхождении к лицу, признанному ими виновным в совершении преступления.

Если отдельные виды наказаний могут назначаться в качестве дополнительных с указанием срока или размера (например штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью), то при вердикте присяжных заседателей о снисхождении размер или срок дополнительного наказания не может превышать двух третей их максимального размера, если в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ предусмотрено обязательное его применение, а при вердикте об особом снисхождении судья вправе не применять такое дополнительное наказание.

Если присяжные заседатели придут к выводу, что лицо, признанное ими виновным в совершении преступления, заслуживает особого снисхождения, то установленные отягчающие обстоятельства не могут быть учтены, и осужденному назначается более мягкое наказание.

6.6. Назначение наказания при рецидиве преступлений (ст. 68)

Часть 1 ст. 68 УК дает перечень обстоятельств, которые учитываются при назначении наказания при рецидиве преступлений. К ним отнесены: число, характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также характер и степень общественной опасности вновь совершенных преступлений.

Учет числа, характера и степени общественной опасности ранее совершенных преступлений означает необходимость выяснения, сколько раз и за что судилось ранее данное лицо, по каким статьям были квалифицированы его действия, какое наказание было назначено. Если лицо осуждалось к лишению свободы, какой вид исправительного учреждения и вид режима колонии был ему определен. При многократном рецидиве суд должен выяснить, однородные или разные преступления совершало лицо. Важно знать, в каком возрасте были совершены предыдущие преступления. Последнее обстоятельство имеет значение и для решения вопроса о наличии в действиях виновного рецидива, опасного рецидива, особо опасного рецидива, ибо в этих случаях судимости за преступления, совершенные до достижения 18-летнего возраста, в расчет не принимаются.

Изучение причин, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, предполагает получение сведений из учреждений, где ранее отбывал наказание виновный, его характеристик, данных о поощрениях и взысканиях.

При определении минимальных сроков наказания, которые могут быть назначены лицу при рецидиве, опасном рецидиве, особо опасном рецидиве за основу отсчета берется верхний предел санкции наиболее строгого наказания, предусмотренного в той статье, по которой квалифицированы действия виновного.

Предусмотренная в ст. 68 УК система усиления наказания лицам, совершившим преступления при рецидиве, позволяет дифференцировать ответственность при осуждении за любое преступление, хотя и сужает рамки усмотрения суда. Закон указывает на два исключения из приведенного правила, при наличии которых суд может не применять приведенные правила.

Первое из них связано с так называемым двойным учетом факта рецидива. Если диспозиция статьи (части статьи) предусматривает в качестве квалифицирующего признака указание на судимость лица, нельзя вторично учитывать факт рецидива, сужая рамки санкции. Законодатель исходит из того, что факт рецидива уже учтен при формулировании санкции статьи.

Второе правило касается назначения наказания при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК, позволяющих назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Названная статья дает право суду выйти за нижние рамки санкции статьи. Отказать в применении этой нормы, было бы равнозначно признанию, что при рецедиве, опасном рецидиве, особо опасном рецидиве не может быть исключительных обстоятельств.

6.7. Назначение наказания по совокупности преступлений (ст. 69)

При совокупности преступлений наказание назначается по каждой статье отдельно, а затем по совокупности. При этом по каждой статье назначаются и дополнительные наказания, которые могут складываться или поглощаться. По совокупности не может быть назначено дополнительное наказание, не примененное ни по одной статье, входящей в совокупность. Основное и дополнительное наказание имеют самостоятельное значение и исполняются самостоятельно.

При назначении наказания в виде лишения свободы по каждой статье указывается срок наказания. Вид ИУ (тюрьма, колония) и вид режима колонии указываются только при назначении наказания по совокупности. При назначении исправительных работ их срок и процент удержаний указываются по каждой статье в отдельности и затем - по совокупности.

Существует два принципа назначения наказания по совокупности: принцип поглощения и принцип частичного или полного сложения наказаний. Принцип поглощения означает, что более строгое наказание поглощает менее строгое; по совокупности назначается более строгое наказание, а менее строгое фактически во внимание не принимается и на общий срок наказания влияния не оказывает.

Принцип частичного сложения наказаний означает, что к более строгому наказанию присоединяется часть менее строгого наказания; в результате по совокупности назначается наказание в большем размере, чем строгое наказание, но в меньшем, чем сумма наказаний. Принцип полного сложения наказаний означает суммирование всех наказаний, входящих в совокупность. Принцип полного сложения наказаний не может применяться, если сумма наказаний превышает максимальный размер, который может быть назначен в соответствии с указаниями Общей части Уголовного кодекса.

Частичное сложение наказаний допускается и тогда, когда срок складываемых наказаний позволяет применить их полное сложение.

Если складываются наказания, назначенные по трем и более статьям, суд может применять одновременно принципы сложения и поглощения наказаний, например, лишение свободы, назначенное по двум статьям, частично складывается; одновременно им поглощаются исправительные работы, назначенные по третьей статье.

При сложении различных видов наказаний суды должны руководствоваться правилами, предусмотренными статьей 71 УК: одному дню лишения свободы соответствует один день ареста или содержания в дисциплинарной воинской части, два дня ограничения свободы, три дня исправительных работ или ограничения по военной службе, восемь часов обязательных работ.

Правила назначения наказания по совокупности в новом Уголовном кодексе подверглись существенным изменениям. Они различаются ныне в зависимости от того, к какой категории относятся совершенные преступления.

Если все преступления, входящие в совокупность, являются только преступлениями небольшой тяжести, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения наказаний. Выбор принципа назначения наказания по совокупности принадлежит суду. Для решения вопроса о том, следует ли в каждом конкретном случае применить принцип поглощения или сложения, учитывается характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, мотивы и цели каждого из них, форма вины, вид совокупности (идеальная или реальная), обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также данные о личности виновного.

При назначении наказания по совокупности за преступления небольшой тяжести окончательное наказание не должно превышать максимального срока или размера, предусмотренного в санкции наиболее тяжкого из преступлений, входящих в совокупность.

Если хотя бы одно из входящих в совокупность преступлений является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким, то окончательное наказание назначается только путем частичного или полного сложения. Суд не вправе применять принцип поглощения. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы может быть назначено на срок, превышающий двадцатилетний максимальный срок, установленный ст. 56 УК, но  оно не может быть более 25 лет. Тем самым законодатель дает возможностью суду во всех случаях, когда суд сочтет это необходимым, повышать наказание лицу, совершившему несколько преступлений.

Вопрос об условном осуждении решается не применительно к наказанию, назначаемому по каждой статье, а в отношении наказания, назначенного по совокупности, исходя из его вида и размера.

При назначении наказания по совокупности преступлений к основным наказаниям могут быть присоединены дополнительные. При полном или частичном сложении наказаний окончательное дополнительное наказание не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания в соответствующей статье Общей части УК.

Если после вынесения приговора будет установлено, что данное лицо до его вынесения совершило еще и другое преступление, то наказание назначается по тем же правилам. При этом имеет значение момент вынесения приговора, а не его вступления в законную силу. В этом случае наказание назначается по изложенным выше правилам, но наказание, отбытое по первому  приговору, подлежит зачету в окончательное наказание.

В рассматриваемой ситуации срок наказания, назначенный по совокупности преступлений, не может быть ниже наказания, назначенного по первому приговору. В приговоре должно быть указано, что в срок отбывания наказания засчитывается та его часть, которая отбыта по предыдущему приговору.

Если в подобной ситуации по первому приговору лицо было осуждено условно, а по второму - к реальной мере наказания, реальная мера наказания должна поглотить условное наказание; сложение этих мер не допускается, ибо осужденный условно не нарушил условие неприменения реального наказания.

Если после вынесения приговора будет установлено, что виновный совершил еще и другие преступления, причем одни до вынесения приговора, а другие - после, то наказание назначается отдельно за преступления, совершенные до вынесения предыдущего приговора, затем по совокупности преступлений с учетом наказания, назначенного предыдущим приговором. После этого назначается наказание по совокупности приговоров по правилам, установленным в ст. 70 УК.

6.8. Порядок определения сроков наказаний

при их сложении и зачете (ст. 71, 72)

При применении принципа сложения наказаний и при зачете наказаний нередко возникает необходимость сложения или зачета разных наказаний. В связи с этим закон устанавливает правило соотношения различных наказаний по их тяжести, которая зависит от уровня кары, присущего каждому наказанию.

Установлено, что при сложении и зачете наказаний один день лишения свободы приравнивается к одному дню ареста или содержания в дисциплинарной воинской части, к двум дням ограничения свободы, трем дням исправительных работ и ограничения по военной службе или к восьми часам обязательных работ. Именно в таком соотношении должны складываться или зачитываться упомянутые наказания.

При сложении наказаний их максимальный срок и размер не может превышать определенный в соответствующей статье Общей части УК для данного вида наказания. Исключение сделано для лишения свободы: при совокупности преступлений окончательное наказание может быть назначено на срок до 25 лет, а при совокупности приговоров этот срок не может быть более 30 лет.

Если закон не предусматривает соотношения складываемых наказаний по их тяжести - они назначаются по совокупности преступлений путем поглощения либо исполняются самостоятельно. Это касается, в частности, наказаний, не являющихся срочными. Часть 2 ст. 71 УК устанавливает, что наказания в виде штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, а также конфискации имущества при сложении их с ограничением свободы, арестом, содержанием в дисциплинарной воинской части, лишением свободы исполняются самостоятельно.

Хотя лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью является срочным наказанием, его очень трудно соотнести с другими срочными наказаниями.

Возможно сложение наказаний в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, назначенных по разным приговорам, но это может касаться лишь приговоров, которыми осужденный лишен права занимать одни и те же должности или заниматься одной и той же деятельностью. Если речь идет о разных правах - оба наказания отбываются самостоятельно и одновременно. Например, лицо приговорено к 2 годам лишения права управлять автомобилем. Через полгода оно превышает должностные полномочия и приговаривается к трем годам лишения права занимать руководящие должности в государственных организациях. Оба эти наказания могут исполняться одновременно.

Статья 72 УК устанавливает, что сроки лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, исправительных работ, ограничения по военной службе, ограничения свободы, ареста, содержания в дисциплинарной воинской части и лишения свободы исчисляются в месяцах и годах. Срок обязательных работ исчисляется в часах. В днях может исчисляться срок любого срочного наказания при замене наказаний, сложении наказаний, а также при зачете наказания или срока предварительного заключения.

Время содержания лица под стражей до судебного разбирательства включает время задержания лица, его заключения под стражу в качестве меры пресечения, применения принудительных мер медицинского характера. В этот срок включается дисциплинарный или административный арест, если после отбытия ареста данное деяние признано преступлением и лицо осуждено за него в уголовном порядке.

Если лицо совершило новое преступление во время отбывания наказания в виде лишения свободы, то срок наказания по новому приговору исчисляется с момента вынесения приговора. Если же во время предварительного следствия в отношении обвиняемого была избрана мера пресечения в виде содержания под стражей - в срок отбывания нового наказания входит время со дня вынесения постановления о содержании под стражей.

Время применения принудительных мер медицинского характера засчитывается в срок наказания. Время пребывания в психиатрическом стационаре засчитывается в срок наказания из расчета один день пребывания в психиатрическом стационаре за один день лишения свободы.

Время содержания под стражей до вступления приговора суда в законную силу лицам, осужденным за преступление, совершенное вне пределов Российской Федерации, и выданных на основании ст. 13 УК РФ, засчитывается из расчета один день за один день. Фактические условия отбывания наказания в России и зарубежных странах не учитываются.

Закон не дает никаких указаний по поводу зачета лицу, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, в качестве основного наказания штрафа или лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, ограничиваясь лишь общей рекомендацией об учете срока содержания под стражей путем смягчения назначенного наказания либо полного освобождения от отбывания этого наказания. Таким образом, конкретное решение этого вопроса оставляется на усмотрение суда.

6.9. Условное осуждение (ст. 73, 74)

Если, назначив исправительные работы, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы, суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания, он постановляет считать назначенное наказание условным. Хотя при условном осуждении назначенное судом наказание реально не отбывается, это тем не менее не означает освобождение виновного от уголовной ответственности.

Условное осуждение может назначаться только при осуждении к пяти указанным выше наказаниям. Поскольку применение наказания в виде ограничения свободы отсрочено до 2001 года, то не может быть применено и условное осуждение к этому виду наказания.

Уголовный закон не содержит каких-либо ограничений в применении условного осуждения. Однако от суда требуется учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Поэтому условное осуждение, как правило, не должно применяться к лицам, виновным в совершении тяжких и особо тяжких преступлений.

Если суд придет к выводу об условном осуждении лица, совершившего два или более преступлений, то такое решение принимается не за каждое преступление, а при окончательном назначении наказания по совокупности преступлений.

Учитывая, что в соответствии с УК РФ при условном осуждении могут быть назначены дополнительные наказания, кроме конфискации имущества, условным может быть признано лишь основное наказание. Дополнительные наказания приводятся в исполнение реально.

При назначении условного осуждения суд устанавливает испытательный срок, продолжительность которого должна быть достаточной для того, чтобы условно осужденный доказал свое исправление. В каждом конкретном случае время испытательного срока устанавливает суд, однако УК определил временные рамки этого срока не менее шести месяцев и не более трех лет при осуждении к лишению свободы на срок до одного года или более мягкого наказания; не менее шести месяцев и не более пяти лет при осуждении к лишению свободы на срок свыше одного года.

При условном осуждении на осужденного может быть возложено исполнение ряда обязанностей: не менять постоянного места жительства; места работы и учебы без уведомления государственного органа, осуществляющего контроль за его поведением и исправлением; не посещать определенные места (рестораны, ночные клубы, игорные дома и т.д.); пройти курс лечения от алкоголизма, наркомании и токсикомании или венерического заболевания. Суд может возложить на осужденного и другие обязанности, которые будут способствовать его исправлению, в частности, ограничение выезда в другую местность и т.д.

Условно осужденные находятся под контролем уголовно-исполнительных инспекций уголовно-исполнительной системы Минюста России. В контроле за условно осужденными несовершеннолетними оказывают помощь инспекции по делам несовершеннолетних органов внутренних дел. В отношении военнослужащих контроль осуществляет командование воинских частей и учреждений.

Основанием отмены условного осуждения до истечения испытательного срока осужденного является доказательство его исправления. Под исправлением осужденного следует понимать привитие ему навыков и уважительного отношения к человеку, обществу, труду, нормам, правилам и традициям человеческого общежития и правопослушного поведения.

Суд рассматривает вопрос об отмене условного осуждения по представлении органа, осуществляющего контроль за его поведением, а именно, уголовно-исполнительной инспекции или командования воинских частей и учреждений. Одновременно с отменой условного осуждения суд может вынести решение о снятии с осужденного судимости. Условное осуждение может быть отменено по истечении не менее половины установленного испытательного срока. При этом испытательный срок при условном осуждении исчисляется с момента вступления приговора в законную силу.

В законе устанавливается два основания продления испытательного срока: уклонение от возложенных на условно осужденного обязанностей и нарушение общественного порядка, за которое на него было наложено административное взыскание.

По перечисленным выше основаниям суд может продлить испытательный срок, но не более чем на год. Причем такое решение суда возможно и при установлении максимального испытательного срока.

Основанием для отмены условного осуждения и исполнения наказания  является систематическое или злостное неисполнение условно осужденным  в течение испытательного срока возложенных на него обязанностей. Под систематичностью следует понимать совершение запрещенных или невыполнение предписанных условно осужденному действий более двух раз в течение года либо продолжительное (более 30 дней) неисполнение обязанностей, возложенных на него судом, а под злостностью - неисполнение этих обязанностей после сделанного контролирующим органом предупреждения в письменной форме о недопустимости повторного нарушения установленного порядка отбывания условного осуждения, либо когда условно осужденный скрылся от контроля.

Самостоятельным основанием для отмены условного осуждения в течение испытательного срока является совершение нового преступления. Оно разделяется на два вида:

а) при совершении преступления по неосторожности либо умышленного преступления небольшой тяжести учитываются характер и степень общественной опасности первого и второго преступлений, а также данные о личности осужденного и его поведении во время испытательного срока. В результате суд может отменить условное осуждение с мотивировкой принятого решения и назначить наказание по совокупности приговоров.

Если суд придет к выводу о необходимости сохранения условного осуждения, то в описательной части приговора должно содержаться указание на это, а в резолютивной части - что условное осуждение по первому приговору исполняется самостоятельно.

б) совершение умышленного преступления средней тяжести, умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления, что является безусловным основанием отмены условного осуждения.

При отмене условного осуждения по указанному основанию наказание назначается по правилам, предусмотренным ст. 70 УК, по совокупности приговоров.