Глава VII. Посягательства против отдельных частей собственности*(198)

_ 119. Последнюю группу имущественных посягательств составляют деяния, имеющие предметом своим не собственность в полном ее объеме, а лишь отдельные элементы или части ее. Такие части суть пользование, владение и распоряжение; отсюда и три возможных вида посягательств этой группы.

Эти элементы или части собственности могут быть рассматриваемы или как фактические отношения к конкретным предметам обладания, или как имущественные права. В первом случае имеется в виду их действительное осуществление в каждом данном случае, во втором - их потенциальная мощь, их правовая сила. Посягательством на эти элементы как на права неизбежно ослабляется и сокращается самое право собственности; в правовой стороне своей они не отделимы от права собственности и потому ограждаются от нарушений теми же постановлениями; так, к выманиванию у хозяина посредством обмана права пользоваться его недвижимым имуществом применяются законы о мошенничестве и обманах по имуществу, к получению такого права путем насилия - законы о вымогательстве и о корыстных угрозах.

Таким образом, пользование, завладение и распоряжение чужим имуществом могут быть деликтами sui generis только в форме осуществления соответствующих фактических отношений к данному имуществу. Общая черта их состоит в том, что они сводятся к самовольному фактическому осуществлению принадлежащих собственнику хозяйских отношений к имуществу. Ими нарушается лишь фактическая связь хозяина с имуществом в данном отношении, но они не колеблят связей юридических. Противоправность же нарушения этого фактического отношения хозяина к вещи вытекает из того, что в основании лежит самовольность деятельности, т.е. осуществление данного фактического отношения к имуществу вопреки воли хозяина такого отношения или заменяющего его лица, и наличность или по крайней мере возможность имущественного вреда на одной стороне с соответствующей имущественной выгодой на другой стороне.

Но и нарушение фактического отношения хозяина к вещи может составлять самостоятельный деликт тогда лишь, если им не разрываются окончательно все связи хозяина с вещью, потому что в случаях последнего рода, очевидно, деяние будет посягательством против собственности в полном объеме. И так как нарушить владение или распоряжение вещью без полного нарушения собственности возможно лишь при исключительных условиях, то случаи такого нарушения как самостоятельного деликта в высшей степени редки, так что рассматриваемую группу почти всецело заполняет самовольное пользование имуществом.

_ 120. Самовольное завладение без нарушения права собственности возможно или 1) тогда, когда субъектом его является сам собственник имущества или лицо, действующее с его согласия, и его интересах, или же 2) оно может быть деятельностью лица, постороннего собственнику. В случаях первого рода, для противоправности деяния необходимо, чтоб имущество служило вещным обеспечением чьего-либо чужого права, напр. залогобрателя такого имущества, кредитора, по требованию которого оно заарестовано или объявлено под запрещением, арендатора или пожизненного владельца, которому оно дано в пользование, и т. п. Наказуемыми же объявляются лишь некоторые из этих случаев, признаваемые законом наиболее важными для общежития; всего шире область наказуемости их установляется германским уложением (288, 289). Постановка этих деяний в действующем русском праве мало удовлетворительна. Некоторые из случаев этого рода, вследствие молчания о них закона, практика подводит под общие определения о корыстных посягательствах против собственности, применяя правила о присвоении к растрате собственником описанного и сданного ему на хранение имущества, правила о краже к тайному похищению собственником заложенного имущества; но здесь нет существенного условия состава таких деяний, заключающегося в том, что имущество присваиваемое и похищаемое должно быть чужое для виновного; здесь может быть речь не о furtum rei ipsius, а только о furtum possessionis. Угол. уложение 1903 г. предусматривает эти деяния особо, дает им более правильную конструкцию и относит их к наказуемой недобросовестности по имуществу (ст. 607). Прочие же случаи, вследствие молчания закона, на практике признаются не наказуемыми. Действующее наше законодательство особо предусматривает только один случай этого рода, именно самовольный увод или угон (своих) животных, задержанных на потраве самим хозяином или лицом, действующим в его интересах (ст. 151 уст. о нак.), причем предполагается, что деяние это производится для того, чтобы затруднить потерпевшему от потравы возможность получить следуемое вознаграждение, и потому деяние это относится к самовольному пользованию чужим имуществом; но угол. уложение 1903 г. особо этого деяния не предусматривает. Что же касается завладения имуществом со стороны постороннего лица, а не собственника его, то современное право отказалось от создания из таких случаев, как было по римской конструкции, особой рубрики furtum possessionis, и, если у виновного отсутствовала цель присвоения, обращает на деяние его внимание лишь настолько, насколько в нем заключается признак наказуемого пользования чужим имуществом.

Самовольное распоряжение имуществом также может иметь место: 1) со стороны собственника имущества или лица, действующего с его согласия, и 2) со стороны лица постороннего, действующего без ведома и согласия собственника, но в его интересах. в первом случае оно становится противоправным, будучи учинено в нарушение прав третьих лиц, тем имуществом обеспечиваемых, преимущественно залогобрателей, кредиторов и т. под. Наказуемость их по нашему праву заключена в тесные границы, указанные в 1699 ч. 2, 1700 и 1700-1 ст. улож. 1). Случаи второго рода, по неважности их, обыкновенно не признают нужным облагать наказаниями, довольствуясь мерами гражданской охраны прав хозяина; исключение представляет германское законодательство, которое облагает наказанием один из них, именно самовольное похищение работником кормовых припасов у хозяина для корма хозяйского скота (к. 6 _, 370); здесь, следов., требуются захват владения и самовольность распоряжения, но без цели присвоения чужого имущества.

Несравненно более широкое применение имеет понятие самовольного пользования чужим имуществом.

_ 121. Самовольное пользование. Наказуемым может быть только противоправное пользование чужим имуществом; необходимо потому прежде всего выяснить это понятие и его объем. в содержание права собственности, как его составной элемента, входит пользование вещью, как употреблением ее для своих нужд (jus utendi), так и извлечением из нея плодов и доходов, ею приносимых (jus fruendi). Такое пользование может быть или соединено в одном лице с собственностью и владением вещью, или отделено от них. Во всяком случае оно составляет право, которому соответствует обязанность посторонних лиц воздерживаться от нарушения его, и право это носит имущественный характер.

Пользование производится путем осуществления фактического отношения к имуществу. Поэтому третьим лицам запрещается всякое такое отношение, принадлежащее хозяину и осуществляемой им для своих имущественных выгод. Некоторые такие отношения, как в виду малозначительности их, так и в виду того, что к осуществлению их для имущественных целей обыкновенно хозяин не прибегает, считаются общедозволенными; осуществление их другими лицами теряет характер нарушения права, но потому именно, что оно предполагается дозволенным и хозяином этого права. Но хозяин его может запретить посторонним осуществление всякого такого отношения к имуществу. и тогда для них оно будет недозволенным, противоправным; напр. он может даже запретить смотреть на свою картину, на свои цветы, коллекцию иначе, чем за особую плату*(199).

Таким образом, первое условие противоправности пользования имуществом составляет недозволенность его, которая вытекает или прямо из законного понятая права пользования, или из особого запрета его хозяином такого права. Потому и отказ хозяина от своего права изъявлением согласия на пользование его вещью устраняет противоправность последнего.

Вторым условием противоправности пользования как нарушения имущественного права должен быть признаваема имущественный характер самого пользования: оно должно выразиться в постановка себя в такое отношение к вещи, которое причиняет имущественный вред или возможность вреда хозяину, или же доставляет нарушителю имущественную' выгоду. Отношения к вещи, чуждые имущественного характера, не могут дать почвы и для противоправного пользования как имущественного проступка*(200).

Вред при пользовании имуществом выражается в потере какого-либо возможного дохода от имущества, или же в лишении или уменьшении возможности употребления имущества на свои нужды, а выгода противной стороны в получении с имущества дохода или в употреблении имущества для своих нужд. Обыкновенно оба эти момента вреда и выгоды должны быть налицо, но иногда достаточен один из них, так что пользование имуществом может быть корыстное и не корыстное. Но по свойству вреда и выгоды, с противоправным пользованием граничат повреждение чужого имущества и похищение его. Легче намечаются эти границы для случаев пользования, состоящих в нарушении jur. utendi, т.е. в употреблении вещи на свои нужды; пользование предполагает употребление временное, не переходящее в уничтожение всей вещи и не изменяющее существа ее. Сомнение возбуждают лишь случаи маловажные; если имущество употреблено с уничтожением его в незначительном количестве, напр., горничная напомадилась помадой своей госпожи, лакей пользуется барскими папиросами, то между тем как одна система (французская) видит в таких деяниях мелкую кражу, другая (германская) относит их к самовольному пользованию, притом, или безусловно, или только при условии, чтобы виновный потребил имущество сам и немедленно по взятии его. Но количественный признак крайне произволен и установить его точным образом нет возможности, и вместе с тем принятие его вводит совершенную неопределенность в понятия как пользования, так и похищения, почему преимущество должно быть отдано первой системе, с установлением, конечно, возможно снисходительного отношения к мелким и обычным похищениям; таков взгляд и русского законодательства. Затем, в случаях нарушения jur. fruendi общим правилом следует принять, что если плод и доход от имуществ, извлекаемый виновным, представляет собою отдельную и самостоятельную имущественную ценность (напр. приплод от скота, яйца, снесенные домашнею птицею, молоко от удоя), то взятие его составляет захват или похищение, а не только пользование; но отсюда, в силу народных взглядов, коренящихся в эпохе, когда многие имущества составляли общее достояние и могли быть предметом распоряжения каждого лица, исключаются случаи захвата плодов, получившихся без приложения к главному имуществу какого бы то ни было труда человеческого (грибы и ягоды в лесу, трава, деревья), а иногда это изъятие распространяется и на однородные плоды растительности культивированной (овощи в огороде, фрукты в саду и т. под.). Как бы то ни было, коль скоро они отделены от почвы или от главного предмета самим хозяином или лицом, заступавшим его место, то взятие их перестает быть простым пользованием и становится похищением*(201).

Таковы главнейшие признаки противоправного пользования чужим имуществом. Они существенно необходимы и для пользования наказуемого, но последнее понятие значительно теснее.

Так, во-первых, объективный признак недозволенности, свойственный гражданско-правовому понятию пользования, дополняется субъективным признаком умышленности, необходимым для наказуемого пользования.

Во-вторых, уголовный закон предусматривает не всякое пользование, а лишь некоторые его виды; ему неизвестно общее понятие самовольного пользования как наказуемое деяние, а известен лишь ряд отдельных деяний этой группы, с самостоятельным для каждого составом. О самовольном пользовании вообще в уголовном праве говорится только в смысле отвлеченном.

Такое самовольное пользование может быть определено как наказуемое умышленное осуществление хозяйских отношений к имуществу лицом, не имеющим на то права, в видах удовлетворения им своих нужд или извлечения из него соответственных выгод. Рассмотрим составные части этого понятия.

Виновником самовольного пользования может быть всякое лицо, не имеющее права пользования; иногда, однако, именно по отношению к движимости наказуемость ограничивается специальными виновниками. Право пользования принадлежит прежде всего хозяину; но может ли сам он быть виновником в случае уступки такого права другому лицу? Логически этот вопрос должен быть разрешен утвердительно, и такой ответ дает на него германская система; но нельзя отрицать для некоторых таких случаев возможности и иного решения этого вопроса, именно предоставления потерпевшему лишь гражданского иска против собственника имущества; такое решение практически может быть обосновано как крайнею трудностью разграничения прав на данное имущество между хозяином и третьим лицом, которому оно уступлено в пользование, так и тем, что последнее при нарушении его права хозяином более гарантировано, ибо хозяин учиненным пользованием совершает нарушение договора и подвергается невыгодным гражданским последствиям. Нормальный способ охраны имущественных прав суть меры гражданские, уголовные же меры установляются лишь для случаев исключительных, где требуется репрессия преступности. Система русского права по этому вопросу не ясна; оно везде говорит о пользовании "чужим"имуществом, о различных самовольных поступках на "чужих землях", в "чужих лугах" и пр., а такими не могут быть очевидно признаны имущество и земли самого собственника*(202). Без прямого ответа оставляет этот вопрос и угол. уложение 1903 г. Посторонним лицам право пользования чужим имуществом может принадлежать или с согласия хозяина, или по распоряжению публичной власти, напр. суда. Безразлично, выражено ли согласие хозяина формальным актом или устно, может ли оно быть основанием иска в суде гражданском или нет; нужно лишь, чтобы пользующийся имуществом имел объективное основание добросовестно предполагать, что деятельность его не расходится с волею хозяина. В некоторых случаях такое согласие предполагается силою вещей, пока хозяин не выразил категорически своего противоположного желания, т.е. пока он прямо не воспретит пользоваться своим имуществом. Распоряжение публичной власти, дающее право пользоваться чужим имуществом, должно быть выражено категорически.

Предмет деяния составляет чужое конкретно определенное имущество, насколько оно служить источником для извлечения имущественных выгод. Посягательство, след., должно направляться на право имущественное как на имущественную ценность, составляющее конкретный предмет достояния; побуждение собственника к уступке самого права пользования будет не самовольным пользованием, а или деянием ненаказуемым, или же, если для этого были употреблены преступные способы деятельности (обман и насилие), мошенничеством или вымогательством. Притом, такое конкретное имущество является объектом посягательства настолько лишь, насколько оно служить источником извлекаемых из него выгод, а не в самом существ своем; пользование, доходящее до потребления или истребления вещи, становится похищением или повреждением имущества. След., рассматриваемые деяния направляются на получение конкретной имущественной выгоды, извлекаемой из чужого имущества в свою пользу виновным и противозаконно утрачиваемой потерпевшим. Выгоду, даваемую имуществом, составляют употребление его на свои нужды и извлечение из него плодов. Но, в виде общего правила, самовольное пользование обнимает лишь извлечение таких из чужого имущества плодов, которые не могут существовать отдельно от главного имущества и не составляют сами по себе самостоятельной вещи; сюда напр. относится пользование чужою лошадью для поездки, проезд без билета на желзной дороге*(203), взятие чужой книги для прочтения, но сюда не могут быть причисляемы случаи отрезания купона от чужой процентной бумаги, выдаивания чужой коровы, присвоения чужого приплода и подобные им, которые должны быть обсуживаемы на основами общих правил о присвоении и похищении чужого имущества. Общее положение это, конечно, относится к пользованию как движимым, так и недвижимым имуществом. Но относительно последнего оно подвергается ограничениям, представляющим собою уступку, которую делает законодатель народным воззрениям. Мы уже указали на них, говоря о похищении и противоправном пользовании. Есть такие плоды недвижимого имущества, которые составляют дары природы, получаемые человеком без приложения с своей стороны какого бы то ни было труда, каковы все дикорастущие продукты земли, дикие звери и птицы в лесах, рыба в водах и т. под.; подобно воздуху и воде, они в эпохе наиболее раннего развития составляли общее достояние всех и каждого, и даже значительно позднее, когда путем юридических конструкций установлена была правовая связь их с собственником земли. Долго народная совесть отказывается уподоблять посягательства на такие предметы присвоения к захватам имущественных ценностей, образующихся упорным трудом человека. Становясь затем противозаконными, они, однако, занимают свое особое место и предметы их охраняются как бы не сами по себе, а лишь настолько, насколько они составляют плод земли, выгоду, связанную с обладанием ею. Раз они уже отделены от почвы, оккупированы, они могут быть предметом обыкновенных имущественных посягательств на движимые имущества (присвоения, кражи, мошенничества, разбоя), на общем основании. Но, с другой стороны, вместе с ними и в виде уступки тем же народным воззрениям, это исключительное начало переносится и на захват некоторых таких плодов недвижимости, которые не представляются дарами природы в полном смысле слова, ибо появление их обусловлено приложением труда человеческого; таковы различные насаждения и посевы; насколько они еще не отделены от почвы их хозяином, посягательства на них иногда рассматриваются лишь как пользование чужим недвижимым имуществом.

Со стороны внутренней деяние должно быть умышленным; это выражается в самом названии наказуемого пользования самовольным. Неосторожное пользование чужим имуществом может служить основанием лишь для гражданского вознаграждения, а не для уголовной ответственности. Умысел здесь, на общем основании, складывается из моментов сознательного и волевого. Виновный должен знать, что он посягает на чужое имущество и, притом, вопреки воле хозяина. Кроме того, он должен желать выгоды из чужого имущества, причем предполагается, что такое извлечение выгоды делается во вред хозяину, причиняет ему имущественную невыгоду, хотя бы, впрочем, последнюю и нельзя было определить точною денежною цифрою.

Со стороны внешней, рассматриваемое деяние состоит в такой самовольной по отношению к чужому имуществу деятельности, которая входит в пределы пользования им. Ближайшим образом ее характер определяется свойством самого пользования, причем даже в тех случаях, когда последнее направляется на извлечение из чужого имущества каких-либо предметов, существо нарушения состоит не в получении их, а в деятельности относительно чужого главного имущества, направленной на извлечение их. Во всяком случае от самовольного пользования нужно отличать пару тех правил, установленных для пользования имуществом (напр. 52 уст. о нак.).

Признак самовольности деяния со стороны внешней заключается в том, что учинение его должно быть несогласно с волею хозяина. След., для отсутствия самовольности нужно прямое разрешение хозяина (или, конечно, заменяющей его власти). Но некоторые случаи пользования чужим имуществом до такой степени по значению своему для юридического оборота ничтожны, что законодатель в виде общего правила предполагает дозволенность их хозяином; это предположение, однако, отпадает, если хозяин категорически выразил свою противоположную волю, т.е. если пользование учинено вопреки прямому его запрещению (напр. собирание грибов в чужом лесу).

Самовольность пользования установляет противоправность его по отношению к частному моменту, деянием нарушаемому. Независимо от этого, на деяние может оказывать влияние момент публичный, и притом в двояком направлении: или 1) отрицанием момента частного, т.е. дозволением закона, во имя интересов общественных осуществлять определенные виды пользования чужим имуществом, не справлюсь с тем, желает или не желает этого хозяин; так напр. по нашему праву охота на вредных диких животных (волков и пр.) дозволена законом для всех лиц и на всяком месте; равным образом пользование бечевником не зависит от воли хозяина земли; или 2) известные формы пользования имуществом могут стоять в противоречии с интересами общественными и во имя их облагаться наказаниями, причем безразлично, имели ли оно место с нарушением частных прав хозяина, или без такого нарушения, с тем лишь, что в первом случае деяние представляет собою идеальную совокупность нарушений моментов частного и публичного, а во втором оно привлекается к ответственности исключительно как нарушение публичное; таковы охота в недозволенное законом время, недозволенными способами ловля рыбы посредством отравления воды и т. п. Здесь виновником может быть и лицо, которому принадлежит право пользования.

Оконченным пользованием чужим имуществом становится с того самого времени, когда виновный приступил к самовольному осуществлению зависящего от хозяина права на извлечение из чужого имущества определенной выгоды, напр. вступил на чужую землю для сбора грибов или для охоты, забросил сеть на чужие воды для ловли рыбы т. под.; действительного извлечения выгоды (находки гриба, добывание дичи) не требуется, за исключением некоторых случаев, где по конструкции закона предполагается необходимость известного последствия (напр. похищение леса). Покушение не наказуемо.

122. Виды самовольного пользования. (Самовольное пользование чужим имуществом в виде общего правила, вызывает лишь меры гражданской ответственности, вследствие ничтожности той степени личного состояния преступности, которая проявляется в виновнике его. Отсюда исключаются лишь некоторые особо указываемые законом случаи, признаваемые государством за наиболее тяжкие колебания правовой сферы; ими образуются наказуемые виды самовольного пользования, исчерпывающий перечень которых дается самим законом.

Таким образом современной конструкции права неизвестно общее понятие наказуемого пользования чужим имуществом, подобное понятием наказуемого повреждения, наказуемого присвоения или наказуемого похищения чужого имущества. Доктрина и законодательства знают лишь отдельные случаи, которыми исключительно ограничивается область наказуемого пользования чужим имуществом; составляя изъятие из общего правила, постановления о них подлежат ограничительному толкованию.

Такие виды наказуемого пользования, известные нашему законодательству, суть: 1) наказуемое пользование чужим движимым имуществом; 2) самовольные охота и ловля; 3) самовольное добывание ископаемых; 4) самовольное пользование произрастаниями земли вообще; и 5) лесные проступки в частности. Эти же виды наказуемого пользования известны и уг. уложению 1903 г., которое удерживает почти без изменения все положения действующего законодательства.

Пользование чужим движимым имуществом в виде общего правила не наказуемо; оно может сопровождаться лишь мерами гражданской ответственности. Исключение по иностранным законодательствам делается лишь 1) для лиц должностных, владевших чужим имуществом по долгу службы; это исключение признается и нашим законодательством (354 улож.); 2) для лиц, которые приняли на себя или на которых возложено хранение такого имущества; наконец, 3) для закладчиков по отношению к имуществу, заложенному в их ссудных кассах. Взамен двух последних случаев, наше законодательство содержит правило, уподобляющее мошенничеству отдачу в наем или безмездное пользование чужого движимого имущества лицом, неимеющим на то уполномочия, с намерением присвоить себе следующие за наем деньги, или извлечь другую противозаконную выгоду (п. 5 ст. 174, уст. о нак.). Наказуемо, следов., не самое пользование (к. р. 1870 г., 1171, Жукова), а отдача для пользования третьему лицу. Здесь, конечно, может и не заключаться мошенничества, именно если это третье лицо знало, что виновный не имеет уполномочия на отдачу чужого имущества в пользование: но закон наш не обращает на это внимания (иного мнения, по-видимому, к. р. 1880 г., .n 46 по делу Вейнштейна)*(204). Угол. уложение 1903 г. в ряду случаев самовольного пользования предусматривает пользование чужим заложенным или отданным на хранение имуществом со стороны лиц, занимающихся принятием в заклад или на хранение чужого имущества, или их приказчиков; наказуемость уславливается наличностью вреда для хозяина имущества (ст. 635). Финл. ул. самовольное пользование чужим движимым имуществом относит к группе недобросовестных наказуемых корыстных деяний (_ 312).

Самовольная охота и ловля. На западе под влиянием феодальных отношений право охоты получило характер политического права привилегированных сословий, причем нарушение его, особенно по ремеслу (браконьерство), облагалось весьма тяжкими наказаниями, доходившими до смертной казни. Ныне наказуемость смягчилась, деяние низведено до незначительного полицейского нарушения, но тем не менее в некоторых странах состав его продолжает определяться влиянием не только момента частного, но и публичного. Так, во Франции (законы 3 мая 1844 и 22 января 1874) право охоты необходимо предполагает особое разрешение государственной власти; без такого разрешения даже собственник не может охотиться на своей земле, за исключением только участков, примыкающих к обитаемому зданию и обнесенных сплошною оградою. С другой стороны, право охоты обусловливается собственностью на землю или разрешением собственника. К охоте приравниваются ловля, собирание и истребление на чужой земле выводков дичи и яиц. Звери и птицы общевредные (нап. волки, ястребы) не только могут быть всеми истребляемы безнаказанно, но даже иногда полагаются награды за истребление их. Наказуемость самовольной охоты - денежная пеня от 16 до 100 франков; но она может значительно возрастать, доходя даже до 2-летней тюрьмы, под влиянием разных увеличивающих вину обстоятельств, главным образом, если такая охота была учинена ночью на чужом участке, обнесенном оградою, лицом вооруженным, особенно же рецидивистом, или принявшим на себя ложное имя, или не остановившимся перед угрозами и даже насилием. К этим главным наказаниям присоединяются дополнительные, состоящие в лишении права получить разрешение на охоту на срок до 5 лет и в конфискации охотничьих снарядов.

Германское угол. уложение (_ 292-294) видит в самовольной охоте посягательство исключительно против частной имущественной сферы, без всякой примеси момента публичного. Предметом его признается принадлежащее другому лицу на определенном месте право окупации еще никем не оккупированной дичи (Wild), причем под дичью разумеются звери и птицы, могущее быть предметом охоты (jagdbare Thiere). Противозаконная охота, обнимая все способы овладения неоккупированною дичью и все действия, непосредственно к тому направленные, в отношении умысла предполагает лишь желание учинить такие действия заведомо о их противоправности, хотя бы виновный вовсе не имел цели завладеть дичью. Она признается оконченною с момента учинения таких действий, хотя бы виновный еще не успел овладеть дичью. Наказуемость - денежная пеня и тюрьма (обязательная при браконьерстве), с отобранием охотничьих орудий, припасов и собак, имевшихся при виновном. У нас, в России, никогда не существовало условий, под влиянием которых мог бы образоваться взгляд на право охоты, как на политическое право привилегированных сословий. Напротив, оно всегда сохраняло частно-гражданский характер, выработавшись из занятия охотою как промыслом, дававшим средства существования. Прежнее беспредельное право всех и каждого на захват неоккупированной дичи постепенно ограничивалось правилами, которыми определялись права звериной и рыбной ловли, предоставлявшиеся определенным лицам и обществам. Земли, где могли производиться такие промыслы, назывались по отношению к главной, пахотной земле, ее угодьями; это название затем привилось к ним и независимо от отношения к главному сельскому имению, так что угодье стало означать право производить определенный промысел на данном участке земли. Право это могло существовать совместно с правом собственности на землю, или отдельно от него. По действующему законодательству, первое стало общим правилом, второе - исключением, по которому звериные и иные промыслы составляют осуществление права угодья в чужом имущества, отдельного и независимого от права собственности на него; в некоторых же местностях Империи, напр. в Сибири, занятие звериным промыслом доныне дозволяется всем и каждому без всякого ограничения. Из права звериных промыслов образовалось и право охоты, которое принадлежит собственнику земельной дачи или лицу, имеющему от собственника письменное дозволение, или, наконец, лицу, которому такое право особо предоставлено на казенных землях*(205). Нарушение его путем самовольного осуществления и будет самовольной охотой. Таким образом, самовольная охота есть осуществление непринадлежащего виновному права охоты в чужом владении. Закон 3 февраля 1892 г.*(206) определил производство охоты как "нахождение внутри земельных или лесных угодий, вне дороги, с ружьем или какими-либо снарядами для ловли дичи". С охотою сравнен выгон зверей и птиц из чужой дачи каким бы то ни было способом. Таким образом, понятие охоты предполагает деятельность, направляющуюся на завладение дикими зверями или дикою птицею, находящимися в естественном состоянии свободы и, притом, такими, на которых принято охотиться. Звери и птица, уже кем либо оккупированные (напр. попавшиеся в силки), не могут быть предметом охоты, а захват их составляет посягательство против чужого движимого имущества - кражу и т. под. Вопрос, какие звери и птица суть подлежащие охоте, германскою практикою решается на основании законов гражданских, французскою - на основании обязательных административных постановлений префектов. Мы не имеем ни того, ни другого источника для решения этого вопроса, так что разрешать его приходится на основами обычаев и некоторых отрывочных указаний законодательства. Бесспорно, понятием этим не обнимаются не только те животные, которые не принадлежат к млекопитающим и птицам, но также из двух последних категорий все те, на которых не принято охотиться, напр. летучие мыши, ежи, воробьи, ласточки. Кроме того, закон выделяет отсюда хищных и вредных для хозяйства звереи и птиц, относя к первым медведей, волков, рысей, сурков "и других", а ко вторым - коршунов, ястребов, галок, воробьев "и иных" тому подобных, по местным условиям; истреблять их разрывается каждому на всяком месте.

Самовольная ловля есть самовольная охота в водной стихии, причем предметом ее могут быть рыбы, ракообразные, устрицы, кораллы, жемчужные раковины, губки и т. под. Ограничение ловли на западе Европы теснее и отношение к ней законодательства несколько мягче, чем к охоте, потому что здесь не присоединяется момента публичного; наоборот, по финл. улож. самовольная ловля наказывается строже, чем самовольная охота (_ 256 и 257). По нашему праву, самовольные охота и ловля стоят ближе друг к другу, облагаясь незначительными денежными взысканиями (не свыше 25 р.), которые при самовольной охоте могут быть увеличены: до 50 р. при производстве ее в огороженных парках и зверинцах, не имеющих свободного сообщения с соседними угодьями, или на полях и лугах до уборки на них посевов и трав; вдвое - в случае повторения самовольной охоты (146-1 уст. о нак.). Более тяжкие случаи самовольной охоты и ловли суть охота и ловля в недозволенное время, без охотничьего свидетельства или с чужим свидетельством, недозволенными способами или против недозволенной дичи (зубры, самка лося, олень, дикая коза); деяния эти воспрещаются не для охраны частного имущественного права, а в видах общественного благосостояния, почему ответственности за них подлежит и субъект права охоты или ловли; наказания и здесь сводятся, за редкими изъятиями, к денежным взысканиям (56/1-8 уст. о нак.). В некоторых местностях, напр. в прибалтийских губерниях, относительно охоты и ловли существуют особые, более строгие правила.

Самовольное добывание ископаемых есть противозаконное посягательство на чужие недра земли и ее поверхность. Таково добывание песку, глины, камней, дерна и тому подобных предметов, составляющее легкое нарушение (145 уст. о нак.). Однако, закон выделяет отсюда некоторые ископаемые богатства, предусматривая особо самовольное добывание их; таковы: самовольное добывание соли из казенных источников (630 улож.), драгоценных камней и драгоценных металлов (591-612 ул.). К последним двум родам ископаемых закон относится весьма заботливо, нередко уподобляя добывание их краже и облагая его весьма тяжкими наказаниями. Угол. уложение 1903 г. за самовольное добывание благородных металлов, драгоценных камней, нефти, каменного угля или руды поднимает иногда наказание до исправ. дома (ст. 632).

В связи с этим стоит самовольное пользование чужою почвою, тремя родами деятельности: 1) проходом, проездом и прогоном скота по чужой земле; проход и проезд у нас запрещается только до уборки трав и посевов (147 уст.), прогон скота - независимо от этого условия (148 уст.), причем сады, огороды и огороженные пространства ограждаются несколько строже (149 уст.); 2) свозом на чужую землю мусора и нечистот (150 уст.); и 3) самовольною запашкою чужой земли. Впрочем, это последнее деяние, бывшее наказуемым по прежнему нашему законодательству, ныне не наказуемо и может иметь в результате лишь гражданскую ответственность. О решении этого вопроса в финл. ул. см. ст. 248 и 249, а в угол. уложении 1903 г. ст. 633, 634.

Наконец, недвижимость может быть предметом самовольного пользования и в месте произрастания почвы, особенно таких, которые появляются на свет без приложения труда человеческого; сюда относятся собирание грибов, лесных плодов или ягод и т. под. предметов (угол. улож. 1903 г. прибавляет могущих доставить выгоду владельцу земли, ст. 145 уст., 1 ст. 633 угол. улож.), самовольная пастьба скота на чужой земле (148 уст.) и лесные нарушения (154-168 уст.), а по уг. уложению 1903 г. еще самовольное скошение чужой травы (в финл. ул. см. _ 245). К ним приравниваются также случаи собирания произрастаний, появившихся при участии труда человеческого - жатвы, огороднины, садовых фруктов, садовых цветов и т. под., если это имело место в ничтожном размере и не может быть приписано тем бесчестящим деятеля побуждениям корысти, которые характеризуют собою кражу (145 уст.). Уг. ул. 1903 г. в этом случае требует наличность цели немедленного потребления сорванных произрастаний, хотя бы и не на самом месте учинения преступления (9 ст. 633). Напротив, по финл. улож. эти случаи относятся к краже (_ 247). Все такие деяния обложены незначительными денежными взысканиями, за исключением некоторых случаев лесных нарушений, занимающих в этой группе особое и весьма видное место.

_ 123. Лесные проступки. Древесные произрастания, составляя материальные части имущества, могут быть предметом общих посягательств, против движимости, т.е. кражи, мошенничества и т. под. Положение это применимо к деревьям как отделенным от почвы, так и не отделенным, как к насаженным или посеянным человеком, так и к дикорастущим, С полною последовательностью проводит его английское право, по которому всякое похищение дерева стоимостью выше одного шиллинга, а также порубка, вырывание с корнем или повреждение с целью похищения такого дерева или части его, составляют кражу. Но все прочие законодательства допускают изъятия из него для неотделенных от почвы деревьев, составляющих лесные породы и находящихся в чужом лесу; в основании этих изъятий лежит сближение таких деревьев с прочими естественными произрастаниями, как дарами природы, бывшими в прежнее время предметом общего достояния. Наиболее глубоко взгляд этот отразился на русском законодательстве в его историческом развитии и современном состоянии.

Когда отечество наше покрыто было дремучими лесами, то в общем интересе было не сохранение лесов, а истребление и расчищение их, для увеличения пахотных земель и уменьшения опасности как от разбойников, так и от диких зверей, находивших себе в лесах наилучший приют. Лесовладельцы также не были заинтересованы в охране леса, который сам по себе не имел никакой цены: первоначально леса ценились только как места охоты, пчеловодства и иных угодий, что продолжается даже в эпоху соборного уложения. Первый пример законодательного ограничения въезда в лес для рубки дерев представляет охранная грамота Иоанна III Троицко-Северскому монастырю от 1485 года*(207). Соборное уложение впервые запрещает самовольное повреждение чужого леса, но только насильством или посредством поджога*(208); в обоих случаях подразумевалось повреждение значительных лесных пространств и полагалась денежная ответственность. От лесных отличались плодовые деревья в чужих садах; порубка и похищение их наказывались пенею по три рубля с дерева.

При Петре В. вопрос о лесах обратил на себя усиленное внимание законодателя, но исключительно с точки зрения интересов государственных. В видах интересов военных и государственного кораблестроения многие лесные участки объявлены заповедными, разные лесные породы признаны безусловно неподлежащими рубке со стороны частных лиц, преимущественно землевладельцев, и нарушение этих запретов указы 1703 и 1719 гидов преследовали строгими наказаниями, до пожизненной каторги и смертной казни включительно. В идее государственной пользы до такой степени поглотился частный интерес лесовладельцев, что въезд в чужие леса для рубки без дозволения владельца иногда даже поощрялся правительством; так, в видах устранения дороговизны лесных материалов, указами 1719 г. разрешалась повсеместная свободная рубка леса в чужих лесных дачах, и лесовладельцам за сопротивление указ грозил конфискациею их лесов, а лесопромышленникам рекомендовал, для устранения могущих возникнуть со стороны лесохозяев затруднений и препятствий к рубке, выезжать на "рубку компаниями, в которых бы не менее 20 человек было"; в видах развития частного мореходства разрешалась беспрепятственная рубка чужого леса для постройки частных морских судов; существовавшее ранее разрешение ратным людям свободно рубить лес в походах сохранялось и при Петре.

Только при Екатерин II; законом 22 сентября 1782 г., частные леса освобождены от правительственной опеки, и, по замечанию проф. Ведрова, восстановлено "право собственности на леса, молча подразумеваемое в эпоху допетровскую, но до такой степени стесненное и ограниченное постановлениями Петра, что можно было сомневаться в самом его существовали". Закон этот лег в основу постановления Свода, и главные начала его остаются в силе до наших дней.

Сводное законодательство первых двух изданий, запрещая всякую самовольную порубку, наказывало ее взысканием попенных денег по таксе вдвое и вчетверо, а при третьем рецидиве - наказаниями, положенными за кражу. Под влиянием настояний совета государственных имуществ, составители уложения 1845 г. значительно усилили ответственность за порубку и похищение леса, сравнив их с простою кражею; сопротивление лесной страже, рецидив и учинения кражи в рощах корабельных признаны увеличивающими вину обстоятельствами, при которых определялись ссылка на житье или рабочий дом с лишением особых прав. Эта строгая система личной ответственности держалась до 1863 г., когда, по представлению министра государственных имуществ Зеленого, законом 9 мая, она значительно смягчена и заменена денежною ответственностью вдвое и втрое причиненного вреда; только со второго рецидива за порубки или похищения леса на сумму свыше 30 рублей полагались личные наказания, но в сравнении с прежним законодательством значительно смягченные. В основание реформы 1863 г. указывалось, что маловажные порубки и похищения леса обыкновенно производятся людьми крайне бедными, побуждаемыми к тому крайнею нуждою и ограничивающими свои самовольства в лесах удовлетворением домашних потребностей; их поэтому признавалось неправильным подвергать одинаковым наказаниям с виновниками в кражах, которые действуют из корысти.

Но эта система исключительно денежной ответственности встретила энергичный отпор уже со стороны составителей судебных уставов, которые находили ее неограждающею интересов частного лесного владения и крайне слабою, в виду того, что весьма часто лесные порубки проявляются не отдельными обнаружениями преступной наклонности к завладению чужою собственностью, а в виде систематически развитого промысла, доставляющего весьма значительные выгоды предпринимателям, ибо, вследствие незначительной вероятности обнаружения виновного, для него "весьма выгодно будет отделываться штрафом в редких случаях обнаруженных похищений, тогда как десятки раз проступок будет совершаться им вполне безнаказанно". Они не желали сравнивать лесные порубки с кражею, как поступало уложение 1845 г., и находили более правильным создать из них самостоятельную группу проступков, но в то же время они находили возможным удержать денежную ответственность лишь за простые порубки в первый раз, с тем, чтобы в случаях рецидива и при отягчающих деяние обстоятельствах положены были личные наказания - арест и даже тюрьма. Предложения эти, несмотря на возражения министерства государственных имуществ, были приняты государственным советом и образовали систему устава о наказаниях, налагаемых мировыми судьями; она получила дальнейшее развитие в законах 22 марта 1882, 21 марта 1888 в 3 февраля 1892 г. и легла в основание угол. уложения 1903 г.

_ 124. Так сложилось действующее законодательство, по которому лесные проступки образуют группу деликтов sui generis, не смешивающихся с кражею, составляющих вид самовольного пользования чужим имуществом, которое, однако, ограничивается денежною ответственностью лишь в простейших своих формах, предполагая в формах более тяжких ответственность личную*(209).

Характерный признак этих посягательств и отличительная черта их от родственного им понятия кражи, как похищения чужого движимого имущества, лежит в предмете их. Таким предметом представляется чужое лесное дерево, неотделенное от почвы или отделенное от нее без приложения труда человеческого, или часть такого дерева. Остановимся на отдельных элементах этого понятия.

Дерево - произрастание, имеющее древесину; этим понятием обнимается также кустарник. Но им исключаются растения травянистые. Дерево должно быть лесное, находящееся в лесу; деревья садовые, а равно посаженные или дикорастущие по границам усадьбы, дороги, на кладбище и т. под., могут быть предметом кражи, но не лесного проступка (к. р. 1871 n 1414, Голубева; 78 n 7, Пожидаева; 86 n 47, Бельчанова); тем менее сюда подходят деревья, культивируемые в оранжереях, в кадках или горшках. Выражение же "лес" следует понимать в широком смысле более или менее значительного собрания дерев дикорастущих, обнимающем также рощи и участки, огражденные изгородью, канавою и т. п. Обыкновенно деревья эти появляются путем самосева, без приложения труда человеческого, и, строго говоря, только посягательства на такие естественные дары природы могут быть рассматриваемы как самовольное пользование чужим недвижимым имуществом в отличие от захвата чужой движимости. Однако, с деревьями самосевными сближаются, по тесному подобию, лесные деревья, посеянные и посаженные человеком (п. 4 ст. 156 уст.). Но далее этого закон не идет и считает дерево предметом особого лесного проступка лишь в его необработанном состоянии, пока оно не стало самостоятельною имущественною ценностью благодаря труду человека; до этого только рубежа доходит область лесных проступков как наказуемого пользования чужим лесом, за ним лежит сфера посягательств против чужой собственности в полном ее объеме. Такое именно разграничение их делают ст. 154 и 155 уст. о наказ. Последняя относит к лесным проступкам похищение из леса и порубку в лесу: 1) дерев, стоящих на корню; 2) дерев буреломных; 3) дерев валежных, и 4) частей таких дерев. Во всех этих случаях разумеется дерево, к отделению которого от почвы или вообще к обработке которого, не приложен человеческий труд, превращающий естественный дар природы в предмет имущественного обладания. Напротив, "похищение леса или лесных произведений, уже заготовленных и сложенных, а также из мест складов, устроенных для их хранения", составляет не лесной проступок, а кражу, наказуемую на общем основании (154 уст.). По усвоенной редакции, однако, законодательство наше идет несколько далее указанной мысли. Для понятия кражи оно требует, чтобы лес был не только заготовлен, но и сложен хозяином или заступающим его лицом в помещение, откуда он был похищен. Могут быть, очевидно, средние случаи, когда дерево уже "заготовлено", напр. спилено и отделено от ветвей, но еще не убрано с места, не "сложено"; к обработке его уже приложен труд человеческий, его следовало бы уже рассматривать как возможный предмет кражи, но прямой текст закона протеворечит этому, в виду чего и судебная практика относит такие случаи к лесным проступкам, а не к краже (к. р. 1872 n 1060, Шишкиных). По уг. у, 1908 г., к лесным проступкам относится и похищение дерева, самовольно срубленного другим лицом.

Кроме этих форм деятельности, соприкасающихся с похищением леса, особо запрещаются некоторые деяния в виду представляемой ими опасности для неприкосновенности частных прав лесовладения; таковы: самовольная расчистка чужого лесного участка; повреждение дерева сниманием коры, насечками и т. под ; самовольное добывание лесных продуктов в чужом лесу, напр. сидка смолы, дегтя, жжение поташа, извести, устройство соответственных печей и т. под. (160, 162 уст.); ослушание и неповиновение лесной страже (167 уг. ул.); несоблюдение формальных условий, требуемых законом при рубке и сплаве леса, особенно казенного (161, 164-165 уст.).

Виновником этих деяний может быть всякое лицо, способное учинить похищение чужого леса; такою способностью не обладают с одной стороны, сам хозяин и лица, его заступающие, с другой - лица, в фактической охране которых находится лес, напр. лесные сторожа; последние, совершая порубку или вывоз вверенного леса, совершают не лесной проступок, а присвоение вверенного имущества (Высоч. утвержд. правила 15 мая 1867, об охранении частных лесов; к, р. 1870, 1640, Радина, и др.). Виновником некоторых проступков, напр. незаконного сплава, могут быт, только лесопромышленники; в других случаях это занятие составляет обстоятельство, отягчающее вину (ст. 822 улож.).

Наказуемость лесных проступков, сводящихся к похищению леса и соприкасающейся с ним деятельности, степенится по обстоятельствам рецидива, времени, места и способа учинения деяния, породы и цены леса. Денежными взысканиями ограничиваются лишь простые случаи в первый раз их учинения, прочие же подлежат низшим личным наказаниям, факультативным или обязательным для суда. Квалифицированными видами лесных проступков признаются те, которые сопровождались угрозами и насильственным сопротивлением лесной страже (823, 824, 8301 улож.).

Характерная черта ответственности за лесные проступки состоит в том, что при них, кроме наказаний денежных и личных уголовный закон установляет особые с виновного имущественные взыскания в пользу потерпевшего лесовладельца, именно взыскание двойной стоимости леса по особой таксе, возвращение леса или стоимости его и возложение на виновного расходов по обратной доставке леса потерпевшему (158-1, 168, 168-4 уст. о наказ.). Финляндское улож. об этих специальных взысканиях постановлений не содержит, уголовное же уложение 1903 г. воспроизводит систему нашего действующего права (ст. 624-630), оговаривая, что маловажные случаи простого пользования чужим лесом не почитаются преступными, если такое пользование имело место, только для удовлетворения встретившейся в пути потребности в лесных произведениях (ст. 631).

Фойницкий И.Я.

—————————————————————————————————————————————————————————————————————————

*(1) Feuerbach. Lthrrbuch d. peinlichen Rechts, изд. Миттермайера, 1847, 161; Rossi. Traite, гл. IV; Garraud. Traite, 1888 -1894; Schuze/ Lehrbuch, 1874, 60; Liszt/ Lehrbuch, 1900; Лохвицкий. Курс русского уголовного права, 1867; Неклюдов. Руководство к Особенной части, 1876-1880. Белогриц-Котляревский. Учебник русского уголовного права, 1893.

*(2) Что стояло в связи с естественною школою, под влиянием которой появляется понятие общего или философского уголовного права в противоположность положительному. В германской научной литературе Лейзер был последним криминалистом-экзегетиком; появление общих учений уголовного права связано там с работами Бэмера, Мейстера, Коха и Квисторпа. См. Halscheer. Gesch. des Brandend. - Preus. Str.-R., 166; Tittmann. Versuch uber die wwissenshafftliche Behandlung des peinlichen Rechts, 1798

*(3) Доказательность - новейшие труды Биндинга

*(4) Общая объяснительная записка к проекту Уложения о наказаниях.

*(5) Таганцев. О преступлениях против жизни по русскому праву. СПб., 1870; Колосовский. Очерк исторического развития преступлений против жизни и здоровья по русскому праву, 1857; Неклюдов. Руководство к Особой части. Т. I С. 249 и сл.; Лохвицкий. Курс. Объяснения к проекту редакционной комиссии о посягательствах против личности; Holzendorf, das Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe.

*(6) Разве, конечно, на отказываемое благо имеется иное право, которое может быть нарушено, напр., право кредиторов на имущество должника, право государства на личные силы подлежащего воинской повинности; но тогда изменяется самый обект посягательства.

*(7): Есть в литературе и противоположное мнение, сближающее убийство по согласию убитого с участием в самоубийстве; его высказывает авторитетный французский криминалист Helio. Thtjrie du Code penal, III, n 1096, Основываясь на том, что совершенно безразлично, убивает ли человек себя собственной рукой или рукой другого. Сближение это верно для убиваемого, но не для убивающего; объектом преступного лишения жизни является само благо жизни, а не субъективное право на жизнь.

*(8) Таганцев. Указ. соч. Т. I. С. 22 и сл.

*(9) Здесь, как и в других случаях, принят во внимание Закон 12 июне 1900 г. об ограничении ссылки.

*(10) Платонов. Обект преступления изгнания плода ("Вестник права" за 1899 г., n 7.

*(11) Иное мнение - Неклюдов. Указ. соч. Т. I. С. 298.

*(12) Здесь Сенат, впрочем, идет далее, признавая, что драка вообще не должна происходить на смертоносном оружии.

*(13) Таково несогласное с точным смыслом 1465 ст. мнение Таганцева. Указ. соч. Т. I. С. 128.

*(14) Владимирский-Буданов. Хрестоматия. Ярославль, 1871. С.48

*(15) Stephen. History of the crimminal law of England, III, р. 22.

*(16) Nypels. Legislation criminelle de la Belgique, III, 199.

*(17) Feurbach. Lehrbuch, 230.

*(18) Muyart de Vouglans, Loix criminelles de la France, p. 176, 177.

*(19) Stephen. History of the criminal law of England, IV, 94, 95; Blackkstone. Commentaries, IV, p. 202.

*(20) См. Таганцев. Уголовное уложение 22 марта 1903 г., прекрасное изложение мотивов нашего нового закона.

*(21) По праву римскому и средневековому Западной Европы, напротив, они отвечали за отцеубийство.

*(22) Государственный Совет в решении 1852 г. по делу Яковлева высказал, однако, что ст. 1451 Уложения, будучи помещена в разделе о преступлениях против частных лиц, не распространяется на отношения по службе государственной.

*(23) Неклюдов. Руководство к Особенной части. Т. I. С. 294.

*(24) Лохвицкий. Курс. С. 198.

*(25) Таганцев. Указ. соч. Т. II. С. 57.

*(26) Таганцев. Указ. соч. Т. II и сл.

*(27) В редакционном отношении постановления о детоубийстве изложены весьма неудачно; им посвящены 3-я ч. 1451 1-я ч. 1460 ст.; первая предусматривает детоубийство с прямым умыслом, вторая- неосторожность и непрямой умысел. Из помещения постановления о нем в ст. 1451, трактующей о родственном убийстве, возникает вопрос: составляет ли по нашему праву детоубийство часть видового понятия, именно родственного убийства, или особый вид простого убийства? Разрешить его следует в последнем смысле; см. Таганцев. Указ. соч. Т. II. C. 137 -141.

*(28) Неклюдов. Указ. соч. Т. I. C. 314.

*(29) Иного мнения Таганцев. Т. II. С. 174 и сл., который отрицает применение общих правил о неосторожности к лишению жизни матерью своего ребенка, так как "если родительница не в силах вполне сознательно отнестись к предпринимаемым ею действиям, то, несомненно, что подобное признание совершенно отрицает возможность требовать от нее надлежащего внимания и осторожности"(с. 176; contra: Неклюдов, Т. I. С. 316)

*(30) Иного мнения Таганцев. Указ. соч. Т. I. С. 237-241, относящий ко 2-й ч. 1460 ст. и сокрытие остатков выкидыша, но сам он сознает, что "вывод этот далеко не бесспорен и имеет против себя весьма серьезные возражения".

*(31). См. выше _ 9

*(32) Проводник - лицо, принявшее на себя обязанность сопровождать в пути и указывать путь; попутчик-товарищ по путешествию. См. также Неклюдов. Т. I. С. 337.

*(33) Таганцев. Указ. соч. Т. II. С. 324 и сл.; Неклюдов. Руководство к Особенной части. Т. I. С. 149 и сл.; Cauchy, du duel considere dans ses jrigines, 1856; Gneist, der Zweikampf und die gerrmanische Ehre, 1878; многие статьи Миттермайера о дуэли в Arch. des Criminalrechts.

*(34) Неклюдов не без основания относит поединок к опасным дракам.

*(35) Швейковский. Суд общества офицеров и дуэль в войсках российской армии. Спб. 1896. Шавров в Вест. Пр. 1899, n 2, стр. 128 и сл.

*(36) Приказ по воен. вtд. 1894 г., n 118.

*(37) Швейковский, ук. с., стр. 110.

*(38) Примеч. к ст. 553 военно-судеб. устава.

*(39) Примеч. в ст. 1243 уст. уг. с по зак 12 мая 1897 г

*(40) Руководство. Т. I. С. 223.

*(41) От прекращения или ослабления функций органа нужно отличать изменение формы и вида какой-нибудь части тела без поражения телесной способности, или, как выражается сенат, приведение органа в несоответствующее ему состояние. Смешивая эти понятия, сенат относит к увечью и разорвание девственной плевы пальцем, деяние, которое (ввиду отсутствия в нашем праве рубрики наказуемого любострастия) само по себе составляет лишь, по толкованию Неклюдова, "иное повреждение", сравниваемое законом с ранами (1483 улож..); но если оно было средством причинения тяжких последствий, напр., лишения способности деторождения, то оно наказуемо по таким последствиям, следовательно, может быть и увечьем.

*(42) В определении Снегирева неверно только ограничение понятия побоев свойством орудия, их причинившего; побои в смысле закона могут быть нанесены и не твердым или тупым орудием, а напр., средствами, химически действующими на тело и производящими размозжение различных частей его, или применением электричества. Специальным постановлением закона из числа средств, способных причинить побои, исключаются лишь вещества ядовитые и вредно действующие на здоровье.

*(43) Причем опять-таки предусмотрено особо, в ст. 855 ул., случай поступления в кормилицы или няньки женщины, заведомо одержимой заразительною или иною вредною болезнью и скрывшей это обстоятельство.

*(44) Неклюдов. Руководство к особенной части, I, дает два разные толкования 854 ст. Уложения: на стр. 232-принимаемое нами в тексте; на стр. 234-иное, по которому 854 ст. улож. должна обнимать и сообщение болезни венерической не путем совокупления. Но ст. 103 уст. о нак. требует лишь, чтобы заразительная болезнь произошла вследствие непотребства, не ограничивая передачи ее иным путем. Трудность толкования в данном случае обусловливается тем, что в указателе статей уложения 1857 г., замененных уложением 1866 г. Уставом о наказ., ст. 103 Устава вовсе не показана.

*(45) Необходимость последствий вытекает из того, что ст. 854 Уложения не только определяет наказания, положенные ст. 1477, 1478, 1481 и 1482, но и предписывает наказывать это деяние "на основании правил", в изложенных статьях установленных; а эти правила предполагают наличность увечья или ран, или, по крайней мере, покушения на них.

*(46) См. уложение о наказ, изд. Таганцева, выписки под ст. 1464 и 1484 улож.; ст. 1464 применяется тогда, если смерть была последствием хотя и намеренных, но таких насильственных действий, которые не могли подвергнуть жизнь опасности и только по стечению особых обстоятельств причинили смерть.

*(47) Но очевидно, что и ст. 1491 Уложения может быть применена лишь при наличности таких повреждений, которые предусмотрены именно в ряду телесных повреждений; это совершенно неправильно отрицается сенатом (1875 n 577, Малькова)

*(48) Ст. 467-469; насилию над личностью посвящены ст. 475-480 Уголовного уложения

*(49) См. Неклюдов. Руководство к Особенной части. Т. I. С.124 и сл.

*(50) Те же постановления повторяются Уголовным уложением 1903 г. и Финляндским уложением (_ 193). На основании Брюссельской конференции 1889 г. предположено, кроме того, запретить ввоз всякого оружия и распространить действие русских уголовных законов на преступления этого рода, учиненные за границею иностранцами, хотя бы против иностранцев (дополнение 172 ст. Уложения о наказаниях.

*(51) Финлянское улож. (_ 194 и 195) среди посягательства на свободу лица говорит только о похищении и покинутии ребенка; подмен же и подкинутие его предусмотрены им в числе преступлений против прав семейственных (_ 139).

*(52) Бесчестье, или денежное взыскание в пользу обиженного, назначалось виновным в обеспечение словом, в ложном ополчении, в лжесвидетельстве, вызвавшем пытку, в ложном доносе по посулам и т. п.

*(53). Объяснения к проекту редакционной комиссии о посягательствах против личности. 1-е изд, с. 442, 443. Сергеевский. Указ. Соч. С. 114, 115: "Для государства это стремление (на общественное уважение) имеет глубокое социальное значение: чем более оно удовлетворяется, тем крепче развивается в людях чувство собственного достоинства, а вместе с тем и собственный внутренний стимул к честной, нравственной и добропорядочной жизни, - стимул, который часто бывает сильнее самого закона". Кроме этого мотива, государство оказывается вынужденным охранять личную честь и по другому основанию, практически едва ли более еще существенному, именно, для предупреждения частной саморасправы, которая была бы неизбежна при отсутствии государственной охраны чести.

*(54) Но ввиду того, что законодательство наше относит к оскорблениям весьма тяжкие посягательства, составляющие, собственно, телесное повреждение (1533 Уложения), для них практика не требует способности сознания обиды

*(55) Хотя, конечно, предметом оскорбления может быть не только одно лицо, но и несколько лиц в отдельности. Независимо оттого, законодательства говорят об оскорблении юридических лиц, напр., присутственных мест, но в смысле посягательства не на личную честь, у них отсутствующую, а на принадлежащий им государственный почет; и для наказуемости их потому необходимы особые постановления. По нашему праву объектом диффамации могут быть и лица юридические, что объясняется отсутствием у нас особого правила о ложных разглашениях в подрыве кредита (_ 38).

*(56) Сергиевский иногда смешивает эти понятия, утверждая, что оскорбление может выразиться в формах содеения и допущения, или же выделяет последнее понятие из первого, но только в особый его вид, замечая, что "закон создает из случаев наказуемого опущения обязанности оказывать внешние признаки уважения как бы особое преступное деяние - неуважение и грубость" Но при построении состава оскорбления чести необходимо совершенно отрешиться от случаев наказуемого опущения.

*(57) Но клевета между супругами и судебной нашей практикой считаются наказуемою; см. к. р. 1879 n 68 по делу Семенова. См. Также Сергеевского. Указ. ст.

*(58) См. ниже, _ 33

*(59) Хотя, конечно, логически можно выходить предварительную деятельность от окончательной, напр., при оскорблении на письме покушением будет отправка письма до получения и прочтения его потерпевшим

*(60) В каком бы то ни было внешнем проявлении, осознанном потерпевшим то обида почитается оконченною, совершенною. Это - деяние одноактное, моментальное по своему исподнею

*(61) См. ниже, _ 49. Практика, впрочем ныне этого не требует.

*(62) Легкие обнимаются 142 уст. о нак., тяжкие опасные для жизни-1489 улож.

*(63) Хотя бы, по разъяснению Сената (1869 .^ 101, Сергеева), сама служба не была прервана.

*(64) Расширение это, принципиально не соответствующее природе оскорблений чести как личного блага, объясняется отсутствием в нашем законодательстве особого запрета оглашений в подрыв кредита; см ниже _ 38.

*(65) При этом финл. улож. идет так далеко, что наказывание за оскорбление того, кто с намерением нанести обиду другому укорит его в преступлении, за которое тот уже был подвергнуть наказанию (ст. 217)

*(66) Закон молчит по вопросу, может ли быть доказываема истинность оглашенного относительно общества или установления, практика решает его отрицательно (к. р. 1870 n 880, Шульте), но это изъятие не имеет опоры закона.

*(67) Согласие на прелюбодейную связь супруга может быть выражено явно или в конклюдентных действиях; так, напр., если состоящая в браке женщина поступила в публичный дом.

*(68) Но если при этом не было не только насилия, но и употребления во зло невинности или неведения девушки, то деяние перестает быть растлением и может подойти под определения об обольщении.

*(69) По толкованию сената, напротив, оказание содействия относится к совершению, хотя бы половой связи не было: к. р. 1876 n 145. Ульянова

*(70) Liszt, Lehrbuch, 5 изд. (1892), __ 140-148, к таким "преступным посягательствам против имущества вообще'' относить обманы, вымогательство, наказуемую эксплуатацию (ростовщичество), поставление имущества в опасность (азартные игры, лотерея и контрабанда) и укрывательство имущества.

*(71) Розин О похищении электрической энергии, ("Вестник Права" за 1899 г. ?6 10) дает противоположный ответ.

*(72) Объективная мерка предложена в сочинении моем: Мошенничество по русскому праву, II, стр. 76 и сл.; затем ее приняли Merkel в Handbuch Гольцендорфа, III, 634 и Тальберг, насильственное похищение, стр. 138. Он усвоен и объяснит. запискою редак. комиссии т. VII.

*(73) Определение цены рыночною оценкою принимается и нашим законодатедьством (335 уст. уг. с; к. р. 1868 n 34, Лаланд). Рыночная оценка, конечно, должна быть делаема сообразно не только общей, но и специальной стоимости вещи, напр. на антикварном рынке, на рынкке любительском

*(74) Но не к разработке: похищение дерев спиленных, и сложенных хозяином составляет не самовольное пользование, а кражу: ст. 154 уст. о нак

*(75) Право собственности в вещах движимых предполагается, пока противное не доказано, за владельцем их; последней может быть как добро-совестными, так и недобросовестянм.

*(76) "Пойманная иди находящаяся в садках дичь иди рыба может быть предметом похищения (921 улож.; к. р 1887 n 2, Гжесяка)

*(77) Следует однако, заметить, что при нарушении фактического обладания обыкновенно нарушается и правовоегосподство над вещью хозяина ее, т.е. владение юридическое.

*(78) Напр., о приплоде, появившимся после удаления хозяина.

*(79) Положение это, признаваемое теорий и законодательствами относительно обманов, нередко отрицается относительно кражи, но опять признается по отношению в грабежу и разбою; однако, этот вопрос должен быть разрешен одинаково для всех видов похищения См. Меrkel, в Нandbuch des d Strafrechts Гольцендорфа, III, 658-661. От взгляда, высказаннаго мною в сочинении моем Мошенничество по русскому праву", II, стр. 61, я отказываюсь.

*(80) Напр., А, желая отомстить своему врагу Б, подкупает В поджечь дом Б, что В и делает, В имеет выгоды от своего деяния, последнее определяется корыстным мотивом, но здесь нет прибыли, по предмету тождественной с потерей.

*(81) Хотя германское законодательство относить условие противозаконности к намерению и потому некоторые комментаторы его требуют лишь субъективную противозаконность; Merkel, ук. с., стр. 653.

*(82) Хотя бы даже сам потерпевший находящийся в бессознательном состоянии, напр, побуждение ребенка или помешанного передать свое имущество виновному будет кража.

*(83) Напр. наводнение уносить чужой товар прибрежные жители собирают его и обращают в свою собственность; здесь будет присвоение находки, а не похищение.

*(84) Есть однако мнение, что цель повреждения имущества обнимаемся целью присвоения его; см. Меуеr, Lehrbuch d. deutschen Strafrechts.

*(85) Это забывает Белогриц-Котляревский ук. с., I, 313-315, чем и объясняется спор его с разъяснениями сената по делам Тюркова и Митрофанова, где совершенно правильно признано лишь покушение, а не совершение.

*(86) Wilda, Strafrecht der Germanen, стр. 860.

*(87) Rein, Criminalrecht der Romer, 259, 260.

*(88) Кроме насильственного нападения на пользовавшихся охраною мира жителей (hernap), которое подлежало строгому наказанию, как тяжкое личное преступление. Wilda, ук. с. 915.

*(89) Wilda, ук. с. 907 и сл., 911.

*(90) По догадке проф. Тальберга (ук. с. 106), под влиянием Наказа, по и 251 которого "воровство бывает с насилием и без насилия"

*(91) Белогриц-Котляревский, о воровстве-краже по русскому праву, Киев 1880. Его же, Особые виды кражи, 1882. Спасович О воровстве, краже, Ж. М. Ю. 1859, август Неклюдов Рук. к особ. части II, Merkel Handbuch des d. Strafrechts Гольцендорфа, III, стр. 621 и сл.

*(92) Похищение остается кражею, хотя бы оно учинялось явно, но для таких лиц которые не сознавали противозаконности действий виновного, напр. считали его имеющим право взять имущество.

*(93) Сенат нередко забывает это условие (1870 n 76, Епифанова; 1872 n 792, Девляшева). Ср. Белогриц, ук. с. 304.

*(94) Schwarze, d. ausgezeichnete Diebstahl, 1870.

*(95) Под головною татьбою обыкновенно понимается только похищение людей, но не следует ли, в виду нашего позднейшего законодательства, именно соборного улож., особо предусматривавшего при татьбе случай осложнения ее убийством (ст. 13 гл. XXI), понимать под головною также татьбу, на которой учинено убийство?-Кроме указанных квалификаций источникам нашего права были известны другие, впоследствии отпавшие. Так, русская правда предусматривала кражу из хлева иди клети и определяла цифру продажи по цене украденного; псковская ссудная грамота к тяжкой относила коневую татьбу.

*(96) Но по закону 1889 г., кражи, предусмотренные 170/1, уст. о над., подлежать не земским начальникам и съездам, а уездным членам и окружным судам.

*(97) Финлянд уложение 1894 г. не знает особого вида тяжких краж в смысле улож. о нак, т.е. с факультативным возвышением наказания по усмотрению суда; область тяжкой кражи образуют здесь те случаи, где возвышению наказания для суда обязательно. Напротив, угол. уложение 1903 г. сохраняет" (ч. 2 ст. 581) систему улож. о наказ.

*(98) Наша практика (в. р. 1870 n 859, Тамаровой) не распространяет понятия семейной кражи и на случаи, когда кража учинена такими родителями, которые в то же время были опекунами потерпевших детей.

*(99) К. р. 1884 n 28, Нехезина.

*(100) К. р. 1878 n 23, Шпекулян; но сенат вместе с тем нашел, что если потерпевшие родители (или супруг), не желая обсуживать семейных тайн, ар признают возможным заявить о событии кражи, то и соучастники-чужаки не могут быть привлекаемы к ответственности.

*(101) Нашa практика, напротив, придает преимущественное значение спо собу деятельности, отказываясь применять ст 145 уст и требуя применения общих законов о краже за срывание произрастаний, находящихся не в поле или лесу, а в чужих саду или огороде (1870 n 599, Кроля; 1871 n 96, Петрова), особенно когда это сделано ночью, хотя бы было признано, что виновный срывал их для собственного употребления, а не для продажи иди иной корыстной цели (1874 n 121, Сгульчинского). Но если бы это толкование \ было верно, то следовало бы применять 169, а не 145 ст. уст. о нак., и в случаях добывания песку или глины из чужого сада иди огорода, вырезывания здесь дерна и других, предусматриваемых ст. 145 с тем же ограничением "не в виде кражи", чего сенат не делает, и совершенно правильно. См. ниже _ 121 и Сергеевского, Самовольное пользование (Юрид. Летоп. 1891, I, стр. 271 и cл)

*(102) По редакции закона 18 мая 1882 г, прежняя редакция, в высшей степени сбивчивая, подавала повод для постоянных сомнений

*(103) В литературе права было высказано и совершенно противоположное предположение- строже наказывать кражи на суммы незначительные, потому что такие кражи, не обеспечивая виновного, представляют значительную вероятность рецидива.

*(104) Эти статьи устава к похищению таких бумаг ныне могут быть применяемы тогда лишь, если деяние виновного заключает в себе все условия кражи, как со стороны объекта, так и со стороны действия и преступного намерения. Иначе деяние составляет лишь (ненаказуемое) приготовление к оглашению тайн

*(105) Хотя бы, конечно, подписанным и им самим.

*(106) Закону этому посвящены специальные монографии проф. Будзинского и Таганцева.

*(107) Тальберг, О насильственном похищении. Киев 1880.

*(108) Хотя, как замечено, в прежнее время насильственное похищение считалось проступком, так сказать, более благородным и менее тяжким, чем тайное, коварное.

*(109) Ст. 15, гл. XXI ул.- "а которые люди на Москве и в городах воруют; карты и зернею играют, проигрався воруютъ, ходя по улицам людей режут и грабят, и шапки срывают... и темъ вором чинити указ тот же, как писано выше сего о татех".

*(110) Villnow, Raub und Erpressung.

*(111) Kostlin, Abhandlungen, стр. 407 и сл.; Glaser, Abhandlungen, 155 и сл.; Merkel, в Holtzendorff's Handbuch, III, 724, и сл.; Villnow, Raub und Erpressung, 1875.

*(112) На этом основана германская конструкция вымогательства; германская доктрина видит в нем непосредственное посягательство против свободы и посредственное против имущества, т. е. нарушение имущества путем преступления против личной свободы. См. выше, стр. 234.

*(113) Helie. Pratique criminelle II, 454.

*(114) Фойницкий, Мошенничество по русскому праву, 1871; Неклюдов, Руководство к особ. части, II, стр. 244 и след.; Сергеевский, О мошенничестве по действующему русскому праву (Юридич. Летоп. 1890, II, 373 и сл.); Червонецкий, Мошен. по новому угол. уложению (Ж. М. Ю. 1906, ноябрь); к сожалению, ответа на поставленный вопрос автор не дает. Merkel, Abhandlungen aus dem Stratrechte, 1868; Gryzezki, Uber den strafbaren Betrug, 1870.

*(115) В литературе и практике возбуждается вопрос о значении обманов при заключении запрещенных сделок, причем одни считают их наказуемыми на общем основании, другие - совершенно не наказуемыми в виду невозможности ограждать противозаконные сделки, третьи предлагают наказывать обе стороны за заключение таких сделок, как за проступок sui generis. Но юридическая природа таких случаев может быть различна, смотря как по свойству сделки, так и по характеру действия, причиняющего вред. В последнем отношении необходимо строго различать обман и неисполнение обещания, хотя бы сопровождавшееся лживыми уловками; очевидно, что никакая противозаконная сделка не может быть принуждаема к исполнению, и потому неисполнение ее, хотя бы исполнение было заранее оплачено, не может составлять мошенничества. В отношении свойства сделок нужно различать: 1. сделки, запрещенные и недействительные, но не преступные и не наказуемые; обман в них составляет мошенничество; 2. сделки, наказуемые лишь для одной стороны например разыгрывание лотереи без разрешения правительства, азартная игра; обман в них и по определению законодательств наказуем, как мошенничество (1670 улож., 46, 47 уст. о н.; 80 n 16 Шайнфельда); и 3. сделки, наказуемые для обеих сторон (например о совершении убийства); обман в них не может быть наказуем по невозможности ограждать законом силу таких сделок. Во всяком случае потерпевший имеет in integrum restitutio относительно выданного, ибо непризнание этого права было бы равносильно ограждению законом выгоды, полученной от противозаконной сделки. В нашей практике встретились обманы при продаже медного песку под видом золотого и обрезков бумаги под видом фальшивых ассигнаций; там и здесь сенат отказался применить понятие о мошенничестве (75 n 173, Гомазова; 76 n 66, Шварцмана) и умалчивает о реституции. Ныне закон (612 улож.), запрещающий продажу, покупку и вывоз за границу золота в песчаном виде или в самородках, дополнен установлением наказания за обманы при запрещенных сделках вообще (1670 1 улож, по прод. 1895 г.). Угол. уложения 1903 г. предусматриввает это деяние, как особый вид мошенничества, определяя сбыт предмета под видом запрещенного угол. законом к обращению или под видом добытого преступным деянием, если условленная по сделке плата получена сполна или частью (ст. 592). Здесь установляется и гражданско-правовая особенность: потерпевший не имеет права требовать уплаченное, оно отбирается в казну. Мотивы понятны. Наказуемость - тюрьма не свыше 6 месяцев. Применимы ли к этому виду условия понижения и повышения наказаний, установляемые для общего мошенничества? Полагаем, ответ должен быть отрицательный.

*(116) Весьма неудачную попытку раздвоения мошенничества делал также проект редакционной комиссии (первого издания), вызвавший совершенно основательные поэтому замечания Вальберга, Шютце и Сиб. Юридического общества. Она не устраняется и второй редакцией.

*(117) Contra Сергеевский, ук. ст., стр. 396 и сл.; но тот же автор отрицает (стр. 406) необходимость этого условия в другой группе случаев относимых им к мошенничеству и нетребующих похищения в тесном смысле.

*(118) Например, виновный проникает в помещение, доступ в которое открывается ему потерпевшим вследствие выдачи им себя ложно за другое лицо.

*(119) Сергеевский, ук. ст., стр. 408, 409, относит к присвоению случай, когда присвоивший вещь ложно утверждает, что он вещи не получал, возвратил ее или утратил, выделяя к мошенничеству случаи, в которых ложное утверждение направлено к тому, чтобы доказать законный titulus виновного на данную вещь, например когда он утверждает, что получил вещь в дар, по наследству и т. п. Но разве здесь обманывается потерпевший, что безусловно необходимо во всех случаях мошенничества, не исключая даже не точно относимых к нему нашим законодательством случаев, п. 1 и 4 ст. 174 уст. о нак.? Возможно, что обман мошенничества происходит после передачи имущества и тогда не вызывает ее; но он непременно должен направляться к побуждению уступить имущество, отказаться от него, не требовать его, и именно за какой-нибудь лживый эквивалент; ничего подобного в приведенных случаях не заключается. См. интересный казус к. р. 1874 n 203.

*(120) Например если посредством обмана выманивается имущество, не находившееся уже во владении потерпевшего.

*(121) Финл. уложение соединяет до сих пор в одной главе (36-й) определения об обмане и подлоге.

*(122) См. Жижиленко. Подлог документов, 1900 г.

*(123) Напротив, по угол. улож. 1903 г. страховой обман ограничен случаями страхования имущества от повреждения, так что к другим случаям могут быть применяемы лишь общие постановления о мошенничестве.

*(124) Stein, der Wucher und sein Recht. 1880. Ortmann, в Goltdammer's Archiv 1879, 409 и сл.; Schwarze Reichsgesetz betreffend den Wucher, 1881. Объяснительная записка редакционной комиссии к проекту о посягательствах имущественных (1 дедакция, стр. 354 и след.; 2 ред. т. VII, стр. 446 и след.). Окольский. Журн. Гражд. и Угол. Пр. 1890, nn 2 и 3. А. К. Фон-Резон. Закон о ростовщичестве, СПб. 1899 (изд. Конторовича). Его же, Практика закона о ростовщичестве (Вест. Права, 1899 n 2).

*(125) Франц. зак. 3 сент. 1807 и 19 дек. 1850; во Франции законный максимум процентов упразднен только по делам торговым, зак. 12 января 1886; обычное взимание роста свыше 5% в год наказуемо денежным взысканием и тюрьмой. Англ. зак. 10 авг. 1854 г. и 10 авг. 1872 г. о pawnbrokers.

*(126) Nypels. Code penal belge interprete, III, 349 и сл., 367 и сл. См, также Glaser, Kleinere Schriften, 213. См. выше, стр. 248, 249.

*(127) Jacques, Wuchergesetz; Lilienthal, в Jahrbucher f. National-Oeronomie und Statistik, 1880.

*(128) Stenographische Berichte d. deutschen Reichstages, 1879 стр., 1602; 1880 Beilage n 58.

*(129) Zeitschrift fur schweiz. Recht 1884, стр. 603 и сл.; Zeitschr. f. d. gesammte Strafrechtswissenschaften, 1888 стр. 217.

*(130) Zeitschr f. d. ges. Strafrechtswis, 1883 прилож.

*(131) Подробную историю его см. Объяснения к проекту редакционной комиссии, т. VII, 1897, стр. 479 и след. Руководящее значение при толковании ростовщичества имеет решение угол. кас. департ. по делу Кондратенко (1895 n 1).

*(132) Угол. ул. 1903 г. этой прибавки не вводит (стр. 608).

*(133) Но и заканчивается ростовщичество с окончанием каждого из этих действий, так что неправильно (фон-Резон, в, с., стр. 41) считать его деянием длящимся или продолжаемым.

*(134) Сомнительно, впрочем, применим ли к этому случаю 2 п. 180 2 уст. о нак.

*(135) Иную, по-видимому, практику Сената по этому вопросу см. у фон-Резона, стр. 38.

*(136) Rein, Criminalrecht der Romer, 691.

*(137) Bernardi, Commentarii, II, 245-252.

*(138) Противоположное мнение, относящее присвоение к святотатству (Неклюдов, рук. особ. ч., II, 540), опирается на ст. 228, 229 улож.; но первая относится лишь к лицам, коим поручено хранение похищенных вещей или коим они вверены для употребления при богослужении, а вторая прямо устраняет действие законов о святотатстве.

*(139) Ин. мнения Неклюдов, ук. с. II, 540.

*(140) Юридич. летоп. 1890, II, стр. 241 и сл.

*(141) Неклюдов. Руководство к особ. части, II, 358 и сл., 444 и сл.; Гассман. Журнал Гр. и уг. права 1877, nn 1-3; Таганцев, Угол. Уд. 1903 г., объяснения к ст. 571 и сл. Stemann, Unterschlagung und Untreue. 1870; Huber, Unterschlagung, 1876; Kapff, Unterschlagung, 1879; Merkel, в Handbuch Гольцендорфа, III, 689 и cл.

*(142) Наказание полагалось, впрочем, за один случай обманного присвоения, именно золотых и серебряных дел мастера, которые "возьмут у кого золотое и серебряное дело и учнут в золото и серебро мешать медь же и олово и свинец", по сыску наказывались кнутом: ул. гл, XXI, ст. 91.

*(143) Полотер присваивает кошелек, поднятый в квартире, где он работает.

*(144) служащий в лавке берет и присваивает вещь, забытую в лавке покупателем.

*(145) К. р. 1870 n 103, Филипповcкого; 1871 n 33, Егорова; 1871, n 162, Геранина.

*(146) Неклюдов, Руков. в особ. ч., II, 453.

*(147) Иногда судебная практика относит к присвоению вверенного и присвоение имущества, ошибочно переданного виновному (1869, 38, Сатары-Самет-Оглы).

*(148) Совершенно неправильно поэтому сенат (об. соб. 1871/59, Карасика) относит присвоение документа с утайкой его к квалифицированной краже документа; ср. к. р. 1874/31, Родина, где высказано иное, более верное, положение.

*(149) Ошибка, доныне проскальзывающая не только в судебные решения, но и в произведения литературные.

*(150) Есть, однако, и в практике и в литературе попытки удержать прежние ограничения ссылками на отмененный текст; Неклюдов, Руководство, II, стр. 365 и сл.

*(151) Сюда сенат, решением общ. собр. 1875 n. 1, по делу Антовьева, отнес и священнослужителей.

*(152) Может ли секретарь мирового судьи или следователя быть субъектом должностного присвоения? Ср. к. р. 1882, 50, Тутинского.

*(153) След., только при условии, если присвоение сопровождалось подлогом в документах или ложными по службе заявлениями.

*(154) Полесовщики казенных лесов, к которым приравниваются при определенных законом об охранении лесов условиях и полесовщики частных лесов, за порубку и пользование вверенным им лесом и участие в том отвечают по ст. 354 ул.- 1872 n 258, Герасимова. Равным образом, ответственности по ст. 354 подлежат председатели конкурсов и члены конкурсных учреждений. 1871 n 35, Звенигородского.

*(155) Сенат разъяснил, что должностными лицами банков должны считаться все лица, исполняющие в общественных и частных банках служебные обязанности, относящиеся до действий банка по денежным его оборотам и по заведыванию принадлежащим ему имуществом, не различая высших и низших и не исключая служащих по вольному найму. 1875 n 605, Ковнера.

*(156) Частное лицо А. отдало на сохранение имущество своему знакомому Н., как частному лицу, в то же время исполняющему должность судебного пристава; В., присваивая его, совершает лишь общее присвоение, а не должностное.

*(157) Поэтому к нему может быть применена 2 ч. ст. 177 уст. или 1681 улож., неприменимая к должностным лицам.

*(158) К. р. 1869 n 560, Максимова; 1872 n 1183, Иванова. В решении общ. собр. 1879 n 19, сенат разъяснил, что если дополнение ущерба сделано до открытия заседания по делу, по которому состоялось предание обвиняемого суду с участием присяжных заседателей, то пополнение составляет новое в деле обстоятельство, дело обращается в камеру предания суду и дальнейшее рассмотрение дела должно происходить без участия присяжных.

*(159) Умышленность, по разъяснениям сената (1876/43, Федорова), составляет по действующему праву необходимое условие наказуемости повреждения.

*(160) Некоторые случаи этого рода однако конструируются как посягательство против управления: ст. 303 и сл. улож.

*(161) Некоторые случаи этого рода, однако, конструируются как посягательство против управления: ст. 303 и след. улож. Уголовное уложение 1903 г. (ст. 552) различает простое повреждение документов, составляющее один из видов тяжкого повреждения вещей (безотносительно к их имущественному значению) и легкое. Простое обнимает умышленное повреждение: 1. чужого документа, могущего служить удостоверением установления, изменения или прекращения права или обязанности. Не требуется, чтобы такие право или обязанность были имущественные; напр. метрические свидетельства, брачные свидетельства и т. под. обнимаются тем же правилом; 2. чужой почтовой или телеграфной корреспонденции, находящейся в ведении почтово-телеграфного установления; след. пока она находится в ведении такого установления; им обнимается и корреспонденция, сданная почтальону для разноски; но раз она передана по принадлежности и находится в ведении частном, то не может быть более объектом рассматриваемого деяния, разве бы письмо или телеграмма отвечали понятию документа в смысле п. 1 ст. 652, 3. документа, принадлежащего к делам правительственного или общественного установления; безразлично как то, в каком месте находилась дело, так и то, было ли то дело гражданское, уголовное или административное. Наряду с повреждением таких документов или корреспонденции стоят и включаются в него сокрытие и присвоение их (ч. 2 ст. 552), причем объявляется наказуемым и покушение; но о покушении на присвоение теоретически не может быть речи, так что это понятие нужно ограничить повреждением и сокрытием. Тяжкого вида повреждения документов кодекс не создает, под легким же видом понимается, если причиненный деянием ущерб маловажен, или же от деяния не последовало никаких вредных последствий вследствие добровольного возвращения виновным документов или корреспонденции до провозглашения резолюции или приговора (4 ч. 552 с г.). Наказание положено законом весьма широко: вся тюрьма без минимума или весь исправит. дом при простом повреждении документов, след. с правом суда при смягчающих обстоятельствах перейти к аресту (ст. 53 уг. ул.), и весь арест при легком повреждении. На ст. 552 делается указание в ст. 581, 589 и 591 уг. ул., постановляющих, что наказаниям, установленным за воровство, разбой и мошенничество подвергаются виновные в похищении документа или корреспонденции (ст. 532) тайно, открыто, посредством обмана или насилия над личностью.

*(162) Положение это, обыкновенно разделяемое сенатом, в некоторых случаях им забывается: к. р. 1875, n 220, Резановых.

*(163) Если бросание в воду веществ ядовитых или сильнодействующих определялось намерением лишить кого-либо жизни, то оно наказуемо как видь убийства: 804 улож.

*(164) Однако, сенат в решении по делу Литягина (1877 n 10) ограничивает понятие заразы смертельными болезнями.

*(165) Osenbruggen, die Brandstiftung, 1854; Schaper, в Handbuch Гольцендорфа III; Helie еt Chauveau, Theorie du Code penal, VI; Gautier, Etude sur le crime d'incendie, 1884; Неклюдов, Рук. к особ. части III, 327 и сл. Беседкин, истор. очерк преступления поджога, 1882; Есипов, Повреждение имущества огнем по русскому праву, 1892.

*(166) Наиболее обстоятельную разработку нашего законодательства о поджоге дает Неклюдов, в. ук. соч. Но почтенный комментатор увлекается чужыми нашему праву западно-европейскими взглядами, утверждая, что "под поджогом или зажигательством уложение разумеет умышленное и общеопасное воспламенение чужой собственности, или даже и своей, но с целью воспламенить и чужую, или, но крайней мере, с предвидением неминуемой опасности для сей последней (стр. 331). Между тем сам он ниже (стр. 337), вынужден признать, что закон наш относить "потушение пожара к признакам не совершения, а покушения".

*(167) в нашей литературе, где случай относит к поджогу только Лохвицкий.

*(168) Забвение общеопасности как признака состава повреждения имущества огнем - коренной порок вышеук. соч. Есипова.

*(169) Уголовное уложение 1903 г., однако, не пошло этим путем и не дает исчерпывающего перечня предметов поджога (562 ч. 1).

*(170) За исключением, однако, поджога карантинного, признаваемого совершившимся с момента зажжения карантинных помещений или домов, оцепленных стражею во время чумы.

*(171) в нашей литературе и судебной практике ст. 1610 вызывает бесконечные недоумения, благодаря крайне неудачной ее редакции; думаем, что предложенное в тексте толкование, несмотря на новизну свою, наиболее соответствует предположениям законодателя. Ср. Неклюдов, в. ув. с., Ш, стр. 337 и след. Уго.1. уложение 1903 г. бросает за борт всю эту казуистику (З.ст. 564), см. ниже в конце _ 101.

*(172) По этому вопросу есть, однако, разноречие между уложением и уставом строительным, терминология которых не совпадает, что породило на практике недоумения. Уложению известны понятия обитаемого (1606 ст.) и нежилого (1609 ст.) здания; устав строительный говорить о зданиях жилых, понимая под ними приспособленные для постоянного жительства, но с своей точки зрения, не обращая внимания на то, обитаемы они или необитаемы. Очевидно, эта архитектурная точка зрения имеет при толковании законодательства уголовного второстепенное значение.

*(173) Практика колеблется но вопросу о соотношении ст. 1609 и 1614 улож. в более ранних решениях (1872 n 1008, Курнышова; 1973 n 279, Воронцова), сената стремился установить различие между ними по направление умысла виновного, указывая, что напр. при поджоге риги должно применять 1609 ул., если виновный желал сжечь ригу, как здание, и 1614 ул., если он желал сжечь находившийся в ней хлеб. Но толкование это, независимо от его искусственности, неправильно потому, что при нем иоджог заведомо пустой риги следовало бы наказывать строже (по 1609), чем поджог риги, наполненной хлебом. Поэтому в позднейших решениях (1884 n 32, Колосов) сенат отказался от прежнего толкования и признал, что мелкие сельско-хозяйственные постройки, приспособленные собственно для временного хранения и обработки сельско-хозяйственных произведений не могут быть приравниваемы к зданиям, предусмотренными ст. 1609. Если в них была сложена жатва, то поджог их наказуем по ст. 1614; если же они были пустынны, то к сожжению их может быть применена лишь ст. 1615 ул.

*(174) См. Собр. узак. 1906 ст. 306, В. утв. 9 февраля мнение Гос. Сов.

*(175) Исключение составляет ст. 1257 улож., где пределы совершения очерчены иначе.

*(176) В указанном смысле ст. 1621 улож. была разъяснена как сенатской практикой, так и циркуляром министерства юстиции от 8 июля 1882 г. о противоеврейских беспорядках, но впоследствии (в 1891 г.) в виду их создана ст. 269-1 улож. о нак., о погромах; см выше _. 76 bis.

*(177) Так, французском законе 18 июля 1845 г., Особо называя разрушение и расстройство железнодорожного пути и помещение на нем препятствующих движению предметов, прибавляет: "и вообще за употребление каких бы то ни было средств, способных задержать движение поезда или свести его с рельсов". Германский кодекс, особо называя повреждение железнодорожного пути, подвижного состава и принадлежностей оных, а также выставление ложных сигналов, прибавляет; "и за оказание иных препятствий движению, коими поезд ставится в опасность" (oder auf andere Weise solche Hindernisse bereitet, dass dadurch der Transport in Gefahr gesetzt wird art. 315). Теснее редакция венгерского кодекса, art. 436.

*(178) Holzendorf, Handbuch, III, 781 и сл. Liszt, Lehrbuch, 5 изд. стр. 470 и сл.; Loning, der Vertragsbruch und seine Rechtsfolgen, 1876; Stemann, Unterschlagung und Untreue, 1877; Wahlberd, Gesetzgebungsfragen (Ges. kl. Schriften II, 183 и сл.); Неклюдов, Руководство к особенной части II, 464 и сл. Духовской, Имущественные проступки по решениям волостных судов, 1891, стр. 310 и сл. Объяснительная записка к проекту редакционной комиссии о посягательствах имущественных.

*(179) Ihering, Schuldmoment im romischen Civilrecht, стр. 67.

*(180) Но самое понятое такой группы посягатедьств можно найти и в законодательствах. Так, уг. ул. 1903 г. дает главе 34 заголовок "банкротство, ростовщичество и иные случаи наказуемой недобросовестности по имуществу", а финл. ул. посвящает главу 38 "недобросовестным и наказуемым корыстным деяниям".

*(181) При акционерном з. д. это понятие несколько расширяется, захватывая, кроме причинения вреда самому акционерному установлению, и некоторые случаи причинения его публике, как совокупности лиц, в будущем могущих быть акционерами.

*(182) закон называет между прочим, умышленное открытие купеческим приказчиком или сидельцем тайны и всякого рода действия по вверенной ему торговле, в подрыв кредиту хозяина (1187 улож.).

*(183) Loning, der Vertragsbruch, 1870; Luder, Bestrafung des Arbeiterrontractsbruches, 1875; Sickel, die Bestrafung des Vertragsbruches, 1876; Listz, Lehrbuch, 470.

*(184) Holtzendorff's Handbuch, II, 812 и сл., статья Меркеля; Listz, Lehrbuch, 362, Hoiningen Hune, Neitrage zur geschichlichen Entwickelung des strafbaren Bankerutts in Deutschland, 1878, Kostlin, Abhandlungen, стр. 362 и сл.Helie et Chauveau, Theorie V, 300 сл. Blanche. Etudes pratiques VI. 65 и сл. Haus, Principes generaux du droit penal belge 3 изд. 1220 и сл. Объяснительная записка к проекту редакционной комиссии о посягательствах имущественных. Неклюдов, руководство к особ. части, II, 485 и сл. Шершеневич, учение о несостоятельности, 1890 г. стр. 430 и сл.

*(185) Эти определения предложены конкурсными уставом 1877 г., до издания которого германское законодательство ограничивало банкротство лицами торговых занятий.

*(186) Неудачную попытку установления таких пределов по различию объявляемых несостоятельными в порядке торгового и неторгового производства делал проект редакционной комиссии (518 ст.) 1-й редакции. См. замечания комиссии Спб. юридического общества. Вторая редакция проекта справедливо от этого отступила.

*(187) Такова конструкция кодексов германской семьи, но она не соответствует природе банкротства; так напр. если должник бросает свои ценности в огонь, желая тем лишить кредиторов возможности получить удовлетворение, то он несомненно может подлежать ответственности лишь за простое банкротство, а не за обманное, даже по конструкции германских кодексов.

*(188) См. ниже, _. 120.

*(189) Спасович, права авторские и контрафакция, 1876. Klostermann, das Urheberrecht und das Verlagsrecht, 1871. Dambach, в Holtzendorf'sHandbuch, III, стр. 1030 и сл. Helie et Chauveau, Theorie du Code penal, VI. Объяснительная записка ред. комиссии, VII, 545 и сл.

*(190) Материалы редакц. комиссии, VII, вып. 2, стр. 91 и сл.

*(191) Материалы, VII, 2, стр. 156 и сл.

*(192) Dambach, ук. с. у. Гольцендорфа. III. 1040.

*(193) Примеч. 2 к ст. 420 т. Х ч. I. До издания свода зак. 1887 г., правила эти содержались в уставе цензурном (т. XIV).

*(194) Там же, заголовок отделения.

*(195) Там же, ст. 28.

*(196) Ст. 12, 13 прил. к ст. 420 т. X, ч. 1: к. р. 1871 n 1491, Гатцука.

*(197) Ст. 36 того же приложения.

*(198) Неклюдов, Руков. в особ. части, II, 15 и след., 508 и сл. Духовской, Имущественные проступки по решениям волостных судов, 1891. Сергеевский. Самовольное пользование по русскому действующему праву (Юрид. Летопись, 1891, I, стр. 272 и след.). Спасович, Самовольное пользование чужим имуществом, 1893 г. Объяснительная записка к проекту о посягательствах имущественных, т. VII, стр. 583 и след.

*(199) Поэтому вход на выставку таких предметов без билета может быть основанием гражданского иска, как имущественное нарушение. Ср. Сергеевский, ук. ст., стр. 272 и примеч.

*(200) Именно этим объясняется отсутствие противоправности в таких деяниях, как прочтение чужой книги или созерцание чужой картины; положение существенно изменяется, если книга взята самовольно из платной библиотеки или картина помещалась на платной выставке.

*(201) Относительно плодов от культивированных растений наш народ в своих волостных судах, в противоположность закону, не различает, сорван ли похищенный плод самим виновным или хозяином, подводя те и другие случаи под понятие кражи; вообще отношение его к таким случаям весьма строго. См. Духовской, ук. соч., стр. 264 и cл.

*(202) Ср. однако Неклюдов, ук. соч. 27, и Сергеевский, ук. ст., стр.272, 273; впрочем, приводимые последними в примечании примеры из судебной практики к давнему вопросу отношения не имеют.

*(203) Совершенно неправильная практика относить такие случаи к мошенничеству.

*(204) Ср. также ст. 354 и 992/2 улож. о нак.

*(205) Св. Зак, т. XII изд. 1903, уст. сельск. хозяйства. Неволин, история граж. закона. Объяснительная записка к проекту редакционной комиссии о посягательствах имущественных.

*(206) Ст. 146/1 уст. о нак., примеч. 1.

*(207) Ведров, О лесохранении по русскому праву, стр. 63, 64.

*(208) X, 220, 223; оба эти постановления заимствованы из литовского статута.

*(209) Финл. улож. не выделяет особо лесных проступков или прочих случаев.

*(210) Объяснительная записка редакц. Ком. Т. VI. С. 726.

*(211) Возможность такого приведения оспаривается авторитетами судебной медицины; см. Гофман. Указ. соч.

*(212) Возможность совокупления с находящеюся в состоянии естественного сна. не заведомо для нее также отрицается авторитетами судебной медицины.

*(213) Напр., со связанною посторонним лицом или с взваливающею себе на плечи тяжелый мешок.

*(214) Спасович о воровской краже, Ж. М. Ю., 1859; Фойницкий. Мошенничество по русскому праву, 1871; Белогриц-Котляревский о воровстве-краже, Киев, 1880; Его же. Особенные виды воровства-края; Тальберг. Насильственное похищение имущества по русскому праву, 1880; Неклюдов, Руков. к особ. ч., II, стр. 101 и сл. Dollmann. Die Entwegdung nach den Quellen des gemeinen Rechts,1834;elie et Chauveau. Theorie du Code penal, V; Holtzendorff, Handbuch d. deutschen Strafrechts, II.

*(215) Впрочем, в германской доктрине имеются ценные попытки объединения.

*(216) Подробнее об этом расчленении см. ниже _ 61.