§ 5. Полномочия защитника

Защитник — самостоятельный субъект уголовного судопроиз­водства. Вместе с тем наличие у защитника значительного объема процессуальных прав, определенная самостоятельность при выбо­ре процессуальных средств и тактики осуществления защиты не исключают производного характера его деятельности, поскольку он связан с обвиняемым (подозреваемым), представляет его про­цессуальные интересы, в силу чего его процессуальная самостоя­тельность имеет определенные границы. От воли обвиняемого (по­дозреваемого) зависят не только выбор защитника (а следователь­но, и его участие), но и реализация избранных им средств защиты3. Защитник свободен — в пределах закона — в формах и методах

1              См.: Комментарий к УПК РФ / Отв. ред. И.Л. Петрухин. М., 2002. С. 103.

2              ВВС. 1992. №6. С. 8.

3              См.: Научно-практический комментарий к УПК РФ / Под общ. ред. В.М. Лебе­

дева; науч. ред. В.П. Божьев. С. 115.

осуществления защиты, его позиция может отличаться от позиции подзащитного, если выбранное им направление защиты благопри­ятствует положению последнего. Но защитник не вправе делать ничего, что могло бы в малейшей степени ухудшить положение подзащитного. Иначе право на помощь защитника (ст. 48 Консти­туции РФ; ст. 16 УПК) утратит всякий смысл. Например, адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины довери­теля, если тот ее отрицает, а также занимать по делу позицию во­преки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (п. 5 и 6 ч. 4 ст. 6 Феде­рального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Рос­сийской Федерации»).

Закон предоставляет защитнику широки^ возможности для ре­ализации своих процессуальных прав в уголовном судопроизводст­ве. С момента допуска к участию в уголовном деле (см. ч. 3 ст. 49 УПК) защитник вправе:

1) иметь с подозреваемым свидания наедине и конфиденциаль­но, в том числе до первого допроса, с момента возбуждения в отно­шении него уголовного дела (п. 3 ч. 4 ст. 46; п. 2 ч. 3 ст. 49 УПК), либо с момента фактического задержания лица по подозрению в совер­шении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы (п. 3 ч. 4 ст. 46; пп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 49; ст. 91—92 УПК), либо с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в случае применения к нему в соответствии со ст. 100 УПК меры пресечения в виде за­ключения под стражу до предъявления обвинения (п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК). Однако при задержании лица по подозрению в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде Лишения свободы (ст. 91 УПК), в случае необходимости производ­ства процессуальных действий с его участием продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозрева­емого и его защитника (в любом случае продолжительность свида­ния не может быть менее двух часов — ч. 4 ст. 92 УПК). Свидания с обвиняемым наедине и конфиденциально защитник вправе иметь без ограничения их числа и продолжительности, в том числе до первого допроса обвиняемого (п. 1 ч. 1 ст. 53; п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК).

Несмотря на то что ордер является единственным документом, на основании которого адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника и реализует предоставленные ему зако­ном права, в том числе и право на свидание с содержащимися под

146       Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

стражей подозреваемыми и обвиняемыми (ч. 4 ст. 49 УПК), на практике такие свидания предоставляются адвокату лишь при предъявлении им специального разрешения, выдаваемого тем до­знавателем, следователем, прокурором или судом, в производстве которого в данный момент находится уголовное дело. Причем при передаче дела от следователя прокурору, а от прокурора в суд каж­дый раз требуется предъявлять новое разрешение. От усмотрения указанных должностных лиц зависит и то, каким будет это разре­шение — на одно свидание (тогда каждый раз адвокат должен будет перед свиданием получать новое разрешение) или сразу на весь период следствия или рассмотрения дела в суде. В постановлении № 14-п от 25 октября 2001 г. Конституционный Суд РФ указал, что «выполнение адвокатом, имеющим ордер... процессуальных обя­занностей защитника не может быть поставлено в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве кото­рых находится уголовное дело, основанного на не перечисленных в уголовно-процессуальном законе обстоятельствах, исключаю­щих участие этогб адвоката в деле» (см. ст. 72 УПК). Положения закона, «определяя момент, с которого адвокат, имеющий ордер... вправе вступить в уголовное дело, не предполагают какого-либо особого — разрешительного — порядка такого вступления...» Вместе с тем в законе «не определены исчерпывающие четкие кри­терии услбвий и порядка реализации адвокатом права на свидания с содержащимся под стражей обвиняемым (подозреваемым), в частности не ясно, достаточно ли для предоставления свиданий предъявления адвокатом ордера... или требуются какие-либо еще подтверждения его участия в деле в качестве защитника, исходя­щие в том числе от лица или органа, в производстве которых нахо­дится уголовное дело... Требование обязательного получения адво­катом (защитником) разрешения... на допуск к участию в деле оз­начает, по существу, что подозреваемый и обвиняемый могут ли­шиться своевременной квалифицированной юридической помощи, а адвокат (защитник) — возможности выполнить свои профессиональные и процессуальные обязанности, если получе­нию такого разрешения препятствуют обстоятельства объективно­го (отсутствие следователя) либо субъективного (нежелание следо­вателя допустить адвоката на свидание) характера». Хотя Консти­туционный Суд РФ и выявил аутентичный смысл положений ч. 1 и 4 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР (в УПК РФ им по смыслу соответ­ствуют ч. 2—4 ст. 49 и ч. 1 ст. 53), указав, что «они не предполагают каких-либо дополнительных условий разрешительного характера

147

§ 5. Полномочия защитника

для реализации права обвиняемого (подозреваемого) пользоваться помощью адвоката (защитника)», нарушение этого права в описан­ном аспекте на практике продолжается';

собирать сведения, необходимые для оказания юридической

помощи (защиты) подозреваемому и обвиняемому, и представлять

их дознавателю, следователю, прокурору и суду для приобщения к

уголовному делу в качестве доказательств. С этой целью адвокат

вправе запрашивать справки, характеристики и иные документы

от органов государственной власти, органов местного самоуправ­

ления, общественных объединений, а также иных организаций,

которые обязаны в порядке, установленном законодательством,

выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные

копии; опрашивать с их согласия лиц* предположительно владею­

щих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат ока­

зывает юридическую помощь; собирать и представлять предметы

и документы, которые могут быть признаны вещественными и

иными доказательствами, в порядке, установленном законодатель­

ством России; привлекать на договорной основе специалистов (лиц,

обладающих специальными знаниями) для разъяснения входящих

в его профессиональную компетенцию вопросов, связанных с ока­

занием юридической помощи (например, для оказания помощи в

подготовке ходатайства о внесении в постановление о назначении

судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту (п. 4 ч. 1

ст. 198; п. 2 и 3 ч. 1 ст. 53; ч. 3 ст. 86; ст. 58 УПК; п. 1—4 ч. 3 ст. 6

Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности

в Российской Федерации»);

присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать

в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следствен­

ных действиях, производимых с их участием либо по их ходатай­

ству или ходатайству самого защитника в порядке, установлен­

ном в УПК. Защитник, участвующий в производстве следственного

действия, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать

письменные замечания по поводу правильности и полноты записей

в протоколе этого следственного действия. Следователь может от­

вести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы

1 Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. № 14-п по делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 УПК РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицына и И.В. Москвичева // СЗ РФ. 2001. № 48. Ст. 4550.

148       Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

в протокол (п. 4 и 5 ч. 1 ст. 53; ч. 4 ст. 92; ст. 166—167; 172—174; 189 (за исключением ч. 5); 190 и др. УПК);

4) знакомиться до окончания предварительного расследования с протоколом задержания (ч. 1 и 2 ст. 92 УПК; Приложение 12), постановлением, о применении меры пресечения (ст. 101 УПК; При­ложение 45), протоколами следственных действий, произведен­ных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозре­ваемому, обвиняемому (например, с постановлением о назначении судебной экспертизы — ч. 3 ст. 195; п. 1 ч. 1 ст. 198 УПК; п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК);

В правоприменительной практике возник вопрос о том, вправе ли защитник знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подо­зреваемым, а также производить выписки из тех материалов дела, которые в соответствии с прямым указанием закона (ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР) были предоставлены защитнику для ознакомления до окончания предварительного расследования.

Конституционный Суд РФ, проверяя по жалобе гражданина В.И. Маслова конституционность ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР (рассмат­риваемой части этой нормы старого Кодекса в новом УПК РФ со­ответствует п. 6 ч. 1 ст. 53), в постановлении № 11-п от 27 июня 2000 г. указал, что «оспариваемые положения ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР, по их буквальному смыслу, не предусматривают право защитника до окончания расследования по делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозревае­мому и обвиняемому, а также право выписывать из материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения в любом объеме. Именно таким образом эти положения были истолкованы в деле заявителя органами следствия... Данное правоприменителем истолкование, однако, не вытекает из этих норм УПК РСФСР, если их рассматривать во взаимосвязи с положениями, которые уста­навливают право и обязанность защитника в уголовном судопроиз­водстве использовать любые средства и способы защиты, не проти­воречащие закону... Отказ защитнику в ознакомлении с материа­лами следствия, которые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его подозре­ваемым, как и ограничение права защитника выписывать из мате­риалов, с которыми он был ознакомлен до окончания следствия,

149

§ 5. Полномочия защитника

|! любые сведения и в любом объеме не имеют разумного обоснова-1. ния, не могут быть оправданы интересами следствия или иными I конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные f ограничения прав и свобод (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Иное ис-I толкование оспариваемых положений ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР про­тиворечило бы также смыслу ст. 45 (ч. 1) Конституции РФ, согласно которой в Российской Федерации гарантируется государственная | защита прав и свобод, и ст. 48 Конституции РФг закрепляющей право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе право пользоваться помощью адвоката (за-| щитника) по уголовным делам»1. В результате рассмотрения дела Конституционный Суд РФ указал, что вытекающий из его поста­новления конституционно-правовой смысл положений ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике2. Постановле-| ние Конституционного Суда РФ сохраняет свою юридическую силу в настоящее время, поэтому положения п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК РФ должны толковаться правоприменителями только в их конституци­онно-правовом смысле, выявленном Конституционным Судом РФ; 5) знакомиться по окончании предварительного расследования |, со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических | средств, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую I законом тайну (п. 7 ч. 1 ст. 53; ст. 217—219 УПК; п. 6 ч. 3 ст. 6 Феде­рального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Рос-|  сийской Федерации»);

• 6) получать от лица или органа, в производстве которых нахо­дится уголовное дело, копии постановления или определения об избрании меры пресечения в отношении подзащитного (ч. 2 I ст. 101), постановления судьи, вынесенного по жалобе на решение и действие (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора (ч. 6 ст. 125 УПК); постановления о привлечении подзащитного в каче­стве обвиняемого (ч. 8 ст. 172 УПК); обвинительного заключения, обвинительного акта или постановления о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера (ч. 2 ст. 222; ч. 3 ст. 226; ч. 6 ст. 439 УПК); протокола су-

1              См. постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2002 г. № 11-п по

делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в

связи с жлобой гражданина В.И. Маслова // СЗ РФ/2000. № 27. Ст. 2882.

2              Там же.

150       Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

§ 5. Полномочия защитника

151

дебного заседания (по письменному ходатайству защитника и за его счет — ч. 8 ст. 259 УПК); приговора (ст. 312 УПК); постановле­ния, вынесенного по итогам предварительного слушания в суде с участием присяжных заседателей (ч. 6 ст. 325 УПК); апелляцион­ных и кассационных жалоб и представлений (ч. 1 ст. 358 УПК); иных судебных решений (см. ч. 2 ст. 404 УПК);

заявлять ходатайства в тех же целях и по тем же правилам,

что и обвиняемый, подозреваемый (п. 8 ч. 1 ст. 53 УПК; ст. 119—122,

159, ч. 4—5 ст. 217, ст. 219, ч. 3 ст. 227, ст. 235, 271, 314—315, ч. 5 ст.

365, ч. 2—6 ст. 377 и др. УПК);

по указанным в УПК основаниям (ст. 61—72) заявлять отводы

судье, прокурору, следователю, дознавателю, секретарю судебного

заседания, переводчику, эксперту, специалисту, другому защитни­

ку, представителю потерпевшего, гражданского истца и граждан­

ского ответчика. Если после принятия поручения на осуществле­

ние защиты подозреваемого, обвиняемого защитник обнаружит,

что имеются установленные законом обстоятельства, исключаю­

щие его участие в производстве по данному уголовному делу, он

обязан сделать об этом заявление лицу или органу, в производстве

которого находится уголовное дело, и устраниться от дальнейшего

участия в производстве по этому делу (ст. 72, ч. 6 ст. 49, 62 УПК; п. 2

ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской дея­

тельности в Российской Федерации»);

в ходе досудебного производства по уголовному делу участво­

вать в рассмотрении судом вопросов об ограничении конституци­

онного права подозреваемого, обвиняемого на свободу (при реше­

нии вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под

стражу, домашнего ареста; о продлении срока содержания под

стражей; об отмене или изменении меры пресечения, избранной

на основании судебного решения; о помещении подозреваемого,

обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский или

психиатрический стационар для производства судебно-медицин­

ской или судебно-психиатрической экспертизы — п. 1 и 2 ч. 2

ст. 29; ст. 107—109; ч. 4 ст. 110; ст. 165 и 203), а также во всех иных

случаях, когда в суд для участия в рассмотрении судом вопросов,

перечисленных в ч. 2 ст. 29 УПК, вызван подозреваемый или обви­

няемый;

10)           участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в

судах первой, второй и надзорной инстанций, в рассмотрении

судом заключения прокурора о возобновлении производства по

уголовному делу ввиду новых или_^новь открывшихся обстоя-

тельств, а также в рассмотрении судом вопросов, связанных с ис­полнением приговора, пользуясь при этом всеми правами, которые, с учетом особенностей производства в разных судебных инстанци­ях, предоставлены ему уголовно-процессуальным законом;

приносить жалобы на действия (бездействие) и решения

дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рас­

смотрении судом (ст. 123—127 УПК);

использовать иные не запрещенные Уголовно-процессуаль­

ным кодексом РФ средства и способы защиты.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного рас­следования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден прокурором, следователем или дознавателем в порядке, установленном ст. 161 УПК. За разглашение данных предварительного расследования за­щитник несет ответственность в соответствии со ст. 310 УК РФ (ч. 2 ст. 53 УПК)1. Сообщение защитником данных предварительного расследования, ставших ему известными, подозреваемому или об-

1 Статья 161 УПК РФ практически без изменений воспроизводит сг. 139 УПК РСФСР, которая была сформулирована еще в 1960 г. для нужд розыскного процесса и уже давно противоречила состязательному построению уголовного су­допроизводства. Согласно УПК РФ решения прокурора, следователя, дознавателя могут быть обжалованы в суд, а некоторые решения в ходе досудебного производст­ва по уголовному делу вправе принять только суд, защитник не только допускается , к участию в деле уже с момента фактического задержания подозреваемого, но и вправе использовать активные методы поиска и сбора доказательственной инфор­мации для опровержения обвинения, в том числе и запрашивать мнение специалис­тов по вопросам, требующим специальных знаний (ч. 3 ст. 86 УПК). Если в 1960 г. эти Положения казались нереальными для использования на практике, то сегодня они закреплены в законе. Перечень документов, с которыми тфаве знакомиться защит­ник до окончания следствия, указан в законе (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). Наряду с этим закон не запрещает следователю, прокурору, дознавателю досрочно познакомить защитника с любыми другими документами, показаниями и т.д. Все изученные ма­териалы защитник, естественно, использует при разработке и согласовании с обви­няемым позиции по делу. При этом, например, может сложиться ситуация, когда адвокату необходимо выяснить мнение специалиста по имеющемуся в деле заклю­чению эксперта с тем, чтобы заявить мотивированное ходатайство о производстве • дополнительной или повторной экспертизы. Разумеется, в этой ситуации тот или иной объем данных предварительного следствия неизбежно будет разглашен, но иначе все нормы о правах защитника будут не более чем пустыми декларациями. Возможен и другой вариант, когда защитник, стремясь доказать «заказной» харак­тер дела, явную надуманность выдвинутых обвинений, задолго до приговора через средства массовой информации попытается привлечь внимание общественности к произволу государственных органов. Поэтому логично будет поставить вопрос: а соответствуют ли ст. 161 УПК РФ и ст. 310 УК РФ в части, касающейся защитника, принципу состязательности и равноправия сторон и другим демократическим прин­ципам, закрепленным в Конституции РФ и новом УПК?

,

152       Глава 8. Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты

виняемому, которому эти данные неизвестны, не является разгла­шением1.

Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему дове­рителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Негласное сотрудничество адвоката с органа­ми, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, за­прещается (п. 5 ч. 4 и ч. 5 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации»}.