§ 1 Концепция различения права и закона как методологическая основа для изучения законности в уголовном процессе

Прежде чем рассматривать содержание законности в различных типах уголовного процесса необходимо осветить ряд более общих вопросов. Во-первых, выявить и проанализировать различные подходы к понятию законности; во-вторых рассмотреть ее существенные признаки и уточнить определение законности в уголовном процессе; и, в-третьих, обосновать историчность содержания законности в уголовном процессе и методику исследования ее содержания, для чего сформулировать операциональное определение типа и принципов уголовного процесса. Трем данным вопросам и посвящены параграфы первой главы.

Длительное время в отечественной правовой науке господствовала точка зрения, согласно которой законность выступала категорией, обеспечивающей практическую реализацию в реальной действительности нормативных предписаний власти. Властные предписания, будучи “... закрепленными в законах автоматически не порождают реальные отношения, ими регулируемые, а требуют определенных практических усилий... для преобразования первых во вторые. Поэтому в социалистическом обществе неукоснительно осуществляется курс на неуклонное соблюдение законов”[1]. В рамках данного подхода существовало множество вариантов определений законности, которая понималась как принцип, метод деятельности органов государства, режим или состояние, форма государственного руководства обществом, неотъемлемый элемент демократии, основа нормативной жизни общества, важнейшее звено правовой системы, требование строго соблюдать, исполнять и применять законы[2].

На наш взгляд, профессор В.В. Клочков обоснованно охарактеризовал концепции “социалистической законности”, основывавшиеся на понимании ее как явления, сущность которого заключается в требовании государства об исполнении законов и других норм субъектами правовых отношений и (или) реализация этого требования. Такая трактовка законности характерна для авторитарного государства. Она не ставит под сомнение законность любых принятых законодателем нормативных актов, в том числе нарушающих права граждан. При таком понимании законности нет необходимости обосновывать законопроекты, не нужно анализировать законодательство “с точки зрения соответствия его потребностям правового регулирования общественных отношений”. В результате законность сводилась к “правовой дисциплине”[3].

Ограничение понятия законности правовой дисциплиной было обусловлено узко нормативным пониманием права как совокупности установленных государством норм. Для политического централизма и преодоления раздробленности нормативизм в праве играет прогрессивную роль. Однако он ограничен отсутствием внимания к содержанию законов[4]. Так, требование строгого, точного и неуклонного соблюдения и исполнения законов и основанных на них подзаконных актов всеми государственными органами, должностными лицами, организациями и гражданами не могло воспрепятствовать реализации властных предписаний, грубо нарушающих права человека. Более того, “формальное понятие законности служило теоретическим оправданием “узаконенного” произвола.”[5], его “теоретическим фасадом”[6]. “Теория социалистической законности должна была формально-юридически обосновать и оправдать “революционное насилие”, вселить в этих революционных насильников убеждение, что все, что они делают - законно, а, следовательно, нравственно и справедливо”[7]. В литературе приводятся многочисленные примеры того, как официальные нормативные акты противоречили праву. Например, к ним относится малоизвестное Постановление ЦК ВКП(б) и СНК СССР от 17. 11. 1938 г. “ Об арестах, прокурорском надзоре и ведении следствия”, которое санкционировало применение НКВД метода физического давления[8].

Таким образом, отсутствие внимания к правовому содержанию законов обусловливало политическую роль понятия социалистической законности как элемента в теоретическом фундаменте тоталитарного государства.

Вместе с тем теория уголовного процесса не может отвергнуть какое-либо определение понятия или категорию на том лишь основании, что они использовалась для оправдания репрессий или в иных неблаговидных политических целях[9]. В последнее время в литературе традиционное определение законности подвергается справедливой критике за его теоретические недостатки, обусловленные методологическим подходом с позиции понимания права как совокупности исходящих от государства норм.

Основным недостатком самого теоретического (методологического) подхода к определению понятия законности служила невозможность выведения из “должного” (каковым понималось исходящее от государства право) - “сущего”, режима реальной общественной жизни, реальности права, его осуществления в действительности[10]. Данная проблема являлась одной из причин повышенного внимания ученых к категории законности, которая должна была обеспечить подчинение поведения должностных лиц и граждан законам-приказам. Как отмечает Г.В. Мальцев, “при позитивизме, главная работа - обеспечить педантичное и формально строгое исполнение гражданами команд, поданных с высот государственной иерархии”[11]. Такой методологический подход обусловил ряд “изъянов” в определении понятия законности.

Во-первых, понятие законности как производной от понятия закона не могло отразить его содержания. Более того, любая оценка закона с содержательной точки зрения всеми, кроме законодателя, исключалась[12].

Во-вторых, характеристика законности только как неуклонного и точного исполнения юридических норм по существу сводила ее исключительно к общеобязательности, являющейся объективным свойством права [13]. В свою очередь дублирование понятием законности общеобязательности правовых норм приравнивало законность к призывам к выполнению принимаемых решений. Известный специалист в области гражданского процесса И.М. Зайцев отметил, что традиционное понятие законности есть не что иное, как общеобязательность правовых предписаний, аксиоматичность которой делает излишним принцип законности, и предложил под последним понимать совокупность средств, обеспечивающих правильное отношение общества к действующему законодательству[14]. Ранее аналогичную точку зрения высказывал М.А. Чельцов, предлагая включать в понятие законности средства обеспечения строжайшего и точного обеспечения законов[15].

В-третьих, в общей теории права существовало некоторое противопоставление понятий законности как принципа, системы нормативных требований и как режима, состояния[16]. При этом отметим, что в уголовно-процессуальной науке всегда подчеркивалась тесная связь принципа и режима законности_[17]. Однако более существенен вопрос об их соотношении. Неразрешимая в рамках позитивистского подхода проблема реализации нормативных предписаний обусловливала рассмотрение режима законности в качестве следствия принципа законности. Направление исследований от “должного” к “сущему” ярко отражается в таких понятиях, как “внедрение законности”, “механизм реализации принципа законности”[18]. Вместе с тем в определении данного понятия необходимо учитывать предварительное движение от “сущего” к “должному”, чтобы затем из принципа следовал режим или состояние[19].

Следует также отметить, что понимание права как совокупности исходящих от государственной власти предписаний предопределяло одностороннее рассмотрение режима законности в качестве части политического режима; элемента демократии; характеристики правового режима; принципа и метода деятельности органов государства; формы государственного руководства обществом; звена правовой системы[20].

Узость понимания законности находила свое выражение и в ограничении круга субъектов, на которых распространялись ее требования. Поскольку право понималось лишь как публичное явление, постольку принцип законности распространялся только на государственные органы и должностных лиц[21]. Обоснованная критика данной точки зрения способствовала однозначному признанию в науке положения о том, что принцип законности одинаково распространяется на всех участников уголовного процесса[22].

В связи с этим представляется, что в ч.1 ст.7 Проекта УПК принцип законности сформулирован не удачно, так как обязанность исполнения законов возлагается только на суд, прокурора, следователя, орган дознания и дознавателя. В то же время указанная норма не распространяет соответствующую обязанность на других участников процесса. На наш взгляд, необходимо внести в редакцию анализируемой статьи соответствующие изменения.

Изложенные недостатки в определении законности и ее политическое назначение обусловили две тенденции в литературе. С одной стороны, правоведы отказываются от определения принципа законности. В литературе отмечается, что “о принципе законности остается незавершенное представление, а в системе принципов правоохранительной деятельности он не указывается”[23], а с другой стороны, исследователи обосновывают необходимость нового подхода и нетрадиционно определяют данный принцип.

Необходимость нового подхода к законности наметилась еще в советской юридической науке. Так, М.С. Строгович отмечал, что только справедливое применение права соответствует законности, что законы могут быть источниками нарушений законности, если они противоречат Конституции[24]. В те же годы был сделан важный вывод о том, что элементами законности являются не только исполнение и соблюдение законов, но и демократичность их содержания (курсив наш. - К.Б.) и систематизированность законодательства. Устойчивость законности состоит в закреплении в законах всех основных правовых начал, это устойчивость правовых принципов[25].

В работах современных исследователей еще более настоятельно обосновывается необходимость нового понимания законности, приобретающего первостепенное значение в условиях переходного периода. Констатируется “системный кризис законности”, потребность разработки общей теории законности[26]. Актуальность проблемы обусловливает неослабевающее стремление исследователей полнее раскрыть данное понятие. Изучение современного состояния правовой науки по этому вопросу позволяет констатировать, что “на смену социалистической приходит новая, по сути, законность, которая находится в стадии становления”[27].

Если понятие законности как строгого исполнения и соблюдения законов односторонне и в силу указанных недостатков устарело, то возникает вопрос о том, что можно ли вообще отказаться от понятия законности, существует ли в нем какая либо необходимость? Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к функциям, к назначению понятия.

Часто законность рассматривается как сложное, многоаспектное социальное явление. В некоторых работах выделяется до восьми функций законности: правоохранительная, обеспечение прав и свобод граждан, оценочная, воспитательная, гносеологическая, мировоззренческая, коммуникативная, методологическая[28]. Заметим, что чрезмерно широкое рассмотрение законности приводит к размыванию ее понятия, вплоть до того, что “... право, закон, правоотношение, правосознание, правотворчество, правоприменение раскрывают собственное содержание законности”[29]. В результате такого подхода трудно определить само понятие, в том числе определить - значит, отличить от других[30]. Представляется плодотворным подход к категории “законность” с юридических позиций, выделение юридического назначения понятия, ее “специальных” функций.

Анализ понятия “социалистической законности” позволяет заключить, что она препятствовала нарушению законов должностными лицами и гражданами, то есть служила критерием для надлежащего поведения лиц. Это была основная и единственная “собственно юридическая” функция. Необходимость такого критерия не вызывает возражений. Однако для характеристики поведения субъектов с точки зрения закона не нужно вводить специального понятия, так как зафиксированная в государственном акте норма права (правило поведения) и есть такой критерий. Тем не менее закон не может быть абсолютной мерой для поведения членов общества в силу различных причин. Среди них можно назвать следующие.

Во-первых, наделение нормы официальной силой само по себе не создает ее правовых свойств и качеств и не может быть критерием отличия правового и неправового в силу того, что норма права обладает специфическими чертами и свойствами и без признания ее законодателем[31]. Придание норме официальности неизбежно носит субъективный характер. Следовательно, любой закон может быть демократическим или авторитарным, устаревшим или опережающим свое время, а может быть и неправовым. Причем в практике неправовые нормативные акты - далеко не редкость. Так, в России только в 1997 году по протестам прокуроров было отменено 55 тыс. (!) незаконных нормативных актов[32].

Во-вторых, абстрактная формулировка закона всегда требует толкования к конкретным случаям. Отсюда следует неизбежность существования пробелов, разночтений, коллизий нормативных актов[33]. Закон бессилен при так называемых “нетипичных ситуациях правоприменения”, которые обусловлены пробельностью законодательства, одновременным осуществлением конкретизации правовых норм, правоприменением коллизионных норм, использованием в значительном объеме оценочных правовых понятий, использованием общих правоположений, значительным усмотрением правоприменителя, действием международно-правовых актов, проведением государственно-правового эксперимента, чрезвычайным положением, применением норм общественностью[34].

Таким образом, любой закон сам нуждается в оценке. Законодательство, как система нормативных актов, должно характеризоваться и с формальной стороны (иерархичность, непротиворечивость и др.), и с содержательной. В связи с этим необходима юридическая категория, выполняющая функцию характеристики как поведения субъектов общественной жизни, так и нормативных актов. Мы присоединяемся к исследователям, которые этой юридической категорией считают законность и которые утверждают о том, что законность способна характеризовать сам закон с точки зрения его соответствия праву [35]. После данного вывода исследователи неизбежно выходят за пределы позитивного (положительного) законодательства, поскольку закон не может быть критерием себя самого. Позитивное право можно критиковать только на основе чего-то непозитивного[36]. В центре внимания оказываются “потребности правового регулирования”[37], потребности развития общественных отношений, “объективные интересы общественного развития”[38]ftnref38'>, или отличающееся от закона право.

В.С. Нерсесянц выделил два противоположных типа правопонимания, две концепции права, исходя из того, различаются ли право и закон: легические, где право тождественно закону; и юридические, где право имеет приоритет перед законом[39]. В юридической концепции право понимается по времени и смыслу предшествующим и определяющим законодательство, первичным, безусловным, необходимым по отношению к официальным установлениям. Данная концепция приобретает многих сторонников как в общей теории права, так и в отраслевых науках[40].

Например, в работах по уголовному процессу уже можно встретить термин “естественная доктрина в области процессуального права”[41]ftnref41'>. “Различение права и закона... становится... необходимым моментом любого теоретического подхода к правовым явлениям, предполагающего различение сущности и явления”[42], в том числе и при изучении понятия законности[43]. Только подход с позиции различения права и закона позволяет характеризовать закон как правовое или неправовое установление, только такой подход может выполнить, кроме описательной, оценочную и объяснительную функции[44]. Следовательно, закономерен вывод, что методологической основой для исследования понятия законности должна выступать концепция различения права и закона. Однако поскольку право отличается от закона и служит критерием для его оценки, постольку возникают, как минимум, два вопроса.

Первый из них можно сформулировать следующим образом: есть ли необходимость в какой-то новой или дополнительной категории для характеристики содержания и формы нормативных актов, если право и есть основание и критерий для этого?

Действительно, право - мерило свободы человека как члена общественного организма, право - это критерий, основа, идеал и для поведения субъектов, и для содержания нормативных актов. Однако право, пожалуй, одна из наиболее общих, абстрактных категорий правоведения, оно трудноопределимо. В теории с определенной уверенностью говорят лишь о том, что оно не сводится к закону и не тождественно с ним, а конкретное его понимание, достигая философского уровня, разнится практически у каждого ученого. В основу определения права с равным успехом могут быть положены, предполагающие друг друга, категории воли (марксистский подход), справедливости (Р.З. Лившиц), свободы (Л.И. Спиридонов) или формального равенства. В силу своей “сверхпозитивности” и труднопостигаемости само понятие права мало пригодно для практического использования. Стало быть необходима конкретизация права в другом понятии, способном быть практическим критерием для законодателя и правоприменителя. Категория права действительно характеризует и поведение лиц, и содержание нормативных актов, но в целях более конкретного изучения и практического использования можно говорить об ином, меньшем по объему понятии. Таким образом, отвечая на первый вопрос, отметим необходимость конкретизации абстрактного права в особенном по отношению к нему понятии, которое является моментом, аспектом, стороной, свойством, выражением права. Данным понятием вполне может быть законность. В этом случае она выступает явлением по отношению к сущности - праву, и как любое явление служит конкретизацией последнего, то есть сущность права получает в понятии законности более определенное выражение_ftnref45'>[45]_ftnref45'>_ftnref45'>. Законность является особенным понятием по отношению к праву. В самом деле, если в современной теории право представлено в единстве правоотношений, правосознания и правовых норм_ftnref46'>[46]_ftnref46'>_ftnref46'>, то анализ литературы позволяет выделить три аналогичных аспекта законности: 1) режим, тесно связанный со сферой правоотношений; 2) принцип - основополагающая идея, входящая в сферу правосознания; 3) правовая норма общего характера (как и любой правовой принцип).

Второй вопрос касается того, правомерно ли распространять на категорию “законность” характеристику самого закона, поскольку первая была производна от второго (и с точки зрения этимологии - корень “закон”, и с точки зрения возникновения и использования в теории уголовного процесса. Соответственно, семантически законность, означала в соответствии с законом)? Нам представляется возможным ответить на него положительно, учитывая следующие доводы:

Во-первых, развитие общества и науки приводит к тому, что меняется понимание, содержание, объем многих юридических понятий. Не остается в стороне и законность. Так, содержание данного понятия не оставалось неизменным в теории судопроизводства. В Русской процессуальной науке начало законности рассматривалось лишь применительно к деятельности обвинителя и противостояло началу “удобства”[47]. В советской науке законность уже рассматривается как принцип всего уголовного процесса. С этой точки зрения следует присоединиться к утверждению М.Е. Токаревой, согласно которому современные преобразования в России требуют “переосмысления теоретических основ и самого понятия законности”[48].

Во-вторых, юридической науке, пожалуй больше чем многим другим, свойственен консерватизм. Видимо этим объясняется достаточно редкое введение и употребление новых терминологических конструкций. В данном случае законность не является исключением и с успехом конкурирует с какими-то ни было новыми понятиями. К тому же, как было указано выше, в теории права и в науке уголовного процесса уже существует распространение термина законность не только на характеристику поведения лиц, но и на оценку содержания законов, а последняя возможна с точки зрения отличного от закона права[49].

Правомерность использования для этих целей понятия законности обосновывается еще двумя обстоятельствами.

Во-первых, с точки зрения языка, термин “законность” производен от корня закон, но значение последнего не ограничивается нормативным актом государственной власти и в широком смысле определяется как необходимое, устойчивое, повторяющееся отношение между явлениями[50]. В этом смысле закон выступает как закономерность, а законность - в качестве соответствия этой закономерности. Познанные человеком основные социальные закономерности в уголовно-процессуальной сфере являются правовыми началами, принципами. Следовательно, в таком случае законность производна не от властного предписания государства, а от исходного для их обоих права. Иными словами принцип законности имеет своим содержанием некоторые правовые начала, отражающие закономерности общественного развития.

Во-вторых, право и закон действительно разделяются, но не противопоставляются. Закон обязательно должен выражать право, иначе он не будет законом. Противопоставление (конфликт, взаимоисключение) права и официальных властных предписаний ведут к произволу и хаосу. Следовательно, законность обязательно должна отражать тот факт, что в государственном нормативном акте выражено право. Поскольку закон в принципе не может выразить право полностью[51] и лишь является каким-то приближением к праву, постольку законность не может ограничиваться рамками властных предписаний и должна быть способна характеризовать последние.

С этих позиций представляется неправомерным противопоставлять проблему законности и абстрактно-теоретического различения права и закона[52] . Различение права и закона создает теоретическую предпосылку, определяет методологический подход для более полного изучения такого сложного явления, как законность. В частности, эта концепция позволяет заключить, что понятие законности должно и способно отражать факт содержания права в законе и акцентировать внимание на правовых началах. Различение права и закона дает возможность не только говорить о необходимости демократического содержания законности, но и точнее его определить исходя из основных правовых начал.

Концепция различения права и закона позволяет сформулировать следующие исходные положения: 1. Законность является аспектом, стороной, элементом, свойством права, его конкретизацией; 2. Законность направлена на характеристику поведения субъектов общественной жизни, содержания и формы нормативных актов применительно к праву; 3. Сущность законности состоит в соответствии поведения субъектов общественной жизни и нормативных актов праву, то есть в соблюдении и исполнении права в самом широком смысле слова.

Данные положения позволяют рассмотреть существенные признаки понятия законности и уточнить ее определение. Этой задаче посвящен следующий параграф работы, который обращается к конкретизации сущности законности в понятиях правового режима и принципа верховенства права.

[1] Зусь Л.Б. Правовое регулирование в сфере уголовного судопроизводства. Владивосток, 1984. С.19-20.

[2] О различных определениях законности: Вопленко Н.Н. Теоретические проблемы режима законности в применении норм социалистического права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1984. С.8-13; Гааг Л.В. Понятие законности и формы ее проявления // Актуальные вопросы правоведения в современный период: Сб. ст. / Под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 1995. С.96-97; Лисюткин А.Б. Принципы законности и их реализация в условиях формирования правового государства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов., 1992. С.7 и др.

[3] Клочков В.В. О методологии и методике изучения состояния законности // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора: Сб. науч. тр. М., 1994. С.55. См. также: Малеин Н.С. О законности в условиях переходного периода // Теория права: новые идеи. М., 1995. С. 27.

[4] Подробнее о политическом значении правопонимания См.: Лившиц Р.З. Современная теория права. М., 1992. С.27-29.

[5] Павлов И. К вопросу о теории общенародной социалистической законности // Социалистическая законность. 1962. № 6. С.15.

[6] Макаров О.В. Соотношение права и государства // Государство и право. 1995. № 5. С.17.

[7] Романовская В.Б. Репрессивные органы в России ХX века. Н.Новгород, 1996. С.37.

[8] Стецовский Ю.И. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 1993. № 9. С.110; Тилле А.А. Право абсурда. Социалистическое феодальное право. М., 1992; Строгович М.С. Избранные труды. Т.1. М., 1990. С.115; Истина ... И только истина! Пять бесед о судебно-правовой реформе. М., 1990. С. 25-27.

Следует обратить внимание на то, что данное явление подчеркивается термином “репрессивное правотворчество”: Лунеев В.В. “Политическая преступность” // Государство и право. 1994. № 7. С.109.

[9] В таких целях может использоваться концепция различения права и закона, противостоящая позитивизму, и даже понятие легитимности. См.: Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С.5-6; Колосова Н.М. Обеспечение конституционной законности // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.35-36. Если требование строгого исполнения и соблюдения законов исключительно важно для укрепления централизованной власти, то ничем не ограниченная критика содержания законов с позиции труднопостигаемого права способна дестабилизировать общественные отношения и привести к аномии, произволу.

[10] Основательная критика позитивистского понимания права представлена в работе: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1993. С.351-352; Понимание права как инструмента власти предполагало отличие социалистической законности от принципа господства права в буржуазном обществе: Давид Р. Основные правовые системы современности. / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1988. С.189.

[11] Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С.243.

[12] Строгович М.С. Указ. соч. С.116; Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С.52.

[13] Подробнее о данном недостатке: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. СПб., 1995. С.246.

[14] Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С.151-152.

[15] Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. 4-е изд. М., 1962. С.16, 46.

[16]Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.13.

[17] Например: Радьков В.П. Социалистическая законность в советском уголовном процессе. М., 1959. с 61; Добровольская Т.Н. Указ. соч. С. 44.

[18] Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.7; Лисюткин А.Б. Указ. соч.; Макушненко Л.П. Реализация принципа законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора. М., 1994. С.46.

[19] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.354.

[20] Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.10-12; Лисюткин А.Б. Указ. соч. С.7.

[21] Радьков В.П. Указ. соч. С.37.

[22] Спиридонов Л.И. Указ. соч. С.246; Добровольская Т.Н. Указ. соч. С.49, 51.

[23] Макуев Р.Х. Верховенство права и правоохранительная деятельность милиции. Орел, 1996. С.416-417.

[24] Строгович М.С. Указ. соч. С.115-117, 131. В конце 20-го века исследователи дают аналогичное заключение: недостатки закона - одна из основных причин нарушений законности. Примак Т.К. Совершенствование законодательства как средство обеспечения законности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С.18.

[25] Павлов И. Указ. соч. С. 16, 18.

[26] Владимиров В.А. Структура и функциональные характеристики законности в правовом государстве // Вопросы обеспечения законности в уголовном судопроизводстве. Тверь., 1993. С.4-11; Гааг Л.В. Законность как принцип деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1998; Гранат Н.Л. Правовые и нравственно-психологические основы обеспечения законности на предварительном следствии: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1992. С.3; Клочков В.В. Указ. соч. С. 54; Малеин Н.С. Указ. соч. С. 26; Сухарев А.Я. Актуальные проблемы законности в условиях реформ и роль прокуратуры в ее обеспечении // Законность в Российской Федерации. М., 1998. C.109.

[27] Токарева М.Е. Современные проблемы законности и прокурорский надзор в досудебных стадиях уголовного процесса: Докт. дис. в форме научного доклада - М., 1997. С.19.

[28] Лисюткин А.Б. Указ. соч. С. 9.

[29] Там же. С.8.

[30] Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 1987. С.342.

[31] См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 347.

[32] Сухарев А.Я. Указ. соч. C.136.

[33] О неустранимой пробельности любой отрасли права: Зусь Л.Б. Указ. соч. С.101.

[34] Логинов А.Л. Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 8; Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 23-24. Подробнее о проблеме противоречий в законодательстве: Драма российского закона. М., 1996.

[35] Малеин Н.С. Указ. соч. С. 28; Токарева М.Е. Указ. соч. С.19-20; Павлов И. Указ. соч. С.16.

[36] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 317.

[37] Клочков В.В. Указ. соч. С. 55.

[38] Гааг Л.В. Понятие законности и формы ее проявления. С.97.

[39] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.360.

[40] Демидов И.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе. М., 1995; Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987; Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994; Макаров О.В. Указ. соч. С. 16-22; Малеин Н.С. Современные проблемы юридической ответственности // Государство и право. 1994. № 6. С. 23-32; Мальцев Г.В. Указ. соч. и др.

Интересно, что даже в советской (не говоря уже о русской) уголовно-процессуальной науке уголовно-процессуальное право не сводилось к совокупности норм. См., например: Чельцов М.А. Указ. соч. С.36.

[41] Нажимов В.П. О соотношении понятий законности и справедливости // Эффективность уголовно-правовых и процессуальных норм в борьбе с преступностью. Калининград, 1993. С.56; Клямко Э.И. О правовом содержании презумпции невиновности // Государство и право. 1994. № 2. С.95.

[42] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.361.

[43] Биктасов О.К. Справедливость и законность в деятельности ОВД. Теоретические проблемы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1994.

[44] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 362.

[45] Подробнее о соотношении сущности и явления, о взаимосвязи сущностей первого, второго и др. порядков: Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С.41-47.

[46]Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 120; Мальцев Г.В. Указ. соч. С.237.

[47] Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства в 2-х Т.1., СПб., 1996. С.74-75; На данное обстоятельство обратил внимание В.В. Клочков, отмечая, что в дореволюционной России такой термин не встречается даже в энциклопедических словарях (Методология изучения состояния законности // Состояние законности в Российской Федерации. М., 1995. С.7).

[48] Токарева М.Е. Указ. соч. С.19.

[49] О расширении содержания законности за пределы официальных установлений свидетельствует и признание аналогии закона средством (!) реализации принципа законности: Боннер А.Т. Законность и справедливость правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 214.

[50] Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка., М., 1996. С. 203.

[51] О неизбежности расхождения между правом и законом См., например, Макаров О.В. Указ. соч. С.21.

[52] Исаков В.Б. Рецензия на монографию Полениной С.В. “Законотворчество в Российской Федерации” // Государство и право. 1997. № 2. С.113.