§ 3     Исторический подход к содержанию законности в уголовном процессе

В литературе последних лет по общей теории права выдвигается тезис об историчности содержания законности, поскольку не только содержание принципа законности, но и режим законности может быть исторически определенным[100]. Логично предположить истинность данного вывода применительно и к уголовному судопроизводству. Попытаемся в данном параграфе более подробно обосновать историчность законности в уголовном процессе и методику исследования ее содержания. Для этого необходимо обратиться к понятиям типа и принципов уголовного процесса.

Для обоснования историчности содержания законности в уголовном процессе, на наш взгляд, достаточно двух аргументов.

Во-первых, право как общественное явление или сторона социального целого не остается неизменным, а вместе с обществом находится в развитии, которое приводит к изменению не только его формы, содержания, но и самой сущности[101]. В этом плане уголовно-процессуальное право не является исключением. С общественным прогрессом в уголовном процессе изменяются правовой режим, юридические нормы, законодательство и правовые принципы. Естественно, что законность в уголовном процессе как свойство, аспект, сторона, конкретизация уголовно-процессуального права также подвержена изменению.

Во-вторых, историчность содержания законности в уголовном судопроизводстве подтверждается ее рассмотрением под углом зрения соотношения предмета и метода правового регулирования. Предмет уголовно-процессуального регулирования (общественные отношения) эволюционирует вместе с социальным организмом. Изменение предмета обусловливает модификацию метода уголовно-процессуального права, а вместе с ним и отраслевого юридического режима, и его выражающих принципов[102]. Действительно, “...при данных исторических условиях один и тот же предмет не может регулироваться при помощи различных юридических методов...”[103]. Произвольное же применение несоответствующего метода есть нарушение законности, так как законность предполагает соответствие метода регулирования его предмету. Изложенное служит предпосылкой для обоснования различий методов уголовно-процессуального регулирования в разные периоды развития общества.

После признания историчности содержания законности необходимо определить методику дальнейшего исследования ее содержания. Поскольку сущность законности заключается в исполнении эволюционирующего права, постольку для изучения законности необходимо обращение к его типологии. Если уголовно-процессуальное право признается развивающимся социальным явлением, то исключительно важную методологическую и методическую функцию выполняет понятие типа как “единицы расчленения изучаемой реальности, конкретной идеальной модели исторически развивающихся объектов”[104]. Именно категория типа процесса отражает всю совокупность его черт, характерных для определенного этапа общественного развития. Именно тип процесса выражает последовательность развития уголовно-процессуального права вместе с развитием общества[105]. В науке под типологией понимается классификация объектов по существенным признакам[106]. Следовательно, для определения типа процесса первостепенное значение имеет основание типологии права.

Долгое время в отечественной уголовно-процессуальной науке, вследствие существования догматических представлений и идеологических установок, единственным основанием типологии служил формационно-классовый подход. Согласно ему в качестве типов выделялись рабовладельческий, феодальный, буржуазный и социалистический уголовные процессы[107], которые в общеправовой теории соответствовали категории исторический тип права[108]. В рамках данного подхода второстепенная роль отводилась понятию исторической формы уголовного процесса: его структуре, организации, совокупности условий и процедур, определяющих источник движения процесса и положение его участников[109]. По критерию наличия или отсутствия спора равных сторон перед независимым судом выделялись всего три формы процесса: розыскная (следственная), состязательная и смешанная. При этом состязательная форма имела две разновидности: частно-исковую и публично-исковую. Распространенность в процессуальной литературе данного понимания исторических форм требует специального рассмотрения в отдельном параграфе содержания законности в смешанном уголовном процессе.

Разумеется, формационный подход к истории имеет право на существование. Однако сегодня он утрачивает свою исключительность. Наряду с классовой теорией не менее весомой основой типологии права становится концепция естественно-исторического становления свободы автономной личности и прав человека.

Наиболее яркой характеристикой развития права в целом и уголовно-процессуального в частности является соотношение интересов личности и государства. Это соотношение является выражением фундаментального противоречия индивидуального и коллективного, которое охватывает все сферы общественной жизни. К противоречию частного и публичного могут быть сведены все общественные противоречия[110]. В процессе совершенствования общественных отношений личность человека приобретает все больше и больше свободы, то есть степень свободы человека является существенным показателем эволюции уголовно-процессуального права, в том числе предмета и метода его регулирования. Свобода личности воплощается в правовом статусе участников уголовного процесса. По сформулированной И.Ф. Демидовым концепции, права человека наряду с интересами государства и общества должны определять назначение, содержание и формы уголовно-процессуальной деятельности, ее методы и статус ее участников[111].

Таким образом, в уголовно-процессуальной науке существенным признаком, влияющим на весь уголовный процесс, считается соотношение интересов личности и государства[112]. Представляется, что данный признак и должен служить основанием типологии. В соответствие с этим признаком и дореволюционные, и современные процессуалисты выделяют в истории уголовного процесса три периода. Первый характеризуется подчинением государственного начала частному; второй - поглощением государственным началом не только частного начала, но и личности вообще и сведением процесса к безличному производству; третий - обеспечением в процессе участия личности и ее прав при признании государственного начала уголовного судопроизводства[113]. В результате трем периодам развития уголовного процесса соответствуют три его типа: обвинительный (древний частно-исковой), розыскной (следственный, инквизиционный) и состязательный. Мы присоединяемся к мнению Н.Н. Розина, В.К. Случевского, И.Я. Фойницкого и других известных русских процессуалистов, и ряда современных ученых, которые розыскной и состязательный процесс рассматривают в качестве его типов[114].

Заметим, что в настоящее время отсутствуют предпосылки для противопоставления типов и форм уголовного процесса, поскольку одним из основных аргументов против их отождествления служил тезис о маскировке таким путем классовой сущности судопроизводства[115]. Оставляя в стороне вопросы идеологии, обратим внимание на единство рассматриваемых понятий, поскольку в советский период исследователи также обосновывают зависимость формы уголовного процесса от соотношения свободы личности и государства[116]. Следовательно, при использовании этого соотношения в качестве основания типологии историческую форму процесса можно называть его типом. Изложенное позволяет употреблять в настоящей работе понятия типа процесса и исторической формы как синонимы[117]. При этом обвинительному типу процесса будет соответствовать “чисто” состязательная частно-исковая форма, а состязательному типу - сочетание смешанной и публично-исковой формы или “постсостязательная” форма.

Итак, тип уголовного процесса определяется соотношением свободы личности и государства, частного и публичного начал. При преобладании частного начала уголовный процесс относится к обвинительному типу, при поглощении публичным началом частного - к розыскному, а при органичном сочетании частных и публичных начал - к состязательному типу. Соотношение свободы личности и государства как основание типологии судопроизводства выражается в процессуальном положении основных участников уголовного процесса - носителей функций обвинения, защиты и разрешения дела[118]. В результате тип уголовного процесса можно определить как обусловленную определенным соотношением частных и публичных начал организацию производства по делу, выражающуюся в процессуальном положении основных участников уголовного процесса. Указанные существенные признаки понятия типа уголовного процесса обусловливают всю совокупность его характерных черт: источник движения дела, размежевание или слияние процессуальных функций, систему оценки доказательств и другие.

Изложенное выше позволяет сделать важный вывод. Если, во-первых, содержание законности в уголовном процессе исторически различно; во-вторых, это различие фиксируется посредством категорий типов процесса, то содержание законности отличается в каждом типе уголовного процесса. Другими словами, в обвинительном, розыскном и состязательном уголовном процессе законность имеет свое собственное, особенное содержание.

Тезис о различном содержании законности в розыскном и состязательном процессе находит свое подтверждение в уголовно-процессуальной литературе. Законность - это правовой режим, а юридические режимы отличаются по типам (формам) процесса. В розыскном судопроизводстве режим - бюрократический: государство подавляет личность, в состязательном - режим демократический: личность признается формально равной государству[119].

Согласно сформулированному в предыдущем параграфе определению, законность как правовой режим выражается в законности как принципе, который имеет своим содержанием принципы уголовного процесса. Следовательно, если исторически изменяется содержание правового режима производства по делу, то соответственно меняются и процессуальные принципы, то есть они отличны в каждом типе судопроизводства[120]. Таким образом, содержание законности в различных типах уголовного процесса наиболее полно раскрывается посредством понятия уголовно-процессуального принципа.

Понятие принципа уголовного процесса до сегодняшнего дня остается спорным в уголовно-процессуальной науке. Тем не менее оно довольно глубоко разработано. Большинство процессуалистов выделяют следующие существенные признаки уголовно-процессуального принципа: 1. Принцип является основным и наиболее общим руководящим положением - категорией; 2. Он выражает сущность уголовного процесса, определяет его построение; 3. Принцип является правовой нормой и выражен в уголовно-процессуальном законодательстве; 4. Он обладает общепроцессуальностью, то есть относится ко всем стадиям процесса или к их большинству, имеет сквозной характер; 5. Принцип имеет самостоятельное содержание и не должен вытекать из другого принципа. Некоторые авторы указывают и на другие признаки этого понятия[121].

Анализ вышеуказанных признаков позволяет заключить, что не все они одинаково существенны для определения уголовно-процессуального принципа. Действительно, из всех указанных качеств первые два предопределяют остальные. Принцип уголовного процесса - это общее правовое положение, выражающее сущность уголовного процесса, определяющее все его построение. Принцип прямо вытекает из сущности уголовного судопроизводства, “что не определяет форму процесса, то не может быть его принципом” - справедливо утверждает Ю.В. Мещеряков[122]. Отсюда следует, что руководящее положение должно быть реализовано в конкретных уголовно-процессуальных нормах, поскольку оно выражает существо процесса. В то же время право имеет своей формой (источником) нормы и потому любой принцип процесса является правовой нормой общего характера (разумеется, не обязательно закрепленной в одной статье уголовно-процессуального закона). Сквозной характер принципа, общепроцессуальность, пронизывание всех стадий есть результат его свойства конституировать форму уголовного процесса, определять все его построение. И наконец, из принадлежности принципа к основополагающим началам, идеям высшего уровня нормативного обобщения, категориям предельной общности выводятся такие его признаки, как наличие самостоятельного содержания и отсутствие поглощения одного принципа другим.

Таким образом, принцип уголовного процесса является общим правовым положением, выражающим сущность уголовного процесса, определяющим все его построение. При этом, руководящие положения, основополагающие идеи могут различаться по степени обобщения, уровню абстракции[123]. Классификация руководящих идей по степени общности совершенно справедлива, как одно из проявлений метода восхождения от абстрактного к конкретному. Однако в собственном смысле слова к принципам уголовного процесса должны быть отнесены только те из них, которые прямо выражают сущность процесса и являются по своему уровню предельно общими категориями и, следовательно, не выводятся один из другого. В целях однозначного понимания терминологии, вытекающие из принципов процесса положения желательно именовать условиями или гарантиями этого принципа. Конечно, понятия условий и гарантий принципа уголовного процесса нуждаются в подробной разработке. Тем не менее в рамках настоящей работы достаточно раскрыть содержание законности через принципы с указанием основных их условий и гарантий без подробной классификации последних.

Изложение позиции автора по вопросам понятия типа и принципа процесса позволяет рассмотреть содержание законности в каждом типе уголовного судопроизводства. Данной проблеме и посвящается следующая глава работы. При этом структура главы объясняется двумя обстоятельствами. Во-первых, основное внимание уделяется анализу содержания законности в розыскном и состязательном уголовном процессе, поскольку древний обвинительный тип судопроизводства является самым не развитым, не расчлененным с гражданским процессом и не имеет “уголовно-процессуальной” специфики[124]. Во-вторых, распространенность понятия смешанного процесса обусловливает необходимость отдельного рассмотрения содержания в нем законности.

Перейти к оглавлению

[1] Зусь Л.Б. Правовое регулирование в сфере уголовного судопроизводства. Владивосток, 1984. С.19-20.

[2] О различных определениях законности: Вопленко Н.Н. Теоретические проблемы режима законности в применении норм социалистического права: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1984. С.8-13; Гааг Л.В. Понятие законности и формы ее проявления // Актуальные вопросы правоведения в современный период: Сб. ст. / Под ред. В.Ф. Воловича. Томск, 1995. С.96-97; Лисюткин А.Б. Принципы законности и их реализация в условиях формирования правового государства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов., 1992. С.7 и др.

[3] Клочков В.В. О методологии и методике изучения состояния законности // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора: Сб. науч. тр. М., 1994. С.55. См. также: Малеин Н.С. О законности в условиях переходного периода // Теория права: новые идеи. М., 1995. С. 27

[4] Подробнее о политическом значении правопонимания См.: Лившиц Р.З. Современная теория права. М., 1992. С.27-29

[5] Павлов И. К вопросу о теории общенародной социалистической законности // Социалистическая законность. 1962. № 6. С.15

[6] Макаров О.В. Соотношение права и государства // Государство и право. 1995. № 5. С.17

[7] Романовская В.Б. Репрессивные органы в России ХX века. Н.Новгород, 1996. С.37

[8] Стецовский Ю.И. Концепция судебной реформы и проблемы конституционной законности в уголовном судопроизводстве // Государство и право. 1993. № 9. С.110; Тилле А.А. Право абсурда. Социалистическое феодальное право. М., 1992; Строгович М.С. Избранные труды. Т.1. М., 1990. С.115; Истина ... И только истина! Пять бесед о судебно-правовой реформе. М., 1990. С. 25-27

Следует обратить внимание на то, что данное явление подчеркивается термином “репрессивное правотворчество”: Лунеев В.В. “Политическая преступность” // Государство и право. 1994. № 7. С.109

[9] В таких целях может использоваться концепция различения права и закона, противостоящая позитивизму, и даже понятие легитимности. См.: Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С.5-6; Колосова Н.М. Обеспечение конституционной законности // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.35-36. Если требование строгого исполнения и соблюдения законов исключительно важно для укрепления централизованной власти, то ничем не ограниченная критика содержания законов с позиции труднопостигаемого права способна дестабилизировать общественные отношения и привести к аномии, произволу.

[10] Основательная критика позитивистского понимания права представлена в работе: Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1993. С.351-352; Понимание права как инструмента власти предполагало отличие социалистической законности от принципа господства права в буржуазном обществе: Давид Р. Основные правовые системы современности. / Пер. с фр. В.А. Туманова. М., 1988. С.189

[11] Мальцев Г.В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С.243

[12] Строгович М.С. Указ. соч. С.116; Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С.52

[13] Подробнее о данном недостатке: Спиридонов Л.И. Теория государства и права. СПб., 1995. С.246

[14] Зайцев И.М. Сущность хозяйственных споров. Саратов, 1974. С.151-152

[15] Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. 4-е изд. М., 1962. С.16, 46

[16] Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.13

[17] Например: Радьков В.П. Социалистическая законность в советском уголовном процессе. М., 1959. с 61; Добровольская Т.Н. Указ. соч. С. 44

[18] Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.7; Лисюткин А.Б. Указ. соч.; Макушненко Л.П. Реализация принципа законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий // Проблемы теории законности, методологии и методики прокурорского надзора. М., 1994. С.46

[19] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.354

[20] Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.10-12; Лисюткин А.Б. Указ. соч. С.7.

[21] Радьков В.П. Указ. соч. С.37

[22] Спиридонов Л.И. Указ. соч. С.246; Добровольская Т.Н. Указ. соч. С.49, 51

[23] Макуев Р.Х. Верховенство права и правоохранительная деятельность милиции. Орел, 1996. С.416-417

[24] Строгович М.С. Указ. соч. С.115-117, 131. В конце 20-го века исследователи дают аналогичное заключение: недостатки закона - одна из основных причин нарушений законности. Примак Т.К. Совершенствование законодательства как средство обеспечения законности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С.18

[25] Павлов И. Указ. соч. С. 16, 18

[26] Владимиров В.А. Структура и функциональные характеристики законности в правовом государстве // Вопросы обеспечения законности в уголовном судопроизводстве. Тверь., 1993. С.4-11; Гааг Л.В. Законность как принцип деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1998; Гранат Н.Л. Правовые и нравственно-психологические основы обеспечения законности на предварительном следствии: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1992. С.3; Клочков В.В. Указ. соч. С. 54; Малеин Н.С. Указ. соч. С. 26; Сухарев А.Я. Актуальные проблемы законности в условиях реформ и роль прокуратуры в ее обеспечении // Законность в Российской Федерации. М., 1998. C.109

[27] Токарева М.Е. Современные проблемы законности и прокурорский надзор в досудебных стадиях уголовного процесса: Докт. дис. в форме научного доклада - М., 1997. С.19

[28] Лисюткин А.Б. Указ. соч. С. 9

[29] Там же. С.8

[30] Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. М., 1987. С.342

[31] См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 347

[32] Сухарев А.Я. Указ. соч. C.136

[33] О неустранимой пробельности любой отрасли права: Зусь Л.Б. Указ. соч. С.101

[34] Логинов А.Л. Нетипичные ситуации в правоприменительном процессе и их разрешение: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994. С. 8; Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 23-24. Подробнее о проблеме противоречий в законодательстве: Драма российского закона. М., 1996

[35] Малеин Н.С. Указ. соч. С. 28; Токарева М.Е. Указ. соч. С.19-20; Павлов И. Указ. соч. С.16

[36] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 317

[37] Клочков В.В. Указ. соч. С. 55

[38] Гааг Л.В. Понятие законности и формы ее проявления. С.97

[39] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.360

[40] Демидов И.Ф. Проблема прав человека в российском уголовном процессе. М., 1995; Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987; Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994; Макаров О.В. Указ. соч. С. 16-22; Малеин Н.С. Современные проблемы юридической ответственности // Государство и право. 1994. № 6. С. 23-32; Мальцев Г.В. Указ. соч. и др.

Интересно, что даже в советской (не говоря уже о русской) уголовно-процессуальной науке уголовно-процессуальное право не сводилось к совокупности норм. См., например: Чельцов М.А. Указ. соч. С.36

[41] Нажимов В.П. О соотношении понятий законности и справедливости // Эффективность уголовно-правовых и процессуальных норм в борьбе с преступностью. Калининград, 1993. С.56; Клямко Э.И. О правовом содержании презумпции невиновности // Государство и право. 1994. № 2. С.95

[42] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С.361

[43] Биктасов О.К. Справедливость и законность в деятельности ОВД. Теоретические проблемы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1994

[44] Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 362

[45] Подробнее о соотношении сущности и явления, о взаимосвязи сущностей первого, второго и др. порядков: Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С.41-47

[46] Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 120; Мальцев Г.В. Указ. соч. С.237

[47] Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства в 2-х Т.1., СПб., 1996. С.74-75; На данное обстоятельство обратил внимание В.В. Клочков, отмечая, что в дореволюционной России такой термин не встречается даже в энциклопедических словарях (Методология изучения состояния законности // Состояние законности в Российской Федерации. М., 1995. С.7).

[48] Токарева М.Е. Указ. соч. С.19

[49] О расширении содержания законности за пределы официальных установлений свидетельствует и признание аналогии закона средством (!) реализации принципа законности: Боннер А.Т. Законность и справедливость правоприменительной деятельности. М., 1992. С. 214

[50] Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка., М., 1996. С. 203

[51] О неизбежности расхождения между правом и законом См., например, Макаров О.В. Указ. соч. С.21

[52] Исаков В.Б. Рецензия на монографию Полениной С.В. “Законотворчество в Российской Федерации” // Государство и право. 1997. № 2. С.113

[53] Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С. 187-194

[54] Токарева М.Е. Указ. соч. С.18

[55] Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 246-247

[56] Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка., М., 1996. С. 662

[57] Гранат Н.Л. Указ. соч. С. 13; Следует заметить, что “соответствие и законообразность” может быть содержанием не режима, а принципа законности.

[58] Подробнее о соотношении сущности и содержания: Керимов Д.А. Указ. соч. С.196-198

[59] Вопленко Н.Н. Указ. соч. С.10. С.С. Алексеев отмечает, что юридический режим отрасли права характеризуется основным компонентом - особенностями принципов, пронизывающих содержание данной отрасли: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 105

[60] Об одновременной субъективности и объективности законности: Клочков В.В. Методология изучения состояния законности. С.9

[61] Керимов Д.А. Указ. соч. С. 86-87

[62] Клочков В.В. О методологии и методике изучения состояния законности. С. 56

[63] Демидов И.Ф. Проблема прав человека в современном российском уголовном процессе: Докт. дис. в форме научн. доклада. М., 1996. С. 21

[64] Об этом: Лисюткин А.Б. Указ. соч. С. 12-13

[65] Методология изучения состояния законности // Состояние законности в Российской Федерации. С.7

[66] Ср.: Кобликов А.С. Законность - конституционный принцип советского уголовного судопроизводства. М., 1979. С.19

[67] Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.,1998. С.121. См. также: Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1 М., 1968. С.175; Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. М., 1983. С.7; Теребилов В.И. Законность и правосудие в СССР. М., 1987. С. 42 и сл.

[68] Зажицкий В.И. Правовые принципы в законодательстве РФ // Государство и право. 1996. № 11. С.92-93

[69] Клочков В.В. О методологии и методике изучения состояния законности. С. 56

[70] Токарева М.Е. Указ. соч. С.11, 20

[71] Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С.110; Токарева М.Е. Указ. соч. С.24

[72] Пиголкин А.С. Понятие и содержание правотворческого процесса // Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С. 103; Протасов В.Н. Юридическая процедура. М., 1991. С. 7-8

[73] Алексеев С.С. Указ. соч. С.145; Д.А. Керимов называет данное явление “регулирование правом”, то есть установленными государством нормами. См.: Указ. соч. С.177

[74] Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967. С. 5

[75] Подробнее: Лившиц Р.З. Современная теория права. С. 32, 58.

[76] Алексеев С.С. Указ. соч. С.146

[77] Милицин С.Д. Предмет регулирования советского уголовно-процессуального права. Свердловск, 1991. С.27

[78] Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 168

[79] Керимов Д.А. Указ. соч. С.289; Свиридов М.К. Сущность и предмет стадии исполнения приговора. Томск, 1978. С. 56-57

[80] Под участниками уголовного процесса имеются в виду все субъекты уголовно-процессуальных правоотношений.

[81] Элькинд П.С. 1) Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. С.177; 2) Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 59; Керимов Д.А. Указ. соч. С. 383-384; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С. 19

[82] Подробнее о целесообразности в сфере правотворчества: Бойков А.Д. Законность и целесообразность в уголовном судопроизводстве // Законность в Российской Федерации. М., 1998. С.192-201

[83] Дубовицкий В.Н. Некоторые теоретические концепции соотношения законности и усмотрения в советском государственном управлении // Социальное развитие и право. М., 1980. С. 25

[84] Строгович М.С. Избранные труды. Т.1. С.110; Элькинд П.С. 1) Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. С.59-60; 2) Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. С.180

[85] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С.129

[86] Бабаев В.К., Баранов В.М. Общая теория права: Краткая энциклопедия. Н.Новгород, 1997. С. 85

[87] Лившиц Р.З. Современная теория права. С. 62; О нелегитимности законов см. также: Малеин Н.С. Современные проблемы юридической ответственности. С.27

[88] Лившиц Р.З. 1) О легитимности закона // Теория права: новые идеи. М., 1995. С.18-19; 2) О противоречивой двуединой природе права // Драма российского закона. М., 1996. С.43-46

[89] Строгович М.С. Избранные труды. Т.1. С. 295

[90] Гранат Н.Л. Указ. соч. С. 9,13

[91] Стецовский Ю.И. Указ. соч. С.102

[92] Гранат Н.Л. Указ. соч. С.13

[93] Малеин Н.С. О законности в условиях переходного периода. С. 28

[94] Савицкий В.М. О презумпции невиновности и других принципах уголовного процесса // Уголовный процесс России /Под ред. проф. В.М. Савицкого. М., 1997. С.22

[95] Там же. С. 37

[96] Привезенцев Н.И. Законность и правопорядок в условиях формирования гражданского общества и правового государства в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1997. С.9

[97] Примак Т.К. Указ. соч. С.11

[98] Клочков В.В. 1) О методологии и методике изучения состояния законности. С. 55-56; 2) Методология изучения состояния законности // Состояние законности в Российской Федерации. М., 1995. С. 9

[99] Керимов Д.А. Указ. соч. С.88, 90

[100] Алексеев С.С. Указ. соч. С. 189-190; Привезенцев Н.И. Указ. соч. С.7

[101] Например: Керимов Д.А. Указ. соч. С.36; Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 171; Алексеев С.С. Указ. соч. С.141-142

[102] Алексеев С.С. Указ. соч. С. 102-106; Об изменении предмета регулирования см. также: Милицин С.Д. Указ. соч. С.37

[103] Спиридонов Л.И. Указ. соч. С. 174

[104] Философский словарь / Под ред. И.Т. Фролова. 5-е изд. М., 1987. С. 200

[105] Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб., 1995. С. 20; Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. Калининград,1977. С. 11

[106] Философский словарь. С. 200

[107] Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч.; Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса; Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Л., 1990

[108] Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С.200

[109] Мотовиловкер Я.О. Вопросы теории советского уголовного процесса. Томск, 1971. С. 86; Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С.40; Якуб М.Л. Указ. соч. С. 9

[110] Лившиц Р.З. О противоречивой двуединой природе права С. 38.

О закономерности прогресса права в виде утверждение статуса автономной личности в правовой действительности: Алексеев С.С. Теория права. М., 1994. С.142

[111] Демидов И.Ф. Докт. дис. С. 6

[112] Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С.106; Громов Н.А. Уголовный процесс России. М., 1998. С.18

[113] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С. 17-18; Случевский В. Учебник русского уголовного процесса. СПб., 1910. С. 36- 47; Петрухин И.А. Правосудие: время реформ. М., 1991. С. 3-5. Также об этом: Петрухин И.Л., Батуров Г.П., Морщакова Т.Г. Теоретические основы эффективности правосудия. М., 1979. С.79, 253

[114] Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916. С. 342; Случевский В. Указ. соч. С. 36-37; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С.130; и др.

Примечательно, что даже в учебной литературе обвинительный, розыскной, состязательный и смешанный процессы именуются его типами или основными видами: Лупинская П.А. Типы (формы) уголовного процесса // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.,1998. С.18-21; Божъев В.П. Сущность уголовного процесса // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Божьева. М., 1998. С.10-12; Громов Н.А. Уголовный процесс России. С.25-26

[115] Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. С. 30; Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С. 22; Мещеряков Ю.В. Указ. соч. С. 8-14

[116] Нажимов В.П. Типы, формы и виды уголовного процесса. С. 31; Мещеряков Ю.В. Указ. соч. С. 18-19

[117] Однако в данном случае термин тип более предпочтительней, чем форма в силу следующих обстоятельств. Использование категории “форма процесса” менее удобно, ибо необходимо ее отличать от понятия “процессуальная форма”, которая имеет множество значений (внешняя, внутренняя, форма права) и употребляется в паре с категорией “содержание”: Добровольская Т.Н., Элькинд П.С. Уголовно-процессуальная форма, процессуальные нормы и производства // Юридическая процессуальная форма: теория и практика. М., 1976. С. 233-247. Напротив, понятие “идеальный” тип как результат классификации, хорошо согласуется с делением типов процесса на виды. Конечно, разработка понятия типа и формы процесса нуждается в специальном исследовании. Однако для целей изучения содержания законности в уголовном процессе достаточно их общее определение.

[118] Свобода человека в уголовном процессе постоянно привлекает внимание ученых. Однако в большинстве случаев имеется в виду свобода обвиняемого см., например: Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. СПб., 1906

В этой связи заслуживает внимания подход С.Д. Шестаковой, которая выделяет сущностный признак исторической формы уголовного процесса - соотношение статусов органов уголовного преследования и обвиняемого (подозреваемого) и функциональные признаки - правомочия этих субъектов по собиранию доказательств и способ распределения трех основных процессуальных функций: Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 32, 72-113

На наш взгляд, для определения исторической формы процесса выделение именно этих признаков спорно в силу следующих аргументов: 1. Кроме статусов органов уголовного преследования и обвиняемого (при всем их значении), форма процесса характеризует и положение судьи, и потерпевшего, и обвинителя с защитником, если они выделены в самостоятельных участников уголовного процесса. Кроме того, в диссертации на второй план оттеснено положение суда - главного субъекта процесса. 2. Два указанных функциональных признака формы процесса явно неравнозначны: способ распределения уголовно-процессуальных функций предполагает определенное отношение к доказыванию. 3. Статус участников процесса в доказывании не ограничен лишь собиранием доказательств. 4. Данные признаки не освещают соотношение формы процесса с другими ее свойствами, например, источником движения дела.

[119] Нажимов В.П. О соотношении понятий законности и справедливости // Эффективность уголовно-правовых и процессуальных норм в борьбе с преступностью. Калининград, 1993. С. 56; Курс советского уголовного процесса: Общая часть., М., 1989. С. 363 и сл.; Фойницкий Указ. соч., Т.1. С.12; Мещеряков Ю.В. Указ. соч. С. 45-50.

Связь типов (форм) процесса с полярными бюрократическим и демократическим режимами обусловливает два вопроса. Во-первых, может ли быть бюрократический режим правовым? Ответ на этот вопрос есть обоснование легитимности розыскного процесса, что не входит в предмет настоящей работы. Во-вторых, каковы роль и место обвинительного и смешанного процессов? Данная проблема обусловлена двумя вышеуказанными различными классификациями типов (форм) процесса и будет рассмотрена в отдельном параграфе.

[120] Смирнов А.В. Принципы уголовного процесса // Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс. Ч.1 С. 25

[121] О понятии правового и уголовно-процессуального принципа: Баландин В.Н. Принципы юридического процесса: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998; Громов Н.А., Николайченко В.В. Принципы уголовного процесса, их понятие и система // Государство и право. 1997. № 7. С. 33-40; Добровольская Т.Н. Указ. соч. С. 16; Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. 1996. № 6. С.12-13; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 8-22. Нажимов В.П. Развитие системы демократических принципов советского уголовного процесса в свете новой Конституции // Вопросы осуществления правосудия в СССР. Калининград, 1979. С.3-13; Ривлин А.Л. Понятие и система принципов советского правосудия // Ученые записки Харьковского юрид. инст. 1962. Вып. 16. С. 35-42; Томин В.Т. О понятии принципа советского уголовного процесса // Труды ВШ МООП РСФСР. Вып. 12. М., 1965. С. 53-61; Тыричев И.В. Указ. соч. С. 6; Якуб М.Л. Указ. соч. С. 46.

Интересно, что Р.Х. Якупов выделяет в качестве существенного признака уголовно-процессуального принципа его бинарность, то есть регулирование им двух групп конкурирующих норм (Уголовный процесс. М., 1998. С.60-61). На наш взгляд, это не признак принципа, а следствие противоположности принципов в розыскном и состязательном процессе.

[122] Мещеряков Ю.В. Указ. соч. С. 27

[123] Так, Н.Н. Полянский в числе первых строит систему принципов именно по степени общности их значения: общеправовые, процессуальные. Последние делятся на общие для всех стадий и принципы одной стадии или стороны процесса: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 84. Аналогичной позиции придерживаются: Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 16-20; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. С.125.

М.Л. Якуб выделяет принципы всего процесса, принципы судебного разбирательства и основные начала доказывания. По его мнению, состязательность как принцип судебного разбирательства состоит из ряда других начал: Якуб М.Л. Демократические основы советского уголовно-процессуального права. М., 1960. С.91.

П.С. Пастухов полагает, что все принципы уголовного процесса вытекают из принципа равенства всех перед законом и судом: Пастухов П.С. Конституционный принцип равенства всех перед законом и судом в уголовном процессе Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С.17.

Различные уровни принципов выделяют: Конституционные основы правосудия в СССР. / Под ред. В.М. Савицкого. М., 1981. С. 41-45; Давыдов П.М. Принципы советского уголовного процесса. Свердловск, 1957. С. 4-5. В то же время против классификации принципов по степени общности выступают Т.Н. Добровольская, И.Д. Перлов, П.С. Элькинд.

[124] Розин Н.Н. Указ. соч. С.9-10; Случевский В. Указ. соч. С. 38