Предисловие

"What a multitude of things there are in a law!"

Jeremie Bentham

Краткий курс ипотечного права, который мы решаемся выпустить в свет, сложился случайно. Сначала не имелось в виду составления книги. Дело началось с того, что по окончанию первоначальных работ устроения нашего крепостного отделения, занявших около полутора лет со дня открытия новых судебных округов Прибалтийского края, зимою 1890 года возникла мысль о желательности - поделиться с некоторыми интересующимися - тем богатым накоплением фактов, которые легко поддаются наблюдению в каждом мало-мальски большом ипотечном учреждении. Вместе с тем казалось весьма своевременным пользоваться наличностью такого материала для изучения ипотечного права, в виду стоящей на очереди общей реформы и введения ипотечной системы в России. Приступая к такому опыту, мы имели в виду составить небольшой кружок, преимущественно из младших сил нашего ведомства, в особенности из кандидатов на судебные должности, будущность и специальность коих еще не успели выясниться окончательно, и для которых с открытием будущих вотчинных установлений в Империи могли открываться новые пути, под условием известной подготовки. Предполагались, главным образом, практические знания, к которым имели присоединиться некоторые теоретические указания. В этом направлении влекло нас и собственное желание позлиться и вдуматься в раскрывающиеся вопросы по мере их изложения, в силу известной истины: "docendo discimus." Много вопросов, многие последствия исходных начал развились и для нашего понимания в настоящей их полноте - только со времени их разработки для этих бесед. По мере того, как стала разматываться нить нашего изложения, самая задача осложнилась и разрослась. Материал оказался гораздо более обширным, нежели предполагалось вначале, и потребовал не меньше 14 лет для его далеко не полного изложения*(1). Пока шла общая часть (в первых шести лекциях), тема сводилась приблизительно к тому, чтобы передать, по возможности сжато и ясно, то, чем иностранная литература с такою изумительной полнотою наполнила объемистая книга. Но с того момента, когда наши шаги вступили в девственный лес нашего ипотечного права, перед нами стала уже слагаться более требовательная и не столь удобоисполнимая программа: за отсутствием готовых образцов всестороннего изучения прибалтийского ипотечного права пришлось во многом совершать построение догмы на свой страх, пролагая свои путь там, где проходило только перо законодателя и недомыслие практика. На такой почве приходится с одной стороны - подражать тем приемам исследования, которые чужая литература обнаруживает на чужих образах; с другой стороны - прикладывать звенья силлогизма к дарам законодателя. Не без колебания и с недоверием к самому себе - наблюдали мы, как выпростал и складывался из этих выводов общий абрис более вольного учения. В некоторых его частях, (например, при опыте теоретического построения "записей", последствий "порочной корроборации" или "добросовестности третьего лица", наконец в учении о старшинстве") - невольно напрашивалось сомнение: а что, если законодатель этого никогда не думал? - В основании этого опасения лежит своя доля мыслительного рабства, которую мы, по завседневным традициям, носим в себе; иначе говоря, та фикция, будто плоды интерпретации и толкования только тем нужны и пригодны, что они суть самая мысль законодателя. Эта фикция так укоренилась, что ее продолжают придерживаться, вопреки тому ежедневному зрелищу, которое всюду представляет деятельность высших судебных истолкователей закона, устами коих законодатель говорит то, чего он, несомненно, не мыслил. Под влиянием этой фикции найти представления как будто раздваиваются; мы юридически думаем то, что мозги наши отказываются допускать, и стараемся убедить себя в том, будто законодатель все продумал и предусмотрел. Не порешили повернуть и юридическое течение мысли в том же направлении, куда влечет нас здравый смысл? Интерпретация не выражает и не может выражать то же самое, что высказано законом; она идет далее в своем творческом пути и стремится к сооружению стройного здания мысли; ее строительный материал составляют выводы из данных законодателя. Одного выкинуть и изменить нельзя, того неизменного фундамента, на котором здание растет. Не одно лишь раскрытие мысли законодателя, - а приложение к его велениям правильных приемов нашей мысли - такова высшая сила интерпретации. Не чуждаться, как греха, а сознательно мы должны приветствовать ту юриспруденцию, которая постановит себя идеалом - быть продуктом искусства. В ней содержится одна из тех творческих сил, из которых складывается народное право, и пробуждение коих возвещает величие законодательной эпохи. Сознание существования этой силы и роли интерпретации, но с превратной оценкой ее значения, чувствуется в безумном запрете Юстиниана, возбранившего под страхом тяжкой кары всякое комментирование дигестов. Эту жалкую ошибку склонен был повторить и Наполеон I, когда при первом появившемся комментарии к Кодексу, у него вырвалось из уст восклицание: "Mon code est perdu" С этими двумя именами связывается обыкновенно представление величайшего законодательного творчества; между тем, следует признать, что те же имена принадлежат умам, от которых по-видимому была скрыта одна половина правового творчества. Из двух близнецов и сотрудников правового роста, из коих один указывает путь и именуется "законом", а другой шествует по этому пути и называется "толкованием", - они признали только первого; потому что первый был ближе к их пониманию.

Указанных соображений достаточно для того, чтобы облегчить сердце всем комментаторам, от мала до велика. Сошлемся и мы на эту точку зрения, если подвергнемся упреку в том, что мы далеко зашли в своих построениях ипотечной системы и изобразили в подробностях многое, что кроется в выводах, но не в букве изданных законов. Мы постарались, в связи с теоретическими соображениями, служащими фундаментом каждой системы, изобразить те приемы ипотечной практики, которые, но нашему пониманию, должны считаться правильными и законными - и, в пределах нашего округа, применяются безусловно. Значительная часть этих приемов, вероятно, уже практикуется и в других округах, или со временем найдет в них соответствующий отголосок. Но мы не можем претендовать на то, что сумели изобразить повсеместную практику всех округов Прибалтийского края; так как эта практика во всех ее разновидностях - не может быть воспроизведена иначе, как на основании повсеместной ревизии; каковой материал в наших руках не был. Рассчитывая на то, что многое еще недостаточно выяснилось из практики наших недавно заведенных крепостных отделений, Министерство Юстиции до сих пор, по-видимому, придерживалось тактики воздержания от поспешной и излишней регламентации, допуская возможность несколько разнообразных проявлений организационных сил каждого округа. Косвенно содействовать объединению этой практики есть отчасти задача юридической литературы. Принести свою посильную дань к осуществлению этой задачи - вот первый мотив к изданию настоящих лекций.

Но, в связи с этими мыслями, оживают и другие надежды. Вспоминается и то, что на родине готовится значительное дело, для коего потребуется много подготовленных голов. Тогда наступит момент общего и сильного запроса и в правительственных учреждениях, и в банках, и в рядах адвокатуры - на людей, знающих и видевших, что такое ипотечная система. А где их найти в таком количестве и откуда взять эту подготовку, коли не в тех частях России уже прочно заведены эти установления? Доведением наших лекций до конца, в связи с изданием курса, мы хотели дать толчок такого рода мысли, что ипотечные установления Царства Польского и Прибалтийских губерний могут и должны служить практическими школами для подготовления наших будущих ипотечных деятелей к пониманию того, чего не может дать одно простое чтение книг на дому. Казалось бы, нетрудно осуществить эту мысль в организованном и широком виде. Поземельные банки, судебные места, частные лица - могли бы выставить значительное число охотников поучиться новому делу, которым надлежало бы съезжаться на несколько месяцев в те города Царства Польского или Прибалтийского края, где заранее могло бы устроиться то, что происходило у нас в стране за последние шесть месяцев. Мы излагаем, что в случае циркулярного запроса ипотечных деятелей наших окраин, оказалось бы не мало из них, которые охотно согласились бы принести свой труд на такое общеполезное назначение.

Таким путем явится возможность, при сравнительно небольших расходах и незначительной затрате времени, рассчитывать на людей неподготовленных для проведения ипотечной реформы при необыкновенно трудных условиях, какие представляются в нашем отечестве. Эти затруднения предоставляются нам главным образом в трех видах препятствий, с которыми едва ли приходилось считаться на Западе с такою силой. Препятствие бытовое, или нравственное, состоит в том печальном явлении, которое хорошо известно деятелям, пожившим в глубокой провинции: это - неуважение к чужой собственности и ее границам. Препятствие юридическое состоит в полном отсутствии до наших дней - порядочного гражданского кодексе; благодаря этому обстоятельству, ипотечная реформа в России - вынуждена определять материальную догму, а не ограничиваться одним приноровлением к готовой догме привносимого ею режима книжной записи. Наконец, третье препятствие - географическое ~ состоит в обширности России. Для того чтобы не повторять по этому поводу битых общих мест, мы сошлемся на один живой пример. В Женевском кантоне введена система единения ипотеки с кадастром, дающая, не смотря на несостоятельность, вообще говоря, французской регистрации, изумительные результаты со стороны установления во всех предметах владения их неизменного "межевого тождества". Опальное учреждение "кадастра" неустанно работает с 1844 г. над окончанием этой реформы. Между тем, она до сих пор не окончена. Для освещения этого факта следует указать, что величина всего кантона соответствует одному русскому уезду в миниатюре, и что кадастр существовал в нем уже в конце XVII века. Вывод, получаемый отсюда для нашего отечества, не особенно утешителен. Громадность самой территории как бы ставит предел нашим надеждам и отдаляет подобные высшие формы и задачи в разряде недосягаемых и воспрещенных плодов.

При виде трудности предстоящей задачи, естественно возникает некоторое опасение, как бы не оказались недостаточное число подготовленных для цели людей. Вермеры, способные подготовить специальных деятелей, как мы изложили выше, весьма желательны и должны содействовать успеху. Не менее надлежит приветствовать то оживление интереса к ипотечному праву, которое теперь пробуждается среди наших юристов, и признаком коего служит появление за последние годы целого ряда исследований (Гантовера, перевода Дуткевича, Лыкошина, Сопова и т. п.) на почве, до той поры, почти не затронутой. Не будучи пророком, можно предвидеть, что волна возрастающего интереса к ипотечному делу не дошла еще до своей высшей точки поднятая, и что всякое сочинение, отвечающее этому запросу, окажется уместным. Это соображение придает нам смелость передать настоящие лекции на суд нашим читателям.

А. Башмаков

Председатель Гробинского съезда мировых судей

г. Либава 12 июля 1891 года.

Лекции

Основные начала ипотечного права