_ 2. Место ипотечного права в системе гражданского права

_ 2. Считаю ныне же необходимым вернуться ко второму смыслу ради более полного очерчения понятия "ипотечного права" и, через это определение мы войдем вглубь нашего предмета.

Указав на принадлежность "ипотечного права" к той области гражданского правоведения, которая носит название "вещного", мы тем самым сказали то, что главные признаки этой группы прав должны быть присущи ипотечным началом всюду, где мы с ними встретимся. Напомню вкратце, в чем состоят эти основные признаки: как часть гражданского, вещное право разделяет с ним свойство мастного порядка его защиты; так как всякое гражданское право тем отличается от публичного, что осуществление, упражнение и защита его всецело зависят от инициативы и желания управомоченного. К этим общим свойствам всякого гражданского права, вещное право присоединяет одно, ему лишь присвоенное качество, которым оно и отличается от обязательственного отдела гражданского права. Это свойство основано на различие исков, служащих защитой нарушенному праву и ведет свое происхождение от римского разделения исков "in rem" с одной стороны и исков "in personam" с другой стороны. Первые иски, самым характерным представителем коих является "виндикационный иск", - представляют такую картину: моя вещь пропала. Где бы я ее ни находил, я ее отрываю из непрошенных рук. Никакого снисхождения к уважительности порядка приобретения третьим лицом - я знать не хочу. Во всеоружии моего святейшего, всюду охраняемого права, как хозяин вещи - я ревниво возбраняю постороннее к ней прикосновение, с чьей бы стороны ни было. При этом я ни к кому в особенности претензий не имею, а оборону направляю против всех и каждого. Таков иск вещный, в противоположность иску личному, направленному к тому, чтобы лицо, обязанное совершить в мою пользу какое-либо действие, не смело уклоняться от исполнения этого обязательства.

Итак, вот признаки всех вещных прав: они осуществляются лишь по частной инициативе управомоченных и пользуются для своей защиты тем иском, который направлен против всякого нарушителя и именуется иском вещным, какого бы института вещного права мы ни брали, все они должны иметь эти два свойства, под страхом немедленного их исключения из числа вещных: собственность, владение, сервитуты, залог, реальные повинности, эмфитевзис, все подчиняются тому же закону.

Спрашивается теперь, где место ипотечного права среди перечисленных самостоятельных институтов? На этот вопрос не трудно ответить. Мы теперь перечислили самостоятельные институты вещного права, ипотечное же право является среди иных в качестве придаточного института. Нигде он не мыслим, как самостоятельно противополагающийся собственности, или залогу, или реальным повинностям. Между тем везде и всюду чувствуется его прикосновение, и нет того отдела вещных прав, который был бы ему чужд. Вы тщетно будете его искать в римском праве, или в позднейших системах пандектного учения, где стоят одни только вековые фундаменты общеевропейского гражданского права, среди которых ипотечное право явилось непризнанным пришельцем. Вся его история свидетельствует о его незаконорожденности. Любопытно именно то, что ипотечные институты развились сначала не благодаря, а вопреки юристам.