КВАЛИФИКАЦИЯ НЕЗАКОННОГО ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

 Объективные признаки незаконного предпринимательства

Незаконное предпринимательство, определяемое в ст.171 УК РФ как предпринимательская деятельность, представляет собой определенный процесс, систематическое совершение однородных действий в той или иной сфере производства, торговли, оказания услуг или иных видов деятельности, направленных на извлечение прибыли. Такой вывод вытекает из положений гражданского законодательства. Так, в ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательство характеризуется как деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, а это, в свою очередь, говорит о том, что она должна осуществляться на постоянной основе.

Предпринимательскую деятельность отличает совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли, адресованных неопределенному кругу лиц – потребителей или контрагентов; длительный и стабильный режим работы предприятия в течение дня (недели).

Данное преступление следует считать оконченным с момента совершения одного из действий в общей цепи предполагаемых однородных актов поведения (при условии соблюдения иных обстоятельств, т.е. получения дохода соответствующего размера или причинения крупного ущерба).

В связи с изложенной характеристикой предпринимательской деятельности важное значение приобретает правильное разграничение деяний, совершение которых приводит к обогащению отдельных граждан, т.е. к получению дохода. Широкое распространение в последние годы получили случаи сдачи отдельными гражданами своих квартир, как муниципальных, так и приватизированных, в наем (поднаем) другим гражданам за определенное вознаграждение. В следственной практике предпринимались попытки квалифицировать подобные случаи как незаконное предпринимательство    (ст. 171 УК РФ). Представляется, что такая позиция неправомерна по следующим соображениям. Как уже отмечалось, предпринимательская деятельность складывается из ряда повторяющихся, однородных действий по изготовлению продукции или оказанию услуг, она носит систематический характер, осуществляется на постоянной основе.

Сдача квартиры в наем (поднаем) не требует регистрации или лицензирования.

При сдаче своей квартиры гражданин совершает лишь одно действие: передает квартиру в наем (поднаем) и получает за это определенную плату. В то же время и Конституция Российской Федерации, и гражданское законодательство не только разрешают, но и гарантируют и всемерно охраняют право гражданина на извлечение из имеющегося у него имущества (особенно, если речь идет о приватизированных квартирах) определенной выгоды. Но обязанностью любого гражданина, о чем говорит Конституция РФ и иные законы, регулирующие отношения граждан с государством по поводу получаемых ими доходов, является производство определенных отчислений, налогов в бюджет государства. Именно эту обязанность не выполняют граждане, сдающие квартиры за вознаграждение. Поэтому действия таких лиц, в случае непредставления ими в установленный срок в налоговые органы декларации о доходах, полученных за год, следует квалифицировать по ст. 198 УК РФ как уклонение от уплаты налогов.

Если гражданин использует квартиру для ее систематического предоставления неопределенному кругу граждан для временного проживания, при этом оказывает им определенные услуги (смена белья и т.п. по типу гостиничных услуг), то такая деятельность превращается в предпринимательскую и ее следует квалифицировать по ст. 171 УК РФ.

Систематическое предоставление помещения для занятия проституцией или потребления наркотических средств либо психотропных веществ образует самостоятельные преступления, которые квалифицируются, соответственно, по ст. 232 и 241 УК РФ.

Для наличия признаков незаконного предпринимательства в деятельности незарегистрированного торгового предприятия достаточно совершения с его стороны нескольких сделок купли-продажи, если они привели к извлечению дохода в крупном или особо крупном размере.

Незаконное предпринимательство следует отграничивать от единичного акта продажи одного или даже нескольких предметов, одноразового выполнения какой-либо работы, поскольку в данном случае отсутствует систематичность, наличие определенного повторяющегося процесса, направленного на получение прибыли.

Объективная сторона незаконного предпринимательства может выражаться в нарушении или несоблюдении требований, которые предъявляются к предпринимательской деятельности. Преступные действия, указанные в ст. 171 УК РФ, могут осуществляться в занятии предпринимательской деятельностью: а) без регистрации; б) без лицензии; в) с нарушением условий лицензирования.

Порядок регистрации предпринимательской деятельности в настоящее время регулируется Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г.  № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации". Регистрация предприятий с иностранными инвестициями производится в соответствии с названным Положением и с соблюдением требований, изложенных в Законе РФ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. Регистрация предприятия осуществляется регистрирующим органом не позднее трех дней с даты представления необходимых документов или в течение 30 календарных дней с даты их почтового отправления.

Государственная Дума Российской Федерации 13 июля 2001 г. приняла Федеральный закон “О государственной регистрации юридических лиц”, который вводится в действие с 1 июля 2002 г. В соответствии со ст.11 данного Закона моментом регистрации считается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр. Документ, подтверждающий внесение записи направляется регистрирующим органом заявителю не позднее одного рабочего дня с момента государственной регистрации.

Регистрация осуществляется путем присвоения предприятию очередного номера в журнале регистрации поступающих документов и проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице (титульном листе) устава предприятия, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию, с выдачей регистрационного удостоверения. Только с момента совершения указанных действий должностным лицом предприятие считается зарегистрированным, поэтому любая предпринимательская деятельность, осуществляемая до этого момента, считается незаконной.

Как незаконную следует рассматривать и такую предпринимательскую деятельность, которая ведется во время обжалования решения об отказе в регистрации в суде, а также продолжение предпринимательской деятельности вопреки решению суда или арбитражного суда об аннулировании государственной регистрации предприятия (предпринимателя). В последнем случае регистрирующим органом предприятию должно быть в 3-дневный срок направлено уведомление об аннулировании государственной регистрации. Если по каким-либо причинам такое уведомление не было получено, то продолжаемую предпринимательскую деятельность нельзя считать незаконной.

Государственная регистрация гражданина в качестве индивидуального предпринимателя утрачивает силу с момента вынесенного судом решения о признании его несостоятельным (банкротом) либо в день получения регистрационным органом заявления предпринимателя об аннулировании государственной регистрации (ст. 9 Положения о порядке регистрации субъектов предпринимательской деятельности). Продолжаемую после этого предпринимательскую деятельность следует рассматривать как незаконную.

Для занятия отдельными видами предпринимательской деятельности помимо ее обязательной регистрации необходимо иметь лицензию, разрешение (право) на их осуществление, выдаваемую на конкретный срок и устанавливающую определенные требования и условия, которые необходимо соблюдать при их проведении.

Осуществляя деятельность без лицензии, лица, обязанные получить ее, нарушают установленный порядок ведения предпринимательской деятельности. Его соблюдение обеспечивает безопасное и качественное производство тех или иных товаров, оказание услуг, является гарантией того, что данное предприятие прошло регистрацию, имеет в банке расчетный счет, поставлено на учет в налоговой инспекции, имеет сертификат на предоставляемые работы и услуги, а руководитель предприятия и его сотрудники обладают необходимыми профессиональными качествами. Только при наличии подтверждающих перечисленные требования документов лицензирующий орган выдает лицензию. Следует подчеркнуть, таким образом, что наличие лицензии имеет весьма существенное значение.

Перечень лицензируемых видов деятельности и порядок их лицензирования определялся Федеральным законом Российской Федерации "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 25 сентября 1998 г..

13 июля 2001 г. был принят новый Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», который вступает в силу по истечении шести месяцев со дня его опубликования (10 января 2002 года).

Согласно ст. 4 Закона к ним относятся такие виды деятельности, осуществление которых может «повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны, безопасности государства и культурному наследию народов российской Федерации». Конкретный перечень дается в ст. 17 Закона. Лицензирование иных видов деятельности, кроме перечисленных, не допускается. Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности действуют в той части, в которой они не противоречат Федеральному закону «О лицензировании отдельных видов деятельности» и должны быть приведены в соответствие с ним, провозглашается в ст. 18. К ним следует отнести, например, Законы "О частной детективной и охранной деятельности", "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" и др.

Субъекты Российской Федерации не обладают правом на введение лицензирования тех видов деятельности, которые не предусмотрены Законом «О лицензировании отдельных видов деятельности». Данные полномочия субъектов Российской Федерации не предусмотрены и в постановлении Правительства Российской Федерации № 492 от 27 мая 1993 г. "О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности".

Как правило, незаконное предпринимательство осуществляется без лицензии при наличии регистрации предприятия в установленном законом порядке. Как показывает выборочное изучение уголовных дел, из числа всех лиц, осужденных за незаконное предпринимательство по ст. 171 УК РФ, 22,5 % были привлечены к ответственности за деятельность без регистрации (в основном индивидуальные предприниматели),73,6 % –без лицензии, 3,9 % – с нарушением условий лицензирования.

Лицензия выдается отдельно на каждый вид деятельности (ст. 7 Закона) на срок не менее чем пять лет, в то же время в соответствии с федеральным законом и положениями о лицензировании конкретных видов деятельности лицензия может выдаваться бессрочно (ст. 8 Закона). По истечении срока действия лицензии она может быть продлена, если за время ее действия не было зафиксировано нарушений лицензионных требований и условий. Лицензирующий орган принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче лицензии в срок, не превышающий шестидесяти дней со дня получения заявления соискателя лицензии со всеми необходимыми документами.

Лицензирующий орган в течение этого времени обязан уведомить соискателя лицензии о своем решении. Документ, подтверждающий наличие лицензии, выдается в течение трех дней после оплаты лицензионного сбора. Если в течение трех месяцев лицензионный сбор не оплачивается, лицензионный орган вправе ее аннулировать.

Предпринимательская деятельность, начатая до получения лицензии, а также продолжаемая после ее аннулирования, должна рассматриваться как незаконная. В отдельных случаях органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, могут приостановить ее действие до устранения обнаруженных нарушений с последующим ее возобновлением. Представляется, что и в этих случаях продолжение предпринимательской деятельности должно рассматриваться как незаконное.

В качестве преступления следует рассматривать и деятельность, осуществляемую с просроченной лицензией (по признаку деятельности без лицензии), поскольку за время, которое прошло после выдачи лицензии, могли измениться условия, предъявляемые к конкретному виду деятельности, могли наметиться какие-то отклонения от ее требований в работе той или организации.

Вместе с тем следует отметить, что при рассмотрении уголовных дел суды допускают ошибки, поскольку не всегда в полной мере исследуют нормативные правовые акты, регулирующие занятие предпринимательской деятельностью. Так, Черемушкинским межмуниципальным судом по ч. 2 ст. 171 УК РФ был осужден С., который, являясь директором ООО "Пиноккио", изготовлял сардельки и оптом поставлял их в торговые предприятия. Лицензия на изготовление сарделек у С. была, но суд посчитал, что необходимо иметь лицензию и на оптовую реализацию продукции. Принятое решение было неправильным, так как в соответствии с постановлением правительства Москвы от 12 сентября 1996 г. отпуск изготовленной продукции предприятиям для последующей ее реализации не подлежит лицензированию. По кассационной жалобе дело было рассмотрено в Мосгорсуде, и приговор в отношении С. был отменен.

Лицензия, выданная федеральными органами государственной власти на ведение разрешенной в ней деятельности, действует на всей территории Российской Федерации.

Если лицензия получена от соответствующего органа субъекта Российской Федерации, то указанная в ней деятельность может осуществляться только на территории этого субъекта. На территории иных субъектов Федерации ее ведение возможно только после уведомления лицензирующих органов другого субъекта Федерации.

Представляется, что в тех случаях, когда лицо осуществляет предпринимательскую деятельность без уведомления соответствующих органов, в его действиях также следует усматривать состав незаконного предпринимательства по признаку деятельности без лицензии, так как одним из требований Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" является уведомление других субъектов об имеющейся лицензии, полученной ранее.

Отдельными видами предпринимательской деятельности могут заниматься только определенные в законе участники гражданского оборота. В Федеральном законе “О наркотических средствах и психотропных веществах” от 8 января 1998 г. говорится, что действия, связанные с оборотом наркотических средств и психотропных веществ, могут осуществляться только указанными в Законе субъектами при наличии у них соответствующей лицензии. При этом необходимо учитывать, что подлежащие контролю в Российской Федерации наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры включены в соответствующий перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 г. № 681. В этом перечне указанные вещества подразделяются на четыре списка в зависимости от режима их контроля. Так, в первом списке находятся вещества, запрещенные для оборота в Российской Федерации (за исключением случаев, определенных в Законе), а во втором и третьем списках – вещества, в отношении оборота которых установлены некоторые ограничения. В связи с этим Закон определяет круг субъектов, наделенных правом на действия с теми или иными веществами, в зависимости от того, к какому списку они относятся.

Лицензия на производство наркотических средств и психотропных веществ, перечисленных во втором в списке Закона, выдается исключительно государственным унитарным предприятиям и государственным учреждениям, находящимся в федеральной собственности. Переработка наркотических средств и психотропных веществ в целях получения препаратов, внесенных во второй и третий списки, а также получения на их основе веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропными веществами, может осуществляться исключительно государственными унитарными предприятиями.

В соответствии с п.3 ст.16 Закона разработку новых наркотических средств и психотропных веществ вправе вести только государственные научно-исследовательские учреждения, никаким иным субъектам предпринимательской деятельности лицензия на осуществление этого вида деятельности выдана быть не может.

Статья 18 Закона разрешает заниматься культивированием наркосодержащих растений исключительно государственным унитарным предприятиям. Эти же предприятия вправе осуществлять переработку наркотических средств или психотропных веществ (ст.19 Закона).

Изготовление наркотических средств и психотропных веществ, указанных во втором списке, может осуществляться не только государственными, но и муниципальными унитарными предприятиями и учреждениями.

Производством и изготовлением психотропных веществ, внесенных в третий список, вправе заниматься предприятия и учреждения любой формы собственности при наличии у них соответствующей лицензии.

Законом также установлен особый порядок отпуска наркотических средств и психотропных веществ физическим лицам (ст. 25). Он может производиться только аптечными организациями и учреждениями здравоохранения.

В том случае, если участники гражданского оборота, не наделенные правом на осуществление деятельности, связанной с наркотическими средствами или психотропными веществами, несмотря на установленный запрет, занимаются этой деятельностью, в их действиях имеют место признаки составов преступлений, предусмотренных, соответственно, ст.228 или 231 УК.

Гражданское законодательство, являющееся основным регулятором предпринимательских отношений, может ограничить или запретить осуществление отдельных видов деятельности в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 1 ГК РФ). В случае нарушения этих установлений Уголовный кодекс определяет ответственность за занятие некоторыми видами деятельности, например за организацию или содержание притонов для занятия проституцией либо для потребления наркотических средств или психотропных веществ. Совершение перечисленных деяний должно квалифицироваться соответственно по ст. 232 или 241 УК.

Под нарушением условий лицензирования понимается несоблюдение требований, изложенных в соответствующих положениях, регулирующих конкретные виды деятельности. Они могут касаться соблюдения экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил. Специальные требования могут предъявляться как к соискателю лицензии, так и к работникам юридического лица, к зданиям, сооружениям, оборудованию и иным техническим средствам, с помощью которых осуществляется та или иная деятельность.

Следует отметить, что в Законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» не проводится четкого разграничения между понятиями требования и условия лицензирования. Вместе с тем подразумевается, что несоблюдение любого изложенного в положении о конкретном виде деятельности предписания, поскольку они специально перечисляются в нем и существенным образом влияют на правильное осуществление предпринимательской деятельности, должно рассматриваться как нарушение условий лицензирования. В конечном итоге все они, как следует из ст. 4 Закона, который является основным нормативным правовым актом в области лицензирования, направлены на защиту прав граждан, и иных общественных интересов.

Так, в п.4 Положения о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденного постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2000 г. № 1014, перечисляются требования и условия, которые необходимо выполнять и соблюдать при приеме от граждан в залог имущества на хранение или в целях выдачи краткосрочных кредитов.

К ним относятся:

а) соблюдение законодательства РФ (в том числе порядка обращения с ювелирными и другими изделиями из драгоценных металлов и драгоценных камней), выполнение требований нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность ломбардов по приему, учету и хранению принятого в залог и (или) на хранение имущества, порядка реализации невыкупленного или невостребованного имущества, а также экологических, санитарно-эпидемиологических, противопожарных норм и правил (стандартов);

б) обязательное страхование ломбардом за свой счет в пользу залогодателя принятого в залог имущества на полную сумму его оценки, определяемой в соответствии с ценами на имущество такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле на момент его принятия в залог;

в) наличие у лицензиата необходимых помещений, оборудования, инвентаря и системы охраны помещений, соответствующих требованиям стандартов;

г) наличие у работников, осуществляющих прием, хранение и реализацию принятого имущества, специальной профессиональной подготовки.

Как видно из приведенного перечня, в основном к условиям лицензирования относится соблюдение правил, гарантирующих права граждан (потребителей), но могут включаться и иные условия. Так, во Временном порядке лицензирования деятельности по производству пиротехнических изделий в Москве в качестве обязательного условия указывается на необходимость наличия на каждом территориально обособленном объекте, на котором осуществляется лицензируемый вид деятельности, выданного лицензирующим органом документа, подтверждающего наличие лицензии (п. 5.2 Положения). Отсутствие хотя бы на одной из производственных единиц такого документа является основанием для возбуждения уголовного дела (при установлении получения дохода в крупном или особо крупном размере или причинения крупного ущерба).

Предпринимательскую деятельность без лицензии или с нарушением условий лицензирования, наказуемую в уголовном порядке, следует отграничивать от нарушения отдельных установлений, регулирующих порядок выдачи лицензии. Например, в п. 2.4 Положения о лицензировании деятельности по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств, осуществляемой на коммерческой основе в Москве, записано в, что в случае увеличения количества рабочих постов и изменения видов выполняемых работ владелец лицензии в 15-дневный срок должен представить в лицензионный орган заявление о выдаче на них дополнительных лицензионных карточек. Нарушение приведенного требования не влечет за собой уголовной ответственности. Лицензионный орган в таких случаях может приостановить действие лицензии до устранения обнаруженных недостатков или аннулировать ее.

Лицензирование не следует отождествлять с сертификацией товаров и услуг, которые перечисляются в «Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности, продукции и услуг». Приводимый в нем перечень свидетельствует лишь о том, что конкретная деятельность должна быть сертифицирована, т.е. соответствовать определенному качеству, ей присваивается соответствующий код, который впоследствии при необходимости используется для более удобного ее наименования в практической деятельности (при оформлении договора-заказа, использования в иных документах, в статистической отчетности и т.п.). Во введении «Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг» записано, что классификатор «предназначен для использования в качестве единого языка общения производителей и потребителей видов продукции и услуг, а также для описания и регулирования национальной экономики Российской Федерации».

Из Закона РФ от 10 июня 1993 г. № 5151-1 «О сертификации продукции и услуг» (с изменениями от 27 декабря 1995 г., 2 марта и 31 июля 1998 г.), а также Правил по проведению сертификации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Госстандарта России от 10 мая 2000 г. № 26, вытекает, что сертификация означает соответствие товара или услуги требованиям и международным стандартам, и они могут участвовать в «экономическом и научно-техническом сотрудничестве и международной торговле».

Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство, как вытекает из примечания к ст. 171 УК РФ, может наступать только в том случае, если полученный доход превышает двести (ч. 1 ст. 171 УК РФ) или пятьсот минимальных размеров оплаты труда (ч. 2 ст. 171 УК РФ).

Наибольшие трудности при квалификации деяний, предусмотренных ст. 171 УК, вызывает установление денежных сумм, полученных от занятия предпринимательской деятельностью, которые образуют обязательный признак состава данного преступления, определяемый в уголовно-правовой норме как доход. Судебная практика, равно как и следственная, в этой области достаточно противоречива.

В одних случаях суды, рассматривающие конкретные уголовные дела, исключают из сумм, полученных в результате незаконной предпринимательской деятельности, накладные расходы, оплату труда привлекаемых работников и т.п. В других случаях под доходом понимается все полученное от незаконной предпринимательской деятельности без каких бы то ни было вычетов.

Представляется, что при определении дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности, следует исходить из того, что данное деяние включено законодателем в число уголовно наказуемых, в первую очередь, вследствие того, что занятие незарегистрированной предпринимательской деятельностью лишает государство возможности получать от этой деятельности соответствующие налоги, пополняющие государственный бюджет. Налоги уплачиваются с прибыли, которая является необходимым и конечным результатом любой хозяйственной деятельности.

Диспозиция ст. 171 УК является бланкетной; для ее правильного толкования необходимо обратиться к налоговому законодательству, которое говорит именно о прибыли, имея в виду ту массу денежных средств, с которой происходит исчисление предусмотренных законом налогов, причем за вычетом расходов.

Следует отметить, что, в частности, не облагаются налогом средства из прибыли, направленные на обеспечение противопожарной безопасности, создание очистных сооружений и прочие мероприятия, связанные с экологической безопасностью.

Изложенный вывод представляется наиболее правильным, так как приведенное решение вопроса исключает объективное вменение, поскольку доход или правильнее прибыль, полученная от предпринимательской деятельности, даже незаконной, в реальной действительности уменьшается на сумму понесенных издержек.

Гражданский кодекс, давая в ст. 2 определение предпринимательской деятельности, подчеркивает, что она осуществляется с целью извлечения прибыли, поэтому вполне логично под доходом понимать именно прибыль.

Последний довод в поддержку излагаемой точки зрения находит свое косвенное обоснование в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов" .

В п. 9 названного постановления применительно к «доходу» в скобках указывается «прибыль», которую рекомендуется вычислять как разницу между полученным доходом и расходами.

Такой же позиции придерживается Верховный Суд РФ и при решении вопроса о наличии в действиях лица незаконного предпринимательства. Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 25 ноября 1998 г. по делу К., осужденной по ч. 1 ст. 171 УК РФ, указал, что доход "составляет фактически по своему объему прибыль, полученную от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением».

Таким же образом судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ произвела расчет дохода, полученного Л. от незарегистрированной предпринимательской деятельности.

Введенный в действие Налоговый кодекс РФ в ст. 41 устанавливает, что «доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить…»

Для более тщательного определения суммы полученного дохода необходимо проводить судебно-бухгалтерскую экспертизу.

При проведении такой экспертизы эксперты руководствуются инструкцией Государственной налоговой службы РФ № 35 от 29 июня 1995 г. с дополнениями от 26 февраля 1998 г., в которой указывается, что "разность между валовым доходом и документально подтвержденными расходами, связанными с извлечением этого дохода, рассматривается как совокупный доход (чистый доход)". Затраты, или расходы, при этом группируются по элементам: материальные затраты, затраты на заработную плату и т.п.

В расходы включаются только те денежные суммы, которые напрямую связаны с изготовлением продукции (приобретение сырья, его транспортировка, оплата труда рабочих и служащих, участвующих в производственном процессе, упаковка товара и доставка его потребителям и т.п.) либо с оказанием услуг. Последние включают в себя средства, направленные на приобретение необходимого технического оснащения, подручных материалов и т.п., оплату труда служащих. Не должны учитываться расходы, непосредственно не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности и не влияющие на качество производимой продукции или оказываемых услуг, например закупка новой мебели, внеочередной ремонт и пр.

В «Обзоре следственно-судебной практики по уголовным делам о преступлениях, не относящихся к налоговым», в том числе предусмотренных ст. 171 УК РФ, подготовленном Федеральной службой налоговой полиции РФ, от 30 июня 2000 г. № ВМ-2004, указывается следующее: «Принимая во внимание содержание ст. 171 УК РФ в действующей редакции, правоприменителю целесообразно исходить из необходимости определения дохода от незаконной предпринимательской деятельности с учетом понесенных затрат (расходов), имеющих документальное подтверждение».

В отдельных случаях, когда лица привлекаются к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, в сумму дохода засчитываются не только полученные денежные средства от реализации того или иного товара, но и еще нереализованная продукция, находящаяся на складе. Такая позиция является неправильной, нарушающей принцип законности, так как уголовный закон говорит об извлечении дохода, а не о предполагаемом его получении.

В связи с принятием Закона РФ от 19 июня 2000 г. № 82 "О минимальном размере оплаты труда" в следственной и судебной практике возникают вопросы, связанные с применением его положений при квалификации деяний, предусмотренных ст.171 УК РФ.

В ст.1 приведенного Закона с 1 января 2001 г. минимальный размер оплаты труда устанавливается в 200 руб. Однако в данном Законе прямо не предусмотрен порядок исчисления суммы дохода, полученного от незаконной предпринимательской деятельности. Имеет место пробельность Закона, что порождает проблемы при квалификации рассматриваемого деяния. На наш взгляд, основываясь на общих принципиальных положениях уголовного законодательства (о действии закона во времени, об обратной силе закона, о необходимости толковать все сомнения в пользу виновного и др.) при квалификации преступлений, обязательным признаком которых является полученный доход (ст.171 УК), исчисляемый в сумме, кратной минимальному размеру оплаты труда, следует исходить из МРОТ в 200 руб. При таком подходе не ухудшается положение лица, совершившего преступление.

Особо следует подчеркнуть, что в соответствии со ст. 10 УК РФ закон, иным образом улучшающий положение лица, распространяется и на деяния, совершенные до его вступления в законную силу. Поэтому данным минимальным размером оплаты труда следует руководствоваться и при квалификации деяний, совершенных до издания Федерального закона от 19 июня 2000 г.

На подобное решение вопроса ориентирует нижестоящие суды Верховный Суд РФ. В бюллетене Верховного Суда Российской Федерации в рубрике «Ответы на вопросы» дан вполне определенный и категоричный ответ, каким образом следует использовать положения Федерального закона, устанавливающего минимальный размер оплаты труда, в тех случаях, когда они касаются применения норм уголовного законодательства. Верховный суд разъясняет, что указанные в ст. 5 Закона ставки минимального размера оплаты труда, равные 83 руб. 49 коп. и 100 руб., не должны применяться при рассмотрении уголовных дел.

Еще один не менее сложный вопрос – это понятие крупного ущерба применительно к анализируемой уголовно-правовой норме. Законодатель не определяет сумму крупного ущерба, оставляя ее на усмотрение правоприменительных органов. Поскольку состав незаконного предпринимательства является относительно новым для уголовного законодательства, данный признак недостаточно разработан как в теории уголовного права, так и в судебной практике.

Без сомнения, к крупному ущербу следует отнести понесенные издержки других предприятий и организаций, упущенную выгоду, которые возникли в результате сотрудничества с незарегистрированным юридическим лицом (поставка недоброкачественной продукции и некачественных товаров, ничем не обеспеченная предоплата и т.п.). Признание конкретной денежной суммы соответствующей крупному ущербу, поскольку он является оценочным понятием и не определен в уголовном законодательстве, в каждом случае зависит от финансового положения индивидуально определенного предприятия и организации, но, видимо, он должен находиться в зависимости от определения крупного ущерба применительно к преступлениям, посягающим на отношения собственности – пятьсот минимальных размеров оплаты труда.

Крупный ущерб может быть причинен и отдельным гражданам (приобретение товара ненадлежащего качества), в этом случае он должен определяться с учетом материального положения лица и, как представляется, в денежном выражении может быть меньшим.

Отдельные авторы предлагают крупный ущерб исчислять исходя из месячного бюджета потерпевшего или его семьи; для организаций – из размера оборотных средств предприятия или организации.

Предприниматель, не получивший лицензии, не уплачивает денежные средства, которые должны были бы пойти в доход государства в виде платы за рассмотрение заявления о выдаче лицензии (до трех минимальных размеров оплаты труда – ст.10 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности») и сбора за выдачу лицензии (до десяти минимальных размеров оплаты труда – ст. 15 Закона). Представляется, что такие суммы следует устанавливать и включать в общую сумму при определении крупного ущерба.

Однако при этом необходимо строго соблюдать положения действующего законодательства в области лицензирования.

В некоторых случаях при определении крупного ущерба, причиненного гражданам, организациям или государству в результате незаконной предпринимательской деятельности, правоприменителем используются нормативные правовые акты, противоречащие действующему законодательству.

10 декабря 1998 г. Гагаринским межмуниципальным народным судом Москвы А. был осужден по ч.1 ст.171 УК РФ. В приговоре указано, что А. своими преступными действиями причинил ущерб государству в виде неполученной надлежащими государственными органами платы за выдачу лицензии на осуществление строительно-монтажных работ по устройству внутренних инженерных систем (устройство линий связи, радио, телевидения) в размере 292 тыс. неденоминированных рублей. Помимо этого в крупный ущерб была включена невнесенная в государственный бюджет плата за выдачу лицензии на деятельность в области проводного вещания и кабельного телевидения и связи в размере 3 631 600 неденоминированных рублей. При определении указанных сумм судом использовалось Положение “О порядке внесения и размерах платы за оформление лицензий в области связи в Российской Федерации”, принятое Министерством связи РФ 25 апреля 1995 г. В соответствии с ним плата за оформление лицензии на деятельность в области проводного вещания и кабельного телевидения и связи установлена в размере 40 минимальных размеров оплаты труда.

Однако судом не было принято во внимание то, что данное Положение было принято в период действия постановления Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. “О лицензировании отдельных видов деятельности”, в соответствии с которым размеры платы за рассмотрение заявления и выдачу лицензии определяются исходя из затрат органа, уполномоченного на ведение лицензионной деятельности (п.8 постановления). С принятием 25 сентября 1998 г. Федерального закона “О лицензировании отдельных видов деятельности” максимальный размер платы, взимаемой за рассмотрение лицензирующим органом заявления о выдаче лицензии, не может превышать трехкратный минимальный размер оплаты труда (п.2 ст.10 Закона), а максимальный размер лицензионного сбора за выдачу лицензии – десятикратный минимальный размер оплаты труда (ст.15 Закона).

Несмотря на то что п.8 постановления официально не отменен, он противоречит положениям Закона, в соответствии с которым, все нормативные правовые акты, регулирующие порядок осуществления лицензирования на территории РФ, применяются лишь в части, не противоречащей ему.

Таким образом, при определении крупного ущерба суд не вправе был ссылаться на Положение от 25 апреля 1995 г., поскольку при рассмотрении дела уже вступил в силу Закон, устанавливающий иной размер платы, взимаемой за выдачу лицензии.

Если в результате незаконной предпринимательской деятельности по неосторожности был причинен вред здоровью человека или нескольким лицам, а также в случаях наступления смерти, все содеянное надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 238 УК (выпуск или продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности) либо ст.235 УК РФ (незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью), если эти виды деятельности осуществлялись без регистрации.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» отмечается, что в случаях уклонения от уплаты налогов при занятии незаконной предпринимательской деятельностью все содеянное необходимо квалифицировать по совокупности преступлений. Однако при этом высшая судебная инстанция проявила некоторую непоследовательность, сделав акцент в этом постановлении только на квалификацию действий физических лиц по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 198 УК РФ. Решение вопроса об оценке действий юридических лиц, уклоняющихся от уплаты налогов при занятии ими незаконной предпринимательской деятельностью, осталось за рамками данного постановления. В результате физические лица, имеющие значительно меньшую прибыль от своей деятельности по сравнению с юридическими лицами, должны подвергаться более жесткому наказанию. Конечно, такое решение представляется неоправданным и требует внесения соответствующих коррективов в указанное постановление.

Вместе с тем следует признать обоснованной дополнительную квалификацию по ст. 199 УК РФ в тех случаях, когда юридические лица помимо незаконного предпринимательства уклоняются от уплаты налогов или страховых взносов.

Если будет установлено, что руководитель организации, не оформивший лицензию, тем не менее, уплачивал налоги с прибыли, то необходимость в квалификации по совокупности преступлений отпадает. Не будет совокупности преступлений и в том случае, если еще не истекли сроки подачи необходимых сведений в налоговую инспекцию о полученном доходе. Таким образом, права субъекта, обвиняемого в незаконном предпринимательстве, будут полностью соблюдены.