Глава одиннадцатая. СУЩНОСТЬ И СОДЕРЖАНИЕ, ПОНЯТИЕ И ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВА

Сущность права. Общесоциальное и классовое в праве. Право как динамическая

система. Содержание права. Право – мера (масштаб) поведения личности.

Объективное и субъективное в праве. Понятие права. Право как система правил

поведения. Право как мера свободы личности. Определение права. Право и мораль.

Право и религия. Право и обычаи. Право и социально-экономический строй.

Творческая роль права. Право и социальная структура общества. Право и

национальная структура общества. Обзор теорий права.

Итак, основное назначение права заключается в том, чтобы быть мощным

социально-нормативным регулятором, определителем возможною и обязательного

поведения индивидов и их коллективных образований. Причем обязательность права,

в отличие от всех других социальных регуляторов, обеспечивается возможностью

государственного принуждения, правовые положения становятся для всех тех, к кому

относятся, общеобязательным правилом (нормой) поведения.

Эти основные характеристики права и составляют сущность права, его устойчивое

ядро, какими бы ни были эти правила у тех или иных народов, в те или иные

времена.

Как известно, под сущностью в философии понимается то, что составляет суть

явления, процесса, вещи, совокупность устойчивых, постоянных характеристик,

определяющих свойства этих объектов. И поскольку действительно правовой

регулятор имел разное содержание, принимал разные формы на протяжении

тысячелетий, обеспечивался у разных народов разными социальными механизмами,

становится теоретически и практически важным выделить самое основное ядро такого

социального института, как право.

Зная сущность права, можно всегда в практической деятельности определять те или

иные регулятивные системы как правовые и обеспечивать их соответствующими

свойствами и, наоборот, не требовать правовых характеристик от регуляторов,

имеющих совершенно иное происхождение, назначение, содержание.

Так, правовое правило (норма) должно быть обеспечено возможностью

государственного принуждения, должно иметь своих адресатов и т.п. Напротив,

нормы, влияющие на творческую сферу человеческой деятельности, на интимные

отношения не должны опираться на возможность государственного принуждения.

Неразумно, например, предписывать под угрозой государственного наказания

совершить научное открытие такого-то содержания, к такому-то сроку. (Увы, такое

планирование имело место в некоторые одиозные периоды жизни социалистического

общества сталинского типа, итак называемых «шарашках», где собирали для научной

деятельности ученых, находящихся в заключении.) Неразумно вводить запреты на

«любовь». (Увы, и это знало законодательство социалистического общества – запрет

на браки с иностранцами.) Но всех этих случаях имело место, наряду с другими

причинами, и непонимание сущности нрава.

Кроме этой, исключительно важной практической причины знать и понимать основные

характеристики права, т.е. его сущность, имеется и глубокая теоретическая

причина. Действительно, можно ли вообще под одну крышу права собрать всю

экзотику регулятивных систем, характеризуемых правилами поведения,

поддерживаемых, обеспеченных возможностью государственного Принуждения? Вроде бы

риторический вопрос? Но нет, все обстоит намного сложнее. Действительно, что

общего между ветхозаветным требованием «не убий», «не укради» и испытанием

божьим судом, клятвами, характерными для судебных процессов в раннем

средневековье? Что общего между правилами, регулирующими отношения

собственности, купли-продажи и «кровной местью», поединком, результат которого и

признавался решением спора, которое утверждал королевский суд, опять же в

известные времена и у определенных народов. А изощренное регулирование рынка

ценных бумаг, банкротств, интеллектуальной собственности в XX веке и

скрупулезное денежное возмещение вреда в 600 г. по уложению Этельберта, когда

определенный размер возмещения полагался за сломанный ноготь, руку, ногу,

мизинец и т.д. и т.п.? Право ли все это?

Но если удается выделить во всех этих ситуациях некоторые правила,

устанавливающие рамки, границы того или иного поведения, если удается увидеть за

всеми этими процедурами грозный лик государственности, если смысл этих процедур

оказывается связан с общесоциальными или классовыми интересами, то – да, мы

имеем дело с правом, во всем его многообразии социально-регулятивной роли.

Проблема сущности права имеет несколько теоретических аспектов. Один из них –

гносеологический (познавательный) заключается в философской проблеме познания

сущего. Дает ли нам эмпирический подход к явлению, процессу, вещи, в данном

случае праву, достаточное знание изучаемого объекта? Или этот подход необходимо

должен быть дополнен логическим знанием, формулирующим понятия, категории,

объясняющим причины тех или иных явлений?

Со времен Платона ответ сводится к признанию приоритета логического, понятийного

знания.

Действительно, достаточно ли, например, знания текста той или иной статьи

законодательного акта или необходимо выявить правовую норму, которая выражена в

этой статье, понимать ее социальное назначение, социальные и даже исторические

причины появления и т.д.? Ответ очевиден – только логический подход позволит

практически правильно, справедливо, а в необходимых случаях и гуманно применить

эту норму. Например, позволит суду вынести обоснованный, справедливый приговор

или обоснованное, справедливое решение.

Второй аспект проблемы сущности права заключается в попытке выделить уже в самой

сущности главный, основополагающий, определяющий компонент. Каков он –

нормативность, обязательность, принудительность или что-нибудь иное?

Марксистская концепция права выделяла классово-волевой компонент. В знаменитой

формуле из «Манифеста Коммунистической партии» авторы, обращаясь к классовым

противникам утверждают: «Ваши идеи сами являются продуктом буржуазных

производственных отношений и буржуазных отношений собственности, точно так же,

как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля,

содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»*.

*Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 443.

Классово-волевое понимание буржуазного права, высказанное в этой формуле, было

затем распространено и на понимание вообще сущности права. Классовые интересы,

определяемые материальными условиями жизни соответствующего класса (отчего этот

подход и обозначался как материалистический), выражались через волю

господствующего класса в виде законов (воля, возведенная в закон!) – вот что

объявлялось сущностью права, разграничивало со всеми другими пониманиями

сущности права – ненаучными, буржуазными, реакционными, идеалистическими и т.п.

по терминологии все той же марксистско-ленинской теории государства и права.

Но у этого подхода к сущности права сразу же возникают большие трудности. Прежде

всего, о какой воле в данном случае идет речь? Воля в психологическом смысле –

это способность к выбору деятельности и внутренним усилиям, необходимым для ее

осуществления. Это – принятие решений, борьба мотивов (акт выбора и его

реализация). Это – умение перевести свою деятельность, психологическую установку

из состояния «я хочу» в состояние «надо, я должен».

Воля в социологическом смысле – это веление (воление), желание, превращенное в

повеление, т.е. перевод состояния из «так надо» в – «я так хочу». В этом смысле

воля является компонентом власти, под которой понимается способность оказывать

определяющее воздействие на деятельность, поведение людей с помощью каких-либо

средств – авторитета, насилия и т.д.

Затруднения у волевой теории права, весьма активно развиваемой еще Гегелем и

фактически в своей материалистической интерпретации, оказавшейся в основе

приведенного понимания сущности права в «Манифесте Коммунистической партии»,

действительно проистекают из неоднозначности понятия воля и неопределенности с

конкретными механизмами «возведения ее в закон».

Эта теория подверглась справедливой критике уже в дореволюционной юридической

литературе, в частности Л. Петражицким. А на практике и 30–50-е годы она легла в

основу и чудовищного произвола, и геноцида, и террора, и других негативных

явлений, характерных для правовой системы социализма сталинского типа. Сталин и

его окружение полагали, что они формируют и выражают волю господствующего

класса, превращая ее и свое веление, повеление и закрепляя его в законах об

упрощенном уголовном судопроизводстве (34-37-е годы), закрепощении под страхом

уголовной ответственности работников на предприятиях, крестьян в колхозах (40-е

годы) и т.п.

Характерно, что юридическая наука в этот период, приняв как догму

классово-волевой подход к сущности права, занята была конструированием

искусственных механизмов выявления воли господствующего класса, в последствии

всего народа, преобразованием этой воли в правовые предложения (законопроекты),

одобрением того или иного правового наполнения «воли» наконец, ее возведением в

закон.

Словом, отечественная юридическая наука на предыдущем этапе, некритически

восприняв волевую теорию, не различая волю как способ выбора того или иного

решения и волю – как веление, повеление, обосновывала фактически допустимость и

произвольных, субъективных правовых актов, попытки выдать эти акты за волю

народа, класса, социальной группы. Воистину ничто теоретическое в правовой сфере

не бывает безразлично к социальному, к практической политике, к конкретной

жизнедеятельности общества!

То же – и с классовым компонентом права, как главным, приоритетным среди

характеристик сущности права. Разумеется, в определенные исторические периоды у

различных народов право являлось и основой, и формой господства того или иного

класса, социальной группы, элиты, хунты, отдельного лица, даже тирана. Отдельные

правовые нормативные акты выражали и закрепляли имущественные интересы классов,

групп, организационно-хозяйственных образований – трестов, концернов, фирм,

акционерных обществ, банков и т.п. Классовые начала были присущи праву, подобная

ситуация существует и ныне.

И все же не классовые характеристики отдельных нормативных актов, правовых

учреждений определяют сущность права. И происхождение этого социального

института, и его качества как регулятивной, первоначально

организационно-трудовой системы, его встроенность в само существование

человеческой цивилизации, обеспечение стабильности, устойчивости,

упорядоченности общества, смягчение агрессивности, нахождение и закрепление

компромиссов вместо взаимоуничтожения, определение справедливости, гуманности –

вот главные общесоциальные начала права. На этой основе формируется и понимание

социальной ценности права.

Но – подчеркну еще раз – за правом остается и возможность принуждения, причем

наиболее мощного, государственного, насильственное обеспечение исполнимости

правовых правил поведения, требований, предписаний.

И еще один аспект сущности права. Не во все времена и не во всех обществах

ученые юристы соглашались с нормативной природой права, другими, указанными выше

сущностными характеристиками права.

О классово-волевой природе права речь уже шла. Но, кроме этого подхода, можно

выделить и такие, которые разводят право и закон, и понимают право то как

справедливость, то как разумное распределение интересов, то как особое

психологическое переживание, психологическое отношение, то как саму

упорядоченность общественных отношений, то как конкретные судебные решения

споров, то как сознательно творимое устройство общественной жизни, то, наконец,

как нечто стихийное, развивающееся независимо от воли и общественного сознания

регулятивное явление.

Разумно будет рассмотреть и обсудить все эти концепции в заключительном разделе

данной темы. Здесь же надо подчеркнуть, что, размышляя о сущности права,

необходимо иметь и виду ее динамические свойства, учитывать, что право – это

динамическая, развивающаяся система, что ее свойства подвержены изменениям в

процессе развития человеческого общества, точно так же как изменяется культура,

язык.

Это значит, что право прошло большой путь от социальной критики, общих пожеланий

и обещаний мира, благоденствия, которые содержались в самых первых законах царей

раннеклассовых обществ, через изощренную конкретику первых кодексов (например,

за кражу черной коровы с белым пятном на лбу – то-то), затем уже через переходы

к неким логическим обобщениям – «за кражу крупного скота – то-то», затем – «за

кражу чужого имущества», затем – к разветвленным и все более интегрирующимся в

единое правовое пространство современным правовым системам. И в этом

тысячелетнем процессе немало было такого, что иногда позволяло переходить от

сущностей одного порядка, к сущностям другого порядка, углублять или, наоборот,

вульгаризировать взгляды на право, на его основные характеристики.

Например, блестящее римское право, детально в древности разработанное римскими

юристами и служившее основой отношений римлян между собой, с иностранцами и

т.д., было вульгаризировано в V-Х веках европейской истории в результате

смешения с обычным правом древних германцев

и вновь возродилось во всем своем многоцветий в новое время, в XVIII-XIX веках в

Европе.

Или примитивизированное понимание сущности социалистического права как

классового инструмента для строительства коммунистического общества и подавления

классовых противников, «врагов народа», постепенно было заменено в конце XX века

представлениями о сущности права как некой нравственной ценности, как о

справедливости, как о естественном явлении в отличие от законов, «даруемых»

обществу государством.

Иными словами, динамизм права приводит к его большому социально-регулятивному

многообразию и многовариантности, изменению его роли и места в различных

обществах и, соответственно, к различным подходам к познанию и определению его

сущности. Это надо иметь в виду и, естественно, не догматизировать различные

подходы к сущности права. Вместе с тем нельзя допускать и расплывчатость,

аморфность в понимании сущностных характеристик права, так как тогда неизбежны

различные теоретические и практические беды. Право, как и государство, имеет

четко определенное социальное назначение.

Теперь о содержании права. Следует различать конкретно историческое содержание

права и логическое содержание права – то самое главное, самое общее, что можно

выделить в правовом регуляторе и что содержательно, качественно отличает его

других регуляторов.

Конкретно-историческое содержание права действительно является бесконечно

разнообразным, обслуживает разные общества в их тысячелетнем развитии.

Марксистская теория попыталась выделить в этом многообразии то содержание,

которое было ориентировано на обеспечение определенных социально-экономических

формаций, она попыталась создать типологию права, различая рабовладельческое,

феодальное, буржуазное, социалистическое право. В основу были положены правовые

отношения, формирующиеся вокруг собственности, так называемых производственных

отношений, и на этой базе появилось понятие тина права.

Однако эта типология, как и вообще весь формационный подход к государственности

по критерию экономического строя, не выдерживает критики с позиций современных

теоретических знаний.

Кроме того, применительно к конкретно-историческому содержанию права следует

заметить, что это в общем-то предмет истории права, увлекательный и

многокрасочный. Он шел и идет в параллель с развитием культуры,

государственности и, разумеется, только на его материалах можно определять

логическое содержание права – а это уже предмет теории права.

Размышляя о логическом содержании права, можно утверждать, что как бы по смыслу

ни разнились правила поведения (нормы), в каких бы областях они ни действовали,

речь идет об одном – о применении равного масштаба (меры) к неравным людям.

Содержание права – это действительно равный масштаб (мера) поведения, который

устанавливает право. Праву, например, абсолютно безразлично семейное,

имущественное положение конкретного работника, когда оно закрепляет за

определенной группой одинаковую заработную плату одинаковую пенсию. Формальное

равенство перед правом – вот что содержит каждая применяемая норма. А если норма

содержит какие-то привилегии или, льготы для той или иной категории работников,

то они опять же являются равными для тех, кто обозначен как адресат этой нормы

(многодетные матери, инвалиды, женщины и т.п.).

Масштаб, мера поведения, как правило, бывают социально детерминированы,

определяются потребностями жизни общества. В средние века, например,

необходимость смягчить кровную месть, поединки как способ решения споров, т.е.

по существу обеспечить нормальное, стабильное существование, устранить

бесконечные  кровавые распри, привели постепенно к денежному возмещению ущерба,

увечий, и других обид. Эта потребность обусловила в V-Х веках в Европе

письменную фиксацию размеров денежного возмещения, что создавало справедливую

основу для решения споров. Подобная практика повлекла за собой становление

королевских судов с допросом свидетелей, исследованием доказательств, привела к

новой роли короля как последней инстанции в решении споров, усилила королевскую

власть.

Такое содержание права обеспечивало интересы общества – устанавливался порядок,

стабильность. Одновременно право работало на укрепление, развитие

государственности.

Но не всегда содержание права бывает социально детерминировано, объективно. Во

многих случаях содержание права определяется субъективно, под влиянием

сиюминутных интересов, произвола, а иногда это касается и процессов так

называемой криминализации права. Те или иные отношения регулируются нормами,

устанавливающими имущественную ответственность, например, возмещение убытков,

причиняемых кредитору, заимодателю неисправным должником. Здесь действуют такие

санкции, как принудительное взыскание имущества лица, которое своевременно не

возвращает долг, взыскание процентов и т.п. Но в отдельных обществах, где такие

невозвраты получают широкое распространение, могут вводиться и уголовные,

карательные меры за невозврат долга. Подобные действия (бездействия)

рассматриваются как кража. В некоторых странах Африки, на этапе их становления

как раннеклассовых государств, зафиксированы такие переходы к криминализации

права, осуществляемые по произвольным решениям короля.

Но могут быть и обратные ситуации, когда происходит декриминализация

ответственности. Так, первоначально в США за недобросовестную рекламу,

обеспечивающую недобросовестную конкуренцию, обман граждан, во многих штатах

предусматривалась уголовная ответственность рекламодателя. Но поскольку такие

меры причиняли большой социальный вред торговцам, промышленникам, многие из

которых оказывались в тюрьме, постепенно уголовная ответственность за

недобросовестную рекламу была заменена имущественной, гражданско-правовой

ответственностью.

Рассматривая теоретически содержание права как применение равного масштаба к

неравным людям, следует учитывать и обратную ситуацию, когда происходит

применение неравного масштаба к равным людям. Тогда речь идет о различных

льготах, привилегиях (бытовых, медицинских, жилищных и т.п.). Такое содержание

права может быть обоснованным, и привилегии могут иметь законный, установленный

характер (например, некоторые льготы, устанавливаемые для рабочих на тяжелых

работах). Но могут быть такие привилегии и незаконными – тогда имеет место

произвол, захват чиновниками социального медицинского обслуживания, дач, жилья и

т.п.

Наконец, теоретически могут возникнуть ситуации, когда неравный масштаб

применяется к неравным людям, т.е. исчезает одинаковый масштаб и его адресат –

равные люди. В этой ситуации исчезает право. Наступает то, что в

коммунистической утопии определялось как «отмирание» права, распределение идет

по потребности. Попытки реализовать этот принцип в сельскохозяйственных коммунах

20-х годов (в трудовой деятельности, распределении по потребности) привели к

краху этого направления коллективного хозяйствования.

Содержание права может быть четко определено по принципу «запрещено все, что не

разрешено». Такое содержание характерно для норм, действующих в сфере

управления, определяет отношения «власти-подчинения», присущие административному

праву.

Иной принцип «разрешено все, что не запрещено», действует в имущественной сфере,

обусловливая автономию, самостоятельность договаривающихся сторон. Однако в XX

веке стали развиваться правовые нормы и учрежденческая практика вмешательства в

автономию субъектов имущественных отношений. Устанавливаются определенные

ограничения, вводятся типовые или примерные договоры, под контроль государства

берется определенная продукция (она изымается из оборота под предлогом

секретности, на определенные виды деятельности надо брать лицензии и т.п.).

Замечу, что бездумное, некритическое перенесение принципа «разрешено все, что не

запрещено», в административную, управленческую сферы, в отношения федерации и ее

субъектов могут приводить к катастрофическим последствиям. Так, в бывшем

Советском Союзе в 90-е годы в науке, публицистике широко рекламировался принцип

«разрешено все, что не запрещено», – он выдавался за последнее достижение

демократии. Под «шумок» ненаучной, невежественной апологетики этого принципа,

некоторые субъекты федерации перестали вносить деньги в общесоюзный бюджет,

создав социально-критические ситуации для финансирования науки, армии из

бюджетной сферы и т.п. Чем это кончилось, теперь хорошо известно – распад

федеративного государства СССР еще не самое большое зло. Последовали гражданские

войны, обнищание народа и т.п. И теперь этносы многих государств лихорадочно, с

большими социальными потерями ищут выход из сложившегося положения.

Итогом определения многообразного содержания права на теоретическом уровне

являются его понимание как объективного и субъективного в праве. Объективного

тогда, когда это содержание детерминировано социально-экономическими,

политическими и иными потребностями. И субъективного тогда, когда это содержание

не является обоснованным, а, наоборот, произвольно, опровергается всей

социальной практикой.

Рассмотренные выше сущностные и содержательные характеристики права, вытекающие

из понимания права как социально-нормативного регулятора, обладающего рядом черт

и особенностей, позволяют сформулировать и понятие права.

Это понятие формируется на основе понимания права в тех или иных обществах, на

тех или иных этапах их развития. Ведь само право – динамическая система, которая

знает разные конкретно-исторические «одежды», разные способы выражения,

обеспечения. Поэтому-то диапазон понимания и понятий права в научных трудах,

учебниках является весьма широким, Многие ученые именно здесь столбят свое

научное присутствие, участие.

При этом в теории права отчетливо формулируются два основных подхода к понятию

права. Первый – право понимается попросту как система правил поведения, как

corpiuris (разумеется, обладающих теми характеристиками, о которых шла речь

выше). Это так называемое узкое, монистическое понимание права. Второй – право

понимается как мера свободы личности, опять же с учетом проблем связанных со

свободой воли, свободой выбора, соотношения свобод и интересов разных индивидов

и т.д. Это так называемое плюралистическое, широкое понимание права.

Монистическое понимание формирует понятие права как объективно обусловленной

регулятивной системы, воздействующей на общественные отношения совокупностью

норм (правил поведения). Но правила эти в целом – не произвольны, не

субъективны, а определяются глубинными потребностями и условиями жизни общества.

Они – эти правила – системны и обеспечивают стабильность, устойчивость,

упорядоченность общественных отношений.

Эти правила выражают и защищают интересы тех или иных классов, социальных групп,

всего общества. Они устанавливаются или закрепляются государством и

обеспечиваются возможностью государственного принуждения.

Только при монистическом правопонимании, учитывающем новые знания о

происхождении и назначении права, удается выделить из многообразных форм права

соответствующее ядро, костяк права, которые формируют понятие, содержащее

нормативно-регулятивные и иные, указанные выше характеристики права.

Понятие вообще как одна из логических форм мышления дает наиболее глубокие,

закрепленные в знаниях, представления об объектах внешнего мира. Понятие

схватывает постоянное, определенное, однозначное по языковому выражению, всеобще

признанное в явлениях, процессах, вещах.

Ту же позитивную роль играет и понятие права. Оно имеет практическую полезность,

так как разделяет содержание мышления и сам предмет понятия. При этом выделяется

объем понятия, т.е. совокупность тех объектов, которые охватываются данным

понятием, и содержания понятия – совокупность признаков, характеристик,

относящихся к праву и объединяемых в понятии права.

Монистическое понимание права получает свое закрепление и в определении

(дефиниции) права.

Но что это вообще значит определить право, дать определение права? Это значит,

во-первых, дать такое понятие права, которое по содержанию и объему

отграничивает его от других понятий.

Во-вторых, определить право – это значит отграничить право от иных смежных

социальных регуляторов, включить в определение права сущностные признаки, т.е.

признаки, без которых не может быть такого явления, как право. Но вместе с тем

это не означает, что в определении надо перечислять все признаки, присущие

праву. Перечислять надо только те, которые необходимы и достаточны для

отграничения права как целостного социального института от иных схожих

социальных институтов, например от морали.

Словом, при определении права возникает двуединая задача: на понятийном уровне

выработать соответствующее понятие и на уровне реального функционирования права,

используя это понятие, отграничивать действие и развитие права от других

социальных институтов.

Современный уровень теории права позволяет определить право как имеющую большую

социальную ценность регулятивную систему, которая с помощью формально

установленных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных

актах, судебных прецедентах, других формах и обеспеченных возможностью

государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью их

упорядочения, стабилизации либо социально необходимого развития.

Монистическое понимание права имеет длительную историю. Под названием

нормативистской теории это понимание то признавалось, то подвергалось критике,

но тем не менее пронесло через века самое основное – подход к праву как

целостному социальному институту, имеющему нормативно-регулятивную социально

полезную природу.

Разумеется, в рамках этого определения не всегда удавалось избежать определенных

издержек, в частности гиперболизации классового подхода на предыдущем этапе

теории государства и права. Право объявлялось инструментом, волей

господствующего класса для достижения политических, экономических, социальных и

иных целей. И этот подход был положен в основу его определения.

Вот как, например, еще в конце 30-х годов предложил определять право А.

Вышинский.

«Право, – писал он, – совокупность правил поведения, установленных

государственной властью как властью господствующего в обществе класса, а также

обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и

осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в

целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных

и угодных господствующему классу.

А советское право осуществляет охрану, служит закреплению и развитию

общественных отношений и порядков, выгодных и угодных трудящемуся народу,

рабочим, крестьянам, трудящейся интеллигенции Советской страны»*.

*Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949. С. 4.

И это определение права ведь вошло на долгие годы в «арсенал»

марксистско-ленинской теории государства и права.

Но при всех этих политических конъюнктурных издержках, при всей этой «классовой»

и «принудительной» гиперболизации и вульгаризации, все же логически правильным

остается в определении права тот подход, который выделяет его

нормативно-регулятивное ядро, объективную обусловленность, взаимосвязь с

материальными условиями жизни общества и позволяет формулировать определение

права на этой основе.

Однако, подчеркну, монистический подход не единственное понимание и определение

права, и в обзоре иных концепций права будет дан также и их краткий очерк и

анализ.

Но действительно ли именно сформулированное выше определение является

практически полезным, отграничивает право от других сходных явлений и процессов?

Проверить подобное утверждение можно, только сопоставив право и мораль, право и

религию, право и обычаи, право и некоторые другие институты, функционирующие в

обществе. При этом становится также необходимым рассмотреть соотношение права и

социально-экономического строя (экономики), ряд других характеристик права.

И если приступить к этому увлекательному и весьма полезному процессу, то вновь

следует начать с морали, однако уже в другом ракурсе: прежде всего поставить

вопрос так: можно ли сводить право к морали, наполнять право моральными

началами? Как соотносятся прано и мораль на нормативном уровне?

Мораль это ведь тоже нормативный регулятор. Однако нормы права и нормы морали

имеют существенные различия. Мораль (от лат. moralis – нравственный) – это

область нравственностных ценностей, которые признаются индивидами, их

коллективными объединениями, обществами.

Размеры и содержание этой сферы, как отмечается в этической литературе, меняются

с течением времени и различны у разных народов и слоев населения (тут действует

принцип множества морали и единства этики – науки о морали).

Мораль обеспечивает совместную жизнь людей, утверждая начала справедливости,

гуманизма, терпимости и терпеливости, словом, всего того, что способствует

социализации человеческого сосуществования.

Вместе с тем нормы морали складываются спонтанно, стихийно, синергетически, в

отличие от норм права, которые в основном являются результатом

институциализированной деятельности. Если нормы права – это результат

самоорганизации и организации регулятивной системы, то мораль – это итог главным

образом самоорганизации. Нормы морали имеют весьма динамичное, меняющееся

содержание. Зло и добро, хорошее и плохое, стыд, совесть, долг, справедливость –

эти и другие моральные категории наполняются конкретикой в зависимости от

условий жизни, духовных и иных потребностей тех или иных социальных групп,

профессий, обществ, причем на соответствующих этапах их развития.

Разумеется, есть более или менее очерченное ядро основных норм морали

(общечеловеческих ценностей), которые закрепляются во всех религиозных системах,

обеспечиваются тысячелетним авторитетом религиозных начал в жизни человечества,

коллективным опытом.

Представления об абсолютной ценности человеческой жизни – одно из самых основных

в моральной сфере. Не менее важным является и воспитанное тысячелетиями уважение

к результатам чужого труда, к собственности, в том числе частной. Безопасность

личности – это еще одно важнейшее моральное требование.

Мораль – также динамическая регулятивная система. Ее исторический путь лежит от

эквивалентных начал: око за око, зуб за зуб (и более крупно – «кровная месть»,

«мне отмщение и аз воздам» и т.д.) до начал неэквивалентных – «ударят по правой

щеке, подставь левую», т.е. до начал терпимости (толерантности, как определяют

эти начала), прощения, покаяния, воздаяния за зло добром и т.д.

Поэтому различие между правом и моралью имеет глубокие причины и формы, и не

сводится только к возможности обеспечивать действие права государственным

принуждением, а мораль общественным мнением, осуждением. Поэтому также неверно

сводить право к морали и определять, например, право как справедливость. Увы,

такие определения и в настоящее время мы встречаем в работах представителей так

называемой моральной или нравственной школы понимания права.

Какими бы благими намерениями эти представители ни руководствовались – усилить

регулятивные начала права, избежать произвола, субъективизма при создании

позитивных законов, способствовать общечеловеческой ценности права, критиковать

позитивное право с позиций высших, моральных ценностей, разума и т.п. – сведение

права к морали, объединение этих начал в определении права объективно ведет к

большим социальным издержкам. И, прежде всего, из-за динамического содержания

моральных начал.

Что справедливо и что несправедливо в тех или иных социальных координатах и кто

это будет определять в конкретных случаях (а судьи кто?) – и это первый вопрос,

на который не могут внятно ответить вот уже многие столетия представители

моральной, естественно-правовой, этической школы права.

В практической деятельности (судебной, арбитражной) идеология моральной школы

права не может быть реализована из-за аморфности, размытости моральных норм,

больших споров о их содержании.

Словом, водораздел между правом и моралью, выраженный в определении права и

определении морали, действительно существует, разделяет право и мораль по всему

спектру этих двух важнейших регулятивных систем.

Вместе с тем, единая «родословная» права и морали (происхождение от мононорм

первобытного общества, развитие хотя и в разных сферах жизнедеятельности, но с

сохранением общих логических начал «если-то-иначе») приводит к потребности в

некоторых конкретных ситуациях правового регулирования подкреплять, подпитывать

действие права и мощным моральным воздействием, особенно оценкой тех или иных

правовых решений с нравственных позиций. В этих случаях совпадение правовых и

моральных оценок усиливает убедительность, восприимчивость этих правовых

решений, а в целом «работает» на регулятивную, охранительную, воспитательную

функцию права.

Опора на нравственные начала при подготовке законов, при решении имущественных

споров, рассмотрении уголовных дел – непременное условие действия права.

Устанавливается обязанность суда при вынесении решений учитывать конкретные

специфические обстоятельства, содержащие различные моральные характеристики

личности (например, раскаяние).

Относятся эти общие методологические положения об определении права и к

различению права и религии. Однако и тут не все так просто.

«Светский» характер определения права, который был предложен выше – установление

и закрепление государством правовых норм (правил), – казалось бы, четко

различает регулятивные свойства права и религии. Но дело усложняет то

обстоятельство, что на определенных этапах истории и в ряде стран право получало

выражение именно в религиозных догмах.

Яркий пример переплетения права и религии заключается не только в сакрализации

многих правовых правил и раннеклассовых обществах, но и в появлении на рубеже XI

XIII веков такого феномена, как каноническое право. Более того, в XII веке в

Европе вообще была предпринята кодификация канонического права, был создан

Corpus Iuris Canonica. Семейно-брачные отношения, наследование, так называемая

«десятина» (отчуждение в пользу церкви 1/10 от наследственной массы), иные

правила имели религиозно-мирские формы в том смысле, что некоторые декреты

вселенских соборов, декреталии пап регулировали вполне светские отношения, а

иные – получали даже государственную поддержку.

Все же развитие каноническою права пошло в двух направлениях: светское начало

все более уходило под «крышу» государства, а церковное право сосредоточивалось

на регулирование тонких внутрицерковных отношений. Закрепление светского

характера государства во многих конституциях, отделение церкви от государства,

школы от церкви, иные положения – все в большей степени превращают общественные

церковно-государственные отношения в объект регулирования светским правом. И

предложенное выше определение права учитывает эту основную тенденцию. Иные

тенденции, например, предложение некоторых религиозных деятелей в России

превратить православие в единую государственную идеологию и на этой основе

строить государственно-правовую систему, а в ряде других мусульманских стран

усилить начала шариата, в том числе ввести своеобразные наказания, идущие из

глубины веков и обычаев (удары палкой, отсечение руки у вора и т.п.),

заслуживают, разумеется, обсуждения, но все же лежат в стороне от процесса,

который в XX веке может быть обозначен как «этатизация» права.

Словом, определение права и определение религии позволяют провести между ними

четкую грань и также свидетельствуют о правильной формулировке определения

права.

Но, может быть, следует поставить знак равенства между определением права и

определением обычая? Ведь обычай, по выражению поэта, «деспот меж людей». Обычай

складывается спонтанно, стихийно, синергетически. Ему следуют потому, что «все

поступают так», его признают, он закрепляет наиболее полезное поведение в быту,

в решении споров, в других областях жизни.

В средние века (V-Х1 века в Европе) именно обычаи регулировали наследственные,

семейно-брачные отношения, взаимозависимость людей, их безопасность, военные

конфликты, территориальные споры, имущественные владения (наряду с таким

своеобразным механизмом регулирования, как генеалогия) и т.д. И все же обычаи

приобрели правовую характеристику лишь тогда, когда были, во-первых, записаны в

разных сборниках-кодексах, причем эти сборники были стабильны, признаны, на них

ссылались при решении споров, а, во-вторых, их исполнение начали обеспечивать

церковные суды, королевские суды. Именно эти суды новый институт формирующейся

европейской государственности в средние века – придавали обычаям правовой

характер, превращали обычаи в одну из форм права правовой обычай. Государство –

то или иное европейское королевство – с помощью специального государственного

органа – королевского суда – признавало за обычаем общеобязательность,

формальную определенность, возможность обеспечивать его государственным

принуждением. Тем самым обычай превращался в правовой обычай, а совокупность

этих правовых обычаев – в обычное право. В феодальной Франции, например, было

известно до 300 систем местного обычного права (кутюмов). Это право постепенно

заменяло денежными штрафами, иными имущественными возмещениями «кровную месть»,

поединки, снижало агрессивность, укрепляло стабильность. В этом своем качестве –

правовом – обычай действительно подпадает под определение права, как, впрочем, и

другие формы, в которых право находит свое выражение – нормативно-правовой акт,

судебный прецедент, некоторые корпоративные нормы, доктрины (в ряде стран) и

т.д. Эти формы выражения права дают нам возможность и знать, и ощущать действие

права как социального института, в том числе и действие правового обычая. Но

ведь так и должно быть, если предложенное определение права является верным.

В определении права заключены в «свернутом» виде многие характерные черты этого

социального института. Развертывая, а подчас и гиперболизируя те или иные черты

права, ученые-юристы, философы на протяжении веков создали различные школы

права, в основе которых лежат различные понимания и определения права.

Традиционно в теории права выделяются следующие школы права: нормативистская,

историческая, психологическая, социологическая, естественно-правовая и некоторые

иные, менее крупные теоретико-правовые концепции. Следует подчеркнуть, что так

же как с теоретическим осмыслением государства, во всех теоретических подходах к

праву также можно выделить два взаимосвязанных блока теоретических построений:

один объясняет происхождение права, второй ориентируется на уже развитое,

устоявшееся, зрелое состояние права, как социального института, на сущность

права.

Краткий обзор теорий происхождения права был дан выше, в главе о происхождении

права. Теперь же следует рассмотреть основные теории о сущности и содержании

права.

И, прежде всего, о той теории, которая упоминалась выше – о нормативистской

теории.

Итак, в основе права как социально-регулятивной системы согласно этой теории

лежит норма (правило поведения – действие или бездействие). Именно на этой

парадигме и сформирована нормативистская теория в ее разных аспектах.

Как уже упоминалось, историческое происхождение социальных норм (правил)

поведения как объективно необходимых четких регуляторов общественных отношений

имеет большую социальную ценность. Парадигма, которая вырастает из

нормативистской теории, охватывает широкий спектр правовых реалий: от

приоритетов в подготовке качественных законопроектов, установления процедур их

обсуждения, принятия – до идеалов законности, использования только правовых норм

в решении споров, рассмотрении уголовных дел и иных правовых действиях. Идея

закона, выраженная в разных формах – это центральное звено нормативиской теории.

В конце XIX – начале XX веков большую роль к становлении этой теории сыграли

выдающиеся западные и отечественные юристы Р. Иеринг, Г. Кельзен, Н. Коркунов,

Л. Дюги и другие. Взяв за основу в своих рассуждениях нормативное содержание

права, обеспеченное возможностью государственного принуждения, одни из них

видели в нормах права выражение, разграничение или сочетание социальных

интересов, другие, как это, например, делал Г. Кельзен в «чистом» учении о

праве, видели в нраве исключительно регулятивно-нормативную систему. Они

«очищали» право от политического содержания, сводили основные теоретические

построения к утверждениям о системности права, иерархии норм, вплоть до

выявления основной нормы права, закрепленной в конституции. Н.М. Коркунов, и

частности, считал, что нравственность лишь дает оценку интересов, право – их

разграничение.

А Р. Иеринг утверждал в своей книге «Цель в праве», что «ходячее определение

права гласит: право есть совокупность действующих в государстве принудительных

норм (государство есть единственный источник права). И это определение, по моему

убеждению, вполне правильно».

Нормативисты всегда подвергались и подвергаются критике за якобы апологетику

созданного государством позитивного (положительного, объективного) права, в

котором, мол, не всегда присутствуют начала разума, морали и иных социальных

ценностей.

Кроме того, критикуя теорию интересов, Л. Петражицкий упрекал ее сторонников еще

и в том, что они недостаточно учитывают следующие обстоятельства: право

регулирует непосредственно не интересы, а поступки, и это – две вещи различные.

Уже в рамках марксистско-ленинской теории государства и права была сделана

попытка «отбиться» от этой критики. «Возведенная в закон» воля господствующего

класса объявлялась объективной, утверждалось, что она определяется материальными

условиями жизни этого класса – и этим, по мнению представителей концепции,

снимались упреки в произволе и субъективизме.

Однако попытка эта, надо прямо признать, не очень удалась. Некритически

восприняв гегелевские идеи о праве как воплощении воли (общей воли,

государственной воли, воли господствующего класса и т.д. в трансформации

отечественной теории государства и права), сторонники этой теории так и не

смогли обосновать механизм формирования объективно-полезной,

социально-необходимой воли. Эта воля, как показал исторический опыт, могла

принадлежать одному лидеру, например генеральному секретарю Коммунистической

партии, и использовал он ее вовсе не для решения объективно возникающих задач,

не для достижения необходимых, социально обусловленных целей, а лишь для

сохранения своей власти, уничтожения своих противников, особенно во времена так

называемых «культов личности», для произвола и субъективизма.

А теоретическое обоснование «объективно-волевого» содержания права по сути

оправдывало в такой исторической ситуации личный произвол при создании

юридических актов в условиях тоталитарного государства.

«Волевую» концепцию нрава критиковал еще в конце XIX века выдающийся российский

юрист Л. Петражицкий. Он подметил, что в этой концепции смешивается два значения

воли: психологическое (воля как установка, как мотивация, как состояние) и

социальное, (воля как веление, как «воля начальника», «воля господина»).

Гегелевское понимание воли Л. Петражицкий вообще называл «метафизическим».

Вместе с тем, если не отрывать нормативистское содержание права от действительно

сложившихся потребностей общества в решении споров, в стабилизации, упорядочении

общественных отношений, если видеть правовое начало и в правовом обычае, и в

судебном прецеденте, а не только в кабинетно-сочиненном и государственно

принятом законе, то никакой искусственной апологетики позитивного права не

возникает.

Проблема смещается от противопоставления права и закона к проблеме определения

закона в широком смысле слова как формы выражения права, к научной, социальной,

экономической и иной обусловленности и обоснованности закона. В дореволюционной

России практическое применение нормативистской концепции получало широкое

распространение. Так, статья 53 Основных Законов Российской Империи гласила:

«Законы издаются в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений,

наказов (инструкций), манифестов, указов, мнений Государственного Совета и

докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Сверх того, Высочайшие повеления

в порядке управления изъявляются рескриптами и указами».

И в каждой из этих форм закона всегда содержались правила (нормы), определяющие

порядок, права и обязанности адресатов норм. Например, наказ (инструкция)

раскрывался в научной юридической литературе как совокупность правил, подробно

определяющих положение, цель и способы действия правительственных и должностных

лиц. Грамотой обозначался акт, определяющий и удостоверяющий известные права и

обязанности сословий и отдельных лиц. Уставом называлась совокупность законов,

устанавливающих порядок управления какой-либо особенной частью государственной

деятельности (Устав Таможенный, Горный и т.д.).

Словом, нормативистская теория и в отечественной специальной теории, и в общей

теории права прочно опирается на реальные формы появления, проявления и

использования права.

Но если в понимании права брать за основу не его нормативно-регулятивное

содержание, а другие аспекты, то в определенной мере обоснованными будут и иные

теоретические конструкций. Например, психологические, социологические и иные.

Так, Л. Петражицкий, выделяя психологические начала правового регулирования,

основной упор делал на эмоциональную восприимчивость правовых требований

адресатом права. Эмоции, импульсы, переживания, осознания – вот это является

главным, но мнению Л. Петражицкого, в переводе правовых предписаний в реальное

поведение индивида.

«Специфическая природа явлений нрава, нравственности, эстетики, их отличие друг

от друга и от других переживаний, коренятся не в области интеллектуального, а в

области эмоционального, импульсивного в нашем смысле их состава», – писал Л.

Петражицкий. И хотя прошло почти столетие со времени обоснования им

психологической теории, да и жарких споров с ним российских ученых-юристов Е.Н.

Трубецкого, Н.М. Коркунова и других, его воззрения по-прежнему представляют

интерес, так как действительно восприятие правовых правил их адресатом идет

через сферу сознательного, рассудочного, эмоционального, и знание этого

механизма становится во все времена важным и для правотворчества, и для

правоприменения. А в современной теории права значительный раздел занимает

«правосознание», анализу которого мы уделим внимание чуть позже. Здесь же надо

отметить, идеи      Л. Петражицкого об императивно-атрибутивных притязаниях,

характерных для правового регулирования, т.е.  повелительных (императивных)

притязаниях, которые может реализовывать субъект права в отношении иных лиц, и

закрепленных, обязательных (атрибутивных) в психологической сфере индивида,

сохраняют и ныне свое значение.

«Мы под правом, – писал Л. Петражицкий, – в смысле особого класса реальных

феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции которых имеют

атрибутивный характер».

Вместе с тем (а это надо подчеркнуть), переведя сущность права в эмоциональную

психологическую сферу, Л. Петражицкий различал также объективное, позитивное,

официальное право («нормы, веления, запреты, обращенные к лицам, подчиненным

праву и правоотношениям») и право интуитивное, определяемое психологическим

отношением адресата к праву объективному, официальному.

Словом, Л. Петражицкий попытался разобраться в сложном психологическом механизме

воздействия регулятивных систем – права, морали – на поведение людей, но при

этом гиперболизировал психологические начала. Он же использовал свою

теоретическую конструкцию для различения права и морали. В частности, Л.

Петражицкий определял нравственность как систему обязанностей, а не как систему

императивных притязаний, атрибутивных по самой природе (право).

Проанализировав некоторые моральные категории, в частности понятие «совесть», он

показал, что нравственность также воздействует на человека извне, но по-иному,

чем право. Так, совесть – это второе «я» человека, но формируется извне.

«Со-весть», «Со-ведать» – это нечто, что идет к нам извне, дополнительно к

нашему мироощущению, системе правил поведения. «Голос совести» – это не

собственно мой голос, это не «я», а голос кого-то еще, со стороны, но о котором

мы ведаем. Обязанности, которые на нас налагает «совесть», формируются вне нас,

но также становятся императивными – однако, это морально-регулятивные начала. А

правовые начала распространяются не только на обязанности, но и на притязания,

имеют императивно-атрибутивный характер.

Итак, если подойти к психологической теории Л. Петражицкого и его последователей

спокойно, рассудочно, не отвергая ее с порога за некоторую усложненность

понятийного аппарата, то можно видеть, что речь идет о попытках разобраться в

рациональной и эмоциональной природе такого феномена, как право и его

действенной роли, понять механизм перевода в поведение конкретного индивида

объективно существующих правовых предписаний, закрепленных в позитивном праве. И

не случайно, что уехав после Октябрьской революции в Польшу, Л. Петражицкий

продолжал изучать механизм действия права, рассматривал «продуктивную» роль

права, его эффективность, стал, по мнению его учеников, родоначальником

социологической школы права.

Социологическая школа права в своей развитой форме – детище XX века. Эта школа

попыталась изучить и понять право как результат воздействия различных социальных

факторов на нормативно-регулятивную систему и обратного воздействия этой системы

на удовлетворение конкретных, реальных, социальных потребностей конкретных,

живых людей. Эта школа имеет значительный диапазон различных теоретических

концепций и конструкций, но все же в основу их определения права она берет его

социальную природу, воздействие на общественные отношения, общественный порядок.

За акцент на социальной обязанности права удовлетворять конкретные потребности

конкретных, живых людей, одну из разновидностей этой школы обозначают как

концепцию, признающую лишь «живое» право. Отстаивается в рамках социологической

школы и другая концепция, согласно которой право имеет своим предназначением

упорядочение общественных отношений, но в своих крайних рассуждениях эта

концепция уравнивает право и собственно состояние общественных отношений. Их

упорядоченность, урегулированность и объявляется правом.

Таким образом, в этом втором подходе смешивается самостоятельное существование

права как целостного, но обособленного социального института и того предмета,

объекта, на который воздействует право – общественные отношения.

В некоторых последних крупных теоретических работах* под правом понимается некое

состояние общества – законы, правовые учреждения, мировосприятие, обычаи, само

упорядочение отношений и т.д. И хотя цель таких социологических подходов

понятна, автор стремится показать, что право не некое явление, обособленное и

оторванное от социального бытия, но растворение права в состоянии общества,

уравнивание права и результата его действия вряд ли продуктивно и полезно.

*См., напр.: Берман Г. Западная традиция права. М., 1995.

Впрочем, социологическая школа права в своих крайних и весьма неудачных по

формулировкам выводах подвергалась заслуженной критике еще в 30-е годы (в

частности, работы П. Стучки).

Словом, и в этих конструкциях имеет место гиперболизация отдельных элементов

права. Однако попытки рассматривать право как реальный феномен, формирующий

общественные отношения, устанавливающий в них порядок, заслуживает пристальною

внимания. Да и стремление изучить реальную действенность (эффективность) права

является социально полезным.

Большой комплекс вопросов возникает, когда мы обращаем свой взор на

договорно-правовую теорию права, историческую школу права, на их соотношение. О

договорной теории государства, да и права, речь шла выше и отмечалось, что в

XVII – XVIII веках естественно-правовая (она же договорная) теория была большим

научным и политическим продвижением вперед. Это продвижение позволило обосновать

начала народовластия, отвергнуть произвол абсолютистской монархии. Особое

значение имела сумма естественно-правовых взглядов и на понимание права.

«Без собственного согласия и договора каждого гражданина, прямо или косвенно

выраженного, – писал, например, Т. Гоббс, – никому не может быть предоставлено

право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане

впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются

подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие имеется налицо в том

случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к

верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего

блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть

законная».

Но, разумеется, развивая идеи о естественном, неотчуждаемом праве и об

общественном договоре, обеспечивающем действие, существовании этого права, а

также производного от него законодательства, Ж.-Ж. Руссо, А. Радищев, Т. Гоббс и

другие сторонники этой концепции не имели в виду какой-то конкретный договор, а

исходили из представлений о существовании некоего общественного состояния, в

котором имеет место быть прямое и косвенное согласие граждан. Сочетание свободы

одного со свободой и интересами других -это состояние и обеспечивает

естественное право и основанный на нем общественный договор. Известный

европейский юрист и философ Томазий (XVIII в.) так формулировал понимание права

и нравственности с позиций договорной теории – нравственность существует тогда,

когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие

относились к тебе. А право – не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они

не делали тебе.

Об императивах И. Канта речь шла выше (стремись, чтобы твое поведение могло бы

быть законом, образцом поведения для всех, а также – свобода одного должна

совмещаться со свободой других).

Договорная теория понимания права исходит из приоритета активных сознательных,

организационных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в

конституциях норм естественного права (законодательства) предполагает приоритет

разумного, рассудочного начала. Поэтому для этой теории, наряду с признанием

естественного права, становится характерным и привязка положительного права к

государству, которое и объявляется источником права. А раз так, то и

государственное принуждение объявляется характерной чертой права. Нормы

объявляются принудительными. Так из естественно-правовой концепции, различающей

естественное и человеческое право и отдающей последнее исключительно

государству, вырастали подчас весьма антигуманистические представления о праве

как институте принуждения, насилия, о необходимости государственной мощи дня

обеспечения права, об особой роли чиновного аппарата и т.п. А к чему это

приводило на практике, особенно в XX веке, хорошо свидетельствует исторический

опыт. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. Ленин утверждал: «Право – ничто без

аппарата, способного принудить к соблюдению норм права». В конечном счете этот

аппарат репрессий и насилия был создан в 30–50-х годах XX века в России, а также

и и некоторых других странах. Таким образом, это положение и аналогичные исходят

из воззрения на право как на принудительные нормы, пользующиеся признанием и

защитою со стороны государства. В учебниках 30–50-х годов отечественной теории

государства и права утверждалось: «право – это обязательные правила поведения,

выраженные в законах и иных актах государственной власти, соблюдение которых

обеспечивается силой государственного аппарата».

Разумеется, концепция об исключительно принудительном характере правовых норм не

выдерживает критики. За ней стоит отрицание социальной ценности права, его

общесоциального значения, понимания и принятия правовых предписаний. Это – все

та же гиперболизация одной из сторон права, обусловленная исторической

ситуацией, в которой формировались эти идеи, политической конъюнктурой. Кроме

того, естественно-правовая доктрина находится, как правило, в постоянно

конфликте с положительным правом, подчеркивая его несовершенство и не всегда это

имеет социальный эффект.

Итак, в рамках договорно-правовой теории развиваются идеи о различии права и

закона. Сторонники такого различения стараются вложить в содержание права начала

гуманизма, справедливости и иных социальных ценностей. А за позитивным законом,

по их мнению, можно сохранить лишь конкретно-регулятивные начала, установление

конкретных правил поведения в различных областях жизнедеятельности общества.

Противовесом естественно-договорной теории понимания права явилась историческая

школа права, которую в начале XIX века развивали выдающиеся немецкие юристы –

Гуго, Пухта, Савиньи.

Историческая школа, опираясь на реальные процессы формирования права в

средневековой Европе из обычного права, утверждала, что главное в этих процессах

– самоорганизационные начала, спонтанное, стихийное развитие. Примерно так же,

как развивается национальный дух, язык, – утверждали сторонники исторической

школы права.

Эта школа использовала категории общей воли, общего убеждения. Савиньи писал:

«Право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая

постольку является и волею каждого отдельного индивида. Но индивид в силу своей

свободы может в том, что он думает и чего не желает, быть лишь как член целого».

Таким образом, историческая школа, используя принцип историзма, связывала право

с более глубокими этнокультурными пластами, с самоорганизационной природой

права, его эволюцией.

Исторической школе не очень повезло на предыдущем этапе существования

отечественной теории государства и права. Ей приписывались националистические и

мистические положения и упускалось из виду, что она учитывала некоторые

реальные, конкретные процессы формирования права, особенно в средневековой

Европе.

И хотя в концепциях этой школы получили гиперболизацию представления о

самоорганизации права, о решающей роли национальных традиций, духовных начал,

отрицать значение этой школы в утверждении эволюционного характера содержания и

форм права было бы ошибочным.