РОЗДІЛ III РОЛЬ РЕЗУЛЬТАТІВ ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННІ ДОКАЗУВАННЯ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ ПРО КОНТРАБАНДУ

3.1. Поняття кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативно-розшукової діяльності у справах про контрабанду

Серед завдань оперативно-розшукової діяльності ст. 1 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" визначає "... пошук і фіксацію фак­тичних даних про протиправну діяльність осіб та груп ... з метою припинен­ня правопорушень та в інтересах кримінального судочинства...". Більш конк­ретно про це йдеться в ст. 10 вказаного Закону, де зазначається: "Матері­али оперативно-розшукової діяльності використовуються: 1) як приводи та підстави для порушення кримінальної справи або проведення невідкладних слідчих дій; 2) для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальній справі; 3) для попередження, припинення й розслідування зло­чинів... розшуку злочинців". Отже, за завданнями, що вирішуються в опера-тивно-розшуковій діяльності, можна виокремити такий її вид, що здійснюється в інтересах кримінального судочинства.

З огляду на це виникає проблема визначення значущості матеріалів опе­ративно-розшукової діяльності для їх використання в кримінальному судо­чинстві. На жаль, це питання не отримало свого вирішення у наукових дже­релах. Деякі вчені лише вказують на необхідність проведення кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативно-розшукової діяльності, але не розкривають її зміст і не вказують на суттєві ознаки цього поняття [194, С 180-181; 328, С. ЗО].

Уявляється, що матеріали оперативно-розшукових справ підлягають оцінці за оперативними, кримінально-правовими та кримінально-процесуальними критеріями. Залежно від стадій оперативно-розшукового процесу результатом цих видів оцінки стають обгрунтовані й мотивовані рішення, які мають опера­тивно-управлінське, кримінально-правове та процесуально-криміналістичне зна­чення [231, С 588-595; 232, С. 433-535].

Поняття матеріалів оперативно-розшукової діяльності, що є єдиним об'єк­том оперативної і правової оцінки, нормативно не визначене. Водночас, як справедливо підкреслюється у процесуальних джерелах, під матеріалами оперативно-розшукової діяльності слід розуміти не усі матеріали, що сфор­мовані у ході оперативно-розшукової діяльності, а лише фактичні результа­ти оперативних або розшукових заходів — фактичні дані щодо самого зло­чину й осіб, які його скоїли [287, С 94]. Отже, вказані матеріали є резуль­татом оперативного документування, яке фахівці розуміють як процес здійснення під час оперативно-розшукової діяльності комплексу заходів і3

—  140 —

збирання розвідувальної інформації за трьома основними напрямками: вста­новлення осіб, які можуть бути свідками у кримінальній справі; виявлення предметів і документів, що можуть бути джерелами доказів; фіксація діяль­ності злочинців [143].

З питання класифікації матеріалів оперативно-розшукової діяльності по­годжуємося з В.Я.Дороховим, який розподіляв їх на оперативно-службові та інші документи. Оперативно-службовиліи документами можна вважати усі матеріали, які отримані з негласних джерел. У разі проведення оперативно-технічних заходів результати оперативно-розшукової діяльності можуть також бути зафіксовані на матеріальних (фізичних) носіях інформації (фонограмах, відео-, кінозаписах, фотоплівках, фотографіях, магнітних, лазерних дисках, зліпках і т. ін.). До інших матеріалів можна віднести усі документи й матеріа­ли, які отримані оперативно-розшуковими підрозділами з офіційних дже­рел і не містять відомостей щодо негласних методів оперативно-розшукової діяльності (заяви громадян; витребувані акти ревізій і відомчих перевірок, аудиту; матеріали адміністративного провадження, документи щодо плано­вої діяльності установ, підприємств, організацій, довідки тощо).

Для суб'єктів, які здійснюють процес оперативного документування, оці­ночна, логічна діяльність відіграє провідну роль, тому що пошук необхідних фактичних даних у будь-якому виді пізнавальної діяльності завжди має свідо­мий характер і переслідує конкретну мету- При цьому оцінка оперативної інформації здійснюється суб'єктом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх фактичних даних, які містяться в матеріалах оперативно-розшукових справ. Це відпо­відає принципу оперативно-розшукового законодавства щодо вільної оцін­ки фактичних даних, котрі отримані під час оперативно-розшукової діяль­ності [231, С. 70]. Як справедливо підкреслюють О.М. Коршунов та В.В. Ман-танов, специфіка оцінки завжди визначається її об'єктом. В оцінці від­ображаються не усі об'єктивні властивості, а фіксуються лише ті з них, які є значущими для діяльності людини: об'єктивний світ віддзеркалюється під певним кутом зору — значущості й цінності для людини [166, С. 200-г01].

У цьому плані, враховуючи забезпечувальний характер оперативно-роз­шукової діяльності до вирішення завдань кримінального судочинства, цінність оперативно-розшукової Інформації очевидно повинна визначатись, з одно­го боку, негласними, організаційно-технічними й іншими можливостями та­кої діяльності, а з іншого, результативністю використання цих можливостей у виявленні і доказуванні обставин предмета оперативно-розшукового дос­лідження, які повинні бути визначальними в логіці цілеспрямування, орган­ізації й тактики здійснення оперативно-розшукових заходів.

Вважаємо, що вказаний вид оперативно-розшукової діяльності від по­чатку і до кінця спрямований на пізнання обставин родового предмета опе­ративно-розшукового дослідження І створення умов його пізнання пере­важно засобами кримінального судочинства. Раніше нами обґрунтовува­лась думка,  що  родовий  предмет оперативно-розшукового дослідження

— 141 —

складається із двох груп обставин: 1) ознаки складу злочину в діях конк­ретної особи; 2) фактичних даних та їх джерел, якими встановлюються ознаки злочину І які повинні забезпечити ефективне проведення слідчих дій та формування відповідних видів доказів. Очевидно, що без встановлення другої групи обставин стане неможливим розвиток кримінально-процесу­альних відносин, а в результаті і реалізація норм кримінального права. "Шлях пізнання при оперативно-розшуковому встановленні обставин,— як справедливо підкреслював B.C. Овчинський,— сконцентрований навколо пред­мета доказування, який визначається в КПК, однак він значно ширше .... вказує шлях до отримання доказів і розкриває доказове значення фактів, слідів [228, С. 59-60]". Ці завдання, на наш погляд, і визначають принципові напрямки кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативно-розшукової діяльності.

Інколи початок кримінально-процесуальної оцінки використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності переноситься упритул до моменту пору­шення відповідної кримінальної справи. Але, на погляд автора, така кримі­нально-процесуальна оцінка повинна відбуватись значно раніше. Про шля­хи, форми І умови використання результатів оперативно-розшукової" діяль­ності в доказуванні у кримінальних справах, як справедливо вказує Є. Доля, оперативні працівники повинні дбати, починаючи з моменту отримання інфор­мації сигнального характеру [126, С. 53].

Тому важливе практичне значення має визначення початку здійснення кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативно-розшукової діяль­ності. Слід зазначити, що кримінальний процес є однією з форм реалізації норм кримінального права, що зумовлює похідний характер кримінально-процесуальної оцінки даних матеріалів від їх кримінально-правової оцінки. У зв'язку з цим, очевидно, перш за все необхідно фактичні дані, які зафік­совані в матеріалах оперативно-розшукових справ, оцінювати з точки зору встановлення відповідності (або невідповідності) суттєвих ознак діяння, яке досліджується у ході опєративно-розшукового процесу, із кримінально-зна­чущими ознакам складу злочину (об'єктом, суб'єктом, об'єктивною і суб'єк­тивною сторонами), який визначений кримінальним законом. Таку оцінку в літературі ще називають кримінально-правовою, яка має характер поперед­ньої, або "неофіційної" кваліфікації, І фіксується у відповідному документі оперативної справи як підсумок перевірки початкової інформації, обгрунту­вання наявності підстав заведення (припинення) оперативно-розшукових справ тощо. Зміст вказаного поняття визначають як встановлення ступеня відпо­відності між ознаками діяння (щодо якого у ході оперативно-розшукової' діяльності отримані дані), які хоча і схожі з окремими ознаками складу злочину, але, в той же час, не дозволяють кваліфікувати його як злочин, І усіма ознаками конкретного складу злочину, виявлення якого покладено на відповідні підрозділи, котрі здійснюють оперативно-розшукову діяльність [328, С 20-21]. Це також дозволяє розмежувати ознаки злочину від ознак іншого виду правопорушення. Наприклад, при оцінці ознак переміщення пред­метів через митний кордон України така оцінка необхідна для розмежування порушення митних правил від вчинення контрабанди. Таким чином, початок

— 74? —

кримінально-процесуальної оцінки матеріалів оперативно-розшукової діяльності пов'язуємо з їх попередньою позитивною кримінально-правовою оцінкою.

Кримінально-процесуальну оцінку матеріалів оперативно-розшукових справ можна розглядати як в напрямку їх безпосереднього використання в доказуванні (як доказів у кримінальних справах); для створення процесу­альних умов доказуванню (як приводів і підстав до порушення кримінальної' справи; як підстав для проведення окремих слідчих дій) так і опосередкова­но, в напрямку забезпечення процесу доказування. Залежно від мети без­посереднього використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності суб'єкт оцінки повинен відшукувати в цих матеріалах ознаки, які закріплені в інституті порушення кримінальної' справи, певної" слідчої' дії чи нормах дока­зового права. Очевидно, серед першого напрямку визначеної кримінально-процесуальної" оцінки слід розглядати їх використання як приводів і підстав до порушення кримінальних справ, перелік яких наведений в ст, 94 КПК.

Процесуальні критерії такого використання матеріалів оперативно-розшу­кової діяльності становлять приписи ст. 94, 101, 103, 112 КПК. Так, серед інших приводів до порушення кримінальної" справи в законі визначене "безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину" (п. 5 ст. 94 КПК). Зрозуміло, що позитивна кримінально-правова оцінка діяння нерозривно пов'язана з оцінкою його віднесення до підслідності відповідного органу досудового слідства, що визначена у ст. 112 КПК (Підслідність) і скла­дає одну з підстав заведення оперативно-розшукової справи. Слід звернути увагу, що серед усіх інших приводів і підстав порушення кримінальних справ про контрабанду питома вага результатів оперативно-розшукової діяльності постійно зростає.

Отже, факт виявлення оперативними підрозділами ознак злочину, що відно­ситься до їх відання, складає привід порушення ними кримінальної справи. Сутність цього приводу полягає в безпосередньому сприйнятті співробітниками оперативного органу подій, фактів або явищ, які вказують на ознаки конкрет­ного виду злочину [145, С 66-67; 210, С. 54].

Вважаємо, що у приводі до порушення кримінальної справи про контра­банду обов'язково повинні міститись данні щодо наявності кримінально-значущих обставин події' цього злочину (часу, місця, способу вчинення зло­чину, предмету контрабанди тощо), а також стосовно осіб, яки вчинили цей злочин. Але ці дані можуть бути недостатньо конкретними, неточними та недостатніми для прийняття рішення. Тому, наявність приводу означає лише формальну (потенційну) можливість порушення кримінальної справи. Для прийняття цього рішення необхідно мати підстави, тобто отримані після перевірки приводу достатні фактичні дані, які переконливо свідчать про наявність ознак злочину (ч. 2 ст. 94 КПК), а також встановити відсутність обставин, що виключають провадження в кримінальній справі (ст. 6 КПК). Ці фактичні дані повинні відповідати дійсності, по можливості бути отриманими із різних джерел, що заслуговують на довіру, не суперечити один одному, не ґрунтуватись на припущеннях і джерелах, які невідомі, допускати їх перевірку,

В законодавстві  поняття достатніх фактичних даних не визначено, що

- 143 -

інколи припускає його неоднакове тлумачення. Водночас це поняття роз­глядається в логіці через закон достатньої підстави, згідно з положеннями якого будь-яка думка може бути визнана істинною тільки тоді, коли вона обґрунтована, тобто на її користь наведені такі судження (логічні підстави), з яких би однозначно і неодмінно випливало вказане твердження (логічний наслідок) [138, С 103-104]. В.С.Зеленецький з цього приводу слушно вва­жає: "... підставою до порушення кримінальної справи є єдність фактичного і юридичного, що формує у свідомості суб'єкта, який пізнає, впевненість щодо необхідності порушення кримінальної справи при відсутності обста­вин, що виключають можливість прийняття такого рішення [145, С. 77]".

Таким чином, приводом і підставою до порушення кримінальної спра­ви про контрабанду можна вважати сукупність зафіксованих в матеріалах оперативно-розшукової діяльності перевірених фактичних даних, з оцінки яких однозначно випливає висновок щодо Існування факту події' контрабан­ди (щодо наявності кримінально-значущих ознак предмета і конкретного способу вчинення контрабанди, часу і місця вчинення злочину), а також очевидцях вчинення контрабанди (за умови, якщо вони відомі, місцезна­ходження слідів злочину тощо), за фактичних ознак того, що ця подія ви­кликана навмисними діями фізичної особи, при відсутності обставин, що виключають провадження в кримінальній справі (ст. 6 КПК).

Однак тільки такої оцінки матеріалів оперативно-розшукової' діяльності недостатньо для того, щоб успішно вирішувати завдання кримінально-про­цесуального доказування. Важливого значення набуває вміння оперативно­го співробітника бачити не тільки оперативну, а й кримінально-процесуаль­ну перспективу розслідування справи, тобто не тільки можливості реалізації оперативної Інформації' шляхом порушення кримінальної справи, але й "ус­пішного" подальшого проходження стадіями кримінального процесу, що пов'язано з іншими напрямками кримінально-процесуальної оцінки матеріа­лів оперативної діяльності.

Зокрема, це безпосередньо стосується окремого виду матеріалів опера­тивно-розшукової діяльності, що згідно з внесеними 20 лютого 2001 р. зміна­ми у ч. 2 п. 18 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", формально отримав можливість розглядатись як доказ у кримінальному судочинстві. Реально ж про це стало можливим говорити після внесення 21 червня 2001 р. змін у ч. 2 ст. 65 КПК, де до інших джерел доказів законода­вець також відніс і протоколи з відповідними додатками, складеними упов­новаженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів [14].

Сказане однак не означає, що вказані документи автоматично стають судовими доказами і можуть використовуватись в доказуванні по кримі­нальних справах. Принципово важливим є те, що кримінально-процесуаль-ний закон не робить стосовно цих матеріалів оперативно-розшукової діяль­ності жодних винятків щодо формування, перевірки й оцінки усіх інших видів доказів. Більш конкретно це положення сформульоване в КПК Росій­ської" Федерації (2001 p.), де у ст. 89 (Використання в доказуванні резуль­татів оперативно-розшукової діяльності) сказано: "В процесі доказування

— 144 —

заборонено використання результатів оперативно-розшукової діяльності, якщо вони не відповідають вимогам, які пред'являються до доказів цим Кодексом [69]".

Поняття доказу в кримінальному процесі визначається більшістю вчених як органічна єдність фактичних даних та їх процесуальних джерел, що має для усіх суб'єктів кримінально-процесуально і оцінки єдине правове значен­ня для встановлення обставин предмету доказування (ст. 64 КПК). Причому, фактичні дані характеризують змістовний бік доказу, у той час як їх проце­суальне джерело характеризує доказ із боку кримінально-процесуальної форми. З поняття доказу випливає, що фактичні дані, не зв'язані з обстави­нами, які мають значення для правильного вирішення справи — тобто не мають властивості "належності", — не можуть вважатися змістом доказу. Коло фактів, необхідних для вирішення конкретної справи, наперед встано­вити неможливо, тому що вони, у першу чергу, зумовлюються складом зло­чину й конкретизацією ним обставин родового предмета доказування з ура­хуванням індивідуальних особливостей справи. Але належними до справи будуть факти, знання яких дозволяє не тільки встановити обставини, що входять до предмета доказування, але і перевірити обґрунтування висуну­тих версій, виявити нові необхідні докази, зробити висновок щодо добро­якісності доказу. Ознаку належності фактичних даних доцільно використо­вувати при складанні плану проведення заходів по оперативно-розшуковій справі, враховувати при перевірці оперативної інформації*, формуванні опе­ративних версій тощо.

Визначення достовірності змісту матеріалів оперативно-розшукової справи значною мірою залежить від можливості органів досудового слідства і суду перевірити весь шлях проходження цих фактичних даних: від їх виявлення до надходження у кримінальну справу. Очевидно, що вимоги додержання конспірації при проведенні оперативно-розшукових заходів можуть завади­ти визначеній законом процесуальній формі збирання і перевірки доказів.

Наприклад, теорією доказів необхідною умовою використання технічних засобів у кримінальному процесі визнається фіксування у процесуальних доку­ментах назви засобів, їх технічних характеристик та умов використання. Однак при здійсненні певних негласних оперативно-розшукових заходів доводиться вдаватися до пристроїв і технологій отримання інформації, які небажано було 6 розкривати, оскільки це може негативно вплинути на ефективність боротьби зі злочинністю. Це повністю відповідає вимогам ст. 2 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність"

Отже, інтереси оперативної діяльності можуть конкурувати з інтересами кримінального судочинства. Проте треба визнати, що при необхідності пе­ревірки у кримінальній справі відповідних технічних пристроїв єдиним шля­хом залишається повна розшифровка джерел і способів отримання фактич­них даних. Інше перешкоджає використанню у кримінальному судочинстві фактичних даних, отриманих за допомогою зазначених оперативно-техніч­них засобів [182]. Це повною мірою відповідає нормам доказового права і потрібне для того, щоб слідчий чи суд мали можливість переконатися в

— 145 —

належності  та достовірності  фактичних даних,  що повинні  стати  змістом доказів у кримінальній справі.

Необхідно підкреслити, що для суду й органів слідства таємниць бути не повинно. Кримінально-процесуальний закон містить певні гарантії збере­ження в таємниці таких даних. Так, допускається проведення закритого судового засідання (ст. 20 КПК); на досудовому слідстві від учасників кри­мінального процесу може бути отримана підписка про недопустимість роз­голошення даних досудового слідства (ст. 121 КПК). Цей перелік нещодав­но доповнений й Іншими гарантіями особам, щодо яких здійснюються захо­ди безпеки [102]: допускається зміна прізвища, імені, по батькові особи на псевдонім (ст. 52-3 КПК), допит свідка в суді з використанням технічних засобів з Іншого приміщення (ч. 6, 7, 8 ст. 303 КПК) тощо. Тому важко погодитися з думкою, згідно з якою не можна допитувати громадянина, який співробітничав з органами, що ведуть оперативно-розшукову діяльність (конфідента) [141]. Отже, оперативний працівник повинен організовувати оперативно-розшукове провадження з урахуванням того, що обставини про будь-яку таємницю, що стосується результатів оперативно-розшукової діяль­ності, можуть стати об'єктом розгляду на досудовому слідстві і в суді. Якщо інтереси конспірації не дозволяють це зробити, то необхідно завчасно відшу­кувати Інші джерела доказової Інформації або планувати інші способи от­римання відповідних фактичних даних.

Останнім часом у юридичній літературі слушно звертається увага на те, що допустимість (законність) використання в доказуванні результатів опе­ративно-розшукової діяльності визначається тим, чи не порушені при їх от­риманні відповідні положення Конституції держави про права та свободи громадян, Закону "Про оперативно-розшукову діяльність", відомчих норма­тивних актів щодо підстав і умов проведення конкретних оперативно-роз-шукових заходів тощо [164, С 19-29]. Очевидно, що оцінка допустимості матеріалів оперативно-розшукової діяльності є необхідною умовою викори­стання протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, які визначені ч. 2 ст. 65 КПК як джерело доказів. Зокрема, підлягають оцінці дотримання положень ст. 1 вказаного Закону щодо мети проведення оперативно-роз­шукової діяльності. З цього питання у п. 18 ст. 8 даного Закону встановлена заборона на проведення окремих оперативно-розшукових заходів не з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, а також якщо одержати інформацію можна іншим шляхом.

При цьому слід зробити застереження від так званого "прикриття" про­веденням слідчих дій збирання інформації в ході оперативно-розшукової діяль­ності, що не стосується даної кримінальної справи. Фактичні дані, здобуті та­ким шляхом, не відповідають вимогам належності, а їх отримання може грубо порушити законні права й свободи громадян. Після реалізації вказаної опера­тивно-розшукової справи ці фактичні дані не відповідатимуть вимогам допусти­мості і не підлягатимуть використанню в доказуванні по новій кримінальній справі. Як підкреслювалось вище, єдиною метою проведення слідчої дії закон

— 146 —

називає отримання доказів по даній кримінальній справі.

Законність використання результатів оперативно-розшукової діяльності та­кож залежитиметь І від того, чи проведені відповідні заходи уповноваженим на це державним органом (ст. 5 Закону "Про оперативно-розшукову діяльність"), чи передбачені законом дані оперативно-розшукові заходи (ст. 8 Закону). Крім цього, необхідно оцінити, чи були для проведення цих заходів передбачені законом підстави, а також чи дотримані при їх проведенні передбачені за­коном умови і порядок. Так, у ст. 9 Закону України "Про оперативно-роз­шукову діяльність" чітко зазначено, що "Без заведення оперативно-розшу­кової справи проведення оперативно-розшукових заходів ...забороняєть­ся". Негласне проникнення до житла чи до Іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними роз­мовами, телеграфною та Іншою кореспонденцією, застосування інших тех­нічних засобів одержання інформації, відповідно до ст. 30-32 Конституції України, п. 18 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" проводяться тільки за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відпо­відного оперативного підрозділу або його заступника.

Особливу увагу при оцінці допустимості застосованих оперативно-так­тичних прийомів, які спрямовані на отримання фактичних даних, що можуть становити зміст доказів (або скласти підставу формування відповідних видів доказів), слід звернути на неприпустимість "провокацій" з боку оператив­них органів [106], що за правилом "плодів отруйного дерева" тягне визнан­ня вказаних доказів недопустимими [146, С. 217-219]. В таких ситуаціях оперативні співробітники штучно утворюють умови найбільшого сприяння настанню протиправних дій до меж, які дають їм "законні" підстави затри­мати злочинців. Цікаво, що така практика прямо засуджується більшістю правових систем демократичних країн. Так, Інструкції генерального проку­рора США щодо порядку проведення таємних операцій ФБР прямо заборо­няють провокацію правопорушень, яка називається "пасткою" і визначаєть­ся як схилення особи до вчинення протиправних дій, які б він при інших обставинах не був би схильний вчинити. Якщо факт застосування такого прийому буде виявлений під час судового засідання, від суддів та присяж­них вимагається виправдання обвинуваченого [127, С. 82].

Отже, у подібних ситуаціях важливого значення набуває документування в ході оперативно-розшукової діяльності того факту, що ініціатива вчинення конт­рабанди виходить виключно від злочинців. В цьому аспекті доречно навести приклад вдалого проведення оперативних заходів щодо членів організованої Злочинної групи, які підшукували можливості викрадення з Нетішинської АЕС приблизно 11 кг радіоактивних речовин (збагаченого урану) для їх незаконно­го вивезення в Молдову і подальшої реалізації на суму більше 1 млн. доларів США. Дослідивши наявні у справі докази, суд зазначив: "Посилання підсудних, Що з боку органів Служби безпеки мала місце провокація на вчинення ними злочинів безпідставні, оскільки ініціатива з метою викрадення та переміщення через кордон радіоактивних речовин виходила від них, а дії останніх були спрямовані на викриття шляхом здійснення оперативно-розшукових заходів".

— 147 —

При оцінці матеріалів оперативно-розшукової діяльності також доцільно використовувати і застосовувану в теорії кримінального процесу класифікацію доказів {обвинувальні і виправдувальні, прямі й побічні, первинні та похідні матеріальні й особисті). Це дозволить уникнути перевантаження оперативно^ розшукових справ інформацією, яка не має до справи ніякого відношення, систематизувати дані, що отримуються під час оперативно-розшукових заходів визначити можливі джерела і напрямки отримання доказової інформації На­приклад, прямим доказом по оперативно-розшуковій справі (оперативним до­казом) буде відповідний оперативно-службовий документ, в якому зафіксовані фактичні дані, що прямо і безпосередньо встановлюють обставини родового предмета оперативно-розшукового дослідження у справах про контрабанду Непрямим доказом у справі буде відповідний оперативно-службовий документ, в якому зафіксовані фактичні дані щодо обставин, які не входять до обставини родового предмета оперативно-розшукового дослідження (проміжні факти), але через них логічним шляхом робиться висновок щодо існування цих обставин

Наприклад, прямим оперативним доказом вчинення контрабанди буде відео-запис переміщення автомобіля із предметами контрабанди під час візуального спостереження оперативними співробітниками або повідомлення про такий факт особами, які співробітничають з оперативними підрозділами на конфіденцій­них умовах — очевидцями злочину тощо Похідним доказом у цьому випадку буде, наприклад, повідомлення таких осіб щодо факту контрабанди, про який він дізнався зі слів об'єкта оперативної зацікавленості, спостереження в останньо­го предметів контрабанди, підроблених документів, що становили підставу конт­рабандного переміщення предметів тощо. Різниця між видами оперативних доказів зумовлює різний режим їх перевірки і використання. Так, якщо отри­мання прямого оперативного доказу відразу передбачає необхідність пере­вірки достовірності відомостей щодо обставин контрабанди, то непрямі опера­тивні докази в першу чергу вимагають перевірки достовірності існування, пра­вильного сприйняття і оцінки наявності проміжного факту (отримання вказано­го повідомлення, факту спостереження вказаних предметів і документів тощо)

Відповідно до ч. З ст. 66 КПК єдиним способом безпосереднього форму­вання доказів за результатами оперативно-розшукової діяльності визначе­не доручення органа дізнання, слідчого, прокурора і суду, в справах, які пере­бувають в їх провадженні. Якщо оперативно-розшукові заходи чи використан­ня технічних засобів для отримання відповідних фактичних даних здійснюють­ся в межах оперативно-розшукової справи й ініціатива в їх проведенні нале­жить оперативним підрозділам, то результати таких заходів можуть мати зна­чення для формування доказів лише за умови введення їх у кримінальний процес відповідно до положень кримінально-процесуального закону, які рег­ламентують збирання (формування) й перевірку відповідних видів доказів.

Матеріали оперативно-розшукової діяльності підлягають оцінці і в на­прямку їх використання як підстав для проведення слідчих дій. Як відомо, метою їх є саме формування або перевірка доказів. У літературі підставами для провадження слідчих дій справедливо визнаються "наявність.. фак­тичних даних у матеріалах кримінальної справи або отриманих в резуль-

— 148 —

тат/ застосування оперативно-розшукових заходів ^підкреслено мною — М.К-Ь Щ° свідчать про можливість досягнення мети відповідної слідчої дії [326, С 25]" Безперечним є те, що збирання й перевірка доказів немож­ливі без попереднього виявлення носіїв доказової інформації. Однак, в одному випадку закон вимагає, щоб підстави для проведення окремих слідчих дій знаходились тільки у матеріалах кримінальної справи (очна ставка, про­вадження експертизи, відтворення обстановки й обставин поди) В іншому припускає використання інформації не процесуального характеру (напри­клад, для допиту свідка, проведення обшуку, огляду, освідування). У вирі­шенні останнього завдання особливе місце належить оперативно-розшу-ковій діяльності органів дізнання

Таким чином, для використання матеріалів оперативно-розшукової діяль­ності з метою підготовки і проведення слідчих дій у справах про контра­банду в них повинні бути зафіксовані фактичні дані, які дозволяють встанови­ти обставини родового предмета доказування у справах про контрабанду або інші обставини, які мають доказове значення у справі. Зокрема, це відомості щодо характеру і місцезнаходження можливих джерел доказів, осіб, яким відомі обставин, що мають значення для розслідування кримінальної справи, місць зберігання предметів контрабанди, місцезнаходження тайників або об­ладнання для підробки документів, конкретних дій злочинців із підготовки, вчинення і приховування контрабанди, участі і ролі кожного співучасника конт­рабанди, маршрутів транспортування предметів контрабанди, можливої пове­дінки контрабандистів під час затримання і слідства, а також щодо інших об­ставин, які дозволяють визначити обсяг і послідовність проведення слідчих дій, обрати найбільш ефективну тактику їх проведення, розробити оптимальну ме­тодику розслідування конкретної кримінальної справи про контрабанду

При оцінці матеріалів оперативно-розшукової діяльності в напрямку можливості використання їх для формування доказів необхідно врахо­вувати, що вони можуть увійти до кримінального процесу тільки відповідно до процесуального режиму, що встановлений для конкретних видів доказів Найбільш суттєві особливості форми і змісту окремих видів доказів зумов­люються такими критеріями специфічним джерелом фактичних даних для кожного виду доказів, встановленого законом способу й порядку збирання даного виду доказів, процесуального положення джерела доказів (сукупність прав та обов'язків осіб, які дають показання, або здійснюють слідчі дії), характером фактичних даних, які складають зміст доказу даного виду

В основі цих вимог знаходиться розуміння використання інформації за пев­ними стадіями збирання, передача, обробка і аналіз, оцінка і застосування інформаційних даних. У кожній системній діяльності вимоги до вказаних стадій конкретизуються з урахуванням специфіки діяльності і кола завдань, що вирі­шуються Вважаємо, що при необхідній взаємодії система з більш жорсткими вимогами до використання інформації, якою, до речі, є кримінальний процес щодо оперативно-розшукового, суттєво обмежує можливість використання інформації, котра здобута у системі з менш жорсткими вимогами, тим самим впливає на організацію використання інформації в останній системі

— 149 —

Наприклад, фактичні дані, що мають виняткову інформаційну цінність можуть складати зміст матеріалів оперативно-розшукової справи, але будуть отримані із джерел, які не підлягають розголошенню Водночас без встанов­лення і всебічної перевірки цих джерел засобами кримінально-процесуальній діяльності неможливо сформувати і використовувати відповідні судові докази Отже, такі фактичні дані, навіть при їх значній кримінально-правовій цінності, не можуть безпосередньо використовуватись для формування доказів. Тому велике практичне значення для потреб оперативно-розшукової практики має вирішення питання спланованого формування в оперативно-розшуковому про­цесі фактичних даних і забезпечення умов їх використання у кримінальному судочинстві для формування відповідних видів доказів.

Таким чином, для використання матеріалів оперативно-розшукової діяль­ності у доказуванні у кримінальних справах про контрабанду вони мають дозволяти формувати відповідні види кримінально-процесуальних доказів, фіксу­вати фактичні дані, які мають значення для встановлення обставин родового предмета доказування у справах про контрабанду, вказувати джерело отри­мання цих фактичних даних, а також відомості, які дозволяють перевірити засобами кримінального процесу докази, котрі сформовані в ході оперативно-розшукових заходів Крім цього, при використанні протоколів із відповідними додатками, складених уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів як джерела доказів, особливо слід підкреслити мож­ливість оцінки цих матеріалів за критеріями допустимості, що залишаються єдиними для усіх видів доказів.

Перелічені вище напрямки кримінально-процесуальної оцінки відобра­жають безпосереднє використання матеріалів оперативно-розшукової діяль­ності в кримінальному судочинстві та створення процесуальних умов дока­зуванню Проте слід враховувати, що не менш важливим є опосередкова­ний напрямок використання цих матеріалів для забезпечення процесуаль­ного доказування До цього напрямку відносимо. 1) значення матеріалів оперативно-розшукової діяльності для ефективного криміналістичного за­безпечення процесуального доказування, 2) для оптимізацм власне опера­тивно-розшукової діяльності при вирішенні завдань забезпечення кримі­нально-процесуального доказування, 3) для використання положень "опера­тивної" криміналістики.

Зокрема з криміналістичною метою оцінка матеріалів оперативно-роз-шукової діяльності може мати значення як орієнтуюча інформація (для фор­мування версій, використання положень методики розслідування тощо), а та­кож для організації і проведення слідчих дій (для визначення ефективної так­тики проведення окремих слідчих дій, застосування криміналістичних методів і технічних засобів при виявлені та фіксації доказової інформації тощо) При цьому важливим стає не те, із яких джерел і яким чином вказані фактичні дані отримані, а їх зміст і ступінь достовірності, що дозволило б уникнути розшиф­рування джерел інформації, розслідування в хибному напрямку, непотрібних витрат сил та засобів тощо. Так, інформація щодо об'єкта обшуку, місць збер­ігання предметів контрабанди, місцезнаходження тайників; конкретних дій зло-

—  150 —

чинців із підготовки, вчинення і приховування контрабанди, участі і ролі кожно­го співучасника контрабанди, маршрутів транспортування предметів контра­банди, можливої поведінки контрабандистів підчас затримання і слідства, щодо очевидців злочину тощо дозволяють слідчому намітити можливі джерела до­казів, тактично грамотно підготувати і з максимальним отриманням доказів несподівано для злочинців провести необхідний комплекс слідчих дій

В оптимізацп оперативно-розшукової діяльності оцінка матеріалів оперативно-розшукової діяльності може мати значення а) для плануван­ня оперативно-розшукового процесу (складання планів роботи по опера-тивно-розшукових справах, визначення обставин предмета оперативно-роз-шукового дослідження, уявної побудови моделі механізму вчинення злочи­ну тощо), 6) для застосування оперативно-технічних заходів, проведення окремих оперативно-розшукових заходів, визначення тактики затримання контрабандистів, конкретного тактичного прийому, місця, моменту, кількості учасників затримання і т. ін

Це, зокрема, потрібно для чіткого розуміння виконавцями оперативно-роз­шукових заходів мети поставлених завдань, визначення найбільш ефективних оперативно-технічних прийомів, форм і способів окремих оперативних заходів, зниження ризику розшифрування сил і засобів (в першу чергу за рахунок визначення кримінально-значущих (вузлових) ознак певного завдання, творчо­го підходу до виконання оперативно-розшукових заходів, підвищення взає­модії оперативних підрозділів тощо); в) для формування в оперативно-розшу-ковому процесі фактичних даних, які б могли бути перевірені \ використані у кримінальному процесі (з урахуванням правил додержання конспірації і проце­суального режиму формування та перевірки окремих видів доказів, сприйня­тої в теорії кримінального процесу класифікації доказів, оцінки їх належно-ності, допустимості (законності отримання), достовірності тощо).

Важливою складовою опосередкованої оцінки оперативно-розшукових матеріалів є також використання положень "оперативної" криміналістики, сутність якої визначається фахівцями як створення умов для підвищення якості даного виду оперативно-розшукової діяльності шляхом розробки і впровадження криміналістичних засобів, прийомів та методів збирання й дослідження матеріальних джерел оперативної інформації (негласне прове­дення огляду приміщення, дослідження предметів і документів тощо). За­стосування оперативної, криміналістичної та іншої техніки при здійсненні оперативно-розшукових заходів передбачено п. 9, 11, 17 ст 8 Закону "Про оперативно-розшукову діяльність". Обрання тих чи інших криміналістичних засобів і методів залежатиме перш за все від завдань, які ставить перед криміналістикою оперативно-розшукова діяльність, характеру фактичних даних та джерел їх отримання

Наприклад, використання спеціальної міточної техніки при оперативно­му огляді тайників, що підготовлені для переміщення контрабанди, при ви­користанні методу "контрольованої поставки" наркотичних засобів тощо дозволяє потенційно збільшити коло можливих предметі в-носі і в слідів рук і спростити їх виявлення, за рахунок чого значно звузити коло підозрюваних

- 151 -

осіб, що причетні до злочину, розширити і зміцнити доказову базу тощо той же час дозволяє не розшифрувати сам  оперативний  захід.  Можл'ив також негласне виявлення різноманітних латентних слідів, відібрання зразк для дослідження та ін , що, безумовно сприятимете ефективності опєратив но-розшукового процесу і розслідуванню.

Викладене вище дозволяє, на нашу думку, визначити кримінально-процесуальну оцінку матеріалів оперативно-розшукової діяльності у спра­вах про контрабанду як встановлення уповноваженими законом суб'єктами в цих матеріалах фактичних даних про кримжально-значущі обставини поли контрабанди, осіб, які вчинили цей злочин, та інші обставини, що мають значення для розслідування конкретної кримінальної справи, та прийняття на цій основі обґрунтованих рішень щодо можливості використання даних матеріалів як приводів і підстав до порушення кримінальної справи про контрабанду; для підготовки і проведення слідчих дій (формування доказів), як доказів у кримінальному судочинстві, а також з метою ефективного кри­міналістичного, оперативно-розшукового забезпечення вирішення завдань кримінального судочинства й використання положень "оперативної" кримі­налістики у конкретних кримінальних справах про контрабанду.

3.2. Використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для формування доказів у кримінальних справах про контрабанду

Способи введення результатів оперативно-розшукової діяльності у кри­мінальний процес залежно від виду конкретного оперативно-розшукового заходу мають свої особливості Аналіз слідчої практики, ст. 8 (Права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність) Закону Ук­раїни "Про оперативно-розшукову діяльність", наукових джерел [231, 232] дозволяють виокремити найбільш типові оперативно-розшукові заходи, ре­зультати яких використовуються у справах про контрабанду, на такі групи 1) опитування осіб, збирання зразків для порівняльного дослідження, до­слідження предметів і документів, ототожнення особи, 2) витребування, зби­рання й вивчення документів та даних, що характеризують діяльність підприємств, установ, організацій, а також спосіб життя окремих осіб, підо­зрюваних у підготовці або вчиненні злочину (наведення довідок); 3) прове­дення контрольної чи оперативної закупки та постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів, контроль шляхом відбору за окремими ознаками телеграфно-поштових відправлень, зняття інформації з каналів зв'язку.

Матеріали оперативно-розшукових заходів першої групи мають лише значення орієнтуючої інформації для підготовки й проведення слідчих ' судових дій, висування слідчих версій, планування розслідування, вирішен­ня питань тактики й методики розслідування контрабанди  Наприклад, про-

- 152 -

ведене під час оперативно-розшукової діяльності дослідження спеціалістом предметів контрабанди й документів, що становили підставу їх незаконного переміщення, може допомогти слідчому висунути обґрунтовані верен, пра­вильно оцінити фактичні дані, намітити коло можливих джерел і шляхи отримання доказів тощо

Отримання довідок становить офіційне чи неофіційне отримання необ­хідних для справи фактичних даних або окремих документів від підприємств, організацій, органів державної влади, а також деяких громадян Зокрема, відповідні фактичні дані, документи, які можуть мати значення в доказу­ванні у справах про контрабанду, можуть бути отримані з відповідних опе­ративних, криміналістичних, митних та інших обліків, інформаційно-пошу­кових систем, архівів тощо

Отримані офіційним шляхом відповідні предмети й документи, якщо вони мають значення для справи, можуть становити такі види доказів, як речові докази або інші документи Серед груп речових доказів, які визначені зако­нодавцем {ст. 78 КПК) і отримуються оперативно-розшуковим шляхом у справах про контрабанду, найбільш поширеними с 1) предмети, які були об'єктами злочинних дій (предмети контрабанди), 2) предмети, котрі були знаряддям злочину (наприклад, автомобіль, який обладнаний спеціальним сховищем або в якому виготовлений тайник для транспортування предметів контрабанди), 3) предмети, що зберегли на собі сліди злочину (найчастіше вони поєднуються з предметами, які були об'єктами злочинних дій, скажі­мо, незаконно переміщений через митний кордон держави пістолет із відбит­ками пальців невідомої особи, можуть мати і самостійне значення, наприк­лад, залишки наркотичної сировини у валізі чи в одязі особи, що контра­бандно переміщувала наркотики з приховуванням від митного контролю).

Водночас, по вивчених справах указаної категорії не встановлювались фак­тичні дані щодо місць зберігання та індивідуальних ознак грошей, цінностей й інших речей, які нажиті контрабандою, не враховувалось значення "інших пред­метів", які можуть бути засобом установлення обставин родового предмета доказування у справах про контрабанду і доказових фактів Такими "іншими предметами", наприклад, можуть бути і технічні засоби, за допомогою яких проведено оперативне фіксування обставин вчинення контрабанди.

Певні властивості зібраних у ході оперативно-розшукової діяльності пред­метів і документів можуть бути введені в кримінальний процес і скласти підста­ву для формування речових доказів, якщо задовольнятимуть вимогам належ­ності та допустимості, які висуваються до цього виду судових доказів При цьому слід звернути увагу на те, що зміни {або втрата) такими предметами й документами властивостей і станів, які мають відношення до родового предме­та доказування у справах про контрабанду, а також доказових фактів можуть значно утруднювати чи навіть унеможливити їх використання в доказуванні у кримінальних справах. Тобто, оперативному працівнику слід забезпечити такі умови отримання і збереження предметів та документів, які б пізніше дозволи­ли слідчому під час їх огляду сприйняти й зафіксувати належні до справи ціннісні ознаки.

— 153 —

Предмети контрабанди, листи, речі та інші матеріальні об'єкти, виявлені в ході негласної оперативно-розшукової діяльності що відбувається за влас­ною ініціативою оперативних органів, отримують значення "оперативного" але не судового доказу. Тому вони можуть бути підставою прийняття відпо­відних оперативно-управлінських, але не кримінально-процесуальних рішень. Певні властивості даних предметів і документів після легалізації" (або без неї), можуть стати речовими доказами, якщо відповідатимуть як вимогам належності, так і вимогам допустимості. Тобто повинні бути отримані у вста­новленому порядку особою, яка здійснює дізнання, слідчим, прокурором або судом при проведенні відповідної слідчої дії' (обшуку, виїмки тощо).

У багатьох випадках оперативно-розшуковим шляхом у справах про конт­рабанду отримуються документи, які можуть стати підставою формування документів — речових доказів. Серед їх кількості (близько 150 видів [38]), за функціональними ознаками відокремлюють такі найбільш типові групи: митні документи; документи зовнішньоекономічної" діяльності імпор-тера-експортера; товаро-супровідні та транспортні документи; документи приватного характеру.

На нашу думку, при аналізі й перевірці матеріалів оперативно-розшуко­вої справи ці документи доцільно класифікувати за такими видами: 1) доку­менти як знаряддя злочину: підроблені документи, що є підставою для переміщення предметів контрабанди через митний кордон (митні докумен­ти; документи зовнішньоекономічної' діяльності імпортера-експортера, то-варо-супровідні та транспортні документи); 2) документи як засіб прихо­вування вчинення контрабанди (наприклад, підроблені провізні відомості, які ніби то свідчать про факт вивозу за митну територію України предметів контрабанди, які переміщувались в режимі транзиту). Слід підкреслити, що ці документи в окремих випадках можна вважати документами, які збе­регли на собі сліди злочину (відбитки пальців контрабандиста, мікрочастки предметів контрабанди І т. ін.); 3) інші документи, за допомогою яких мо­жуть бути встановлені обставини, що мають значення у справах про контрабанду, документи як засіб встановлення фактів підробки інших доку­ментів (наприклад, дійсний рахунок-фактура з визначенням справжнього най­менування й вартості товару, що допомагає встановити факт підробки викори­станих документів, намір особи тощо); документи як засіб установлення місця походження та належності предметів контрабанди (наприклад, акти приймання на постійне зберігання, уніфіковані паспорти та інші документи щодо викраде­них культурних цінностей тощо); документи як засіб встановлення персоногра-фічних та інших даних щодо осіб, причетних до вчинення контрабанди (у тому числі документи приватного характеру).

Слід визнати, що обов'язковою умовою використання здобутих під час проведення оперативно-розшукових заходів предметів, документів та їх копій як підґрунтя для формування речового доказу є знання слідчим походжен­ня названих об'єктів. Відсутність таких даних виключає можливість здійсни­ти у кримінальній справі повну перевірку джерела доказів (особи, яка сприй­мала ЦІ  властивості й стани), розриває об'єктивний  причинно-наслідковий

— 154 —

зв'язок предметів і документів з обставинами родового предмета доказу­вання, не дає змоги простежити шлях їх виникнення в реальній дійсності. Це не завжди можна зробити, скажімо, без допиту як свідка оперативного співробітника, який виявив ці предмети або подав їх слідчому. Відповідно повинен бути розкритий шлях їх отримання, тобто механізм конкретного оперативно-розшукового заходу. Тому, якщо з мотивів конспірації' чи за інших причин зробити це неможливо, такі предмети й документи не можуть використовуватись як докази у кримінальному судочинстві [289; 323], а опе­ративні співробітники повинні відшукувати Інші способи засвідчити певні обставини. Вважаємо, що при конкуренції' інтересів оперативної діяльності та кримінального процесу повинен бути забезпечений той з них, який є найбільш соціально значущим.

Однак слід погодитися з Б.Т. Безлепкіним [90], що встановлення обста­вин, які пов'язані з походженням конкретного речового доказу, із метою його перевірки не завжди є необхідним. Скажімо, якщо зміст речового доказу узгоджується із сукупністю інших доказів у справі, може і не виник­нути потреби у встановленні його походження. Але якщо все ж таки слідчий визнав за необхідне здійснити таку перевірку, незамінне значення матиме допит особи, якій відомі такі обставини, а не "...перевірка наданого за допомогою Інших процесуальних дій [89, С 121]", як вважає Д.І. Бедняков.

Від документів-речових доказів у справах про контрабанду треба відрізня­ти інші документи, які є самостійним видом судових доказів. Правильне ви­значення характеру документа має важливе практичне значення для обрання необхідного процесуального порядку його отримання, закріплення відомостей, які він містить, його зберігання й дослідження. Критерієм розподілу, на нашу думку, є те, що інші документи, на відміну від документів - речових доказів за своїм походженням і використанням не зв'язані з подією злочину, а також призначені фіксувати або посвідчувати факти в межах тієї' компетенції", яку має автор документа.

Таким чином, "інші документи" породжуються не подією контрабанди, а створюються в ході планової, повсякденної діяльності державних І гро­мадських організацій, підприємств, установ, посадових осіб та громадян. Змістом " інших документів" — доказів у справах про контрабанду завжди є відомості щодо фактів, які мають правове значення і відображають обста­вини родового предмета доказування у справах про контрабанду. Джере­лом цього виду доказу є автор документа, а способом збирання — витребу­вання або подання слідчому. Рішення щодо можливості використання у доказуванні такого виду доказу залежатиме також від того, чи є дані відносно того, яким чином цей документ опинився в підрозділах, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність; чи дотримані встановлені реквізити служ­бових документів або чи вказані дані про особу, від якої виходить цей документ; чи вказуються джерела поінформованості автора документа (по­силання на назву нормативного акту, номер чи дату архівного документа, результати випробувань тощо).

Характерною є ситуація, коли оперативним шляхом була отримана інфор-

—  155 —

мація щодо контрабандного переміщення групою громадян Росії" в Україну автомобілів з приховуванням від митного контролю (із наданням митному органу як підстави для переміщення автомобілів документів, котрі містили неправдиві дані щодо переїзду громадян на постійне місце проживання в Україну). Для перевірки інформації на відповідне клопотання української сторони від компетентного оперативного підрозділу Росії' були отримані витребувані за місцем роботи, в бухгалтерії підприємств, паспортному столі міського райоргану внутрішніх справ документи, які свідчили, що контра­бандисти насправді не мали наміру переїздити для проживання в Україну. Так, за кілька днів до вчинення контрабанди підозрювані особи за місцем роботи подали заяви про надання ним короткострокової відпустки чи усно відпросились на кілька днів, у зв'язку з цим отримали грошові виплати, а після вчинення контрабанди продовжують працювати й проживають за по­переднім місцем. У подальшому зазначені документи використані у кримі­нальній справі як "інші документи" для доведення способу вчинення конт­рабанди, прямого умислу контрабандистів, корисливих мотивів вчинення контрабанди,  встановлення організаторів злочину.

Якщо предмети й документи, які мають значення для розслідування справи про контрабанду отримані неофіційно (негласно), то оперативному співро­бітнику необхідно розробити план уведення такого предмета або докумен­та до кримінального процесу легальним способом. Практично значущим для виявлення й фіксування відповідних ознак предметів і документів під час проведення оперативно-розшукової діяльності є використання поняття похідних речових доказів. До них належать виготовлені будь-яким спосо­бом знімки, діапозитиви, зліпки та інші види копій предметів, якщо вони досить точно й повно відображають властивості предметів, які мають дока­зове значення. Такі копії' можуть стати змістом похідного речового доказу поряд із першочерговим або взамін нього. Використання в доказуванні сфор­мованого таким чином похідного речового доказу може мати виключне зна­чення при втраті самого предмета або знищенні його злочинцем.

Результатами проведення визначеної' третьої групи оперативно-розшу-кових заходів є, як правило, протоколи, рапорти оперативних співробіт­ників, матеріали відео-, фотозйомки, аудіозапис телефонних розмов. Часто результати проведення одного виду оперативного заходу, скажімо опера­тивної' закупки, відображається в кількох видах оперативно-службових матер­іалів. По вивчених кримінальних справах оперативна закупка головним чином проводилась для виявлення (перевірки) фактів контрабанди наркотиків, зброї, радіоактивних речовин. В ході її проведення здійснювалось спостереження із застосуванням відеозйомки. Результати оперативної" закупки вводяться в кри­мінальний процес шляхом визнання за отриманим предметом контрабанди ста­тусу речового доказу; допитом як свідків особи, яка здійснювала оперативну закупку, і інших осіб; протоколом обшуку підозрюваної" особи і вилучення в неї грошей з ідентифікаційними позначками; допитом підозрюваного (обви­нуваченого); протоколом огляду, прослуховування й приєднання до справи відповідних результатів відеозапису та аудіозапису.

— 156 —

Нерідко у справах про контрабанду спостереження та прослуховування телефонних розмов мають самостійне доказове значення. Спостережен­ня — це безпосереднє візуальне або опосередковане (за допомогою техніч­них засобів) сприйняття й фіксація подій, фактів, діянь, які мають значення для встановлення обставин родового предмета доказування у справах про контрабанду. Результати спостереження можуть вводитись до кримінально­го процесу шляхом допиту як свідків осіб, які безпосередньо здійснювали спостереження; шляхом огляду й приєднання до справи відповідних фото­графій, відео-, аудіоматеріалІв, що отримані під час спостереження із за­стосуванням технічних засобів тощо.

Як свідчить вивчення вказаної категорії кримінальних справ про контрабан­ду, найбільш поширеним видом матеріалів оперативно-розшукової діяльності, які використовуються в доказуванні (близько 90 %), є результати відео-, фо­тозйомки та прослуховування телефонних розмов (аудіозапис). З використан­ням цих матеріалів у доказуванні пов'язані певні труднощі. Узагальнення прак­тики також дає підстави визначити найбільш типові помилки, що негативно позначаються на використанні матеріалів аудіо- та відеозапису: 1) фіксування фактів, які не мають значення для встановлення обставин вчинення контрабан­ди; 2) неповідомлення назви і технічних характеристик засобів фіксації; 3) пе­редача слідчим цих матеріалів без зазначення їх індивідуальних особливостей і без застосування посвідчу вальних забезпечень; 4) відсутність вказівки на джерело походження названих матеріалів; 5) ненадання слідчому фото­плівки (негативу) фотографій; 6) низька технічна якість матеріалів.

Водночас при належному проведенні цих дій не тільки значно збільшується доказова база по кримінальних справах [249], але І відбувається "об'єкти­візація" доказування, під якою в літературі мають на увазі діяльність учас­ників досудового розслідування, що спрямована на встановлення і закріп­лення фактичних даних за допомогою засобів, на які суттєво не впливають суб'єктивні фактори [104]. Це особливо важливо тому, що по кожній третій вивченій справі про контрабанду винуваті особи не дають правдивих пока­зань, не зізнаються у вчиненому, змінюють показання, відмовляються від дачі показань і т. ін. Досить ефективним в подоланні такої протидії слідству є негласна оперативна фіксація дій об'єкта справи, що заведена за ознака­ми контрабанди (ст. 201, 305 КК), а також інших обставин, які мають відно­шення до родового предмета доказування у справах про контрабанду, що можуть бути в процесі оперативної діяльності сфотографовані, зафіксовані на аудіо-, відеоплівку і т. ін. Це стосується, наприклад, фіксування поведін­ки запідозреної" особи та його зв'язків; отримання звукозапису щодо віднос­них до предмета доказування фактів при знятті інформації з каналів зв'язку або застосуванні Інших технічних засобів отримання інформації; отримання в результаті оперативної закупки чи контрольованої" поставки наркотиків, зброї тощо.

Проте постає питання: формуванню якого виду речових доказів можуть скласти підставу ці матеріали? Наприклад, С.А. Шейфер вважає, що фото- і кінозйомка, а також відеозапис повинні приєднуватись до справи як предме-

— 157 -

ти — речові докази [324]. Так вважають і більшість опитаних практичних пра­цівників. На наш погляд, це не завжди правильно. Чинне законодавство пов'я­зує поняття документа з цілеспрямованою фіксацією людиною смислової" інфор­мації одним із загальновизнаних способів. Так, у ст. 83 КПК (Документи) зазна­чено: "Документи є джерелом доказів, якщо в них викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи". У ст. 27 (Документ в інформацій­них відносинах) Закону України "Про інформацію", 1992 р. визначається: "До­кумент — це передбачена законом матеріальна форма одержання, зберігання, використання і поширення Інформації шляхом фіксації" її на папері, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці або іншому носієві". При цьому в Україні офіційно визнані три значення документа, які зафіксовані у відповідних стандартах [184, С. 20-22]. Згідно з такою типізацією, на наш погляд, фото- І кінозйомка, а також відеозапис, що здійснюються в ході оперативно-розшукової" діяльності, відповідають значенню Документа II (ДСТУ 3017-95), як "...матеріальний об'єкт з інформацією, яка закріплена створеним людиною способом для її передачі у часі та просторі".

Очевидно, що вказані предмети цікавлять слідство не своїм станом чи формою, що не є слідами злочину, а саме тим, що в них викладені або засвідчені обставини, які мають значення для справи. Тому здається більш правильним віднесення оперативної" фото- і кінозйомки, а також відеозапи-су та звукозапису до підстави формування документів-речових доказів. До речі, саме цей підхід отримав законодавче визнання у п. 5 ст. 81 КПК (Речові докази) КПК Російської Федерації", де сказано, що речовими дока­зами можуть бути "інші ... документи, що можуть служити засобами для виявлення злочину І встановлення обставин кримінальної' справи".

Такий висновок передбачає деякі особливості посвідчення даного виду речового доказу при передачі оперативно-розшукових матеріалів слідчому. Посвідченню повинні підлягати не тільки стан і властивості речової' форми доказу [149, С 32-41] та відповідні технічні характеристики, але і зміст інформації", яку він містить. З метою запобігання підміни носія інформації, наприклад, аудіоплівки, можна зробити у фонограмі контрольний запис, підтвердивши її власним прізвищем, чи опечатати корпус касети. Фотоплівку чи негативи, які необхідно передавати разом із фотографіями, потрібно підписувати (наприклад, шляхом дряпання гострим предметом на емульсійній стороні плівки).

Важливого значення при складанні оперативним працівником прото­колів із відповідними додатками, які згідно з ч. 2 ст. 65 КПК є джерелами доказів, набуває розуміння фіксації не тільки як закріплення у певній проце­дурній формі самих результатів пізнання фактичних даних, але й конкретних дій з їх виявлення. Тобто, у відповідному протоколі повинні знайти відобра­ження підстави проведення і характер вказаних дій; умови і порядок їх прове­дення; засоби і способи, що застосовувались для виявлення й закріплення фактичних даних, які мають значення для вирішення питання щодо допусти­мості доказів. Крім цього, необхідно вказувати: 1) назву оперативно-розшуко-вого заходу з посиланням на оперативно-розшукову справу; 2) час початку і

- 158 -

їакінчення, місце, посаду і прізвище осіб, що здійснили фото-, кінозйомку, їідеозапис чи звукозапис або були присутні при цьому; 3) умови, за яких відбу-їалось фіксування інформації' (зокрема, для кіно-, відеозйомки — погодні /мови, освітленість, приблизна відстань до об'єкта зйомки, сторонні перешко­ди та засоби конспірації, які могли вплинути на якість, точність і повноту отри­мання інформації' тощо); 4) стислий зміст отриманої інформації' із фіксуванням перших та кінцевих фраз чи сюжетів; 5) назва, вид, модель, тип та інші технічні параметри; серійний номер й інші індивідуальні особливості речового носія нформації" (відеокамери, диктофону, плівки, відеокасети І т. Ін.); 6) рішення додо умов зберігання і використання вказаних матеріалів оперативно-розшу-<ово"і діяльності з посиланням на прийняті посвідчу вальні заходи (назва сюже-гу, присвоєння номера, підпис фотоплівки чи негативу, опечатування, місце зберігання і т. ін.). Можливе надання відповідних копій предметів і документів або компіляція найбільш важливих моментів (розмов, відеосюжетів і т. ін.) на единий носій, що повинно бути зазначено у супроводжувальних документах. В эстанньому випадку оригінали предметів і документів зберігаються у відповід­ному оперативному підрозділі із забезпеченням збереженості їх початкових станів і властивостей до закінчення судового розгляду справи й вступу вироку у законну силу.

Таким чином, поняття речового доказу об'єднує як знеособлені предме­ти матеріального світу, так і документи, які відносяться до родового пред­мета доказування у справах про контрабанду. Виходячи з цього, не можна повністю погодитись із С.А.Шейфером, який вважає, що отриманий під час проведення оперативно-розшукових заходів звукозапис може стати підставою формування такого виду доказів, як "інший документ". Це може відбутися тільки тоді, коли звукозапис виготовлений не під час оперативно-розшукової діяльності і цілеспрямовано не фіксує обставин злочину (фонограми виступів, нарад, аудіозапис телефонних повідомлень тощо). Звукозапис, який здійсню­вався в ході оперативно-розшукової' діяльності для фіксації" фактів, що мають доказове значення, слід вважати документом — речовим доказом.

Під час оперативно-розшукової діяльності різноманітні відомості також отримують своє закріплення у різного роду оперативно-службових доку­ментах. Наведене дає підстави окремим фахівцям стверджувати, що ці до­кументи можуть формувати такий вид судових доказів, як інші документи [232, С 644]. На наш погляд, таке твердження безпідставне. Так, конфі­дент, на відміну від автора Іншого документа, повідомляє фактичні дані щодо події злочину, які він цілеспрямовано особисто сприймав або чув від інших осіб. В інших документах (довідки, накази, розпорядження, Інструкції тощо) автори не фіксують обставин злочину, які вони сприймали своїми органами почуття. Відомості щодо фактів, які зафіксовані в інших докумен­тах, як правило, є результатом опосередкованого пізнання автора. Тому, якщо автор документа безпосередньо сприймав органами почуття відобра­ження обставини родового предмета доказування у справах про контрабан­ду, він повинен бути допитаний як свідок. Крім цього, особливий режим формування І використання негласних повідомлень конфідентів не дає змо-

- 159 -

ги у ході досудового слідства встановити джерело доказу та перевірити його зміст.

Це ж саме стосується І довідки (рапорту) оперативного співробітника зміст якої складається з відомостей про факти, що повідомлені йому кон­фідентом усно і т. ін. За такими ж підставами, що і повідомлення конфіден­та, подібні документи не можуть скласти підставу для формування такого виду судових доказів, як інші документи. Автори цих оперативно-службо­вих документів можуть бути допитані як свідки, що сприятимете формуван­ню такого виду доказів, як показання свідка.

Водночас не викликає заперечень те, що витребувані слідчим від органу дізнання (або представлені останнім) відповідні документи, які були отри­мані у ході гласних оперативних заходів, можуть стати підставою форму­вання такого виду доказів, як Інші документи. Так, п. 4 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" надає підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, право "витребувати, збирати і вивчати документи та дані, що характеризують діяльність підприємств, установ, орга­нізацій, а також спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину, джерело та розміри їх доходів". Тобто, змістом фактич­них даних, які містяться у вказаних документах, є відомості, поява яких не зумовлена вчиненням контрабанди, і які виникли (чи відображають) плано­ву господарчу, фінансово-економічну та інші види діяльності. При цьому оперативним працівникам слід враховувати, що й у цьому випадку пере­вірка джерела (автора документа) І фактичних даних доказу здійснювати­меться в загальному кримінально-процесуальному порядку.

Порушенням принципу перевірки усякого доказу виглядає деякі пропо­зиції щодо закріплення можливості допиту керівників (або їх заступників) органу, який здійснює оперативну-розшукову діяльність як свідка зі слів конфідента. Як небажана альтернатива розглядається те, що згідно зі ст. 68 КПК України слідчими органами і судом можуть допитуватися як свідки усі особи, відносно яких є дані, що їм відомі обставини, котрі стосуються справи.

Таким чином, по суті відкривається можливість використання в кримі­нальному процесі неперевірених свідчень конфідентів, що може призвести до порушення законності І перешкодити встановленню істини у кримінальній справі. Крім цього, навряд чи свідчення начальників можна визнати підста­вою для формування такого виду доказу, як показання свідка. Останні мо­жуть формуватися тільки тоді, якщо будуть ґрунтуватись на свідченнях са­мих конфідентів оперативних працівників — безпосередніх виконавців опе­ративно-технічного заходу. Відстоювання фахівцями іншої точки зору [232, С. 651-652] базується на допустимості в доказовому праві інших країн (на­приклад, кримінальному процесі США, ФРН [259] та ін.) так званих "до­казів за слухом", що не передбачено у вітчизняному законодавстві. До того ж ці положення справедливо критикуються більшістю вчених цих країн.

— 160 —

Висновок.

На підставі фактичних даних, які отримані в результаті проведення опе­ративно-розшукової діяльності за ознаками контрабанди, відповідно до процесуального режиму, що встановлений для конкретних видів доказів, можуть формуватись такі види доказів: речові докази; Інші документи; по­казання свідка (інколи — показання підозрюваного чи обвинуваченого).

Керуючись науково-обгрунтованим поняттям доказів у кримінальному процесі, можна дійти висновку, що дані, отримані в результаті оперативно-розшукових дій, можуть стати доказами при наявності таких умов: 1. Вони повинні знаходитися в причинному зв'язку з предметом доказування (ст. 64 КПК України), встановлювати наявність чи відсутність події контрабанди, вину обвинуваченого та інші обставини, що мають значення для правильно­го вирішення конкретної кримінальної справи, 2. З метою забезпечення достовірності доказів фактичні дані, отримані оперативно-розшуковим шля­хом, повинні бути допущені в кримінальний процес тільки в джерелах, вка­заних в ч. 2 ст. 65 КПК України, 3. Введення до кримінального процесу оперативно-розшукової інформації повинно проводитися відповідно до пра­вового режиму для кожного виду доказів (шляхом допиту, обшуку, виїмки, отримання висновку експерта тощо).

— 161 —