2. КВАЛІФІКАЦІЯ ПОВТОРНИХ ЗЛОЧИНІВ

У кримінальному праві повторністю злочинів (ст. 32 КК) називається вчинення особою вдруге злочину, в якому згідно з кримінальним законом передбачена ознака повторності незалежно від того, чи була ця особа притягнута до відповідальності за попередній (перший) злочин. У широкому розумінні повторність означає повторення чого-небудь (вислову, вчинку), зробити щось знову, ще раз те саме, вдруге.1

Практичне значення поняття повторності злочинів полягає в тому, що в одних кримінально-правових нормах одиничний злочин (вчинок) не відрізняється від зло-чину-діяльності,2 а в інших закон значно посилює кримінальну відповідальність за вчинення злочину вдруге, повторно. Так, статті кримінального закону, що передбачають відповідальність за шпигунство (ст. 114КК), диверсію (ст. 113 КК), пропаганду війни (ст. 436 КК), бандитизм (ст. 257 КК), контрабанду (ст. 201 КК), тілесні ушкодження (статті 121-125 КК), ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (ст. 164КК) чи ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків (ст. 165 КК) та багато інших встановлюють кримінальну відповідальність як за такі діяння, які були вчинені як одиничний злочинний акт, так і за множину - повторність і неодноразовість таких злочинних актів. Кількість злочинних актів при цьому не впливає на міру відповідальності, кваліфікацію діяння і має значення лише для призначення міри покарання.

У   багатьох   інших   кримінально-правових   нормах

Словник української мови- К., 1975- Т. 6.- С. 696.

Зелинский А. Ф. Квалификация повторных преступлений.-

С.22.

встановлено відповідальність за злочинну діяльність, що проявляється у виді повторності або неодноразовості вчинення таких злочинів, вчинення їх систематично чи у виді промислу. Такими є частини 2 статей 152, 185, 186, 187, 199, 205, 208, 313, 315, 319, 320, 332, 368, ч. 1 ст. 303 КК та деякі інші. Ці кримінально-правові норми не можуть застосовуватися до одиничних злочинів, оскільки їх обов'язковими ознаками згідно з законом є вчинення діяння повторно, неодноразово чи систематично.

Таким чином, кримінально-правові норми або звужують міру кримінальної відповідальності, виключаючи таку ознаку, як кількість одиничних проявів злочинної діяльності, або посилюють відповідальність за повторне (неодноразове, систематичне) вчинення таких злочинів. Це значить, що кримінальне законодавство поділяє норми на такі: а) які можна застосувати лише до одиничних злочинів, і б) які можна застосувати лише до повторних (неодноразових, систематичних) злочинів. Віднесення злочинного діяння до однієї з цих норм становить головну практичну проблему кваліфікації повторних злочинів.

Повторність як кваліфікуюча обставина, що передбачена кримінальним законом, має свої характерні ознаки. Першою з них є вчинення двох або більше злочинів однією особою. Не створює повторності вчинення двох чи кількох відокремлених дій, які є об'єктивною стороною одного злочину. Наприклад, виготовлення, придбання чи зберігання вогнепальної зброї (ст. 263 КК) і т. ін.

Не створюють повторності кілька тотожних епізодів одного злочину (продовжуваного), що охоплені одним умислом (наміром).

Продовжуваним називається злочин, що складається з кількох тотожних злочинних актів, які поєднані одним умислом і спрямовані на досягнення однієї загальної мети. Всі злочинні акти продовжуваного злочину мають спільну (одну) суб'єктивну сторону, і тому вони утворюють один злочин.

Продовжуваний злочин складається з кількох самостійних відокремлених діянь, кожне з яких може мати, а може й не мати всіх ознак закінченого злочину; всі окремі діяння, що утворюють продовжуваний злочин, об'єднані єдністю умислу, єдністю мети; оскільки продовжуваний злочин має єдину суб'єктивну сторону

20

(умисел) і єдину мету для всіх діянь, що його утворюють, то він є одиничним злочином і кваліфікується за однією статтею Кримінального кодексу, не утворюючи повторності.

Продовжуваним злочином може бути, зокрема, викрадення майна окремими частинами при умислі викрасти ціле (автомобіль, будматеріали, певна сума грошей тощо) або при обмані покупців та деяких інших злочинах.

Початком продовжуваного злочину є вчинення першого злочинного акту. Закінчується продовжуваний злочин:

вчиненням останнього злочинного акту; або

явкою з повинною; або

затриманням винного і припиненням його злочин

ної діяльності.

Визначення моменту закінченого продовжуваного злочину має значення для:

застосування строків давності притягнення до кри

мінальної відповідальності (ст. 49 КК);

застосування акта амністії (ст. 86 КК);

3)             призначення виду і міри покарання (статті 50-51 КК).

Оскільки продовжуваний злочин - злочин одиничний,

то важливо відрізняти його від повторності і навпаки. Продовжуване розкрадання, наприклад, чужого майна кваліфікується за ч. 1 ст. 185 КК і карається позбавленням волі на строк до 3 років. А повторне розкрадання такого майна кваліфікується за ч. 2 ст. 185 КК і карається позбавленням волі на строк до п'яти років, тобто майже вдвічі суворіше. Тому дуже важливо у кожній кримінальній справі встановити і довести — вчинене діяння утворює один продовжуваний злочин чи повторність злочинів. У тих випадках, коли у винного після першого злочинного діяння за певних обставин виник новий ум.исел, вчинений ним злочин не може бути продовжуваним, а, значить, кваліфікується як повторність.

Відмежування одного продовжуваного злочину від повторності чи відмежування повторного вчинення злочину від продовжуваного злочину є однією з найскладніших проблем кваліфікації злочинів. Пленум Верховного Суду України, враховуючи це, роз'яснив, що продовжуваним злочином визнається неодноразове вчинення тотожних злочинних дій, які мають загальну мету, охоплюються одним єдиним умислом винного і становлять у

21

своїй сукупності один злочин.1 Тобто головною ознакою продовжуваного злочину є єдність умислу для всіх вчинених дій. Повторне вчинення злочину, навпаки, характерне тим, що кожен епізод (дія) вчиняється з новим умислом.

Відмежування повторності від одного продовжуваного злочину вимагає ретельного дослідження та аналізу умислу винної особи щодо кожного епізоду вчиненого злочину. Практика свідчить, що саме ці ознаки діяння не досліджуються належним чином. Наприклад, судова колегія Верховного Суду України засудила Щ. Е. за вбивство двох осіб за п. 1 і 2 ч. 2 ст. 115 КК. По справі було встановлено, що у подружжя Щ. Е. і Щ. О. склалися неприязні стосунки у зв'язку з тим, що Щ. Е. систематично пиячив, бив жінку, знущався з неї. 17 червня під час сварки Щ. Е. почав бити Щ. О., погрожував вбивством, схопивши руками за шию, став душити Щ. О., поки вона не втратила свідомість. Після цього Щ. О. звернулася до суду з позовом про розірвання шлюбу і стала мешкати у своєї бабуні Д., а Щ. Е. виїхав до м. Донецька. 27 листопада Щ. Е. прибув п'яним до с. Бобровник, де мешкала Щ. О., з наміром вбити її. Вранці він підійшов до будинку, де мешкали Щ. О. і Д., і побачив на подвір'ї Д. Щоб Д. не перешкодила йому вбити Щ. О., він вирішив вбити Д. Слідом за Д. Щ. Е. пішов у сарай і там кілька разів ударив Д. поліном по голові, заподіявши смерть. Після цього пішов у дім і там вбив Щ. О. Судова колегія кваліфікувала ці дії Щ. Е. як вбивство двох осіб за п. 1 і 2 ч. 2ст. 115КК.

Таку кваліфікацію вчиненого Щ. Е. не можна визнати правильною. Адже судова колегія встановила, що умисел у Щ, О. виник заздалегідь, до приїзду в с. Бобровник. Принаймні заздалегідь до того, як Щ. Е. прийшов до будинку і побачив у дворі Д. Адже тільки тут він зрозумів, що Д. може стати на перешкоді йому у здійсненні наміру вбити Щ. О., і тільки після цього у Щ. Е. виник намір вбити Д., щоб усунути перешкоду. Таким чином, умисел вбити Щ. О. у Щ. Е. виник давно, заздалегідь, а умисел

1 П. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про розкрадання державного та колективного майна» від 25 вересня 1981 р. № 7 // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду У країни.-С. 151-152.

22

вбити Д. виник раптово. І за часом, і за сутністю це були різні, окремі наміри. Отже, Щ. Е. вчинив вбивство повторно - вбив Щ. О. після вбивства Д., тому у судової колегії не було підстав виключати з обвинувачення п. 13 ч. 2 ст. 115 КК і кваліфікувати діїЩ. Е. за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК.1

Пленум Верховного Суду України в постанові від 1 квітня 1994 року роз'яснив, що вбивство двох осіб може кваліфікуватися за п. 1 ч. 2 ст. 115 КК, якщо дії винного охоплювалися єдиним умислом і були вчинені, як правило, одночасно.2 Звідси однозначно випливає висновок, що вбивство потерпілих при відсутності єдиного умислу, а з окремим умислом стосовно кожного з них утворює повторність і повинно кваліфікуватися за п. 13 ч. 2 ст. 115КК.

Неправильно кваліфікувала судова колегія Верховного Суду України і дії М. як вбивство двох осіб з особливою жорстокістю, одне з яких було пов'язане з замахом на зґвалтування, а друге - з метою приховати ці злочини. Судова колегія встановила: М., знаючи, що його брата немає вдома, вирішив зайти в квартиру брата і вступити в статевий зв'язок із дружиною брата - У. Т, Близько години ночі М. прийшов до квартири брата і попросився на ночівку. У. Т. запропонувала йому спати на дивані. Але М. роздягнувся і ліг на ліжко, де спала У. Т. з п'ятирічним сином. М. запропонував вступити з ним у статевий зв'язок, але У. T., відмовилась і відштовхнула його. М. вирішив зґвалтувати У. T., але вона вчинила завзятий опір. М., не здолавши опору У. T., схопив ніж і наніс ним удари потерпілій у груди, живіт і інші життєво важливі частини тіла. Потерпіла продовжувала чинити опір, кричала. Від нанесених поранень потерпіла померла. Після цього М., з метою приховати вбивство У. T., вирішив вбити й її сина, що був свідком злочину. Таким чином, судова колегія встановила, що М. прийшов у помешкання У. Т., не маючи наміру вбити її. Умисел на вбивство у нього виник тоді, коли він переконався у тому, що не може подолати опору, який вчинила йому У. Т.

Судебные приговоры. Практика Верховного Суда Украины.- К., 1995.-С. 112.

П. 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 квітня 994 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я людини». Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 170-177.

23

Отже, у M. не було умислу на вбивство двох осіб. Після вбивства У. T., тільки після цього, як встановила судова колегія, М. вирішна вбити її сина з метою приховати вбивство У. Т. Тобто і у цій справі судова колегія помилково кваліфікувала повторне вбивство як вбивство двох осіб. При повторному вбивстві, як правило, є двоє потерпілих. Але це не значить, що таке діяння завжди може кваліфікуватися як вбивство двох осіб за п. 1 ч. 2 ст. 115КК.

Наприклад, вдруге вчинений насильницький статевий акт не завжди утворює повторність діяння, що підпадає під ознаки ч. 2 ст. 152 КК. Насильницькі статеві акти, що вчинювалися з одним наміром, без тривалої перерви у часі становлять один продовжуваний злочин. Так, президія Житомирського обласного суду в справі Д. виправила помилку районного суду, який кваліфікував дії Д. за ч. 2 ст. 152 КК як повторне зґвалтування. Суд встановив, що Д. на квартирі П. зґвалтував сплячу Н. і незабаром там же знову вчинив щодо неї такий самий злочин із застосуванням погроз. Президія обласного суду у своїй постанові зазначила, що, кваліфікуючи дії Д. за ч. 2 ст. 152 КК, суд припустився помилки, оскільки виходив з того, що Д. зґвалтував потерпілу Н. повторно, тобто вчинив ще один самостійний злочин. Проте зазначені злочинні дії було вчинено щодо потерпілої без перерви у часі, засуджений мав єдиний умисел, тому їх не можна розглядати як самостійні злочини. Усі ці дії повністю охоплює ч. 1 ст. 152 КК як один продовжуваний злочин.2

У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» від 27 березня 1992 р. зазначається, що в тих випадках, коли винний без значної перерви у часі, діючи з єдиним умислом, вчинив два або більше статеві акти з однією і тією ж потерпілою, то його дії не можуть кваліфікуватися як зґвалтування, вчинене повторно.3

Одним продовжуваним злочином є одержання посадовою особою в кілька прийомів одного хабара за вико-

1 Судебные приговоры. Практика Верховного Суда Украины,-К., 1995 .-С. 178.

! Постанова президії Житомирського обласного суду від 11 січня 1991 р. // Там само-С. 145.

3 Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 183.

24

нання чи невиконання обумовлених дій. У таких випадках кваліфікувати діяння як повторне вчинення злочину немає підстав. У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про хабарництво» від 7 жовтня 1994 р. вказується, що одержання хабара, давання хабара і посередництво в хабарництві слід розглядати як вчинені повторно, коли один і той же злочин особа вчинила два і більше разів і притягується за них до відповідальності.1

Одночасне одержання посадовою особою хабара від кількох осіб кваліфікується як вчинене повторно, якщо хабар передається за вчинення різних дій в інтересах кожної особи, яка дає хабар, а посадова особа усвідомлює, що вона одержує хабар від кількох осіб. Отже повторність (неодноразовість) одержання хабара - це не об'єднане єдиним умислом одержання кількох хабарів від однієї особи чи кількох осіб.

Так, судова колегія Верховного Суду України обгрунтовано визнала винним С. у повторному одержанні хабарів. Він працював контролером ВТК дослідного заводу і за безконтрольне визначення якості здаваної продукції брав з робітників заводу хабарі. При виявленні відхилень від технічних вимог С. не робив про це записів у журналі, і завдяки цьому робітники отримували премії, а в день зарплати щомісячно платили йому по 3-5 крб. (за цінами 1983 року).2

Рішення судової колегії у справі С. цілком обґрунтоване, оскільки С. отримував хабарі від декількох осіб і за окремі дії в інтересах кожного з тих робітників заводу, хто давав йому хабарі. Крім того, при вчиненні такого злочину не було і не могло бути єдиного умислу на одержання хабарів від кожного й усіх (хто давав), оскільки кожного місяця кількість осіб, які давали хабарі, змінювалась - хтось вибув, хтось виїхав у відрядження, хтось прибув і т. ін. У такому випадку відносно кожного нового робітника, що погодився давати хабар, умисел винного виникав знову. За таких обставин діяння С. підлягає кваліфікації за ч. 2 ст. 368 КК як повторне одержання хабара.

Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 259.

Ухвала судової колегії Верховного Суду України від 19 липня 1983 р. у справі С. // Практика судів України в кримінальних справах.-Київ, 1993.-С. 166-167.

25

Повторне одержання хабара не потребує додаткової кваліфікації ще й за ч. 1 ст. 368 КК, адже ч. 2 ст. 368 КК охоплює як перший, так і наступні злочини. У тому разі, коли один з цих злочинів був закінчений, а інший - неза-кінчений або якщо особа вчинила один злочин як виконавець, а інші - як організатор чи пособник, то її дії кваліфікуються у першому випадку за ч. 1 ст. 368, ст. 15 та ч. 2 ст. 368 КК, а в другому - за ч. 1 ст. 368, ст. 27 та ч. 2 ст. 368 КК як закінчене одержання хабара та замах на повторне одержання хабара чи співучасть у повторному одержанні хабара.

Таким чином, повторність злочинів за суб'єктивними ознаками істотно відрізняється від продовжуваних злочинів.

Цікавий приклад продовжуваного злочину навів В. П. Малков. Одна жінка випадково побачила в магазині гарні жіночі туфлі, які їй дуже сподобались і вирішила їх вкрасти. Але продавці видавали для примірки лише одну туфлю. Злодійка попросила для примірки туфлю на ліву ногу і вкрала її. На другий день вона знову прийшла до магазину і попросила для примірки туфлю на праву ногу і також вкрала її. Районний суд засудив цю жінку за повторне дрібне викрадення державного майна. В. П. Малков переконливо довів помилку суду, оскільки вона вчинила один продовжуваний злочин, умисел якого у неї виник одного разу - тоді, коли вона вперше побачила ці туфлі і вирішила їх (обидві) викрасти.1

Продовжуваний злочин виключає повторність, а повторність виключає продовжуваний злочин. Тому не можна визнати обґрунтованим твердження про те, що продовжуване викрадення може і повинно розглядатися водночас і як систематичне, неодноразове, повторне, а іноді і вчинюване у вигляді промислу. Одиничне (продовжуваний злочин) не може бути множиною (повторність, неодноразовість), а множина не може бути водночас і одниною.2 Крім того, таке розуміння повторності виключає можливість відмежувати її від одного продовжуваного злочину, а отже руйнує теоретичні та практичні основи кваліфікації таких злочинів.

1              Малков В. П. Повторность преступлений-Казань, 1970.- С. 93.

2              Зелинский А. Ф. Квалификация повторных преступлений-

С.28.

26

При кваліфікації повторності (неодноразовості, систематичності) не враховують злочини:

за якими минули строки давності притягнення особи

до кримінальної відповідальності (ст. 49 КК) або строки

давності виконання обвинувального вироку (ст. 80 КК);

за якими знято чи погашено судимість (ст. 88 КК);

3)             за якими особа була звільнена від кримінальної

відповідальності на підставі статей 44-49, ч. 2 ст. 111,

ч. 2 ст. 114, ч. 4 ст. 307, ч. З ст. 263, ч. З ст. 369 КК.

Пленум Верховного Суду України у своїх постановах не раз відзначав, що злочин не може кваліфікуватися як повторний, якщо судимість за раніше вчинений такий злочин знято чи погашено у встановленому законом порядку або на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення до відповідальності за раніше вчинений злочин, а також у випадках, якщо винну особу у встановленому законом порядку звільнено від кримінальної відповідальності.1

Що стосується кваліфікації нового злочину, вчиненого особою, яку було передано на поруки, цей злочин повинен вважатися повторним, якщо він був вчинений у межах строків поручительства, тобто протягом одного року з дня передачі цієї особи на поруки (ч. 1 ст. 47 КК).

По-перше, Пленум Верховного Суду України у наведених постановах не вказує на ст. 47 КК як підставу безумовного звільнення особи від кримінальної відповідальності за вчинений злочин. По-друге, згідно із законом (ст. 47 КК) особа, яку передано на поруки, звільняється від кримінальної відповідальності умовно, тобто її можна притягнути до кримінальної відповідальності, якщо протягом одного року вона не виправдала довіри трудового колективу і він відмовився від поручительства. Отже, вчинення нового злочину особою, яку передано на поруки, є підставою для відмови від поручительства, для притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності за вчинення попереднього злочину (у зв'язку з

П. 1J постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» від 27 березня 1992 р. № 4 // Збірник постанов Пленуму ховного Суду України.- С.   183; п. 23  постанови Пленуму верховного Суду України «Про судову практику в справах про сливі  ^почини  проти   приватної  власності»   від 25 грудня р. № 12.- Там само,- С. 207-208.

27

вчиненням якого її було передано на поруки) і для кваліфікації нового злочину як вчиненого повторно.

Другою характерною ознакою повторних злочинів е те, що вони однорідні або становлять один і той же склад злочину. Наприклад, у примітці до ст. 185 КК зазначається, що викрадення чужого майна буде повторним, якщо винна особа раніше вже вчинила такий самий злочин або один із злочинів, передбачених статтями 187, 262 КК.

У багатьох статтях Кримінального кодексу України встановлена підвищена кримінальна відповідальність за повторне вчинення таких самих злочинів:

незаконний  перехід  державного   кордону  (ч.   2 ст. 331 КК);

викрадення чужого майна (частини 2 статей 185,

186, 187, 189, 190 та 191);

неодноразове вчинення зґвалтування (ч. 2 ст. 152),

неодноразове одержання хабара (ч. 2 ст. 368);

незаконне фіктивне підприємництво, вчинене повтор

но (ч. 2 ст. 205 КК) та інші.

Злочин кваліфікується повторно незалежно від того, чи був цей другий злочин (як і попередній) закінченим, чи це був лише замах на вчинення злочину, а також незалежно від тієї ролі, яку виконував винний при вчиненні злочину - чи був він виконавцем, організатором, підмовником, чи пособником злочину. Повторна спроба вчинити один і той же злочин (вбити, зґвалтувати, викрасти, одержати чи дати хабар тощо) без перерви в часі не утворює повторності як кваліфікуючої ознаки злочину.

У разі вчинення особою кількох злочинів, одні з яких були закінчені, а інші - ні, незакінчені злочини кваліфікуються окремо з посиланням на ст. 14 чи 15 КК. Повторне вчинення одного і того ж виду посягання на чуже майно, передбаченого статтями 185-191 КК, кваліфікується лише за ч. 2 цих статей. Додатково кваліфікувати перший злочин ще й за ч. 1 даної статті непотрібно. Але якщо особа вчинила кілька посягань на чужу власність різними способами (таємно і відкрито, з насильством, що не є небезпечним для життя або здоров'я потерпілого, чи з насильством, що є небезпечним для життя або здоров'я

П. 33 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» від 25 грудня 1992 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 212.

28

потерпілого тощо), то перший злочин кваліфікується окремо за ч. 1 відповідної статті, а інші, як вчинені повторно,- за ч. 2 цієї ж статті КК.1

За загальним правилом, вчинення особою двох злочинів, передбачених різними частинами однієї статті КК, кваліфікується лише за тією частиною цієї статті, яка передбачає більш тяжкий злочин і суворіше покарання. При цьому, як зазначив Пленум Верховного Суду України, всі кваліфікуючі ознаки мають бути вказані в постанові про притягнення особи як обвинуваченого, в обвинувальному висновку і в мотивувальній частині вироку.2 Така кваліфікація злочинів грунтується на тих підставах, що кримінальний закон, встановлюючи відповідальність за повторний злочин, враховує цю кваліфікуючу ознаку, що значно обтяжує вчинення злочину і відповідальність та суттєво підвищує міру покарання за нього. Наприклад, крадіжка чужого майна, вчинена вперше (ч. 1 ст. 185 КК), карається позбавленням волі на строк до трьох років, а вчинена вдруге, повторно (ч. 2 ст. 185 КК) -на строк до п'яти років, тобто вдвічі.

З цього загального правила Пленум Верховного Суду України передбачив два винятки. У постанові Пленуму «Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини» від 27 березня 1992 р. зазначається, що при вчиненні двох і більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачена різними частинами ст. 152 КК, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті в цьому злочині, а в іншому - закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів. Крім того, Пленум визнав, що зґвалтування потерпілої без обтяжуючих обставин, а потім повторне зґвалтування за наявності обставин, передбачених ч. З або ч. 4 ст. 152 КК, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, тобто за ч. 1 ст. 152 КК і відповідно за ч. З або ч. 4 цієї статті. У таких випадках кваліфікувати дії винного за ч. 2 ст. 152 КК непотрібно.

1.23  постанови Пленуму Верховного Суду України від •5 грудня 1992 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 207-208.

П. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України  від 25 грудня 1992 р.- Там само.- С. 2П-212.

29

На чому ж ґрунтується кваліфікація двох випадків зґвалтування - за ч. 1 ст. 152 і за ч. 2 ст. 152 КК? Адже і ч. 2 ст. 152 КК значно підвищує міру покарання за зґвалтування, вчинене вдруге (від п'яти до десяти років позбавлення волі проти від трьох до п'яти років позбавлення волі у ч. 1 ст. 152 КК). Правда, у ч, 1 ст. 33 КК встановлено, що окремо кваліфікуються діяння, передбачені різними статтями кримінального закону. Таким чином, кваліфікація двох випадків зґвалтування - за ч. 1 ст. 152 і за ч. 2 ст. 152 КК - узгоджується з позицією законодавця.

Професор А. Ф. Зелінський намагався обґрунтувати таку кваліфікацію тим, що вона підкреслює особливість особи серед об'єктів кримінально-правової охорони.1 Професор В. П. Малков вважає, що кваліфікація повторного зґвалтування лише за однією ч„ 2 ст. 152 КК не охоплює всього скоєного.2 Але чого не охоплює в цьому разі ч. 2 ст. 152 КК, В. П. Малков не вказує. У своїй праці він не пояснює, а чи охоплює ч. 2 ст. 185 КК (як і будь-яка інша норма, що передбачає відповідальність за повторне вчинення злочину) злочин, що був вчинений першим? Аргументація А. Ф. Зелінського і В. П. Малкова, на мою думку, не є переконливою. У більшості випадків норми про відповідальність за повторне вчинення злочину викладені словами: «ті ж дії, вчинені повторно» (частини 2 статей 200, 201, 203, 205, 207, 208, 226, 305, 306 КК) або: «те саме діяння, вчинене повторно» (ч. 2 статей 126, 153, 188, 240 КК) або: «та сама дія, вчинена повторно» (ч. 2 ст. 319 КК), тобто закон однозначно і безпосередньо вказує на врахування діяння, передбаченого ч. 1 відповідних статей. Отже норми кримінального закону про відповідальність за повторне вчинення злочину враховують (охоплюють) вчинення першого (попереднього) злочину, і тому ці злочини не можна кваліфікувати за сукупністю різних частин однієї і тієї ж статті закону. Академік В. М. Кудрявцев обґрунтовано стверджує, що у випадках вчинення особою спочатку злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, а потім повторного вчинення злочину, передбаченого ч. 2 тієї самої статті, все

1              Зелинский А.   Ф.  Квалификация  повторных преступлений.-

С. 32.

2              Малков В. П. Повторность преступлений,- С. 116-117.

ЗО

скоєне потрібно кваліфікувати лише за ч. 2 ст. 286 цієї статті КК1. Насправді немає ніяких підстав кваліфікувати повторне вчинення злочину подвійно (за ч. 1 і ч. 2 відповідних статей), оскільки прагнення охопити кваліфікацією вчинення першого і другого злочинів залишається марним при скоєнні третього, четвертого - десятого злочину.

Такі випадки кваліфікації повторних злочинів підпадають під дію загального правила: кваліфікований вид складу злочину має пріоритет (перевагу) над простим (головним) складом злочину2.

Третьою характерною ознакою повторності є вчинення злочинів, що її утворюють, у різний час, послідовно, а не одночасно. Ця особливість повторності визначається законом. У багатьох статтях кримінального закону повторність визначена словами: «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила такий злочин» (п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 203, ч. 2 ст. 204, ч. 2 ст. 213, ч. 2 ст. 249, ч. З ст. 296, ч. 2 ст. 302 та ч. 2 ст. 309 КК), Тобто між злочинами, що утворюють повторність, є якась певна перерва в часі. Ще більшою є перерва в часі між злочинами, повторність яких у законі визначається словами: «вчинення злочину особою, раніше судимою за такий же злочин» (ч. 2 ст. 79, ч. 2 ст. 80, ч. 2ст. 125, ч. 2ст. 161, ч. 2ст. 162, ч. Зет. 168, ч. 2 ст. 170тач. 2ст. 206КК).

Нарешті четверта характерна ознака повторності -вчинення злочину вдруге лише у випадках, передбачених законом. Тобто повторність як кваліфікуюча ознака злочину утворюється вчиненням злочину вдруге не взагалі, не в будь-якому випадку, але лише тоді, коли повторність безпосередньо вказана у диспозиції кримінально-правової норми. Зокрема шахрайство, вчинене після розбою, є повторним (ч. 2 ст. 190 КК), а розбій, вчинений після шахрайства, повторним не буде; зґвалтування, вчинене після зґвалтування, є повторним (ч. 2 ст. 152 КК), а заподіяння тілесних ушкоджень, вчинене після заподіяння тілесних ушкоджень, не є повторним,

Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений.-M., 1963.-С. 313.

Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений.-с. 253.

31

оскільки така повторність законом не передбачена (статті 121-125 КК).

Таким чином, повторністю називається вчинення особою двох або більше таких же, або однорідних злочинів у випадках, передбачених кримінальним законом.

Чинне кримінальне законодавство України передбачає два види повторності:

повторність як обставина, що обтяжує покарання

(п. 1 ст. 67 КК);

повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що

передбачена статтями Особливої частини КК (ч. 2 ста

тей 152, 185-191, 203, 204, 249, 309 КК та ін.).

Повторність як обставина, що обтяжує кримінальну відповідальність і покарання, не впливає на кваліфікацію діяння, її враховує суд лише при призначенні міри покарання за злочин, вчинений вдруге (втретє і більше). Ця повторність має загальний характер - вона поширюється на всі без винятку випадки вчинення двох чи більше злочинів. У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про повторні злочини» від 29 червня 1994р. (п. 3) судам вказується, що відповідно до п. 1 ст. 67 КК «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, є обставиною, що обтяжує відповідальність. У зв'язку з цим необхідно враховувати її при призначенні підсудному покарання... Для визнання злочину повторним не має значення, чи було особу раніше засуджено за вчинення злочину. Вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, може відповідно до закону розглядатися як кваліфікуюча обставина або обставина, що обтяжує відповідальність, лише за умови, коли винність у раніше вчиненому злочині встановлена вироком і судимість за нього не знята або не погашена, або коли судом встановлено, що раніше вчинений злочин обґрунтовано поставлено особі за вину у даній справі».1

Згідно із законом суд має право не визнати повторне вчинення злочину обставиною, що обтяжує відповідальність. Це може бути тоді, коли один із вчинених злочинів був необережним або коли вчинені злочини занадто відрізняються тяжкістю заподіяної шкоди (наприклад, при

Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 114.

32

заподіянні смерті після умисного заподіяння легкого тілесного ушкодження).

Повторність як кваліфікуюча ознака злочину, що встановлена у багатьох статтях Особливої частини КК, має значення головним чином для кваліфікації діяння. Певний злочин може кваліфікуватися за відповідною кримінально-правовою нормою як повторний лише у випадках:

якщо особа вчинила два і більше злочинів, перед

бачених цією кримінально-правовою нормою;

якщо ця норма містить ознаку повторності вчинен

ня цього злочину;

якщо не минули строки притягнення цієї особи до

кримінальної відповідальності за перший (попередній)

злочин, або якщо особу не було звільнено на законних

підставах від кримінальної відповідальності за перший

злочин, або якщо судимість за перший злочин ще не бу

ло знято чи погашено.

Наявність у чинному законодавстві двох видів повторності призводить до їх конкуренції. Вирішується вона на користь повторності як кваліфікуючої ознаки. Пленум Верховного Суду України вказав щодо цієї конкуренції, що враховувати додатково при призначенні покарання пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини, які містяться в диспозиції статті Особливої частини кримінального закону, як ознаки злочину, недопустимо.1 Таке рішення зумовлене тим, що у випадках повторності як кваліфікуючої ознаки злочину підвищену суспільну небезпечність і тяжкість злочину вже враховано у статті Особливої частини КК, а тому немає потреби ще раз брати їх до уваги при призначенні покарання.

Взагалі треба зазначити, що наявність у кримінальному законодавстві України двох видів повторності не є достатньо обгрунтованим. Крім того, законодавче визначення і застосування повторності як ознаки, що обтяжує кримінальну відповідальність і посилює покарання, є невдалим. По-перше, як відзначають дослідники, у кримінальній справі майже ніколи не буває зрозуміло, чи

П. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами України мір кримінального покарання» від 29 червня 1990 р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України.- С. 93-94.

врахував суд повторне вчинення злочину чи ні, оскільки в кримінальній справі це ніяким чином не позначається.1 По-друге, за таким законодавчим визначенням повторності вона в одній кримінальній справі може бути врахована двічі, а в іншій - жодного разу. Ні перевірити, ні довести, ні спростувати цього не можна, оскільки в справі, як правило, ніяких позначок про врахування повторності немає. Пленум Верховного Суду України не раз відзначав, що суди не завжди забезпечують суворе виконання вимог закону про врахування характеру ступеня суспільної небезпечності вчиненого злочину, особи винного та обставин справи, які пом'якшують відповідальність,2 що недопустимо подвійно враховувати при призначенні покарання пом'якшуючі чи обтяжуючі обставини вчинення злочину. Доцільно було б мати у загальній частині кримінального закону одну загальну норму про посилення покарання за повторне вчинення злочину.

Ця норма могла б мати таку редакцію:

«У разі вчинення особою злочину вдруге (повторно) покарання їй призначається у подвійному розмірі. Враховуючи обставини вчинення злочинів, суд може зменшити призначене покарання, але не більше як на чверть» (1+1=2-1/2-1,5).

На кваліфікацію злочинів суттєво впливає наявність окремих видів повторності. Чинне кримінальне законодавство України виділяє кілька таких видів: неодноразовість вчинення злочину (частини 2 статей 149, 150, 164, 181 КК), систематичність (ч. 1 ст. 303 і ч. 2 ст. 162 КК) та вчинення злочину у вигляді промислу (ст. 198, 202-205, 216, 217 КК). Ці види повторності характеризуються кількістю вчинених злочинів та взаємопоєднаністю.

Неодноразовість - вчинення злочину два і більше разів, більше як два рази. Діяння кваліфікується за ознакою неодноразового його вчинення у випадках вчинення одного й того ж злочину більше як два рази, якщо ця ознака зазначена у диспозиції певної статті кримінального

1              Малков В. П. Повторность преступлений.- С. 152.

2              П. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про

практику призначення судами України мір кримінального пока

рання» від 22 грудня 1995 р. // Збірник постанов Пленуму Верхо

вного Суду України.- С. 93.

34

закону. Деякі дослідники намагаються знайти відмінність неодноразовості від повторності вчинення злочину. Професор В. П. Малков свої пошуки завершив не дуже вдалими висновком: «Під неодноразовістю злочинів слід розуміти вчинення особою двох і більше тотожних діянь, за які вона ще не була засуджена».1 Але ж і повторна крадіжка (ч. 2 ст. 185 КК) підпадає під таке визначення, хоч вона і не називається неодноразовою.

Але такі пошуки - марнування часу. І повторність, і неодноразовість відрізняються лише від одиниці - вчинення чогось один раз. А зроблене щось вдруге є вже повторенням, вчиненим більше як один раз, тобто двічі. Отже, будь-яка повторена, вчинена вдруге дія є повторною, вчиненою не один раз (неодноразово). Тому повторність і неодноразовість законодавці вживають як юридичні синоніми для визначення злочину, вчиненого вдруге, втретє і т. ін., тобто більше як один раз. Наприклад, кваліфіковані види одержання (ч, 2 ст. 368 КК) і давання (ч. 2 ст. 369 КК) хабара останнім часом уже кілька разів змінювалися з повторності на неодноразовість і навпаки. Юридична сутність такої кваліфікуючої ознаки цих злочинів ніяким чином не змінювалася. Тому кваліфікація повторних злочинів і злочинів, вчинених неодноразово, нічим не відрізняється.

Систематичне вчинення злочину характеризується не тільки певною кількістю вчинених злочинів, а й деякою їх взаємопоєднаністю, взаємопов'язаністю. Сукупність цих злочинів поєднується метою і мотивами їх вчинення. Систематичне вчинення злочинів - така злочинна діяльність, яка має минуле і майбутнє - вже вчинено кілька злочинів (не менше як три - інакше це буде неодноразовість вчинення злочинів) і ще припускається вчинення не меншої кількості, бо не буде системи.

За ознакою систематичного вчинення кваліфікують не тільки злочини, об'єктивні ознаки яких визначаються терміном «систематично» (ч. 1 ст. 303 КК), а й багато Інших, які тільки й можуть вчинюватися систематично. Такими є, наприклад, мордування (ч. 2 ст. 126 КК), спри-

Малков В. П. Повторность преступлений.- С. 103-104; Зелинский А. Ф. Квалификация повторных преступлений- С. 13; Нау-"янкьпракгичний коментар Кримінального кодексу України.- К., 1994.- С. 418, 420.

35

яння учасникам злочинних організацій та укриття їх злочинної діяльності (ст. 256 КК); створення або утримання місць розпусти і звідництво (ст. 302 КК); проституція (ст. 303 КК); організація кубла або держання місць для вживання наркотичних засобів або психотропних речовин (ст. 317КК), організація або держання дому для вживання одурманюючих засобів (ст. 322 КК) та деякі інші.

Вчинення злочину у вигляді промислу (злочинний промисел) є вчинення злочину з корисливих мотивів, систематично, з метою отримати істотний прибуток як засіб до існування. Прикладом злочинного промислу може бути діяння, передбачене ст. 198 КК - заздалегідь не обіцяний збут або придбання майна, завідомо здобутого злочином. Хоч треба зазначити, що злочинний промисел, передбачений ст. 198 КК, майже неможливий, бо така діяльність раніше стане співучастю, ніж промислом. Адже вона дає злочинцеві, який здобуває майно за рахунок вчинення злочинів, обґрунтовані підстави розраховувати на таке сприяння йому в реалізації здобутого. Придбання здобутого злочинами як промисел може бути лише тоді, коли набувач майна матиме зв'язок з багатьма (різними) злочинцями, що трапляється дуже рідко. Вивчаючи практику застосування ст. 193КК я знайшов лише один такий випадок у м. Одесі.1

Систематично можуть вчинюватися й інші злочини, які не мають такої кваліфікуючої ознаки, але мають корисливу мотивацію і припускають певну систему вчинків, спрямованих на досягнення однієї спільної (загальної) мети - наживи: виготовлення підроблених грошей (ст. 199КК), виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів (ст. 204 КК), статеві зносини з особою, яка не досягла статевої зрілості (ст. 155 КК), обман покупців та замовників (ст. 225 КК), підроблення документів (ст. 358 КК), держання місць розпусти і звідництво (ст. 302 КК) та деякі інші.

Отже, головним у кваліфікації повторних злочинів є відмежування повторних від одиничних злочинів. Одиничний, або один злочин (на відміну від множини злочинів) - поняття власне юридичне, а не кількісне за рахунком дій, наслідків, що настали, вчинених епізодів тощо.

Коржанский Н. И. Ответственность за приобретение, хранение и сбыт имущества, добытого преступным путем.- Волгоград, 1971.-С. 81-82.

36

Одиничним називається злочин, передбачений однієї кримінально-правовою нормою, яка містить лише один склад злочину. Одиничний злочин характеризується єдністю всіх його елементів: а) має один і той же безпосередній об'єкт посягання і злочинні наслідки (зокрема, здоров'я і заподіяні тілесні ушкодження); б) вчинюється однією або кількома тотожними діями - нанесення кількох ударів, кілька епізодів розкрадання чужого майна; в) вчинюється за одним видом вини - умисно чи необережно.

Академік В. М. Кудрявцев характеризує одиничний злочин як такий, у якому збігаються дії, що вчинюються разом, мають низку загальних об'єктивних і суб'єктивних ознак та перебувають між собою в тісному взаємозв'язку.1 Але таке визначення поняття одиничного злочину стосується лише простих одиничних злочинів. Для складних одиничних злочинів такий аналіз і висновок не годяться, оскільки чинне кримінальне законодавство не побудовано на відповідних цьому засадах.

Простий одиничний злочин складається з однієї дії («формальний склад») або з однієї дії й одного виду наслідків («матеріальний» склад). Прикладом першого може бути державна зрада (ст. 1 1 1 КК) або дезертирство (ст. 408 КК), а другого - навмисне (ст. 1 1 5 КК) чи необережне вбивство (ст. 1 1 9 КК).

Складні одиничні злочини мають декілька видів:

злочин, що складається з двох чи більше різноманіт

них дій, наприклад, злочин, передбачений ст. 263 КК,

утворює декілька дій: носіння, зберігання, придбання,

виготовлення і збут вогнепальної зброї, всі ці дії мають

загальну єдність, мету та вид вини;

злочин, що має додаткові тяжкі наслідки, напри

клад, у ч. 2 ст. 121 КК, тяжкі навмисні тілесні ушкоджен

ня і смерть через необережність;

складений злочин, що має:

а)             декілька об'єктів посягання, наприклад, особу, її

здоров'я та власність при розбою;

б)            два види дій - організація озброєної банди та участь

У банді в ст. 257 КК; організація та держання дому для

вживання наркотиків у ст. 302 КК;

„ нии.— С. 283.

В. Н. Общая теория квалификации преступле-

37

в) два види злочинних наслідків, наприклад, аборт і смерть потерпілої в ч. 2 ст. 134 КК,

Продовжуваний злочин складається з кількох чи багатьох тотожних злочинних дій, спрямованих на досягнення однієї мети, кожна з цих дій має і загальний намір, і утворює певний самостійний склад злочину. Наприклад, розкрадання чужого майна частинами (автомобіля, будматеріалів тощо) або обман покупців (ст. 225 КК). Кожна дія, що у сукупності з іншими такими діями утворює продовжуваний злочин, містить окремий закінчений склад злочину і може кваліфікуватися за відповідною кримінально-правовою нормою. Наприклад, за ч. 1 ст. 185 КК або за ч. 1 ст. 225 КК.

Але всі вони об'єднані в один самостійний, окремий злочин єдністю умислу (наміру). Тільки завдяки єдності наміру всі ці окремі дії утворюють один продовжуваний злочин, який кваліфікується за відповідною нормою закону.

Триваючий злочин - така злочинна дія чи бездіяльність, після якої настає тривале невиконання особою свого важливого юридичного обов'язку: продовжити службу в армії (ст. 408 КК), сплачувати аліменти (ст. 164 КК) і т. ін.

Визначення ознак одного, одиничного злочину має вирішальне значення для кваліфікації повторних злочинів, оскільки дає можливість відмежувати їх. Відмінність одиничного злочину від повторних злочинів полягає в тому, що одиничний злочин має одиничність у всіх своїх елементах - в об'єкті, об'єктивній стороні (дії та наслідки) та у злочинному намірі. Повторність, навпаки, становлять дві чи багато злочинних дій, які не мають спільних об'єктивних і суб'єктивних ознак, крім того, що їх вчинила одна особа. Повторність - вчинення особою двох або більше злочинів, відповідальність за які передбачена однією або різними кримінально-правовими нормами. Повторність може бути передбачена й однією статтею закону, наприклад проституція (ч. 1 ст. 303 КК) і сутенерство (ч. 4 ст. 303 КК). Повторність можуть утворювати всі діяння, які є: а) готуванням до вчинення злочину, б) замахом на вчинення злочину, а також діяння, виконані безпосередньо виконавцем злочину та вчинені у співучасті, тобто дії організатора, підмовника і пособника.

Таким чином, повторність від одиничного злочину відрізняється вчиненням однією особою двох або більше

38

злочинів, передбачених однією і тією ж кримінально-правовою нормою або різними кримінально-правовими нормами, кожний з яких становить окремий вид злочину та є підставою кримінальної відповідальності.

Велика вада чинного КК України полягає в тому, Ідо він не визнає повторними злочини, передбачені статтями 111-114, 117, 121, 146, 147, 155, 156,239-242,257,271-275, 286, 287, 293, 295, 298, 338-347 і за повторне (неодноразове, систематичне) вчинення їх не посилює відповідальності. Такі законодавчі недоліки призводять до того, що зґвалтування двох (чи більше) потерпілих кваліфікується як вчинення двох злочинів і карається згідно зі ст. 32 КК за сукупністю вчинених злочинів, а заподіяння, наприклад, тяжких тілесних ушкоджень двом (або більше) потерпілим кваліфікується і карається як один злочин. Якби навіть злочинець заподіяв тяжкі тілесні ушкодження (ст. 121 КК) десятьом або двадцятьом потерпілим одночасно чи в різний час, то і тоді його діяння кваліфікуватимуться і каратимуться як один злочин, тобто як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.

У постанові від 1 квітня 1994 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя і здоров'я людини» Пленум Верховного Суду України навіть не торкнувся цієї проблеми, лише зазначив, що умисне заподіяння тілесного ушкодження з хуліганських мотивів кваліфікується як сукупність злочинів, передбачених ч. 2 або ч. З ст. 296 КК, та залежно від наслідків ушкодження, відповідною частиною ст. 121 КК.1