111. РАЗРЕШЕНИЕ ГРАЖДАНСКИХ ДЕЛ ПРИ НАЛИЧИИ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

Понятие пробела в праве

Советское законодательство постоянно обновляется и совершенствуется. В то же время даже самые совер­шенные нормативные акты не могут полностью снять проблему пробелов в праве. Жизнь опровергает идею возможности создания абсолютно беспробельных коди­фикаций.

Ученые и практики склонны рассматривать пробелы в праве как отрицательное явление, дефекты и упущения законодательства. В основном это правильно. Однако марксизм-ленинизм учит нас диалектическому подходу к любому явлению в природе и обществе. Каждое из та­ких явлений —порождение диалектических противоре­чий, в любом из них имеются положительные и отрица­тельные стороны. С этой точки зрения пробелы в пра­ве, а точнее отсутствие излишней регламентации в пра­вовом регулировании, — проявление не только несовер­шенств, но в известном смысле определенных достоинств правового регламента. В противном случае зачастую пришлось бы значительно увеличивать объем норматив­ных актов. Кроме того, попытки исчерпывающей право­вой регламентации могут привести к повторениям ана­логичных положений в разных частях одного и того же акта либо в разных нормативных актах. Напротив, нор* мы права, носящие общий характер, зачастую удобнее применять в конкретной ситуации. Наличие подобных правил дает ^возможность квалифицированному право­применителю реализовать норму в соответствии с ее смыслом и назначением, а также с учетом обстоятельств дела.

Обычно законодатель осторожно подходит к реализа­ции предложений по поводу всевозможных изменений и усовершенствований действующих нормативных актов. На первый взгляд, это свидетельствует об инертности, недостаточной оперативности нормотворческих органов.

5 Заказ 6132          65

На самом же деле в таком решении вопроса заключена большая государственная мудрость. Законодатель идет на изменения нормативных актов в целях удовлетворе­ния серьезных экономических, политических и социаль­ных потребностей. В материальных отраслях права та­кие потребности, как правило, проявляются более зримо. Поэтому отрасли материального права более мобильны. Сказанное в первую очередь относится к административ­ному и уголовному законодательству. Что же касается процессуального права, то история свидетельствует о том, что процессуальная деятельность порой может осу­ществляться и при отсутствии либо недостаточности про­цессуального регламента. Кроме того, в любом, даже очень подробном и совершенном, нормативном акте зако­податель не в состоянии предусмотреть буквально все То, что, по мнению неквалифицированного правоприме­нителя, не предусмотрено правом, является его пробе­лом, квалифицированный юрист зачастую сможет вывес­ти из закона, творчески применяя различные способы толкования правовых норм.

Пробелы в правовом регулировании устраняются только законодательным путем. В остальных случаях мо жет идти речь лишь о преодолении пробелов в праве. Oд нако базой для этого является не субъективное усмотре­ние судьи или иного правоприменителя, а принципы пра­ва, а также все положения законодательства, которые имеют прямое или косвенное отношение к случаю, под­лежащему разрешению.

Отношения, не урегулированные правом, могут носить самый разнообразный характер. В одних случаях они регламентируются не правом, а иными социальными нормами (например, нормами морали). Границы между областями, урегулированными правом и моралью, не ос­таются неподвижными. Нормы права в своем развитии постоянно испытывают влияние норм морали и наобо­рот. Так, под влиянием норм морали законодатель преду­смотрел возможность при определенных условиях судеб­ного установления отцовства. Ранее такого рода отноше­ния находились под воздействием исключительно норм морали, В прошлом была предусмотрена уголовная от­ветственность женщин за производство аборта. Теперь в подобных случаях действуют нормы морали. Сущест­вует также масса пограничных областей, регулируемых одновременно  нормами  права  и  морали.  В  частности

66

иногда право отсылает к нормам морали (ст.ст. 5, 333 ГК и др.). В иных случаях определенные общественные оТношения в принципе могли бы быть подвергнуты пра­вовой регламентации, но в силу определенных соображе­ний законодатель не счел необходимым это сделать. На­пример, отношения по возмещению морального вреда.

Суд в практической деятельности постоянно стал­кивается с вопросами, находящимися вне сферы право­вого регулирования. Если суд приходит к выводу о том, цто вопрос не урегулирован процессуальным правом, то это ведет в ряде случаев к отказу в принятии судом за­явления либо прекращению производства по делу. К со­жалению, ошибки в определении круга дел, отнесенных к судебной компетенции, довольно распространены в су­дебной практике. В равной степени недопустимо как не­правомерное расширение судебной подведомственности, так и квалификация в качестве «области, неурегулиро­ванной правом» споров, отнесенных к ведению суда1.

В других случаях правильная квалификация процес­суальной ситуации как сферы, лежащей вне правовой регламентации, дает отрицательный ответ на вопрос о возможности применения процессуальных санкций. Вел характерный пример. И. обратилась в народный суд с заявлением об установлении юридического факта с це­лью получения государственной пенсии. Дело к слуша­нию было назначено с участием представителя райсобе­са, который не явился в суд по неуважительной причине. Определением суда заведующий райсобесом был подвер­гнут штрафу на 10 руб. Президиум Новосибирского об­ластного суда определение отменил, поскольку наложе­ние штрафа за неявку в судебное заседание представи­теля лица, участвующего в деле, ГПК не предусмотрено2.

Правильная квалификация возникшей ситуации (про­бел в праве или область, не урегулированная правом) имела принципиальное теоретическое и практическое значение. Если бы в данном случае шла речь о пробеле в праве, то можно было бы ставить вопрос о путях его преодоления в процессе правоприменительной деятель­ности с помощью, в частности, аналогии закона или ана­логии права. Президиум областного суда пришел к пра-

1              См., например: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1975, №6,

с 9-Ю, 15; 1978, № 1, с. 1—2, 5—6, и др.

2              См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1978, № 1, с. 6.

5*            67

вильному выводу о том, что применение процессуальных санкций возможно лишь в случаях, прямо предусмотрен­ных законом. Следовательно, возникшая процессуальная ситуация исключала разрешение ее методом аналогии, а потому лежала за пределами правового регулирования.

Напротив, сомнения в материально-правовой значи­мости обстоятельств, являющихся основанием заявлен­ных требований, не должны влечь за собой отказ от рас­смотрения дела. Подтверждение подобного предположе­ния может явиться лишь основанием к отказу в удовлетт­ворении заявленного требования. В этом отношении лю­бопытно следующее дело. В исковом заявлении гр-ка В; указала, что С. приходил к ней «свататься» и трижды приводил с собой гостей в количестве 3—4 человек. На угощение ответчика и сопровождавших его лиц, по ут­верждению истицы, ею было потрачено 215 руб. Кроме того, С. не отдал В. 5 руб., взятых в долг. Поскольку С. «обманул» В. и жениться на ней отказался, то истица просила возместить ей причиненный ущерб. Нижне­Илимский районный народный суд Иркутской области поступил совершенно правильно, удовлетворив лишь тре­бование, основанное на правоотношении (договор зай­ма), а в остальной части в иске отказал1.

Необходимость в разграничении пробелов в праве и областей, не урегулированных правом, встречается не так уж редко. Например, в соответствии со ст. 186 ГПК после произнесения речей всеми участниками прений в суде первой инстанции они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. Потребность в осуществле­нии такого права возникает и в кассационной инстанции. Ходатайства сторон в этом отношении иногда удовлет­воряются, а чаще всего отклоняются со ссылкой на то, что ГПК данной возможности в кассационной инстанции не предусматривает. Более совершенным является пра­вило ч. 4 ст. 338 УПК РСФСР, предоставляющее осуж­денному или оправданному и их защитникам право дать дополнительные объяснения. Думается, что выступле­ние с репликой в суде второй инстанции соответствует смыслу гражданского процессуального законодательст­ва. Преодолевать такой пробел в праве суд может, при­меняя по аналогии правило ст. 186 ГПК.

1 См. также: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1971, № 12,

с 4.

68

В то же время в ряде случаев суд решает процедур­ные вопросы в областях, которые вообще не урегулирова-ны правом. Сюда относятся, в частности, некоторые мо­менты, связанные с ритуалом судопроизводства, Многие нз них регламентированы ГПК. Другие же оставлены вне сферы правового регулирования. В качестве примера со­шлемся на утвержденный распоряжением Министра юстиции ПНР от 23 декабря 1969 г. «Регламент деятель­ности воеводских и повятовых судов по гражданским и уголовным делам», в котором содержатся некоторые пра­вила ритуала судебного заседания. В частности, им уста­новлен порядок размещения участников процесса: пред­седательствующий занимает место за судейским столом посредине, прокурор — с правой стороны, секретарь — с левой. Прочие лица, выступающие в качестве обвините­лей, гражданский истец в уголовном процессе размеща­ются перед судейским столом с правой стороны, а под­судимый, ответчик и иные участники процесса — с левой стороны (§ 13 Регламента), В нашей стране такого рода вопросы исключены из области, урегулированной нра­вом. В подобных случаях не может идти речи о примене­нии ГПК (хотя бы по аналогии закона или права), по­скольку данная область не входит в сферу правовой рег­ламентации.

Так же обстоит дело с организацией выездных судеб­ных заседаний; способами исправления судебных оши­бок по инициативе судьи, участвовавшего в рассмотрении дела, ив некоторых других случаях. Указанные вопросы изъяты из сферы правового регулирования. Исключение. составляет лишь ст. 159 ГПК УССР, предусматриваю­щая возможность выездных судебных заседаний. Цоря-док совершения перечисленных действий в других союз­ных республиках определяется не законом, а иными со­циальными нормами, в частности юридическим судебным обычаем.

С проблемой соотношения пробелов в праве и обла­стей, свободных от правового регламента, определенным образом связан вопрос о типичном и нетипичном в обще­ственных отношениях как объекте правового регулиро­вания. К. К- Червяков по этому поводу писал: «Нормы права ориентируются обычно на типичное, а не на ис­ключительное. Отсутствие правового регулирования ис* попечительного и нетипичного является пробелом в пра­ве. Но этот пробел не может служить для суда основа-

69

нием к отказу в удовлетворении требования»1. Думается, что здесь вольно или невольно не проводится разницы между пробелами в правовой регламентации и областя­ми, свободными от правового регулирования; обстоятель­ствами дела, имеющими юридическое значение, и без­различными в правовом отношении деталями. Постара­емся показать это на примере.

Гр-н 3. причинил тяжкое телесное повреждение из ог­

нестрельного оружия другому лицу,., на дуэли. Данная

ситуация явно атипична, но можно ли вести здесь речь о

пробеле в праве, необходимости его восполнения законо­

дательным путем и т. д.? Очевидно, нет. Обстоятельства

дела настолько редкостны и неповторимы, что закреплять

их в законе явно нецелесообразно. Право, по общему

правилу, не рассчитано на применение его к атипичным,

редкостным, а тем более единичным явлениям. Исклю­

чением, впрочем, являются те довольно многочисленные

случаи, когда в самом законе предусмотрена возмож­

ность правоприменителя учитывать конкретные (быть

может, даже индивидуальные в своей неповторимости)

обстоятельства дела. Если прийти к выводу о том, что от­

ветственность за тяжкое телесное повреждение на дуэ­

ли— пробел в праве, то необходимо заключить, что ви­

новный в таком деянии не подлежит уголовной ответст­

венности, поскольку аналогия в уголовном праве недо­

пустима. Фактически же дело обстоит совсем по-иному.

В данном случае в сферу правового регулирования попал

лишь типичный аспект общественных отношений (при­

чинение умышленного тяжкого телесного повреждения).

Атипичные же обстоятельства случая не имеют правово­

го значения. В то же время эти, как и все иные, обстоя­

тельства дела были учтены судом при определении меры

наказания (ст. ст. 108, 38 УК РСФСР)2.         

Таким образом, мы подошли к необходимости сфор­мулировать понятие пробела в праве вообще и понятие пробела в гражданском процессуальном праве в частно­сти. Выше уже отмечалось, что указание на неурегулиро­ванность законом того или иного аспекта общественных отношений еще не означает наличия пробела в праве, по-

1              Червяков К. К. Факт признания отцовства и его значений

для возникновения родительского правоотношения. — Сов. государ­

ство и право, 1973, № 5, с. 114.

2              См,: Добр о баба   П. Дуэль с пыжом.— Сов. Россия,  1975,

17 февр.

70

скольку последнее призвано регламентировать далеко не любые отношения. П. Е. Недбайло правильно отметил, что в качестве пробела можно рассматривать неполноту в содержании права лишь «в отношении фактов общест­венной жизни, находящихся в сфере правового регулиро­вания»1. Такое понимание пробела приемлемо в обла­сти материально-правовых отношений. Однако когда мы попытаемся применить приведенную формулу к граждан­скому процессуальному праву, то нас постигнет разоча­рование. Сферой правового регулирования данной отра­сли является судопроизводство по гражданским делам. Другими словами, все, что имеет отношение к осущест­влению правосудия по гражданским делам, но не отра­жено в нормах процессуального права, нужно было бы отнести к пробелам. Очевидно, это не совсем так.

Более удачным и в целом приемлемым к области гражданского судопроизводства представляется понятие пробела как неурегулированности конкретной нормой права отношений, закрепленных в его общей норме2. Близким к приведенной формулировке является и пони­мание пробела как отсутствие в законе указания о пра­вовых последствиях случая, имеющего согласно закону юридическое значение3. Следовательно, под пробелом в области гражданского процессуального права следует понимать неурегулированность либо недостаточную уре-гулированность конкретной нормой ГПК либо иного ис­точника гражданского процессуального права процессу­альных отношений, закрепленных в его общей норме.

Значительное количество пробелов можно обнару­жить путем анализа законодательства, специальной лите­ратуры и судебной практики. Например, в законе отсут­ствуют упоминания о возможности принудительного об­мена жилой площади; об обязательствах, возникающих вследствие спасания жизни человека. В соответствии со ст. 89 Основ гражданского законодательства и ст. 447 ГК органы дознания, предварительного следствия, прокура­туры и суда несут имущественную ответственность за вред, причиненный неправильными служебными дейст-

1              Недбайло П. Е. Применение советских правовых норм. М.,

Госюриздат, I960, с. 456.

2              См.:  Сабо  И. Социалистическое право. М.,  Прогресс,  1964,

с 271.

3              См.: Курылев С. В. Значение конкретных обстоятельств де­

ла для применения норм советского права, с. 211.

71

виями своих должностных лиц, в случаях и пределах, специально предусмотренных законом. Между тем тако­го специального закона до настоящего времени не при­нято.

В соответствии со ст. 52 ГК недействительна сделка, совершенная гражданином, признанным недееспособ­ным. На основании ст. 56 ГК сделка, совершенная граж­данином, хотя и дееспособным, но находившимся в мо­мент ее совершения в таком состоянии, когда он не мог понимать значения своих действий или руководить ими, признается судом недействительной по иску этого гражданина. Но нередко вопрос о признании сделки (на­пример, завещания) недействительной возникает лишь после смерти лица. Между тем при жизни оно недееспо­собным признано не было. По действующему законода­тельству лицо нельзя признать недееспособным посмерт­но, а по буквальному содержанию ст. 56 ГК сделка мо­жет быть признана недействительной лишь по иску лица, заключившего сделку. При разрешении таких дел на территории РСФСР суды обычно ссылаются на ст. 56 ГК. Однако здесь может идти речь лишь о расшири­тельном толковании данной нормы.

Пробел в праве суды УССР преодолевают с помощью указаний по этому поводу в пп. 8 и 9 постановления Пленума Верховного Суда УССР от 28 марта 1972 г. «О судебной практике по делам о признании граждани­на ограниченно дееспособным или недееспособным»1. Рассматривая спор о праве гражданском, суд может вынести решение и о недееспособности лица, но лишь в том случае, если спор возник после смерти граждани­на. Если от времени возникновения недееспособности зависят определенные правовые последствия, суд может указать в решении, с какого момента гражданин приз­нан недееспособным. Изложенные положения в прин­ципе соответствуют общему смыслу гражданского и гражданского процессуального законодательства. В то же время ясно, что в данном случае Пленум Верховного Суда УССР явно вышел за рамки толкования законо­дательства и по существу дополнил правовые нормы положениями, которые в них не содержатся. Другими словами, пробел в законодательстве УССР был преодо­лен с помощью руководящего постановления Пленума

1 См.: Радянське право, 1972, № 7, с. 102—104.   .

72

Верховного Суда этой республики. (О данном способе преодоления пробелов в праве более подробно речь пой­дет ниже.)

В соответствии с действующим законодательством регистрация актов гражданского состояния возложена на загсы и исполкомы сельских (поселковых) Советов народных депутатов. С учетом географических и иных особенностей отдельных районов нашей страны в этом отношении порой возникают разного рода нестандарт­ные ситуации. Так, работавшие на отдаленном острове Завьялова в Охотском море В. и П. решили вступить в брак. «...В Магадан ушла радиограмма с просьбой счи­тать их супругами: загсов на острове пока нет»1. Вероят­но, вопрос следовало бы решить законодательным путем по аналогии с нормами о нотариате, предусматриваю­щими возможность совершения отдельных нотариальных действий некоторыми должностными лицами (началь­никами арктических и других подобных экспедиций, капитанами морских судов и т. п.).

В соответствии с постановлением Совета Министров СССР от 15 декабря 1961 г.2 при сносе строений, при­надлежащих гражданам на праве личной собственности, владельцам домов выплачивается стоимость сносимых строений и устройств или по желанию граждан им и чле­нам их семей предоставляются квартиры без возмещения стоимости сносимых строений и устройств. Как поступить в ситуации, когда дом построен на ссуду Госбанка, кото­рая еще не выплачена, а гражданин в связи со сносом дома желает получить государственную квартиру? Дан­ный случай следует-признать пробелом в праве. Вряд ли будет справедливым, чтобы гражданин полностью вер­нул ссуду за дом, которого уже не существует. Однако по конкретному делу гр-ну Ш. пришлось более 4 лет после сноса дома расплачиваться по ссуде Госбанка3.

ГПК предусматривает возможность обращения взыс­кания на имущество государственных учреждений, предприятий и организаций (ст. 411), однако не опреде­ляет порядка продажи такого имущества судебным ис­полнителем. Указанный пробел является одной из при-

1              Шмыгановский    В.    Остров     ветров.— Известия,    1972,

И марта.

2              СП СССР, 1961, № 20, ст. 146;  1969, № 5, ст. 27.

3              См.: Корягин П. Удивительные истории, Сюрприз застрой­

щику.—Известия, 1973, 15 июня.

73

чин редкого обращения взыскания на имущество организаций. Статья 413 ГПК отсылает к актам, содер­жащим перечень имущества общественных организаций, на которое не может быть обращено взыскание. В РСФСР этим актом было постановление Совета Ми­нистров республики от 28 июля 1947 г. Но оно с при­нятием ГПК признано утратившим силу1, а новый акт до сих пор не разработан.

Пробелы в законодательстве могут быть выявлены путем сравнения соответствующих нормативных актов, принятых в союзных республиках. Так, ГПК РСФСР, БССР, Казахстана и Узбекистана предусматривают право судьи написать особое мнение, но не решают воп­роса о судьбе этого акта. Напротив, ГПК большинства других республик (УССР, Азербайджанской ССР и др.) полно и последовательно определяют последствия, ко­торые влечет за собой вынесение особого мнения.

ГПК большинства республик не предусматривают необходимости ведения протокола судебного заседания при рассмотрении дела в порядке надзора, однако в отдельных из них такого рода упоминания имеются. Например, в соответствии с ч. 5 ст. 359 ГПК Узбекской ССР протокол ведется во время рассмотрения дел всеми судебными органами, за исключением Судебной колле­гии по гражданским делам Верховного Суда Узбекской ССР. В данном случае мы имеем дело с пробелом в пра­ве, но не с областью, исключенной из правового регу­лирования. В общих нормах гражданских процессуаль­ных кодексов предусмотрена возможность присутствия в заседании надзорной инстанции лиц, участвующих в деле, исследования представленных ими дополнитель­ных материалов и т. д. Однако специальных норм о спо­собе фиксирования полученной при этом информации в ГПК большинства республик нет, Число подобных при­меров можно было бы продолжить.

Что же все-таки в нормативных актах должно быть отнесено к пробелам в праве, а что пробелами не является? Ясно, например, что к числу пробелов нельзя отнести решение правовых вопросов, данных по принци­пу исчерпывающего перечня (ст. 219; ч. 2 ст. 308 ГПК и др.)- Разумеется, необходимо, чтобы каждое положе­ние такого перечня было сформулировано    достаточно

1 СП РСФСР, 1964, № 20, ст. 142.

74

четко и ясно и не содержало противоречий и непонятных формулировок. Так, перечень оснований к обязательно­му приостановлению производства по делу (ст. 40 Ос­нов, ст. 214 ГПК) сформулирован в законе вполне ясно. Именно поэтому судебная практика, как правило, не ис­пытывает здесь каких-либо затруднений. Напротив, недостаточная четкость формулировки п. 1 ст. 31 Основ (п. 1 ст. 129 ГПК) привела к тому, что на практике и з теории она подчас истолковывается по-разному. По мнению ряда ученых, судья должен отказать в принятии искового заявления не только по причине неподведомст­венности его судебным органам, но и отсутствия юриди­ческой заинтересованности в исходе дела и отсутствия спора о праве гражданском1. Вряд ли с такими сообра­жениями можно согласиться. Однако недостаточная определенность формулировки закона сомнений не вы­зывает. А это должно быть признано одним из своеоб­разных пробелов в праве.

В числе пробелов гражданского процессуального законодательства в литературе называлась неурегули­рованность возможности разъяснения кассационного определения, приостановления производства по делу в связи с объявлением моратория; отсутствие в ГПК УССР нормы отсылочного характера, позволяющей при рассмотрении дел в надзорном порядке применять нор­мы, регулирующие порядок рассмотрения дел в кас­сационной инстанции, и некоторые другие. Ничего не сказано в ГПК о правилах поворота исполнения ре­шения в случае отмены его по вновь открывшимся об­стоятельствам2.

Напротив, не может быть признано пробелом в пра­ве отсутствие в ГПК указаний на конкретные условия применения той или иной нормы с отнесением разреше­ния возможности их применения на усмотрение суда или судьи в зависимости от обстоятельств дела  (ситуацией-

1              См., например: Пучинский В. К- Об отношениях судов ■ к

требованиям, не защищаемым законом.— Научный комментарий су­

дебной практики, по гражданским делам. М., Госюриздат, 1961, с. 97—

111; Гражданский процесс. М., Юрид, лит., 1972, с. 149—150, и др.

2              См.: Авдюков   М.  Г. Принцип   законности в гражданском

судопроизводстве, с.  178—179; Пучинский В. К. О единообраз­

ном толковании и применении Основ гражданского судопроизводст­

ва,— Сов. государство и право, 1972, №4, с. 49; Д е сн и ц к а я Л. Ф.,

Пучинский   В.   К.  Особенности   ГПК  союзных    республик.    М.,

Юрид. лит., 1970, с. 16, 31, 56, 108, 116, 137, 155 и др.

75

мые нормы — ст.ст. 51, 128, 133, 140, 149, ч. 2 ст. 157, ст. 161 и др. ГПК). Не могут рассматриваться в качест­ве пробелов и отдельные расхождения в формулировках ГПК союзных республик. Например, ст. 324 ГПК УССР предоставляет право обжалования частного определе­ния любому лицу, в отношении которого оно вынесено. Статья 225 ГПК РСФСР предусматривает возможность обжалования только частного определения о возбужде­нии уголовного дела. На все остальные частные опреде­ления может быть принесен лишь частный протест про­курора. Здесь имеются не пробелы в процессуальном регламенте, а различное решение аналогичных вопросов в ГПК союзных республик.

Статья 100 ГПК БССР определяет порядок офор­мления полномочий официальных представителей. ГПК же остальных республик не повторили прежних норм> позволяющих суду в случае неизвестности места жи­тельства ответчика или должника назначить для защиты их интересов представителя. На практике данные нормы почти не применялись. Устранение бездействующих норм следует оценить положительно. Это уменьшает объем нормативных актов и.облегчает пользование ими.

Порой приходится сталкиваться с ошибочными суж­дениями о наличии в том или ином случае пробела в праве; другими словами, пробел является мнимым. Ду­мается, что о мнимом пробеле в праве можно вести речь в тех случаях, когда, по ошибочному мнению пра­воприменителя либо другого лица, какой-то вопрос за­коном не урегулирован. На самом же деле, этот вопрос решен вполне определенным и исчерпывающим образом, а мнение о наличии пробела в. праве ошибочно.

Приведем пример. Путем различных махинаций Тверская незаконно получила квартиру. Советский районный народный суд г. Омска вынес решение о приз­нании ордера недействительным и о выселении. Спустя некоторое время исполком райсовета отказался от выселения. В связи с этим народный суд прекратил ис­полнительное производство. Он исходил из того, что в соответствии со ст. 364 ГПК волеизъявления сторон в исполнительном производстве обязательны для суда и их нельзя контролировать1. Между тем такой вывод был

1 См.:  Суханов   В.  Частный   ли   случай? — Известия,   1975, 17 апр.

76

явно ошибочным. Статья 364 ГПК отсылает к ст. 165 ГПК, в которой, равно как и в ст. 34 ГПК, прямо зафик­сирована обязанность суда контролировать волеизъяв­ления сторон, чтобы их действия не противоречили закону либо не нарушали чьих-либо прав и охраняемых законом интересов. В частности, в ст. 165. ГПК предусмотрена возможность суда отклонить распорядительные дейст­вия сторон, направленные на незаконное прекращение производства по делу. Таким образом, заключение о не­полноте закона было ошибочным, а его пробел носит мнимый характер.

По мнению Ю. И. Лутченко, определенная неполно­та имеется в ст. 41 ГПК в части изложения оснований участия прокурора в процессе. В связи с этим, как ут­верждает Ю. И. Лутченко, она нуждается в дополнении, в котором следовало бы уточнить, что прокурор участ­вует в процессе также в силу ведомственных указаний прокуратуры1. Думается, что и здесь речь идет об устра­нении мнимого пробела в праве. Этот вопрос разрешен в ведомственном нормативном акте, и вряд ли стоит та­кую дублирующую норму вводить в ГПК. Если же предлагаемое дополнение в ГПК сформулировать по типу отсылочной нормы, то оно в данном случае окажет­ся просто ненужным, тем более что право прокурора участвовать в рассмотрении любого гражданского дела полностью охватывается содержанием ст. 41 ГПК.

Возражая против иска, ответчик порой ссылается на наличие в законе пробела и на отсутствие у него в свя­зи с этим правовых обязанностей перед истцом. Суд должен внимательно отнестись к такому заявлению и установить, идет ли речь о действительном или мнимом пробеле в праве. В качестве характерного примера со­шлемся на следующий случай. В 1968 году Б. попал под поезд, принадлежащий Хабаровскому отделению дороги, в результате чего наступила травма ног и инва­лидность. Решением Центрального районного народного суда г. Хабаровска в пользу Б. была взыскана стоимость мотоколяски. В феврале 1974 года Б. предъявил новый иск к отделению дороги. Он указал, что за время экс­плуатации мотоколяска пришла в негодность и требует капитального   ремонта,   стоимость   которого  составляет

1 См.: Лутченко Ю. И, Правовое регулирование участия про­курора в гражданском процессе-— Проблемы применения Гражданс­кого процессуального кодекса РСФСР. Калинин» 1974» с. 71.

77

540 руб. Возражая против иска, отделение дороги ссы­лалось на то, что законодательством не предусмотрено взыскание в подобных случаях стоимости ремонта мото­колясок. Отклоняя возражения ответчика как необосно­ванные, судебные органы указали, что такой обязанности ни один нормативный акт прямо не предусматривает. Однако в данном случае действует общая норма (ст. 454 ГК), в соответствии с которой владелец источ­ника повышенной опасности обязан возместить причи­ненный им вред в полном объеме. Необходимость несе­ния указанных расходов истцом была доказана, а поэто­му иск был удовлетворен.

Приведенный пример, на первый взгляд, носит ис­ключительно материально-правовой характер. Но это не совсем так. Он лишний раз подтверждает то обстоятель­ство, что высказываемые порой соображения о возмож­ности отказа в приеме искового заявления по мотивам его «явной правовой беспредметности» противоречат процессуальному закону и судебной практике.

Теоретическое и практическое значение представ­ляет, с нашей точки зрения, вопрос о формальных про­белах в праве. Под формальными пробелами мы пони­маем такое положение, когда тот или иной вопрос зако­нодательством прямо не регламентирован, но ответ на него может быть найден путем анализа и различных приемов толкования правовых норм. Например, в ходе рассмотрения дел о признании гражданина безвестно отсутствующим суды иногда выявляют место его жи­тельства. Данная ситуация процессуальным законом прямо не предусмотрена, что и вызывалр порой опреде­ленные затруднения на практике1. Суды не знали, как следует поступить в данном случае — продолжать ли рассмотрение дела и отказать в удовлетворении заяв­ленной просьбы либо прекратить производство? Однако пробел в праве здесь носит формальный характер. Воп­рос о последствиях установления места жительства гражданина разрешается на основании общих правил судопроизводства. При отказе заявителя от требования суд должен прекратить производство по делу, в против­ном же случае — вынести решение об отказе в удовлет­ворении требования.

1 См.,   например:   Бюллетень   Верховного   Суда   РСФСР.   1969, № 6, с. 13.

78

ГПК союзных республик не дают ответа на вопрос о том, в каком порядке суд должен рассматривать дело при обнаружении собственника строения, признанного бесхозяйным. Но этот пробел носит формальный харак­тер, и в подобных случаях собственник имущества дол­жен предъявить обычный иск. Именно так решается воп­рос и в судебной практике1.

В соответствии со ст. 167 ГПК БССР правила, при­меняемые при оглашении в судебном заседании личной переписки граждан, распространяются также на «лич­ные записи граждан» (дневники и пр.). ГПК других рес­публик подобной нормы не содержат, однако такой про­бел можно преодолеть путем расширительного толкова­ния понятия «интимные стороны жизни» (ст. 11 Основ) и при необходимости исследовать личные записки граж­дан в отсутствие публики2.

Формальные пробелы в сущности не могут быть при­знаны пробелами в праве, что определяет черты извест­ного сходства между формальными и мнимыми пробела­ми. В то же время между ними имеются и серьезные раз­личия. Мнимые пробелы полностью суть явления субъек­тивного порядка. Они обусловлены недостаточными зна­ниями того или иного субъекта о действительном содер­жании советского права, его институтов и норм. Формальные пробелы, напротив, можно охарактеризо­вать как объективно существующие. В соответствующих случаях нет закона, который бы прямо отвечал на тот или иной вопрос. Однако это не означает, что нет опре­деленной правовой нормы. Просто правоприменителю приходится до известной степени «реконструировать» ее, обращаясь к различным приемам сопоставления и тол­кования законодательства. Попытки ликвидации всех формальных пробелов привели бы к катастрофическому «разбуханию» нормативных актов, что вряд ли можно признать положительным явлением.

Например, в соответствии с § 35 ГПК ЧССР проку­рор не вправе подать заявление о возбуждении произ­водства, если речь идет о чисто личном праве гражда­нина. Подобные нормы имеются также в ГПК ПНР и ВНР. Было высказано предложение о целесообразности

1              См.: Комментарий к ГПК РСФСР, с. 359; Бюллетень Верхов­

ного Суда СССР, 1971, Кя % с. 18-20.

2              См.: Лесницкая Л. Ф.,   Пучинский В. К. Особенности

ГПК союзных республик, с. 108.

79

предусмотреть такую норму и в нашем законодательст­ве. Вряд ли с этим можно согласиться. Пробел, о кото­ром идет речь, носит формальный характер, поскольку данное правило нетрудно вывести путем логического толкования ч. 1 ст. 41 ГПК. Наличие такого пробела до сих пор не привело к каким-либо отрицательным по­следствиям, поскольку исков, касающихся чисто личных прав граждан (например, о расторжении брака), про­куроры никогда не предъявляли. Предлагается также записать в ГПК, что прокурор вправе «знакомиться с материалами любого дела в суде независимо от участия в деле»; указать на «право прокурора изменять заявлен­ные исковые требования»1. Перечисленные пробелы в ГПК действительно имеются, но носят формальный ха­рактер. Соответствующие правила применяются на практике именно в этом смысле. Наличие указанных пробелов в процессуальном регламенте не приводит ни к каким отрицательным последствиям, а потому вряд ли их целесообразно устранять, без серьезной необходимо­сти увеличивая объем ГПК.

Была подвергнута критике редакция ст. 237 ГПК РСФСР, в соответствии с которой подача жалобы на наложение штрафа «приостанавливает взыскание в ад­министративном порядке». Следует согласиться, что формула ст. 244 ГПК УССР, в которой идет речь о «приостановлении взыскания штрафа», более удачна. В то же время вряд ли можно признать, что из ст. 237 ГПК РСФСР якобы вытекает, что если лицо, подвергнутое штрафу, не работает и с его имущества взыскивается штраф судебным исполнителем, то такое исполнение не приостанавливается, так как не является администра­тивным производством. Подобное понимание закона вряд ли верно. В данном случае мы имеем дело с типич­ным случаем формального пробела в законодательстве, который можно легко преодолеть путем логического толкования закона.

Ни Основы, ни ГПК прямо не предусматривают воз­можности рассмотрения гражданских споров с участием заключенных. Следовательно, здесь в полной мере должны применяться общие правила гражданского судо­производства и вряд ли требуется вмешательство зако-

1 См.: Лутченко Ю. И. Правовое регулирование участия про­курора в гражданском процессе, с. 70, 71,

подателя1. Вопрос об установлении действительных об-сТоятельств гражданского дела с участием заключенно­го может быть удовлетворительно разрешен на основе обших правил гражданского судопроизводства (стхт. 51, 52, 122, ч. 2 ст. 166 и другие ГПК). По одной из категорий гражданских дел Пленум Верховного Су­да СССР разъяснил: если ответчик находится в местах лишения свободы, то судья при подготовке дела к су­дебному разбирательству должен известить его о дне слушания дела, направить копию искового заявления и выяснить   его   мнение по поводу   предъявленного иска2.

Однако в отдельных случаях пробелы в праве, даже если они носят формальный характер, могут способство­вать нарушениям прав участников процесса. Например, ст, 203 ГПК РСФСР и соответствующие статьи ГПК ря­да других республик (УССР, Казахской ССР, Грузин­ской ССР и др.) разрешают откладывать в исключи­тельных случаях по особо сложным делам составление мотивированного решения на срок до трех дней.

Но это правило оставляет открытым вопрос о том, каким образом и в каком порядке должно быть состав­лено мотивированное решение. Формальный пробел в праве усугубляется тем, что нередко срок полномочий народных заседателей истекает в день вынесения по де­лу немотивированного решения. Путем различных прие­мов толкования соответствующих норм о судоустройст­ве и положений ГПК нетрудно прийти к выводу о том, что полный текст судебного решения должен быть со­ставлен до истечения полномочий народных заседате­лей, а самое главное ■—при их участии. Таким образом, в данном случае преодоление пробела в праве было возможно путем толкования законодательства. Однако на практике он был преодолен с помощью процессуаль­ного обычая, в соответствии с которым решение в по­добной ситуации изготовляется судьей единолично, а заседатели лишь приглашаются в суд для формального подписания мотивированного решения.

1              См.: Шакарян   М.   С.   Субъекты   советского   гражданского

процессуального права. М., Изд-во ВЮЗИ, 1970, с. 90—91.

2              См.   п. 4 постановления Пленума  Верховного Суда СССР от

31 марта 1978 г, «О применении законодательства при рассмотрении

сУДами дел об освобождении имущества от ареста   (исключении из

описи)»  (Сборник-постановлений Пленума Верховного Суда СССР,

1924—1977 гг. Ч. 1, с. 125).

80

 6132'

81

В данном случае вреден не формальный пробел сам по себе, а судебная практика, сложившаяся в связи с его наличием. Выход из создавшегося положения может быть найден двояким путем: изменение законодатель­ства (исключение из ГПК союзных республик норм, аналогичных ст. 203 ГПК РСФСР) или ликвидация формального пробела путем толкования закона Плену­мом Верховного Суда СССР.

До последнего времени в юридической литературе в случаях, когда речь шла о ситуации, в которой суд дол­жен был решить тот или иной вопрос при наличии про­бела в праве, употреблялся термин «восполнение пробей лов». Однако этот термин неточен. Поскольку пробелы | праве остаются и после разрешения дела судом, пред ставляется более правильным использование термин* «преодоление пробелов»1.

Что же касается «восполнения пробелов в праве», т< такой деятельностью в подлинном смысле слова може1 заниматься лишь законодатель. Очень многие из сущест вующих в «праве пробелов были ликвидированы приня тыми за последние годы нормативными актами. В дру гих случаях вопрос о ликвидации пробелов может быт! поставлен перед законодателем. Например, в судебной практике нередко возникает ситуация, когда в момеш рассмотрения дела истец в силу каких-то обстоятельств утрачивает интерес к продолжению процесса. Утрат* интереса может носить постоянный либо временный ха рактер. Согласно законодательству истец вправе отка заться от иска либо заключить с ответчиком мирово» соглашение. Однако оба волеизъявления связываются необходимостью распоряжения субъективным матери альным правом, что может и не входить в намерена сторон.

Так, в Бабушкинском районном народном суде Me сквы рассматривался спор бывших супругов Р. Истиц; требовала признать ответчика утратившим право н1 жилую площадь. Во встречном иске ставился вопрос разделе жилья. В судебном заседании стороны не на стаивали   на   рассмотрении   своих   требований,   в связи

с чем суд производство прекратил за отказом сторон от заявленных требований. Кассационная инстанция опре­деление отменила и передала дело на новое рассмотре­ние.

В действительности истица вовсе не имела в виду отказываться от своих субъективных прав. Отказ от ис­ка был связан с тем, что ответчик ввел истицу в заб­луждение по поводу их дальнейших взаимоотношений. При новом рассмотрении дела основной иск был удов­летворен, а во встречном было отказано.

Фактическое примирение сторон и временная либо постоянная ликвидация конфликта встречаются в судеб­ной практике не так уж редко. Однако суд по существу лгшеи возможности в полной мере учесть такую ситуа­цию. Она вынужденно «приравнивается» к отказу от иска либо заключению мирового соглашения. Это не всегда отвечает интересам сторон и заставляет их порой в дальнейшем ставить вопрос об отмене состоявшихся по делу судебных постановлений в порядке надзора. В такой ситуации суд до известной степени имеет дело с пробелом в процессуальном регламенте, В будущем законодательстве такой пробел целесообразно было бы ликвидировать. Для этого в числе оснований к оставле­нию иска без рассмотрения следует предусмотреть прось­бу об этом истца1.

По делам о возмещении вреда, причиненного здо­ровью, суд нередко сталкивается с необходимостью вы­несения по одному делу ряда решений, потому что компе­тентные органы лишь в сравнительно немногих случаях могут прогнозировать состояние здоровья' потерпев­шего «пожизненно». Значительно чаще они вынужде­ны ограничивать срок действия соответствующих доку­ментов определенным сроком (1 год, 3 года) с периоди­ческим переосвидетельствованием потерпевшего. В от­дельных случаях при этом констатируется, что процент утраты общей или профессиональной трудоспособности изменился, однако нередко он остается неизменным. Безотносительно   к   результатам   переосвидетельствова-

1 См.: Лазарев В. В. Пробелы в праве. Казань, 1969, с. 67. Иначе см.: Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., Юрид. лит., 1974, с. 130 и др.

82

См.: Елизаров Н. Предупредительная работа суда — Соц. законность, 1968, Кя 2, с. 55; Г у к а с я н Р. Е. Проблема интереса в советском   гражданском    процессуальном    праве.    Саратов,    1970,

ния суд вынужден вновь рассматривать дело по существ ву и выносить новое решение, которое зачастую почти! слово в слово повторяет предшествующее.

В свете принципа процессуальной экономии было бц правильным в случаях, когда состояние здоровья по­терпевшего не изменилось, не рассматривать вновь дело по существу. В такой ситуации следовало бы в колле­гиальном составе суда с извещением лиц, участвующих в деле, выносить не решение, а определение о продлении срока ранее вынесенного решения впредь до наступле-. ния нового срока переосвидетельствования. Потребность в новом рассмотрении дела по существу возникла бы при таком решении вопроса лишь в случае изменения процента утраты трудоспособности, размера заработка потерпевшего, появления у него новых расходов, обус­ловленных причинением травмы, и иных подобных об­стоятельств. Определение суда о продлении срока дей­ствия ранее вынесенного решения либо об отказе в этом в соответствии со ст. 315 ГПК было бы поставлено под контроль кассационной инстанции. Наличие в законе такого правила позволило бы существенно сэкономить время суда и сторон, а также избежать судебных ошибок.

Попытаемся сформулировать те условия, при кото­рых законодатель должен идти на изменение закона. Полагаем, что здесь следует выделить два случая. Наиболее важным из них является первый, который, по нашему мнению, должен быть связан со следующими фактами: вне правового регулирования оказалась доста­точно типичная ситуация; отсутствие «специализирован­ного» правового регламента приводит к ошибкам, на­рушениям закона, ущемлению прав участников про­цесса.

Менее остра, но также зачастую нуждается в учете законодателем ситуация, которая практически не отра* жается на числе судебных ошибок и не сопровождается нарушением прав лиц, участвующих в деле. Отрица­тельный правовой результат здесь заключается в излиш­ней и ненужной трате сил и времени суда и участников процесса, а равно государственных средств. Пример первой из числа приведенных нами ситуаций—отсутст­вие предусмотренной законом возможности оставить иск без рассмотрения вследствие волеизъявления истца; пример второй — необходимость «штамповки» стандарт*

84

ных судебных решений по «увечным» делам. К послед­него рода случаям можно отнести также дела о взыска­нии недоимок.

До недавнего времени в качестве единственного спо­соба преодоления пробелов в праве называлась анало­гия1. Новейшие исследования в области теории права несколько расширяют арсенал средств правопримените­ля по преодолению пробелов, относя к таким средствам также^ субсидиарное применение норм смежной (родст­венной) отрасли права2. Полагаем, однако, что многооб­разные и порой очень сложные ситуации, возникающие при отсутствии либо недостаточности правового регла­мента, не всегда могут быть решены на основе только двух указанных способов преодоления пробелов при всей их важности. Другими способами преодоления пробелов являются применение юридического судебного обычая, а также создание и применение своеобразных замените­лей нормативных актов в виде руководящих постанов­лений пленумов Верховных судов.

Преодоление пробелов в праве не связано с расшире­нием сферы празового регулирования, поскольку об­щественные отношения, получающие юридическое опо­средствование, входят в эту сферу, но по каким-то при­чинам остаются неурегулированными полностью или в части. Правоприменительная деятельность в такой с*ь туации несколько усложняется. Кроме обычных стадий применения права (установление фактических обстоя­тельств дела, выбор и анализ необходимой нормы, при­нятие соответствующего решения) появляются новые: а) выяснение правоприменительным органом того, вхо­дят ли фактические обстоятельства в сферу правового регулирования; имеют ли они юридическое значение, нуждаются ли в правовом опосредствовании и разреше­нии по существу; б) выбор способа преодоления про­бела3.

Рассмотрим более подробно существующие способы преодоления пробелов в праве.

1              См., например:   Марксистско-ленинская   общая   теория   права.

Социалистическое право. М, Юрид, лит.. 1963, с. 460—466.

2              См., например: ЛеушинВ, И. Динамичность советского пра-

£а и восполнение пробелов в праве,— Автореф. канд. дисс. Сверд­

ловск, 1971. с. 9—13.

3              См.: Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве

(вопросы теории). Учебное пособие. Саратов, 1976, с, 10, 22.

85

Способы преодоления пробелов в праве

Л. Аналогия закона и аналогия права

Термином «аналогия» принято обозначать сходство в каком-нибудь отношении между предметами и явления* ми, в остальном различными. Исходя из этого, под ана< логией в области юриспруденции понимается распрост­ранение какой-либо нормы права или определенного комплекса норм на случаи, не предусмотренные в дан« ной норме или комплексе норм, но существенно сходные с ними.

Речь идет об аналогии, целиком связанной с право­применительной деятельностью (аналогия практики),В то же время аналогия — довольно широко распростра­ненный прием, который используется законодателем, «приравнивающим» один юридический состав к друго­му. В таких случаях иногда говорят о «легальной анало­гии». Например, в соответствии со ст. 255 ГК к договору мены применяются правила, регулирующие договор куп­ли-продажи. Приемом аналогии пользуется законода­тель и при регулировании договора безвозмездного ш> льзования имуществом (ст. 342 ГК). Порядок производ­ства в суде надзорной инстанции в значительной степе­ни регулируется нормами раздела ГПК «Производство в кассационной инстанции» (ст. 328). Подобные случаи четко определены в законе и каких-либо затруднений на в теории, ни на практике обычно не вызывают.

Несколько по-иному обстоит дело с аналогией в пра­воприменительной деятельности. Предметом спора в ли-* тературе до сих пор остается вопрос о возможности при-, менения аналогии процессуального закона. Отдельные авторы считали необходимым вообще отказаться от при­менения аналогии в советском праве, так как это якобы противоречит «стабильности законов» и наделяет сул «несвойственным ему правом творить нормы права»1.\

С подобными предложениями нельзя согласиться. Возможность применения аналогии в области имущее^ венных отношений всегда предусматривалась советский законодательством. В соответствии со ст. 4 ГПК РСФСЙ 1923 года суд за недостатком узаконений и распоряже*

1 Рыбин А. В. Виды и структура правовых норм.— Ученые за­писки Пермского университета. Т, XV, Вып. 3. Пермь, 1958, с, 45, '1

8G

нй для решения какого-либо дела должен был решать его, руководствуясь общими началами советского за­конодательства и общей политикой Рабоче-Крестьянско-г0 правительства. В ст. 12 Основ гражданского судо­производства (ст. 10 ГПК) записано, что суд обязан разрешать дела на основании законов. В случае отсут­ствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона — исходит из общих на­чал и смысла советского законодательства. На основа­нии ст. 4 Основ гражданского законодательства (ст. 4 ГК) гражданские права и обязанности возникают не только из сделок, предусмотренных законом, но также из сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не1 противоречащих ему.

Вопрос о применении аналогии становится еще более актуальным в свете Конституции СССР 1977 года, пре­доставившей советским людям новые широкие права й свободы. В условиях действительно демократического общества обеспечивается подлинный расцвет личности строителя коммунизма с ее индивидуальными, порой неповторимыми особенностями.

Общественные отношения при социализме, в част­ности в имущественной сфере, постоянно развиваются и совершенствуются, что обусловливает периодическое по­явление новых видов гражданско-правовых обязательств. Вполне естественно, что в этих условиях законодатель не всегда успевает своевременно среагировать на новые жизненные явления. Например, в последние годы до< вольно широкое распространение получили отношения по так называемому «абонементному обслуживанию» телевизоров и другой бытовой техники. Однако доста­точной правовой регламентации такого рода обяза­тельств пока еще не имеется. Другой пример. Все боль­шую популярность среди населения приобретают лоте­реи «Спортлото». Причем собиранием и доставкой за-полненных карточек в ряде случаев занимаются пред-> приятия связи. В то же время отношения между «Спорт­лото» и связистами в достаточной мере не урегулирова­ны. В результате не так уж редки случаи, когда органы «Спортлото» отказывают в выдаче выигрыша в связи с несвоевременной доставкой карточки. А ответственность предприятия связи в подобных случаях ни законом, ни Договором не предусмотрена, в результате чего порой

87

страдают интересы граждан1. Очевидно, что при раз* решении споров, возникающих из обязательств, которые в полной мере законом не регламентированы, суд в со­ответствующих случаях вынужден обращаться к анало­гии закона и аналогии права.

Законодатель вовсе не ставит своей задачей мелочи ную и исчерпывающую регламентацию правовых отно*-шений в имущественной сфере. Юридические возмож­ности советских людей одинаковы. Вместе с тем потреб­ности граждан и способы их удовлетворения дифферен­цируются. Следствием этого является необходимость заключения до известной степени нетипичных сделок, прямо законом не предусмотренных, но не противореча­щих ему. Сказанное в значительной степени относится и к деятельности юридических лиц, в том числе колхозов и межколхозных организаций, споры с участием которых рассматриваются в суде. Заключение нетипичных сделок обусловлено также научно-техническим прогрессом, за которым не может поспеть законодательство; усложне­нием и совершенствованием хозяйственных связей и т. п.

Вот несколько примеров нетипичных сделок. Собст­венник дома Дятлова заключила договор найма жилого помещения. От взимания квартирной платы она отказа­лась— вместо этого жилец обязался помогать ей поддер­живать дом и вести хозяйство2.

Супруги Пауликас и Пауликене обратились в суд с иском к Гроховскене о взыскании 5000 руб. По утвер­ждению истцов, Пауликене перевела указанную сумму со своего счета в сберкассе на счет Гроховскене под ус­ловием пожизненного содержания ею истцов. Однако ответчица принятой на себя обязанности не выполнила3.

М передал своему пасынку Ш. 1000 руб. для внесе­ния в качестве вступительного взноса в ЖСК. В связи с этим Ш. обязался предоставить М. для постоянного проживания площадь в кооперативной квартире. Позд­нее по поводу заключенной сделки между сторонами возник спор, который был правильно разрешен Октябрь­ским районным народным судом г. Кирова на основании общих положений ст. 158 ГК.

* См., например: Корягин П. Удивительные истории. Долгие споры.— Известия, 1975, 18 июля.

2              См.:   Плеханов   Б.    Дом   на   окраине.— Лит.   газ.,    1978,

21 июня.

3              См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1977, Ш 3, с. 7.

83

В некоторых случаях граждане объединяют денежные средства для достижения определенного имущественно­го результата (извлечение доходов, накопление денег). Например, несколько граждан совместно приобретают билеты денежно-вещевой лотереи или карточки «Спорт­лото» с условием, что возможный выигрыш будет разде­лен между участниками сделки. Другая нестандартна л сделка носит в быту название «лотереи». Группа лиц (чаще всего члены одного трудового коллектива) еже­месячно делают соответствующие денежные взносы, ко­торые поочередно передаются в собственность каждому из участников «лотереи». Указанные обязательства хотя и не предусмотрены законом, но не противоречат ему, а потому в силу общих начал и смысла гражданского за­конодательства порождают гражданские права и обя­занности (ст. 4 ГК). В связи с этим возникающие между сторонами обязательств споры принимаются в соответ­ствующих случаях к судебному рассмотрению и разре­шаются по существу. Так, Балан, Петель и Ралдугии приобрели по шесть билетов денежно-вещевой лотереи с условием, что выигрыш они разделят между собой на три равные части. С этой целью стороны смешали ука­занные билеты, после чего каждый из них взял на хра­нение шесть билетов. Условия сделки были зафиксиро­ваны в письменном виде. На один из билетов, находившихся у Ралдугина, пал крупный выигрыш. Поскольку ответчик отказался отдать часть выигрыша согласно договору, возник спор. Рассматривая дело з кассационном порядке, Судебная коллегия по граждан­ским делам Верховного Суда Молдавской ССР указала, что народный суд правильно и в полном соответствии с материалами дела постановил решение об удовлетворе­нии иска1.

При разрешении споров, вытекающих из сделок, о которых идет речь, суды обычно не ссылаются на мате­риальный закон либо ограничиваются приведением об­щей нормы в виде ст. 158 ГК. Между тем думается, что в подобной ситуации можно ставить вопрос о примене­нии аналогии закона. Глава 38 ГК регламентирует ДО* говор о совместной деятельности. В соответствий со ст. 434 ГК стороны обязуются совместно действовать для Достижения общей хозяйственной цели: строительство а

1 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1959, № 5, с. 39—40.

89

эксплуатация межколхозного либо государственно-кол­хозного предприятия или учреждения, возведение водо­хозяйственных сооружений и устройств, строительство дорог, спортивных сооружений, школ, родильных домов, жилых строений и т. п. Граждане могут заключать до­говор о совместной деятельности лишь для удовлетво­рения личных бытовых нужд. Для достижения этих це­лей участники договора производят взносы деньгами или другим имуществом либо путем трудового участия. Де­нежные или иные имущественные взносы участников до­говора, а также имущество, созданное либо приобретен­ное в результате их совместной деятельности, являются их общим имуществом (ст. 436 ГК). Закон определяет так­же порядок покрытия расходов, предусмотренных дого­вором о совместной деятельности, и убытков, возникших в результате такой деятельности. Сходство между дого* вором о совместной деятельности и обязательствами, о которых идет речь, состоит в том, что участники догово­ра обязуются действовать совместно и производят для этого взносы деньгами. Разница же между ними заклю­чается в поставленной цели и методах ее достижения. В данном случае речь идет не о возведении каких-либо объектов и иной производственно-хозяйственной дея­тельности. Граждане ограничиваются объединением де­нежных средств с целью их накопления либо получения законного дохода. Наличие определенных черт сходства с договором о совместной деятельности позволяет по аналогии применять к разрешению возникающих спо­ров положения ст. ст. 434—437 ГК.

В постановлении Пленума Верховного Суда Молдав­ской ССР от 1 апреля 1963 г. «О судебной практике по гражданским колхозным делам» отмечено, что колхозы и межколхозные организации нередко вступают в сдел­ки, которые нельзя отнести ни к одному из предусмот^ ренных видов договоров. Например, заключаются дого­воры на откорм скота и птицы, оказание помощи в тех­нической эксплуатации электростанций, искусственное осеменение животных и др. Пленум Верховного Суда Молдавской ССР подчеркнул, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорные отношения, суд разре­шает дело, применяя положения ч. 3 ст. 12 Основ граж­данского судопроизводства1.

1 См.: Гражданский процессуальный кодекс Молдавской ССР, Кишинев, 1976, с. 281—282.

90

Принято различать аналогию закона и аналогию пра­ва. В первом случае правоприменительный орган рас­пространяет на данные отношения конкретные юриди­ческие нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона.

В литературе называют следующие условия, при ко­торых возможно применение аналогии: общественное от­ношение не урегулировано конкретной правовой нормой; подлежащий разрешению случай не подпадает под иск­лючение из общих правил; имеется сходство обществен­ных отношений, не урегулированных законодательством, с общественными отношениями, предусмотренными той или иной нормой права1.

Судебной практике известно множество случаев при­менения гражданского материального законодательства по аналогии. Характерно, что судебные органы, как пра­вило, не употребляют термина «аналогия» и весьма ред­ко ссылаются в соответствующих случаях на ст. 12 Ос­нов гражданского судопроизводства и ст. 10 ГПК. Обы­чно они ограничиваются указанием на то, что правило реализуется «применительно» к определенному закону. Отметим, что прием аналогии в области материального права используется в судебной практике зачастую даже в тех случаях, когда суды не рассматривают свою дея­тельность как применение аналогии (недавняя практика применения ст. 423 КЗоБСО РСФСР2, рассмотрение иму­щественных споров в условиях существования семейных отношений без регистрации брака3.

Статьи 253—254 ГК регулируют договор купли-про­дажи жилого дома с условием пожизненного содержания продавца. Однако на практике на таких же условиях по* рой отчуждается иное имущество (например, дача или автомобиль). При возникновении гражданско-правовых споров суды по аналогии применяют ст. ст. 253—254 ГК.

1              См.: П олени на С. В. Аналогия в гражданском праве.—Сов.

государство и право, 1969, № 5, с. 31—33.

2              См.: С а л о в С. Применение ст. 423 Кодекса законов о браке,

семье и опеке РСФСР.— Соц. законность, 1956, № 7, с. 12—18; Бюл­

летень Верховного Суда СССР, 1957, № 1, с. 43—45, и др.

3              См.: Батуров   Г. Возникновение права общей собственности

на жилое строение.— Соц. законность, 1973, № 7, с, 35;   Ерошен-

к о А. А. Личная собственность в гражданском праве. М., Юрид. лит,,

1973, с. 64-67.

91

Можно привести и другие случаи применения анало­гии закона в гражданском праве. Статья 316 ГК не до­пускает изъятия излишков жилой площади, если в результате лица разного пола, кроме супругов, будут вынуждены проживать в одной комнате. Пленум Вер­ховного Суда СССР в п. 2 постановления от 18 марта 1970 г. «О некоторых вопросах, возникающих в практике рассмотрения судами дел по спорам в связи со сносом домов, принадлежащих гражданам на праве личной соб­ственности, при отводе земель для государственных и общественных надобностей» рекомендовал применять эту норму по аналогии при определении в соответствую­щих случаях числа комнат в квартире, подлежащей пре­доставлению собственнику в связи со сносом дома1.

В соответствии со ст. 331 ГК нанимателю, выселяе­мому по предусмотренным законом основаниям из дома местного Совета или из дома государственной, коопера­тивной или общественной организации, наймодатель обязан предоставить другое благоустроенное жилое по­мещение. Предоставляемое помещение должно быть раз* мером не меньше того, которое занимает выселяемый. Если наниматель имел излишки жилой площади, то поме­щение предоставляется в соответствии с нормами, ука­занными в ст. 316 ГК. Однако в кодексе не предусмотре­но случая, когда наниматель занимает помещение мень* шего размера по сравнению с существующими нормами. Обсуждая эту ситуацию в отношении выселения нани­мателей из домов, подлежащих сносу в связи с отводом земельных участков для государственных или общест­венных надобностей, Пленум Верховного Суда РСФСР разрешил ее на основе аналогии применения Правил учета граждан, нуждающихся в жилье, принимаемых исполкомами местных Советов. Пленум разъяснил, что в том случае, когда наниматель занимает помещение меньшего размера, чем это предусмотрено нормой, по которой жилая площадь предоставляется гражданам,' состоящим на учете для улучшения жилищных условий, предоставляемая ему жилая площадь не может быть ".'меньше нормы, установленной Правилами учета граж­дан, нуждающихся   в   жилье2.   Поскольку   обязанность

1              См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР

И)24—1977 гг. Ч. 1, с. 135.

2              См. подп. «а» п. 4 постановления Пленума   Верховного Суда

РСФСР от 10 августа 1971 г. «О практике применения судами ста-

92

наймодателя предоставить жилье не ограничивается случаями сноса дома, то Правила учета граждан, нуж­дающихся в жилье, могут быть в этом отношении при­менены по аналогии и в ряде других случаев. В этом от­ношении характерен тезис, под которым было опубли­ковано определение Судебной коллегии по гражданс­ким делам Верховного Суда РСФСР по делу Ивановых: «Если в результате капитального ремонта дома жилое помещение не сохраняется, нанимателю и членам его семьи при выселении должно быть предоставлено дру­гое благоустроенное жилое помещение. При этом нани­мателю, не имевшему излишков жилой площади, поме­щение предоставляется не ниже нормы, установленной исполкомом местного Совета депутатов трудящихся для улучшения жилищных условий граждан»1.

В законе недостаточно полно урегулированы некото­рые вопросы жилищно-строительной кооперации. Выход из положения был найден Пленумом Верховного Суда СССР и Пленумом Верховного Суда РСФСР на базе аналогии применения ст.ст. 306, 316, 326, 329, 333 и 335 ГК, регулирующих договор найма жилого помещения2.

По некоторым делам о выселении нестандартность ситуации заключается в том, что жилое помещение было занято ответчиком без ордера исполкома, но по совмест­ному решению администрации предприятия и ФЗМК-При разрешении таких дел суды не расценивают дейст­вия граждан в качестве самоуправных и по аналогии применяют общие нормы жилищного законодательства3. Таким же образом разрешаются на практике и споры членов семьи собственника дома по поводу права поль-

тьи 332 ГК РСФСР»  (Сборник постановлений Пленума Верховного Суда  РСФСР,   1961—1977 гг., с. 88—89).

1              Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1974, № 6, с. 4—5.

2              См.   пп. 6,   11—12  постановления   Пленума  Верховного  Суда

СССР от 16 июня 1978 г. «О применении судами законодательства

при рассмотрении дел по  спорам   между  гражданами   и  жилищно­

строительными кооперативами» (Бюллетень Верховного Суда СССР,

1978, № 4, с. 12); пп. 13, 14, 16 и 18 постановления   Пленума Вер­

ховного Суда РСФСР от 28 января 1970 г. «О выполнении судами

РСФСР постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 фев­

раля 1967 г. «О некоторых вопросах   применения   законодательства

при рассмотрении судами дел по спорам между гражданами и жи­

лищно-строительными кооперативами» (Сборник постановлений Пле­

нума Верховного Суда РСФСР, 1961—1977 гг., с. 81—83).

3              См., например: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1971, № 1,

с. 5—6.

93

зования жилой   площадью1.  Нормы   жилищного права применяются по аналогии и в других случаях2.

В качестве атипичного следует признать и случай, когда гражданину временно, без выдачи ордера предос­тавляется часть производственного помещения. Специ­фика ситуации заключается в том, что под жилье отво­дится явно не предназначенное для этого помещения. Поэтому, строго говоря, отношение нельзя квалифици­ровать ни в качестве договора имущественного найма, ни в качестве найма жилого помещения. Данные отно­шения имеют как известные черты сходства, так и суще­ственные различия. В то же время обязательство ближе к договору имущественного найма. Суды разрешают такие дела по нормам договора имущественного найма (ст. ст. 275—279 и др. ГК)3. Однако было бы более точным сказать, что соответствующие нормы применя­ются здесь по аналогии.

На основании ст. 95 Основ гражданского законо­дательства, ст, 472 ГК подлежит возмещению вред, при­чиненный вследствие спасания социалистического иму­щества. Однако в некоторых случаях вред может быть причинен гражданину при спасании жизни или здоровья другого лица. Поэтому на практике в такого рода слу­чаях применяется аналогия закона4.

В соответствии с п. 4 ст. 472 ГК не подлежат истре­бованию в качестве неосновательно приобретенного из­лишне выплаченные суммы в возмещение вреда в связи с повреждением здоровья или смертью, если это не выз­вано недобросовестностью получателя. Данная норма несколько подробнее сформулирована в п. 46 Правил возмещения предприятиями, учреждениями, организа­циями ущерба, причиненного рабочим и служащим увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с их работой. В частности, уточняется, что речь идет о суммах, выплаченных на основании постановления ФЗМК или судебного решения. Однако иногда встре­чаются и атипичные ситуации.

1              См.: Соц. законность, 1968, № 1, с. 78.

2              См.,  например:  Бюллетень   Верховного   Суда   РСФСР,   1974,

Ко 6, с. 4—5.

3              См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1974, № 4, с. 3.

4              См.: Стависский   П.  Р. Возмещение вреда  при спасании

социалистического имущества, жизни и здоровья граждан. М., Юрид.

лит., 1974, с. 89—127.

94

Так, Тольяттинский автотранспортный комбинат предъявил к М. иск о взыскании 3127 р. 04 к., излишне выплаченных ответчице на содержание двоих детей. Пе­реплата произошла в результате того, что решение фак­тически исполнялось по сопроводительному письму к исполнительному листу, где ошибочно было указано о взыскании 27 р. 92 к. на содержание каждого ребенка. По тексту же исполнительного листа эта сумма взыски­валась на содержание двоих детей. Рассматривая дан­ное дело, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РСФСР указала, что его следует раз­решить «применительно к п. 4 ст. 474 ГК и п. 46 указан­ных Правил», т. е. указала на необходимость примене­ния этих норм по аналогии1.

По аналогии закона разрешаются некоторые трудо­вые дела. Например, по делу Кононовой о восстановле­нии на работе Судебная коллегия по гражданским де­лам Верховного Суда Азербайджанской ССР отметила: «Работник, занимающий должность, не предусмотрен­ную штатным расписанием, подлежит увольнению при­менительно к увольнению по сокращению штатов»2.

К сожалению, в практике встречаются случаи непра­вильного применения материального закона по анало­гии3. Или же суд не применяет аналогию закона, когда он должен был это сделать. Так, Б. и Ч\ заключили до­говор, по которому Ч. должен был передать Б. 300 руб., а также помогать ей в продаже овощей, обеспечивать топливом и убирать двор. За все это Б. обязалась «по­дарить» Ч. 7з дома. Деньги Ч. уплатил, а от выполнения иных обязанностей, предусмотренных договором, укло­нился. Народный суд в иске о расторжении договора отказал, исходя из того, что дарение является без­возмездной сделкой и Б. не вправе требовать от Ч. ис­полнения каких-либо обязанностей. Решение было от­менено в кассационном порядке. Судебная коллегия по гражданским делам Краснодарского краевого суда ука­зала, что нормы договора дарения ввиду возмездное™ оспариваемой сделки не могут быть к ней применены. В то же время коллегия'обратила внимание народного су-

1              См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1976, № 11, с. 1—2.

2              Соц. законность, 1976, № 11, с. 89—90.

3              См., например: Бюллетень Верховного Суда СССР,  1970, № 5,

с. 13—15; Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1971, № 8, с. 14—15;

Соц. законность, 1971, № 4, с. 90;  1977, № 12, с. 66—67 и др.

95

да на целесообразность применения в данном случае по аналогии ст.ст. 253—254 ГК, регламентирующих дого­вор купли-продажи строения на условиях пожизненного

содержания1.

Б случае необходимости по аналогии может быть применена не только одна какая-то норма, но и ком­плекс норм. Например, для определения порядка обмена кооперативных гаражей на территории РСФСР следует по аналогии руководствоваться нормами ГК, Пример­ного устава жилищно-строительного кооператива, Ин­струкции о порядке обмена жилых помещений, регули­рующими соответствующие вопросы2.

Применение аналогии в области гражданского права имеет относительную распространенность. В связи с этим вряд ли можно согласиться с характеристикой ана­логии   в качестве   «аномальной»,   «нетипичной»   формы

применения права.

Что же касается возможности применения аналогии процессуального закона, то по этому вопросу мнения ученых разошлись3.

Следует согласиться с И. Сабо в том отношении, что применение аналогии является неизбежностью во всех отраслях права, за исключением уголовного. «Это вы­текает из системы правовых норм, самого существа взаимосвязи между применением права и правотворчест­вом. Учитывая эту принципиальную особенность приме­нения правовой аналогии, нет необходимости особо рег­ламентировать ее в позитивном праве»4.

Вопрос о допустимости применения по аналогии норм гражданского процессуального права имеет большое практическое значение. Однако дискуссия, которая ве­дется по этому поводу в литературе, носит несколько отвлеченный характер. Ряд авторов совершенно не при­водят примеров, когда бы возникла потребность в ана­логии, ограничиваясь замечанием о неизбежности про­белов в области гражданского процессуального права-

1              См. также: Бюллетень Верховного  Суда РСФСР,  1972, № 1,

с  13—14.

2              См.: Карташов В. Н. Институт аналогии в советском праве

(вопросы теории), с. 24—25.

3              См., например: Авдюков М. Г. Принцип законности в граж*

дамском судопроизводстве, с. 181; Пучи некий В. К. О единооб­

разном толковании и применении Основ гражданского судопроизвод­

ства.—Сов. государство и право, 1972, № 4, с. 49.

4              С а б о  И. Социалистическое право, с» 279,

96

В других работах приводятся единичные примеры, одна­ко некоторые из них весьма спорны.

Так, Р. Ф. Каллистратова, обсуждая вопрос о неявке в суд гражданина, в отношении которого поставлен воп­рос о признании его ограниченно дееспособным, реко­мендовала по аналогии со ст. 159 ГПК применять штраф в размере до 10 руб. и принудительный привод1. Эта ре­комендация в определенных пределах стала применять­ся на практике. Отдельные суды в целях обеспечения явки заинтересованного лица, в отношении которого на­чато дело об ограничении дееспособности, стали выно­сить определения о приводе его в судебное заседание2. Между тем каких-либо оснований для постановки воп­роса об «аналогичности» ситуаций, возникающих в ре­зультате неявки в суд ответчика по алиментным делам и заинтересованного лица по делу особого производства, не было.

Кроме того, вряд ли можно согласиться с возмож­ностью решения вопроса по аналогии в деятельности, содержанием которой является применение санкций. Та­кая возможность прямо исключена уголовным законом (ст. 3 Основ уголовного законодательства). В литерату­ре имеются обоснованные возражения против возмож­ности применения аналогии в области административ­ной и дисциплинарной ответственности3. Думается, что и процессуальные санкции должны применяться лишь з случаях, прямо предусмотренных законом, и в точном соответствии с указаниями закона. Применительно к названной категории дел Пленум Верховного Суда РСФСР обоснованно предложил другой выход из по­ложения в виде рассмотрения дел в отсутствие лиц, ук* лоняющихся от явки в судебное заседание4.

1              См.: Научно-практический комментарий к   ГПК   РСФСР    М.,

Юрид, лит., 1965, с. 304.

2              См.: Некоторые вопросы судебной практики по делам об огра­

ничении дееспособности лиц, злоупотребляющих спиртными напитка­

ми.—Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1974, № 1, с. 7.

3              См.: Коренев А, П. Толкование и применение" норм советс­

кого   административного  права.— Сов.   государство  и  право,   1971,

№ 1, с. 54.

4              См. п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от

27 октября  1966 г. «О судебной практике по делам об ограничении

Дееспособности   граждан,  злоупотребляющих   спиртными  напитками

или наркотическими веществами»  (Сборник постановлений Пленума

Верховного Суда РСФСР, 1961—1977 гг., с. 54).

97

7 Заказ 6132

Анализ законодательства и судебной практики  поз­воляет выявить довольно многочисленные случаи приме­нения процессуального закона та аналогии. Так, в соот­ветствии со ст. 8 ГПК лицам, не владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, обеспечивается пра-ео пользоваться услугами переводчика. Однако в граж­данском   процессе   порой участвуют немые или глухие, для процессуального общения с которыми необходимы лица, понимающие их знаки. В уголовном судопроизвод­стве вопрос решается на базе легальной аналогии. На основании ч. 4 ст. 57 УПК РСФСР действие правил, ка­сающихся  участия  в  уголовном  процессе  переводчика, распространяется на лицо,   понимающее   знаки немого или   глухого   и  приглашенное для участия в процессе. Такие лица участвуют и в гражданском судопроизвод­стве. На практике на них распространяются все правила, касающиеся участия в процессе переводчика    (ст.ст. 8, 17, 87, 89, 152 ГПК); их даже именуют «переводчиками». Следовательно,    соответствующие   нормы   применяются здесь по аналогии.

В соответствии со ст. 28 ГПК при объединении нес­кольких связанных между собой требований, из которых одни подведомственны суду, а другие — органам арбит­ража, все требования  подлежат рассмотрению в суде. Сходная ситуация может произойти вследствие привле­чения судом в качестве второго ответчика юридического лица и выяснившейся необходимости удовлетворения за­явленных истцом требований за его счет. В этом отноше­нии   представляет интерес определение Судебной кол­легии по гражданским делам Верховного Суда РСФСР по делу Лапина. Больше-Ченчерский совхоз обратился в суд с иском к скотнику Лапину о возмещении ущерба в сумме 3185 р. 66 к.   По   недосмотру Лапина 19 телят объелись овсом, вследствие чего их вынуждены были за­бить.  В  ходе рассмотрения дела возникли сомнения в правильности расчета стоимости сданного совхозом мя­са, произведенного Ишимским мясокомбинатом. В связи с   этим суд привлек мясокомбинат в  качестве второго ответчика   и   взыскал   с   него в пользу совхоза 2159 р. 83 к., а в иске к Лапину отказал. Президиум Тюменско­го областного суда решение народного суда в части взы­скания 2159 р. 83 к. с Ишимского мясокомбината отме­нил и производство по делу прекратил. В отношении ис­ка к Лапину дело было направлено на новое рассмотре-

98

ние. В определении Верховного Суда РСФСР по делу было отмечено, что отмена решения о взыскании с мя­сокомбината 2159 р. 83 к. правильна, так как суд в долж­ной мере не проверил расчета стоимости сданного мя­са. Вместе с тем прекращение дела в этой части за He-подведомственностью неверно. «Независимо от того, что в процессе судебного разбирательства суд привлек Ишим-ский мясокомбинат в качестве второго ответчика, спор затрагивает правовые интересы гражданина и поэтому применительно к ст. 28 ГПК должен быть рассмотрен в суде»1. Другими словами, ст. 28 ГПК в данном случае была применена по аналогии.

На основании сг. 117 и ч. 6 ст. 118 ГПК иски о воз­мещении вреда,   причиненного   имуществу   гражданина или юридического лица, могут предъявляться по мест/ жительства ответчика,   а   также по месту причинения вреда. В то же время ГПК прямо не определяет подсуд­ность дел о возмещении средств, затраченных на стацио­нарное лечение граждан,   потерпевших от преступных действий. Это вполне понятно, так как нормативный акт, предусматривающий     возможность     взыскания    таких средств,   был   принят   значительно позже. Подсудность данных дел была определена п. 9 постановления Плену­ма   Верховного   Суда   СССР  от 1.3 декабря 1974 г. «О практике   применения   судами   Указа Президиума Вер­ховного Совета СССР от 25 июня 1973 г. «О возмещении средств, затраченных на лечение граждан, потерпевших от преступных действий». Там записано: «При решении вопроса о подсудности дел о возмещении средств, затра­ченных на стационарное лечение потерпевших, рассмат­риваемых   в   порядке   гражданского   судопроизводства, следует иметь в виду, что применительно к ст. 118 ГПК РСФСР и соответствующим статьям ГПК других союз­ных   республик они могут рассматриваться в судах по месту жительства  ответчика  или по месту причинения вреда здоровью потерпевшего^2. Пленум Верховного Су­да СССР распространил на случай,   прямо не предус­мотренный законом, норму, рассчитанную на сходную си­туацию.   Таким   образом,   правила   об альтернативной

7*

* Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1974, № 4, с. 1—2 1924~<l977HHK ЦП°СТаН0ВЛеНИЙ   Пленума   ВеРховного 'Суда   СССР,

99

Статью 20 ГПК в некоторых случаях приходится при­менять по аналогии и еще в одной ситуации. В соответ­ствии с п. 3 ч. 2 данной нормы эксперт не может участ­вовать в рассмотрении дела, если обнаружится его некомпетентность. Иногда может быгь выявлена и не* достаточная компетентность лица, привлеченного в про­цесс в качестве переводчика. Может ли такое-лицо про­должать исполнять функции переводчика? Очевидно, нет. Основанием для отвода переводчика здесь можег явиться применение по аналогии п. 3 ч  2 ст  20 ГПК

Вц соответствии со ст. 186 ГПК после произнесения речей всеми участниками прений в суде первой инстан­ции они могут выступить вторично в связи со сказанным в речах. Потребность в реплике нередко возникает и в кассационной инстанции. Ходатайства сторон в этом от­ношении иногда удовлетворяются, а чаще всего откло­няются со ссылкой на то, что ГПК такой возможности а кассационной инстанции не предусматривает.   Более

101

подсудности   в   соответствии с разъяснением Пленума должны применяться здесь по аналогии.

На основании ст. 225 ГПК и ст. 321 УПК суд, обна­ружив при рассмотрении дела нарушения законности или правил социалистического общежития отдельными дол­жностными лицами или гражданами либо существенные недостатки в работе государственных учреждений, пред­приятий, колхозов и иных кооперативных и обществен­ных организаций, постановляет частное определение и направляет его соответствующим учреждениям, долж­ностным лицам или коллективам трудящихся.

В судебной практике иногда выносятся частные оп­ределения в случаях, явно не предусмотренных процес­суальным законом. Речь идет об определениях, которы­ми суд отмечает выявленные им в процессе рассмотрения дела положительные явления — факты   проявления   му­жества и благородства советских граждан, совершение ими патриотических   поступков и т. п. На целесообраз­ность вынесения частных определений в такого рода слу­чаях обратил внимание Отдел обобщения судебной прак­тики Верховного Суда СССР1. Такие определения чаще выносятся по уголовным делам.   Но иногда  необходи­мость в этом возникает и в гражданском судопроизвод­стве. Так, при рассмотрении дела по иску Центральной детской библиотеки к С. о возмещении вреда, причинен­ного   пожаром,   Гагарикский   районный   народный   суд Москвы вынес частное определение по поводу факта са­моотверженного поступка свидетеля М. Рискуя жизнью, получив ожоги II степени, М. принял меры к спасанию социалистической    собственности — библиотечных   книг. Его оперативные действия в значительной степени умень­шили ущерб, причиненный истцу.

В литературе спорят о том, следует ли узаконить эту практику, предусмотреть в законодательстве вынесение в такой ситуации «особого определения» либо реагиро­вать «в иных формах»?2. Нас же в данном случае инте­ресует другое. «Приравнивание» фактического состава, не предусмотренного законом, к имеющему с ним опре­деленные черты сходства фактическому составу, предус-

1              См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1970, № 4, с. 39. См.

также: Банников   С.   Суд:   школа   морали.— Лит.   газета,   1977,

26 янв.

2              См., например: Чуйков  Ю. Н. Частное определение в граж­

данском судопроизводстве. М., Юрид, лит., 1974, с, 16—17*

100

мотренному законом, является не чем иным, как при­менением аналогии. Сходство в указанных случаях зак­лючается в констатации судом различных форм нестандартного, а следовательно, нетипичного поведе-ния, которое требует принятия соответствующих мер со стороны компетентных органов. Кроме того, в обоик случаях частные определения способствуют укреплению социалистической законности, предупреждению правона­рушений, воспитанию граждан в духе неуклонного ис­полнения советских законов и уважения правил социа­листического общежития   (ст. 2 ГПК).

Гражданское процессуальное законодательство при­меняется по аналогии и в ряде других случаев Напри­мер, в гл. 2 ГПК «Состав суда. Отводы» не сказано ) возможности и об основаниях к отводу представителя органа государственного управления, хотя его участие в процессе предусмотрено (ч. 3 с г. 42, ст. 182 ГПК). В отдельных случаях может возникнуть вопрос и о невоз­можности участия в процессе конкретного представителя органа государственного управления, если он прямо или косвенно заинтересован в исходе дела или имеются иные оостоятельства, вызывающие сомнения в его бесприст­растности. Таким образом, имеется явный пробел в за­конодательстве, который в конкретном случае можно преодолеть   с помощью аналогии закона   (ст.ст.   18, 20

совершенно в данном отношении правило ч. 4 ст. 338 УПК, предоставляющее осужденному или оправданно­му и их защитникам право дать дополнительные объяс­нения. Думается, что выступление с репликой в суде второй инстанции гражданскому процессуальному зако­нодательству не противоречит. Необходимость в осу­ществлении указанного права возникает здесь не так уж редко, что могло бы основываться на аналогии приме­нения ст. 186 ГПК.

Интересный    случай   произошел   при   рассмотрении конкретного дела в Краснодарском краевом суде. После вынесения решения об удовлетворении иска С. о призна­нии его брака с С-й недействительным в кассационную инстанцию поступило подписанное истцом заявление об отказе от иска. В соответствии со ст, 293 ГПК суд дол­жен был разъяснить истцу последствия совершения им данного процессуального действия. Однако сделать это было трудно, так как С. длительное время находился в больнице.   Отложить дело слушанием либо приостано­вить кассационное производство (ч. 2 ст. 299, п. 3 ст. 215 ГПК)    практически было нельзя.   Состояние   здоровья истца не давало надежд на его скорейшее выздоровле­ние и не исключало возможности смертельного исхода. В соответствии с ч. 4 ст. 62 ГПК свидетель может быть допрошен   судом в месте своего пребывания,   если   он вследствие болезни, старости, инвалидности или других уважительных причин не в состоянии явиться по вызову суда. Что же касается сторон, то соответствующего пра­вила в законе прямо не сформулировано. Думается, что, выехав в больницу по месту нахождения С. для разъяс-нения последствий отказа от иска и заслушивания его объяснений, суд применил по аналогии ст. 62 ГПК. Лю« бопытно отметить, что С. своей просьбы не поддержал, в результате чего законное и обоснованное решение на­родного  суда  было  оставлено   без  изменений.

Заслушал объяснения стороны по месту ее житель-ства и Мытищинский городской народный суд Москов* ской области при рассмотрении дела по иску К. к Т. о вселении и по встречному иску о выселении. Необходи­мость такого действия была вызвана тем, что ответчик Т. являлся инвалидом I группы и по состоянию здоровья не   мог  явиться  в   судебное  заседание.

ГПК предусматривает два вида пересмотра судебных постановлений, вступивших в законную силу, — в поряд*

102

ке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам.

Однако в отдельных случаях судебное решение, пол­ностью отвечавшее требованиям законности и обосно­ванности в момент вынесения, утрачивает такие качест­ва в связи с появлением новых обстоятельств, возникших после вынесения решения. Иногда появление новых об­стоятельств позволяет сторонам вновь обратиться в суд, предъявив иск с измененным основанием. Но так проис­ходит не всегда. Проиллюстрируем это на примере из судебной практики прошлых лет.

По договору поднайма Соломин вселился в одну из двух комнат в квартире Опенгейм. При сдаче комнаты Опенгейм указала, что в ней ранее жил ее пасынок По-номаренко и что комната понадобится ему после демо­билизации из армии. Когда это произошло, Соломин от* казался  освободить комнату, в связи с чем к нему был предъявлен иск. Решением народного суда иск был удов­летворен, однако более двух лет решение по разным при­чинам в исполнение не приводилось.   К   тому времени Пономаренко умер, вследствие чего отпали обстоятель­ства, явившиеся   основанием   для   вынесения   решения. Позднее решение было пересмотрено в порядке надзора. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда СССР было указано, что приводить ре­шение в «исполнение в настоящее время было бы непра­вильным, так как ныне отпали обстоятельства, послужив­шие основанием для предъявления к ответчику требова­ний о выселении, поскольку иск был предъявлен в защи­ту интересов демобилизованного из армии, ныне умерше­го Пономаренко.

Сама Опенгейм, как видно из дела, жилой площадью обеспечена, так как занимает изолированную комнату размером 18 кв. м, и для нее спорная комната представ­ляет излишек жилой площади против нормы». Судебное решение было отменено, и дело направлено на новое рас­смотрение.

Придя к выводу о несправедливости оставления су­дебного решения без изменения, правоприменительные органы столкнулись в данном случае с дилеммой — ка­кой из существующих в советском праве институтов пе­ресмотра судебных постановлений, вступивших в закон­ную силу, применять? Поскольку речь шла не об Устранении судебной ошибки, надзорный порядок пере­смотра был применен по аналогии, гак как отмена ре-

103

шения по новым обстоятельствам законодательством не

предусмотрена1.

Отмена судебных решений по новым обстоятельствам применялась в судебной практике и в некоторых других случаях. В частности, до недавнего времени такой по­рядок  использовался  по бракоразводным  делам,   если после вступления решения в законную силу стороны же­лали сохранить семью. Правда, можно было поступить и несколько проще, не регистрируя решение в органах загса.  Однако данный  выход из  положения  не  всегда устраивал стороны, и в ряде случаев они возбуждали ходатайство о пересмотре решения в порядке надзора. Суды порой шли по этому пути. Но после принятия пос­тановления    Пленума    Верховного    Суда    РСФСР   от 21 февраля 1973 г. «О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами Кодекса о браке и семье РСФСР» в РСФСР подобная практика стала невозмож­ной.   Пленум  разъяснил:   «Учитывая,   что   примирение супругов возможно и после вступления решения суда о расторжении брака в законную силу, суд вправе по их просьбе вынести определение о прекращении производ­ства применительно к ст. 364 ГПК, если развод не за­регистрирован   в   органах   записи   актов   гражданского

состояния»   (п. 9)2.

Таким образом, в данном случае Пленум Верховно­го Суда предлагает по аналогии применять нормы ис­полнительного производства. Однако нормы разд. V ГПК рассчитаны на принудительное исполнение судеб­ных решений. Решение же о расторжении брака можно исполнить  лишь  добровольно.

Пленум Верховного Суда РСФСР не указал, какой конкретно пункт ст. 364 ГПК он имел в виду. Однако анализ данной нормы заставляет прийти к выводу о том, что ни одно из ее положений к. решениям о расторжений брака не может быть применено. В приведенном случае нет «взыскателя», «взыскания» и «отказа от взыскания» (п.1 ст. 364 ГПК). Отсутствуют «должник», «мировое соглашение»,   которое   предполагает наличие взаимных

1              См.: Судебная практика Верховного Суда СССР,  1950, № 8,

с. 35—36. Характерно, что определение опубликовано под тезисом:

«Отмена судебного решения, вызванная изменением  после решения

фактических обстоятельств дела».

2              Сборник постановлений   Пленума   Верховного   Суда   РСФСР,

1961—1977 гг., с. 101.

104

уступок и вряд ли может быть применено к личным не­имущественным отношениям (п. 2 ст. 364 ГПК).

В соответствии с п. 8 названного постановления Пле­нума для регистрации решения о разводе в органах заг­са не предусмотрено какого-либо срока, что не позволяет применить п. 4 данной статьи. К примирению супругов не имеет отношения и случай смерти «взыскателя» и «должника» (п. 3 ст. 364 ГПК). Не идет речь и об «отме^ не решения соответствующего органа» либо о выдаче «ис­полнительного листа» (п. 5 ст. 364 ГПК). Таким образом, между обсуждаемой ситуацией и юридическими факта­ми, предусмотренными ст. 364 ГПК, в сущности нет ни­чего общего, что исключает возможность применения аналогии закона. В данном случае по аналогии должны применяться нормы гл. 36 ГПК «Производство в надзор­ной инстанции». Использование здесь аналогии закона обусловлено тем, что судебное решение не соответствует отношениям, сложившимся между сторонами. Посколь­ку законодательством не предусмотрено специального порядка пересмотра судебных постановлений по новым обстоятельствам, следует применять наиболее сходные нормы. Такими, с нашей точки зрения являются прави­ла, регулирующие пересмотр судебных постановлений в порядке надзора, но не прекращение исполнительного производства. Решение по делам о расторжении брака исполняется внесудебным путем, а на производство в административных органах нормы ГПК без прямого указания закона распространены быть не могут.

Пункт 9 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 21 февраля 1973 г. не дает ответа на вопрос, каким образом следует поступить, если примирение суп­ругов состоялось после регистрации решений суда о ра­сторжении брака в органах загса? В этой связи пред­ставляет интерес бракоразводное дело П. Решением Пе­рвомайского районного народного суда г. Кирова брак между супругами П. был расторгнут и истице была при­своена ее добрачная фамилия — М. После регистрации решения в органах загса в 1976 году стороны продолжа­ли проживать совместно без регистрации брака, а в мае 1977 года у них родился ребенок, отцом которого запи­сан П. Между тем гр-ка М. изъявила желание носить одну фамилию со своим ребенком. Президиум Кировс­кого областного суда решение народного суда изменил, оставив истице брачную фамилию — П. Решение в дан-

105

ном случае по существу было изменено по новым обсто­ятельствам, в связи с чем надзорный порядок пересмот­ра был применен по аналогии.

Гражданский   процессуальный   закон   может   приме­няться по аналогии и в некоторых других случаях. В ли­тературе указывалось на  трудности, возникающие при решении вопроса о возмещении ответчиком понесенных судебных расходов и расходов по оплате помощи адво­ката   в случае   прекращения   производства   по   делу   и оставления иска без   рассмотрения1. В соответствии со ст.ст. 90—91, 94 ГПК эти расходы суд возмещает той сто­роне, в пользу которой состоялось решение. На основании ст. 93 ГПК данный принцип распространяется и на слу­чай заключения сторонами мирового соглашения, не пре­дусматривающего  порядка   распределения   расходов  по оплате помощи адвоката. Из содержания закона следует, что правому в споре должны быть возмещены все поне­сенные им в связи с ведением дела расходы. При прекра­щении производства по делу либо оставлении иска без рассмотрения госпошлина возвращается в очень ограни­ченных случаях  (пп. 4—5 ст. 85 ГПК). В иных ситуациях риск несения бремени   судебных расходов, связанных с неосновательным возбуждением гражданского дела, воз­лагается на истца. Представляется,   что нег оснований не распространять данный вывод и на те случаи, когда дело было прекращено в связи с наличием по делу реше­ния государственного или товарищеского суда и в дру­гих подобных случаях либо когда иск был оставлен без рассмотрения. А нормы ст. ст. 90—91 ГПК можно было бы применять в соответствующих случаях по аналогии. В  соответствии  со  ст. 3  Закона   СССР от  27 июня 1968 г. «Об утверждении Основ законодательства Сою­за ССР и союзных республик о браке и семье» суд впра­ве  установить  факт признания   отцовства в отношении детей, родившихся до введения в действие Основ, в слу­чае смерти лица, на иждивении которого находился ре­бенок и которое признавало себя отцом ребенка. Однако в некоторых случаях суды сталкивались с непредусмот­ренными законом  ситуациями, когда  ребенок не нахо­дился и не мог находиться на иждивении предполагае-

1 См.: Яструбецкий С, Правила возмещения сторонам по­несенных ими расходов требуют уточнения.—Сов. юстиция, 1970, № 2, с. 31.

106

мого отца, так как это лицо скончалось до рождения ре­бенка.

Представляют интерес соображения, высказанные в постановлении Президиума Верховного Суда Азербайд­жанской ССР по делу Даниелян об установлении фак­та признания отцовства Восканяна в отношении ее до­чери: «Нельзя не учитывать конкретные обстоятельства по  данному  делу, когда   иждивение  ребенка не   могло иметь место в силу обстоятельств, не зависящих от ли­ца, признававшего свое отцовство, и, в частности, когда ребенок родился после смерти лица, признававшего себя его отцом, и, естественно, не мог находиться на его иж­дивении. В этих случаях, исходя из общего смысла норм, регулирующих возникновение прав и обязанностей ро­дителей и детей, судебное установление факта призна­ния отцовства возможно на основании других доказа­тельств, с достоверностью подтверждающих признание отцовства»1.   Коль  скоро в  данном   случае речь идет о применении «общего смысла» не вообще советского се­мейного права, а его конкретных норм, ситуацию следу­ет квалифицировать как применение аналогии закона.

В случае необходимосги суд кассационной или над-

оп£НОолИНСТаНЦИИ впРаве по аналогии применить ст. ст. 204—206 ГПК, регулирующие вопросы исправления опи­сок и явных арифметических ошибок в решении, поста­новления дополнительного решения и разъяснения р<м шения. Потребность в применении указанных правил мо­жет возникнуть при вынесении кассационной или над­зорной инстанцией нового решения, а также в некоторых других случаях2.

Статья 432 ГПК содержит правило, ограничивающее возможность поворота исполнения судебного решения в случае отмены его в порядке надзора. При отмене же судебных постановлений по вновь открывшимся обстоя­тельствам соответствующего ограничения законом пря­мо не предусмотрено. По делу Будылина президиум Ле­нинградского городского суда совершенно правильно, с нашей точки зрения, указал: «Это правило (ограниче­ние) должно применяться по аналогии закона и при отмене   решений по вновь   открывшимся   обстоятельств

1 Бюллетень Верховного Суда СССР, 1973, № 5  с. 39—40.

См.: Ломоносова Е. Применение аналогии в гражданском процессе.—Сов. юстиция, 1973, № 22, с. 13.

107

вам, поскольку в этом порядке также отменяются реше­ния, уже вступившие в законную силу»1.

Данное разъяснение президиума Ленгорсуда весьма интересно в двух отношениях. Прежде всего оно пред­ставляет собой один из тех редких случаев, когда в су­дебном  постановлении речь  идет не об  использовании какого-либо   правила   «применительно»  к  определенно-му положению закона, а об аналогии закона, т. е. вещи названы своими именами. Еще более ценно, что прези­диум Ленгорсуда   обосновал   возможность   применения аналогии  существенными  чертами  сходства  между  ин­ститутами пересмотра судебных постановлений в поряд­ке надзора  и  по вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку в обоих случаях отменяются решения, всту­пившие в законную силу. С потребностями применения ст. 432 ГПК по аналогии к пересмотру решений по вновь открывшимся обстоятельствам практика сталкивалась и ранее. Однако термин «аналогия» в судебных постанов­лениях не употреблялся, а речь, как обычно, шла об ог­раничении    поворота     исполнения   судебного   решения «применительно к ст. 432 ГПК»2.

Некоторые   авторы,   выступая   за   аналогию   закона, считают  использование   аналогии   права   невозможным либо   нежелательным,   поскольку  она в   меньшей   мере «отвечает   задачам   укрепления   законности» и   создает больше   возможностей «для   проявления субъективного усмотрения   должностных лиц»3. Другие   полагают, что практически нормы по аналогии права не применяются4. Думается, что это не так. Незначительное распрост­ранение на практике аналогии права не может служить основанием  к  принципиальному  отказу  от  применения данного института. В п. 1 постановления Пленума Вер­ховного Суда РСФСР от 26 сентября 1973 г. «О судеб­ном решении» еще раз была подчеркнута возможность применения   в соответствующих случаях   как   аналогии закона, так и аналогии права5.

1              Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1975, № 1, с. 14.

2              См.,   например;   Бюллетень   Верховного   Суда   РСФСР,   1968,

Лч> 3, с. 4—5,

3              См.: Пиголкин А. С. Обнаружение и преодоление пробелов

в праве.—Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 52.

4              "См.: Коренев А. П.   Толкование и применение норм советс­

кого административного права, с, 53.

5              См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РСФСР,

1961—1977 гг., с. 115.

108

До  недавнего  времени   аналогия права использова­лась в случаях, когда в период супружеской жизни су­щественно    улучшалось   (капитально   ремонтировалось, достраивалось, перестраивалось и т. п.) добрачное иму­щество одной из сторон. При разрешении спора подоб­ного рода на какую-либо конкретную норму сослаться было невозможно. Такие   требования  удовлетворялись, исходя из общего смысла законодательства. Отклонение данного требования в ряде случаев по существу означа­ло бы лишение стороны тех трудовых сбережений, кото­рые она добросовестно приобрела в течение всей жизни1. В настоящее время это правило прямо зафиксировано в ч. 3 ст. 22 КоБС РСФСР.

Статья 43 КоБС в числе оснований к признанию бра­ка недействительным не предусматривает обман одного из супругов. Однако подобные иски предъявляются и не­редко удовлетворяются на основании аналогии права. Так, в решении по одному из дел, рассмотренных по пер­вой инстанции Московским городским судом, было запи­сано: «По смыслу ст. 1 Кодекса о браке и семье РСФСР советская семья строится на принципах коммунистичес­кой морали, на добровольном брачном союзе мужчины и и женщины, на свободных от материальных расчетов чу­вствах взаимной любви, дружбы и уважения. В данном случае не было ни уважения, ни любви... Брак не имел целью создать семью... А поэтому признать брак недей­ствительным»2.

В определении Верховного Суда РСФСР по делу Ко-тукова и других указывалось: «В случае спора между участниками договора (колхозом и лицами, проживаю­щими в доме колхоза) по вопросу размера квартирной платы, руководствуясь общими началами гражданского законодательства (ст. 4 ГК РСФСР), следует исходить из того, что и ставка квартирной платы для сельской местности не может превышать ставок, установленных в близлежащем городе или рабочем поселке»3.

В порядке применения аналогии права Пленум Вер­ховного Суда СССР в п. 5 постановления от 11 октября 1965 г. «О практике применения судами процессуального

1              См.: Ерошенко А. А. Личная собственность советских граж­

дан. Краснодар, 1970, с. 21—22.

2              Феофанов Ю.  Открытым текстом. — Известия, 1974, 6 апр,

3              Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1975, № 2, с. 8.

109

законодательства при рассмотрении гражданских дел>. распространил действие норм ГПК четырех республик на| судопроизводство в остальных республиках. Исходя из! смысла процессуального законодательства и норм ГПЩ отдельных республик (ст. 308 ГПК УССР, ст. 297 ГПК| Молдавской ССР, ст. 299 ГПК Казахской ССР и ст. 30о| ГПК Эстонской ССР), было разъяснено, что представив тели общественных организаций и коллективов трудя­щихся вправе участвовать в рассмотрении дела и в суде кассационной  инстанции1.

В юридической литературе при анализе п. 5 упомяну­того постановления порой неточно указывается, что в данном случае Пленум использовал прием аналогии за­кона2. При этом, очевидно, исходят из того, чго Пленум Верховного Суда СССР ссылается на конкретные нормы процессуального законодательства, Однако упускается из виду то, что положения ГПК конкретной союзной рес­публики действуют лишь на территории данной респуб­лики. Вместе с тем они входят в систему советского гра­жданского процессуального права. Пленум Верховного Суда СССР так и отмечает в постановлении: «Исходя из смысла  процессуального законодательства...».

Таким образом, аналогия права в отдельных случаях в правоприменительной деятельности используется. Учи­тывая динамичность общественных отношений в период коммунистического  строительства,  вряд ли отпадет  не­обходимость в этом и в будущем. Возможность примене­ния аналогии права в СССР основана на положениях за­кона. В таких условиях применение аналогии права нель­зя расценивать в качестве акта создания «новой нормы» правоприменителем.    В    частности,    С.   Н.    Братусь   и А. Б. Венгеров полагают, чго «суд, применяя аналогию, создает   норму   как   основу   решения дела для данного конкретного случая, сходную с другой нормой, при при­менении аналогии   закона или норму, опирающуюся на общие принципы, при применении аналогии права3». Представляется, что рассуждения о возможности су-

1              См : Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР,

1924—1977 гг. Ч. 1, с. 309.

2              См., например: Вопленко Н.   Н.   Официальное   толкование

норм права, М„ Юрид, лит., 1976, с, 101.

3              Братусь С. Н.,  Венгеров А. Б.  Понятие, содержание к

формы судебной практики.—Судебная практика в советской право­

вой системе. М., Юрид. лит.4 1975, с, 48.

110

дебного нормотворчества, какими бы оговорками это ни сопровождалось, противоречат принципу социалистичес­кой законности и не соответствуют действительному наз­начению судебных органов в нашей стране  Более убеди­тельна традиционная точка зрения, в соответствии с ко­торой аналогия закона расширяет сферу применения су­ществующих   норм, но   не создает  новых   норм   права1. Новой   нормы   суд   не создает и в случае обращения   к аналогии права.   Суд   констатирует   правовой характер того или иного общественного отношения не по собствен­ному усмотрению, а в соответствии с основными начала­ми определенной отрасли либо советского права в целом. Сам термин «усмотрение» указывает на то, что подобно­го рода деятельность может осуществляться   а может я не осуществляться. Все будет зависеть от воли соответ­ствующего должностного лица. В случае же применения закона или права по аналогии   вопрос   ставится иначе. Суд обязан разрешить спор, руководствуясь законом, ре­гулирующим наиболее сходное правоотношение, либо ис­ходя  из общего смысла  законодательства. Несомненно, применение аналогии расширяет сферу действия право­вых норм,   но   суд  не   вправе подменять законодателя. Прием аналогии и заключается в том, что суд не «изоб­ретает» собственной нормы, а стремится отыскать пра­вило,  регулирующее общественное отношение, наиболее близкое к тому, с которым он столкнулся. Законодатель же в отличие от суда может быть и не связан ранее при­нятыми нормами, а вправе конструировать их по собст­венному усмотрению. Сказанное не противоречит харак­теристике применения аналогии как сложного творческо­го процесса, основывающегося не только на логике, но и на социалистическом правосознании, на верной полити­ческой оценке конкретного общественного отношения2.

Б. Субсидиарное применение законодательства

Под субсидиарным применением законодательства по­нимается ситуация,   когда   правоприменительный   орган

1              См.: Трубников  П.  Я.  Пересмотр решений в порядке су­

дебного надзора, с. 232—233.

2              См.:  Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском

гражданском процессе.—Сов. государство и право, 1969, № 4, с. 55,

ill

исходит из конкретных предписаний смежного правового института либо смежной (родственной) отрасли права. Нормы смежной отрасли могут быть использованы пра­воприменителем лишь постольку, поскольку соответ­ствующие отношения не охватываются в полной мере ре­гулированием надлежащей отраслью права, т. е. исполь­зуются в дополнительном (субсидиарном) порядке. Нап­ример, вопрос о порядке исчисления сроков подробно уре­гулирован процессуальным законодательством (ГПК и УПК). Воспроизводить такие нормы в кодексах мате­риального права нецелесообразно. В связи с этим Вер­ховный Суд РСФСР, решая вопрос о достижении подсу­димым к моменту совершения преступления определен­ного возраста, субсидиарно применил соответствующие положения УПК- Определение Верховного Суда РСФСР было опубликовано под тезисом: «Вопрос о том, достиг ли несовершеннолетний определенного возраста, решает­ся применительно к требованиям ст.  103 УПК РСФСР.

Лицо считается достигшим определенного возраста не в день рождения, а начиная со следующих суток»1.

Законодательная   техника исходит из необходимости разумного   и   экономичного расположения нормативного материала. Дублирование тождественных или аналогич­ных норм в различных отраслях права нерационально, лишено смысла. Есть такие юридические понятия, кото­рые одинаково трактуются и применяются в разных от­раслях права   (договор, давность, условие, срок, обяза­тельство, вина и т. д.)2. Поскольку гражданское законо­дательство посвящает таким понятиям ряд норм, отпада­ет необходимость в изложении данных положений в смеж­ных отраслях, в частности в трудовом и семейном праве. Поэтому законодатель в отдельных случаях при регулиро­вании некоторых вопросов намеренно отсылает правопри­менителя к положениям смежной (родственной) отрасли. Например,    в    соответствии    со   ст.   11   КоБС   РСФСР при применении норм, регулирующих исковую давность суд руководствуется правилами ст. ст. 80—82 и 85—87 ГК- Однако чаще такие возможности приходится изыс­кивать   самому   правоприменителю   либо   руководство-

1              Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1974, № 12, с. 4.

2              См.:   Бару  М.  О субсидиарном  применении  норм  граждан^

ского права  к трудовым  правоотношениям.— Сов. юстиция,    1963]

№ 14, с. 17.

112

1              См.: Л е у ш и н В. И. Динамичность советского права и вос­

полнение пробелов в праве, с. 16.

2              Соц. законность, 1967, № 4, с. 81«

8 Заказ 6132          ИЗ

обязательном страховании имущества колхозов». В Ука­зе приведен   примерный перечень   событий, отнесенных к стихийным бедствиям (ливень, буря, ураган, град, навод­нение, землетрясение, буран, обвал, сель, удар молнии, действие электрического тока и т, д.), и инфекционных болезней, при которых колхозам выплачивается страхо­вое возмещение за падеж скота1. В связи с этим Пленум Верховного Суда СССР в п. 10 постановления от 2 декаб­ря 1976 г. «О применении судами законодательства, регу­лирующего закупки сельскохозяйственной   продукции у колхозов» разъяснил, что вопрос о том, является ли об­стоятельство,  на  которое ссылается колхоз, стихийным бедствием, решается судом применительно к ст. 2 Указа от 28 августа 1967 г.2. В данном случае не  идет речь о применении аналогии. Суду нет необходимости произво­дить сложные логические операции для обоснования воз­можности распространения положений закона на не пре­дусмотренные  в  нем,   но  существенно сходные случаи. Пленум Верховного Суда СССР расширил сферу дейст­вия   легальной   дефиниции   конкретного   юридического факта, имеющего правовое значение в разных фактиче­ских составах, т. е. рекомендовал субсидиарно применять норму смежного правового института.

Основы гражданского судопроизводства и ГПК союз­ных республик подробно регламентируют основания от­мены решений лишь в кассационном порядке (ст. 47 Ос­нов, ст. ст. 306—308 ГПК). Что же касается оснований к отмене судебных постановлений в порядке надзора, то они сформулированы довольно лаконично (ст. 51 Основ, ст. 330 ГПК). Однако на практике правила ст. ст. 306—. 308 ГПК распространяют и на основания отмены реше­ний в надзорном порядке.

Значительно чаще субсидиарно применяются нормы смежных отраслей права. Так, П. добровольно уплачи­вал У. алименты на своего сына. В частности, в период с ноября 1975 года по апрель 1976 года он выслал У. 235 р. 79 к. Впоследствии он узнал, что в октябре 1975 года сын был арестован и в январе 1976 года осужден за со­вершение преступления к шести годам лишения свободы. Поскольку У. отказалась вернуть П. полученные деньги,

1              См.: Ведомости Верховного Совета СССР, 1967, j\!b 35, ст. 481.

2              См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР»

1924—1977 гг. Ч. 1, с. 307.

114

он обратился с иском в Коминтерновский районный народный суд г. Воронежа. Изложенная ситуация КоБС не предусмотрена. В соответствии со ст. 67 КоБС ро­дители обязаны содержать своих несовершеннолетних детей. На основании ст. 69 Кодекса в случае помещения детей в детские учреждения взыскание алиментов в пользу лица, у которого ранее находился ребенок (родителя, опекуна, попечителя), прекращается и алименты могут быть взысканы с родителей в пользу детского учреждения. Однако места лишения свободы для несовершеннолетних, очевидно, не могут быть при­знаны детскими учреждениями.

Поскольку основания возникновения и прекращения обязанности уплаты алиментов в целом законодательст­вом урегулированы, в данном случае нужно вести речь о пробеле в праве. В соответствии со ст. 473 ГК лицо, кото­рое без установленных законом или сделкой оснований приобрело имущество за счет другого, обязано возвра­тить последнему неосновательно приобретенное имуще­ство. Таким образом, дело следовало разрешить на ос­нове субсидиарного применения к семейным правоотно­шениям положений гражданского законодательства. По­скольку иск П. был удовлетворен, нужно прийти к выво­ду о том, что в конечном итоге дело было разрешено именно так, хотя ссылка на материальный закон в реше­нии отсутствовала.

При  рассмотрении гражданских и семейных дел неред­

ко субсидиарно применяются положения пенсионного за­

конодательства. В частности, в нем наиболее подробна

урегулирован  порядок исчисления среднего  заработка.

Поэтому Пленум Верховного Суда СССР в п- 81 поста­

новления от 23 октября 1963 г. (в редакции от 30 марта

1973 г.)  «О судебной практике по искам о возмещении

вреда» указал судам на  необходимость субсидиарного

применения отдельных норм пенсионного законодатель­

ства: «Применительно к пунктам 122 и 124 Положения о

порядке назначения и выплаты государственных пенсий,

утвержденного постановлением Совета Министров СССР

от 3 августа 1972 г., при подсчете среднего заработка за

12 календарных месяцев, предшествующих увечью либо

иному повреждению здоровья, по желанию потерпевшего

исключаются месяцы, в течение которых он фактически

' не работал или проработал неполное количество дней

вследствие болезни, увольнения и в других случаях осво-

&*          .               115

бождения от работы, предусмотренных действующим за­конодательством, и заменяются другими, непосредствен­но предшествующими месяцами»1.

При рассмотрении дела по иску Мирзоевой к бывше­му мужу Мирзоеву о взыскании средств на содержание встал вопрос о том, можно ли признать истицу нетрудо­способной   при   условии, что    она является инвалидом III группы. Ответ на него Выл найден путем субсидиар­ного применения положений пенсионного законодатель­ства. В протесте Генерального прокурора СССР и поста­новлении Президиума  Верховного   Суда Азербайджан­ской ССР отмечалось; «Согласно ст.  18 Закона о госу­дарственных   пенсиях,   принятого   Верховным   Советом СССР 14 июля 1956 г., рабочие и служащие имеют право на пенсию   в   случае   наступления   инвалидности,   т. е. постоянной или   длительной   потери   трудоспособности. Таким образом, в соответствии с законом инвалидность независимо от ее группы свидетельствует о постоянной или длительной потере трудоспособности. Поскольку ин­валиды подразделяются на три группы в зависимости от степени потери трудоспособности, третья   группа  инва­лидности у истицы может быть учтена при определении размера алиментов»2.

Нередко при разрешении трудовых, колхозных и зе­мельных споров в субсидиарном порядке применяется гражданское законодательство. Так, в подготовленнном Верховным Судом СССР обзоре судебной практики по трудовым делам содержится рекомендация о необходи­мости применения к подобным делам положений ст. 16 Основ гражданского законодательства, в соответствии с которой нарушенное право подлежит защите в пределах срока исковой давности или при условии восстановления его судом3.

Обобщение судебной практики показывает, что при определении среднего заработка колхозника по делам о возмещении вреда многие суды руководствуются п. 12 Правил возмещения предприятиями, учреждениями, ор­ганизациями ущерба, причиненного рабочим и служа-

щим увечьем либо иным повреждением здоровья, связан­ным с их работой, утвержденных постановлением Гос­комтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 22 декабря 1961 г.1.

Пленум Верховного Суда Молдавской ССР в п. 8 по­становления от 1 апреля 1963 г. «О судебной практике по гражданским колхозным делам» разъяснил судам, что истечение срока исковой давности само по себе не долж­но служить основанием для отказа в иске колхознику о взыскании оплаты по трудодням. Применительно к ст. 16 Основ гражданского   законодательства суд может при­знать причину пропуска срока исковой давности уважи­тельной, а нарушенное   право — подлежащим   защите2. Пленум Верховного Суда РСФСР в п. 13 постановления от 21 июня 1977 г. «О некоторых вопросах, возникающих при  применении  судами земельного законодательства» указал на возможность субсидиарного применения граж­данского законодательства  при  разрешении  некоторых категорий земельных споров:  «Судам  следует иметь в виду, что купля-продажа, залог, завещание, дарение и другие сделки, в прямой или косвенной форме нарушаю­щие право государственной собственности на землю, в силу ст. 136 Земельного кодекса должны признаваться не­действительными   с   наступлением   последствий,   преду­смотренных ст. 49 ГК»3.

На субсидиарное применение законодательства ори­ентируются судебные органы в пп. 9 и 8 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 июня 1977 г. «О практике применения судами законодательства об охра­не природы». Пленум Верховного Суда указывает, что при определении размера ущерба, причиненного различ­ным природным объектам, необходимо в первую очередь применять специальные нормативные акты. Если же по­рядок возмещения ущерба специальным законодатель­ством не регулируется, то он определяется по общим правилам, предусмотренным ст. 88 Основ гражданского

1              Сборник    постановлений   Пленума  Верховного  Суда    СССР,

1924—1977 гг. Ч. 1, с. 188.

2              Соц. законность, 1977, № 1, с. 89.

3              См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1977, № 3, с. 34,

116

1              См,:  Вахитов  Ш.,   Ра я но в  Ф.   Рассмотрение исков кол­

хозников  о  возмещении  вреда,  причиненного   их    здоровью.— Сов.

юстиция, 1975, № 15, с. 11—12.

2              См.:   Гражданский  процессуальный  кодекс  Молдавской  ССР,

с. 281—282.

3              Сборник  постановлений   Пленума   Верховного  Суда   РСФСР,

1961—1977 гг., с. 161.

117

законодательства. Обращается внимание судов на то, что в силу гражданского законодательства лица, совме­стно причинившие вред, несут солидарную ответствен­ность по возмещению причиненного ущерба. Это прави­ло в субсидиарном порядке должно применяться и к разрешению споров, связанных с нарушением природо­охранительного законодательства1.

Субсидиарное применение в гражданском судопро* изводстве норм УПК было широко распространено в период действия ГПК РСФСР 1923 года в связи с от­сутствием в нем детальной регламентации порядка со* вершения многих процессуальных действий- Однако та­кого рода явления имеются и в настоящее время. На* пример, у лиц, участвующих в деле, и их представите* лей порой возникает необходимость в подаче дополни­тельных кассационных жалоб. Как быть в таком случае? Ведь подача дополнительных кассационных жа­лоб ГПК не предусмотрена. Думается, что в данном случае субсидиарно применяется правило ч. 4 ст. 328 УПК, в соответствии с которой дополнительные касса* ционные жалобы и протесты могут быть поданы в кас* сационную инстанцию до начала рассмотрения дела.

В соответствии с п. 2 ст. 305 ГПК кассационная ин­станция, отменяя решение полностью или в части, на­правляет дело на новое рассмотрение в суд первой ин­станции в ином или том же составе судей. Однако в ря­де случаев в полной мере использовать эту альтернативу кассационная инстанция не может, поскольку во многих народных судах имеется только один судья. Представ­ляется, что данный вопрос более удачно решен ГПК не­которых других союзных республик, а также УПК РСФСР- Например, в соответствии с п. 2 ст. 311 ГПК УССР суд кассационной инстанции вправе направить дело на новое рассмотрение в другой суд первой ин­станции. Аналогичное правило предусмотрено и ч. 3 ст. 348 УПК РСФСР. В отдельных случаях подобным же образом решают вопрос некоторые вышестоящие су­ды в порядке гражданского судопроизводства. Так, в определении судебной коллегии по гражданским делам Кировского областного суда по иску Е., Т. и других к Л. и другим об истребовании наследственного имущее г-

1 См.:  Бюллетень  Верховного Суда  СССР,   1977,  № 4,  с.   13.

118

ва указано: «Решение Опаринского районного народно­го суда от 30 марта 1974 г- отменить и дело направить на новое рассмотрение в Мурашинский районный на* родный суд». Видимо, здесь субсидиарно были приме­нены положения ч. 3 ст. 348 УПК РСФСР.

В некоторых случаях при рассмотрении граждан­ских дел лица, участвующие в деле, либо их представи­тели— адвокаты предлагают проект решения по делу. Как правило, судьи внимательно знакомятся с этим до* кументом и при достаточных основаниях кладут его а основу судебного решения. Не допускается ли здесь на­рушение закона? Думается, что нет, поскольку такого рода деятельность соответствует принципам диспози-тивности, состязательности и объективной истины. Кро­ме того, сложившуюся ситуацию можно квалифицирси вать в качестве субсидиарного применения ст. 298 УПК. В соответствии с этой нормой по окончании судебных прений, но до удаления суда в совещательную комнату участники процесса вправе представить суду в письмен­ном виде предлагаемую ими формулировку решения по ряду вопросов, которая не имеет для суда обязательной силы.

При рассмотрении гражданского спора суд может прийти к выводу о необходимости возбуждения уголов­ного преследования и вынести об этом определение. Но поскольку с возбуждением уголовного дела возникают уголовно-процессуальные правоотношения, суд обязан руководствоваться не только ст. 225 ГПК, но и уголов­но-процессуальным законодательством (ст.ст, 108—112 УПК)1.

В соответствии с уголовно-процессуальным законода­тельством при расследовании и разрешении уголовных дел в целях оказания соответствующей помощи след­ствию и суду в процессе могут участвовать эксперты н специалисты. Их процессуальное положение достаточно четко закреплено в законе (ст. ст. 1331, 2531, 291, 293 и другие УПК).

В отличие от уголовного судопроизводства ГПК большинства союзных республик предусматривают участие в процессе только эксперта. Исключение состав-

1 См.: Чувилев А., Никулин Е. Применение норм уго­ловно-процессуального законодательства при рассмотрении судом гражданского дела.—Сов, юстиция, 1973, № 8, с. 9,

119

л я ют лишь положения ст.ст. 164, 201 ГПК Литовской ССР. В то же время в ряде случаев из формулировок за­кона вытекает, что ни о какой экспертизе в собственном смысле слова речи не идет, а имеется в виду лишь ока-* зание суду научно-технической помощи. Так, в соответ­ствии со ст. 178 ГПК вещественные доказательства ос* матриваются судом и предъявляются лицам, участвую-» щим в деле, представителям, а в необходимых случа­ях— экспертам и свидетелям. На основании ст. 179 ГПК для осмотра на месте при надобности вызываются эксперты и свидетели. Очевидно, что лица, которых за­кон именует в данном случае «экспертами», призваны лишь обратить внимание суда на обстоятельства, связан­ные с обнаружением, закреплением и изъятием доказа­тельств. Никакого исследования они не проводят, за« ■ключения не дают, а сообщаемые ими сведения заносят* ся в протокол.

В соответствии со ст. 373 ГПК при наложении арес< та на имущество должника оно оценивается судебным исполнителем. Если оценка отдельных предметов за­труднительна либо должник или взыскатель возражает против произведенной судебным исполнителем оценки, судебный исполнитель для определения стоимости иму­щества приглашает эксперта. И здесь термин «эксперт» употребляется явно не в процессуальном значении сло­ва. Такой «эксперт» каких-либо исследований, за исклю­чением осмотра предъявленных ему предметов, как пра­вило, не проводит. Пользуясь специальными знаниями, а также соответствующими ценниками и так далее, он высказывает мнение о стоимости имущества. По сущест­ву данное лицо—-не эксперт, но лишь специалист-това­ровед. К специальным знаниям товароведов, строителей и других специалистов суд нередко прибегает и в иных случаях, когда идет речь об оценке имущества, решении вопроса о наличии технической возможности переобо­рудования жилого помещения, определении оптималь­ного варианта порядка пользования им и т. п.

В соответствии со ст. 173 ГПК при допросе свидете­лей в возрасте до 14 лет, а по усмотрению суда— и в возрасте от 14 до 16 лет вызывается педагог, который вправе с разрешения председательствующего задавать вопросы свидетелю. На основании ст. 260 ГПК при яв­ном уклонении лица, в отношении которого возбуждено дело о признании его недееспособным, от прохождения

120

экспертизы суд в судебном заседании при участии пси­хиатра может вынести определение о принудительном направлении гражданина на судебно-психиатрическую экспертизу. В законе прямо не говорится о цели вызова

в судебное заседание педагога или психиатра. В лите­ратуре было высказано правильное мнение о том, что в данном случае речь идет об оказании помощи суду на основе имеющихся у лица специальных знаний и опыта работы, т. е. в сущности об участии в процессе специа­листа1.

Статья 174 ГПК БССР предусматривает возмож­ность проведения судебного эксперимента. Очевидно, что для участия в этом действии в соответствующих случаях   необходимо   привлечение   специалистов.

Согласно ст. 66 ГПК РСФСР суд вправе провести осмотр и исследование письменных доказательств в месте их хранения. Однако такое исследование зачастую малоэффективно без участия соответствующих специа« листов — бухгалтеров, экономистов, строителей и т. д. По­скольку участие специалиста в процессе гражданским процессуальным законодательством не предусмотрено, такие специалисты обычно именуются в суде «свидете­лями».

При 'рассмотрении дела по иску Б. к Хабаровскому отделению института «Росгипрозем» Центральный рай-" онный народный суд г. Хабаровска столкнулся с необхо­димостью проверить объем выполненных с участием ист­ца работ, правильность их отражения в нарядах и пра­вильность начисления Б. заработной платы. Отменяя ре­шение народного суда как вынесенное по неисследован­ным обстоятельствам дела, судебная коллегия по граж* данским делам Хабаровского краевого суда предложила при новом рассмотрении «назначить по делу комиссию из незаинтересованных лиц», с помощью которых прове­рить указанные обстоятельства. Первичные документы были проверены, а представитель комиссии К. давал по данному поводу показания в суде в качестве свидетеля. К делу было приложено также заключение комиссии спе­циалистов. Оценив перечисленные материалы, суд вынес

1 См.:   Лилуашвили  Т.  А.   Экспертиза  в  советском  граж­данском процессе. Тбилиси, 1967, с. 175—189.

121

законное    и обоснованное судебное решение. Исходя из характера оказанной суду научно-технической помощи, следует прийти к выводу о том, что это было мнение спе­циалистов, а не заключение экспертов. И дело не только в том, что не была использована соответствующая про-, цессуальная форма.   Вопросы,   поставленные   судом, но представляли какой-либо сложности, не требовали про ведения специальных исследований, за исключением не обходимости  изучения  соответствующих документов1,  

 В последнее время судебная практика в ряде случае ев четко различает заключение эксперта и мнение специ­алиста. Например, основанием к отмене судебных поста­новлений по делу Мартысевич явилось, в частности, то обстоятельство, что суд «не истребовал заключения спе­циалистов   о   стоимости строения до вступления в брак сторон и ко времени прекращения их совместного про­живания, в связи с чем не установил размера затрат су­пругов на достройку дома»2.

Постановку вопроса о привлечении для установления истины в зависимости от обстоятельств дела эксперта или специалиста можно усмотреть и в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 19 марта 1975 г. «О некоторых вопросах, возникающих в практике судов при применении ст. 109 ГК РСФСР о безвозмездном изъ­ятии самовольно построенного дома», в п, 8 которого су­дам предлагается в каждом случае выяснить, насколько соответствует возведенное строение проекту, а также влияют ли допущенные нарушения на планировку, за* стройку и благоустройство данной улицы, района, на удобство содержания смежных участков и т. п. Суды должны также проверять, были ли гражданином грубо нарушены основные строительные нормы и правила, в чем это выразилось, по какому виду работ, влияют ли нарушения на прочность и безопасность конструкций до­ма, соблюдены ли необходимые пожарные и санитарные правила. В то же время Пленум указал, что для разре­шения вопросов, требующих специальных познаний, «суд вправе назначить экспертизу»3.

Таким    образом,  вопросы,  требующие специальных

1              См. также: Бюллетень Верховного Суда РСФСР,  1972, № 6,

с. 4—5.

2              Соц. законность, 1975, № 6, с. 90.

3              Сборник  постановлений  Пленума   Верховного  Суда   РСФСР*

1961—1977 гг., с. 143,

122

познаний, возникают перед судом практически по всем делам этой категории, а экспертизу он назначает лишь по некоторым, ограничиваясь в остальных случаях ис­требованием соответствующей информации от специа­листов. Все зависит от того, требуется ли для заключе­ния проводить какие-то исследования, эксперименты ли* бо достаточно просто обладать специальными познани­ями.

Лицо, привлекаемое к рассмотрению* дела в качестве специалиста, должно быть в достаточной степени компе< тентным в соответствующей области знаний. В этой свя­зи представляют интерес указания, содержащиеся в определении судебной коллегии по гражданским делам Московского областного суда по иску К-ва к И. о рас­торжении договора купли-продажи. Отменяя решение народного суда и передавая дело на новое рассмотрение, коллегия указала: «В подтверждение того что инстру­мент, который приобрел К-в у И. в момент покупки был непригодным к использованию, суд сослался на показа­ния свидетеля Р. как специалиста. Между тем данных, свидетельствующих о том, что последний является спе­циалистом, могущим дать оценку качества пианино, в материалах дела не имеется».

В некоторых случаях по делу может быть получено заключение как специалистов, так и экспертов. Причем эти заключения могут быть использованы судом для до­полнения и уточнения содержащихся в них фактических данных. Например, по делу Лившица о возмещении вре да, причиненного автомашине истца, следовало устано­вить размер затрат, необходимых для восстановления поврежденного имущества. Отменяя состоявшиеся по де лу судебные постановления и направляя дело на новое рассмотрение, Пленум Верховного Суда СССР указалз «Поскольку выводы специалистов автосервиса и эксперт тов по этому вопросу противоречивы, суду следовало признать необходимым участие названных лиц в судеб­ном заседании для дачи разъяснений о характере по­вреждений автомашины ' и возможности их устранения без замены  кузова»1.

В судебное заседание специалисты вызываются срав­нительно редко. Что же касается письменных заключе­ний специалистов, то они используются судами очень ча-

1 Бюллетень Верховного Суда СССР,  1977, № 3, с. 4.

123

сто, но обычно рассматриваются в качестве рядовых пи­сьменных доказательств (ст. ст. 63—65 ГПК). Например, отменяя решение народного суда по иску Ч. о восстанов­лении на работе и передавая дело на новое рассмотре­ние, судебная коллегия по гражданским делам Верхов­ного суда Коми АССР предложила потребовать «соотве­тствующее заключение медицинских органов», касающе­еся состояния здоровья истицы. Ясно, что речь шла о мнении специалистов, однако к его истребованию и ис­следованию вынужденно была применена процессуаль­ная форма письменного доказательства. Очевидно, это не совсем правильно и процессуальные отношения не вполне соответствуют форме, в которую они облечены.

В частности, письменные доказательства, как прави­ло, формируются до возникновения потребности в них в процессе. Субъекты, стоящие за соответствующими пись­менными доказательствами, в момент их составления не состоят в процессуальных правоотношениях с судом. До известной степени они свободны в волеизъявлениях и могут самостоятельно решать вопрос как о целесообраз­ности составления либо несоставления соответствующего документа, так и об отдельных деталях формы, в кото­рую его следует облечь. По-иному дело обстоит с инфор­мацией, получаемой от специалистов в связи с запросом суда. Процессуальные отношения, возникающие между специалистом (группой специалистов) и судом, в значи­тельной степени носят властный характер. Обычно спе­циалист не вправе отказаться от высказывания мнения по интересующему суд вопросу. Исключения из этого правила могут объясняться недостаточностью знаний специалиста либо материалов, которыми он располагает. Связаны специалисты и вопросами, поставленными пе­ред ними судом. Что же касается несоответствия исполь­зуемой в данном случае процессуальной формы факти­ческому содержанию общественных отношений, то оно проявляется, в частности, в невозможности проверить компетентность специалиста, его отношения со сторона­ми, заявить ему отвод и т. д.

Из изложенного напрашивается вывод о том, что гражданское процессуальное законодательство союзных: республик нуждается в соответствующих дополнениях и изменениях. За основу в этом отношении можно было бы взять положения ГПК Литовской ССР. В соответствии с   п.   «д» ст. 164 ГПК Литовской ССР судья в порядке

124

подготовки дела к слушанию единолично с учетом мне­ния участвующих в деле лиц разрешает вопрос о привле­чении в необходимых случаях соответствующих специ­алистов, не заинтересованных в исходе дела. На основа­нии ст. 201 Кодекса суд вправе привлекать надлежащих специалистов, не заинтересованных в исходе дела, к ос­мотру на месте. В ходе осмотра такие лица вправе об­ращать внимание суда на все то, что, по их мнению, мо­жет способствовать выяснению обстоятельств дела.

Очевидно, приведенные положения нуждаются в дальнейшей детализации. Следует предусмотреть воз­можность участия специалистов в совершении иных про­цессуальных действий, а не только осмотра на месте. Целесообразно ввести норму об истребовании письмен­ного мнения специалистов, высказанного на основании осмотра объектов, предоставленных ему судом (напри­мер, на основании освидетельствования состояния здо­ровья лица, осмотра предметов, подлежащих оценке, и т. д.). В этом случае была бы проведена грань между мнением специалиста, высказанным в письменной фор­ме, и письменными доказательствами.

В законодательство следовало бы внести и некоторые другие уточнения. А пока возможно субсидиарное (до­полнительное) применение норм УПК, регулирующих порядок участия специалиста в судопроизводстве. Одна­ко в субсидиарном порядке не может использоваться правило ч. 5 ст. 1331 УПК, касающееся применения к специалисту мер процессуального принуждения. Это ста­нет возможным лишь при условии дополнения ГПК со­юзных республик соответствующими нормами.

Потребность в субсидиарном применении уголовно-процессуальных норм может возникнуть в гражданском процессе при появлении необходимости в судебном эк­сперименте, получении образцов для сравнительного ис­следования (ст.ст. 183, 186 УПК)- Очевидно, в субсиди­арном порядке могут применяться не все, а лишь некото­рые нормы УПК. Они могут касаться главным образом порядка проведения судебного заседания в судах различ­ных инстанций. При этом нужно, чтобы соответствую­щий регламент в ГПК отсутствовал, а нормы УПК не противоречили бы в конкретном случае задачам граж­данского судопроизводства и принципам гражданского процессуального права.

При    рассмотрении гражданского иска в уголовном

125

процессе возможно субсидиарное применение отдельных норм ГПК. Многие вопросы развития процессуального правоотношения оказались в УПК неурегулированными. Так, УПК не указывает, когда, где, в какой форме, ка­ким способом гражданский истец и гражданский ответ­чик или их представители могут использовать предостав-. ленное им право поддерживать гражданский иск, воз­ражать против него, давать по нему объяснения1. Оче­видно, в тех случаях, когда уголовно-процессуальный за­кон не регламентирует тот или иной вопрос искового производства, следует субсидиарно применять нормы ГПК, если они в силу тех или иных обстоятельств не противоречат принципам уголовного процесса. Любопыт* но отметить, что на основании ст. 64 УПК НРБ граждан­ский иск в уголовном процессе рассматривается по пра­вилам, установленным этим Кодексом. В случае недо­статка соответствующих правил применяются нормы гражданского процесса. Аналогичным образом в ст. 50 УПК ПНР записано: «По вопросам, касающимся граж­данского иска и не урегулированным положениями на* стоящего Кодекса, соответственно применяются положе­ния Гражданского процессуального кодекса». В советс­ком законодательстве подобного правила прямо не преду­смотрено. В то же время в литературе делается обосно­ванный вывод о наличии такой возможности2. При раз­решении гражданского иска в уголовном процессе суды нередко ссылаются на нормы гражданского судопроиз­водства3, что вполне правомерно.

На необходимость субсидиарного применения в уго­ловном процессе ряда гражданских процессуальных норм было указано в постановлении Пленума Верховно­го Суда СССР от 23 марта 1979 г. «О практике примене­ния судами законодательства о возмещении материаль­ного ущерба, причиненного преступлением». В частнос-

1              См.:  Якимов П. Гражданский  истец и ответчик в уголов­

ном процессе.— Сов. юстиция, 1977, № 4, с. 13.

2              См.: Даев В. Г.   Современные проблемы гражданского иска

в уголовном процессе. Л., Изд-во ЛГУ, 1972, с. 13;  Мазалов А. П

Гражданский   иск   в   уголовном  процессе;  Мм   Юрид, лит.,    1977,

с. 14—15.

3              См., например: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1964, № 1,

с. 30—31;   1968,  № 2,  с. 38;   № 4, с. 36—37;   1970, № 5,   с. 17—19;

Бюллетень Верховного Суда РСФСР,  1969, № 2, с. 8; №12, с. 8;

1970, № 2, с. 11—12; 1971, № з, с. 8.

126

ти, Основы уголовного судопроизводства и УПК союз­ных республик не предусматривают возможности изме­нения    судом    кассационной либо надзорной инстанции приговора в части гражданского иска. В то же время в соответствии с п. 4 ст. 46, п. 5 ст. 50 Основ гражданско­го судопроизводства суд кассационной либо надзорной инстанции вправе изменить решение, не передавая дела на новое рассмотрение, если по делу не требуется соби­рания или дополнительной проверки доказательств, об­стоятельства дела установлены судом первой инстанции полно и правильно, но допущена   ошибка   в применении норм материального права. Имея в виду изложенные по­ложения закона, Пленум Верховного Суда СССР в п. 14 постановления от 23 марта   1973 г. разъяснил,  что, рас­сматривая дело в кассационном или надзорном порядке, суд  вправе внести в приговор  изменения, касающиеся возмещения    материального    ущерба, например умень­шить или увеличить размер взыскания, если по делу не требуется собирания или дополнительной проверки дока­зательств,    обстоятельства    дела в части причиненного ущерба   установлены   судом первой инстанции полно и правильно.,   но   допущена   ошибка   в   применении   норм материального права.  Пленум  Верховного Суда  СССР указал также на возможность субсидиарного примене--ния в уголовном процессе ст.ст. 24, 57 Основ гражданс­кого судопроизводства и ст.ст. 345, 347, 426 ГПК РСФСР и соответствующих статей ГПК других союзных респуб­лик (см. пп. 1, 7, 16 и 17 постановления Пленума Верхов­ного Суда СССР от 23 марта 1979 г.)1.

Вследствие недостаточной разработанности в теории вопроса о субсидиарном применении законодательства подобный прием на практике, а порой и в литературе ошибочно квалифицируется как аналогия. Напомним, что при аналогии закона применяются конкретные нор­мы данной отрасли, а при аналогии права — общий смысл определенной отрасли или советского права в це­лом. В отличие от таких случаев при субсидиарном при­менении законодательства речь идет о ссылке на конк­ретные нормы другой (родственной) отрасли. Эти нормы применяются дополнительно к нормам основной отрас­ли. Например, в обзоре, подготовленном Судебной кол-

1 См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1979, № 3, с. 10.

127

легией по гражданским делам Верховного Суда СССР/ указывалось: «Поскольку Примерный Устав колхоза и другие нормативные акты, относящиеся к колхозам, не регламентируют вопроса о заключении договоров о пол­ной материальной ответственности с колхозниками, кото­рым вверены товарно-материальные ценности, при раз* решении таких дел судам следует руководствоваться, по аналогии, законодательством о труде»1. Поскольку в этом случае речь шла об использовании конкретных правил смежной отрасли права (ст-ст. 118—123 КЗоТ РСФСР), более правильно квилифицировать ситуацию как субсидиарное применение к колхозным правоотно­шениям норм трудового права.

В п. 23 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О применении судами за­конодательства, регулирующего материальную ответст­венность рабочих и служащих за ущерб, причиненный предприятию, учреждению, организации» сказано: «При разрешении вопросов, связанных с соблюдением срока обращения с иском о возмещении ущерба, судам следует по аналогии применять установленные ГК союзных рес­публик положения о приостановлении и перерыве тече­ния срока исковой давности»2. По существу это разъяс­нение каких-либо возражений не вызывает. В то же вре­мя пробел в праве в данном случае преодолевается с помощью не аналогии, а субсидиарного применения норм смежной отрасли права.

Можно согласиться с необходимостью совершения в гражданском судопроизводстве таких предусмотренных УПК действий, как предъявление лица или предмета для опознания в судебном заседании3. Однако представляет­ся более точным квалифицировать подобную деятель­ность в качестве не аналогии, а субсидиарного примене­ния законодательства. На этом же приеме преодоления пробелов в праве может быть основано проведение в гражданском процессе очной ставки и освидетельствова­ния   лица    (ст.ст.   162—166,   181 — 182   УПК).

Вследствие недостаточной теоретической разработки вопроса   о   субсидиарном применении законодательства

судебные работники о такой возможности зачастую и не подозревают. Например, член Краснодарского крае­вого суда А. Блех правильно указывает на то, что в за­конодательстве, регулирующем труд членов колхоза, имеется ряд существенных пробелов. В частности, не предусмотрена выплата денежной компенсации в связи с вынужденным прогулом1. В связи с этим суды порой по­лагают, что могут принимать к рассмотрению иски чле-» нов колхоза о денежной или другой компенсации, но не удовлетворять их2.

Думается, что при таком решении вопроса обращение к правосудию было бы бессмысленной тратой сил и вре­мени суда и участников процесса. Примерный Устав кол­хоза— норма общего характера. При принятии этого акта не ставилась задача исчерпывающего урегулиро­вания им всех колхозных правоотношений. Его нормы в значительной степени являются бланкетными, так как конкретизация положений Примерного Устава отнесена к ведению самих колхозов путем принятия уставов кон­кретных колхозов, а также правил внутреннего распо­рядка, положений об оплате труда и о внутрихозяйствен­ном расчете и некоторых других актов (см., например, пп. 31, 34, 42—43, 46, 56 и другие Примерного Устава колхоза). В тех случаях,когда в указанных актах допу­щены пробелы в правовом регулировании, суд либо иной орган должен разрешить дело, обращаясь к предусмот­ренным законом и разработанным правовой наукой способам преодоления пробелов в праве.

Применительно к конкретному вопросу, о котором идет речь, выход из положения может быть найден сле­дующим образом. Прежде всего возможно обращение к аналогии колхозного права. Общей основой для удовле­творения иска о взыскании за вынужденный прогул мо­жет явиться ч. 1 п. 4 Примерного Устава, в соответствии с которой член колхоза имеет право на получение рабо­ты в общественном хозяйстве колхоза с гарантирован­ной оплатой по количеству и качеству вложенного им труда. Поскольку незаконное отстранение от работы члена колхоза нарушает его право на получение работы в общественном хозяйстве с гарантированной оп-

1              Бюллетень Верховного Суда СССР, 1973, № 1, с. 34.

2              Бюллетень Верховного Суда СССР, 1977, № 6, с. 9.

3              См.:   Ломоносова   Е.   Применение   аналогии   в   граждан­

ском процессе, с, 13.

128

1              См.: Блех А.   Право на иск. — Известия, 1976,  15 нояб.

2              См.,  например:   Бюллетень   Верховного   Суда   РСФСР,   1974,

№ 10, с. 5—6.

129

9 Заказ 6132

латой то иск колхозника об оплате за вынужденный прогул подлежит удовлетворению в соответствии с об­щим смыслом колхозного законодательства.

Однако в определенных ситуациях для разрешения конкретных дел этой нормы может оказаться недоста­точно. Например, в случае, о котором пишет А. Блех, вынужденный прогул составил свыше пяти месяцев. Мог ли суд удовлетворить такой иск в полном объеме? Оче­видно, здесь было бы целесообразным обратиться к суб­сидиарному применению корм трудового права. В соот­ветствии со ст. 214 КЗоТ РСФСР работнику, незаконно уволенному и восстановленному на прежней работе, вы­плачивается по решению суда средний заработок за вре­мя вынужденного прогула, но не более чем за три меся­ца. Применительно к этой норме и следовало разрешить конкретное дело.

Таким образом, А. Блех прав, когда указывает на на­личие в колхозном праве определенного пробела и пред­лагает устранить его законодательным путем. До изме­нения же законодательства, по его мнению, ситуацию следует расценивать в качестве «редкого случая неза­щищенного права». Вряд ли с этим можно согласиться. Просто в подобных случаях нужно шире обращаться к соответствующим способам преодоления пробелов в пра­ве, в том числе к субсидиарному применению законода­тельства.

По мнению С. В. Полениной, субсидиарное примене­ние права не должно иметь места, если возможно при­менение аналогии закона. Что же касается аналогии пра­ва, то здесь право выбора, как она считает, должно быть предоставлено правоприменителю, причем оно целиком будет зависеть от обстоятельств дела1. С первым из приведенных тезисов нельзя не согласиться. Вторая же рекомендация представляется неверной. Субсидиарное применение норм смежной отрасли права в ряде случаев будет невозможно, если вывод о существовании права не основан на общем смысле положений данной отрасли, т. е. на аналогии права. Только сделав основанный на аналогии права вывод о наличии в конкретном случае субъективного права вообще, можно путем субсидиарно­го применения норм смежной отрасли ответить на воп-

1 См.: П олени на С. В. Аналогия в гражданском праве, с. 28,

130

рос о размере этого права. Приведенный выше пример данное положение полностью подтверждает.. Таким об­разом, субсидиарное применение законодательства в ря­де случаев не исключает, а предполагает аналогию пра­ва и наоборот.

При рассмотрении гражданских дел возможно также одновременное использование аналогии закона и субси­диарного применения норм смежной отрасли права. На­пример, судами рассматриваются земельные споры о воз­мещении вреда в связи с самовольным использованием колхозных земель и иными неправомерными действиями. Законодательством подобный случай не предусмотрен. Однако сходная до известной степени ситуация урегули­рована постановлением Совета Министров СССР от 9 августа 1974 г. «О возмещении убытков землепользова­телям и потерь сельскохозяйственного производства при отводе земель для государственных или общественных нужд»1 и утвержденной 14 мая 1975 г. Министерством сельского хозяйства СССР, Министерством финансов СССР и Министерством юстиции СССР Инструкцией «О порядке возмещения землепользователям убытков, причиненных изъятием или временным занятием земель­ных участков, а также потерь сельскохозяйственного производства, связанных с изъятием земель для несель­скохозяйственных нужд»2. Эти акты устанавливают, ка­кие убытки подлежат возмещению землепользователю и как определяются потери сельскохозяйственного произ­водства в случае правомерного занятия земельных участ­ков. При самовольном занятии земли Верховный Суд СССР рекомендует исчислять убытки «применительно» к вышеназванным актам, т. е. использовать соответству­ющие нормы по аналогии. Обращается внимание судоз и на возможность субсидиарного применения норм граж­данского законодательства, в частности ст. 457 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК союзных респуб­лик, предусматривающих в надлежащих случаях возме­щение вреда в натуре3-

1              СП СССР, 1974, № 17, ст. 97.

2              См.: Бюллетень  нормативных  актов   министерств   и   ведомств

СССР, 1976, № 1, с. 24.

3              См.: Обзор судебной практики:  «Возмещение колхозам убыт­

ков,   причиненных   изъятием   или   временным   занятием     земельных

участков, и ущерба в связи с нарушением земельного законодатель­

ства» (Бюллетень Верховного Суда СССР, 1977, N° 5, с. 38—45).

131

В заключение необходимо подчеркнуть, что по м'ере совершенствования нормативных актов сфера субсиди­арного применения законодательства постоянно сужает­ся. Например, с принятием действующего ныне Пример­ного Устава колхоза институт материальной ответствен­ности колхозников приобрел нормативную самостоятель­ность. В связи с этим отпала необходимость в субсидиар­ном применении норм гражданского права, регулирую* щих имущественную ответственность по возмещению вреда, возникшего из внедоговорных отношений1.

Б. Преодоление пробелов в праве на основании юридического судебного обычая

Отдельные неурегулированные либо недостаточно урегулированные законом аспекты развития правовых отношений, в частности в области гражданского судо­производства, регулируются юридическими судебными обычаями. Юридические обычаи — один из видов обы­чаев, применяемых в социалистическом обществе. В ли­тературе под социалистическим обычаем понимается фактическое устойчивое (т. е. достаточно ярко выражен­ное и довольно формализованное) правило поведения участников общественных отношений, отражающее их длящиеся (повторяющиеся) связи, возникающие в ре­зультате постоянного совершения одних и тех же дейст­вий, имеющих общественную значимость, применяемое под определенным контролем, соблюдаемое в силу при­вычки, а также потому, что оно чаще всего дает положи­тельный эффект2.

Правовой обычай относят к источникам права в том случае, если к нему дана отсылка в законе. Подобные случаи имеют весьма незначительное распространение. Так, в соответствии со ст. 134—135, 251 Кодекса торго­вого мореплавания СССР отдельные стороны складыва­ющихся в этой сфере отношений определяются правила­ми, обычно принятыми в соответствующем порту, или обычаями торгового мореплавания. В то же время срав­нительно часто в правоприменительной деятельности то

1              См.: Петров   В. Колхозное   законодательство   в   судебной

практике.— Сов. юстиция, 1972, № 13, с. 14,

2              См.:  Авакьян   С.   А.   Государственно-правовые   нормы   и

обычаи: соотношение в регулировании деятельности Советов.— Сов.

государство и право, 1978, № 8, с. 13.

132

или иное положение решается не на основании прямого указания закона, которое отсутствует либо сформулиро­вано недостаточно четко, а на основе «сложившейся практики». Такого рода практика в сущности есть нечто иное, как обычай. В форме юридических обычаев отра­жается и своеобразно закрепляется опыт судей или иных правоприменителей. Вот несколько примеров.

Статьи 126—127 ГПК определяют требования, предъ­являемые к форме и содержанию искового заявления. В случае их нарушения судья должен оставить исковое за­явление без движения и предоставить истцу срок для ис­правления недостатков документа (ст. 130 ГПК). А как быть, если недостатки обнаружились после принятия ис­кового заявления? Прямого ответа на данный вопрос ГПК не дает* Однако на практике недостатки заявления устраняются и после его принятия. Нередко это делает­ся по требованию суда1. В этом отношении правильное разъяснение содержится в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 29 июня 1976 г. «О некото­рых вопросах применения норм ГПК РСФСР при судеб­ном разбирательстве»: «Если в процессе рассмотрения дела выяснится, что при подаче искового заявления бы­ли не полностью соблюдены требования ст.ст. 126, 127 ГПК или не оплачена государственная пошлина, то оно не может быть оставлено без движения по основаниям ст. 130 ГПК, поскольку действие этой нормы закона огра­ничено стадией предъявления иска. Указанные недо­статки подлежат устранению в ходе судебного разбира­тельства»2. В других случаях с подобной инициативой выступает представитель стороны — адвокат, убедивший­ся в необходимости дополнительной юридической или фактической аргументации требований своего клиента, ссылки на дополнительные доказательства и т. п. В по­следнем случае для устранения недостатков документа избирается не предусмотренная ГПК, но существующая на практике форма дополнительного искового заявления3.

1              См.:  Ложкин  И.,  К о в и н  В.  Порядок  подготовки  граж­

данских дел к судебному разбирательству.—Сов.  юстиция,    1974,

№ 24, с. 3.

2              Сборник постановлений   Пленума  Верховного   Суда  РСФСР»

1961 — 1977 гг., с.  153.

3              См.,   например:   Минкин М.   Ведение адвокатом граждан­

ских жилищных дел.—-Сов, юстиция, 1975, № 10, с. 15,

133

На практике дополнительное исковое заявление пода­ется и в некоторых других случаях. Так, в соответствии со ст. 34 ГГЩ истец вправе изменить основание или пред* мет иска, увеличить или уменьшить размер исковых тре­бований. Однако закон не регламентирует вопроса о том, в какой процессуальной форме должны быть выражены подобные волеизъявления. Думается, что правильно по­ступают те судебные органы, которые требуют представ­ления в этой ситуации дополнительного искового заяв< ления1. Такой же процессуальный документ истец выну* жден направлять в суд и в тех случаях, когда дело в его интересах было возбуждено прокурором либо органом государственного управления, однако их позиции в чем-то не совпадают. Например, прокурор г. Кирова в инте­ресах М. предъявил иск к Л. о взыскании 733 руб. ущер­ба, причиненного имуществу М. До рассмотрения дела по существу М. предъявил дополнительный иск на 431 руб., оформив его дополнительным исковым заявле­нием. При этом он указал, что причиненные ему ответчи­ком убытки в действительности выражаются в сумме 1164 руб.

В ходе подготовки дела к слушанию судья опрашива­ет истца, а в необходимых случаях ответчика по сущест­ву исковых требований, выясняет у них возможные воз­ражения против иска (ст. 141 ГПК). При таком опросе может быть получена весьма ценная информация по де­лу, однако в законе не указан способ ее процессуального закрепления. В связи с этим думается, что правильно по­ступают те народные судьи, которые ведут краткий про­токол опроса сторон.

Закон не определял, кто должен подписывать поста­новления Пленума Верховного Суда СССР. «По сло­жившейся практике постановления Пленума... подписы­ваются Председателем Верховного Суда СССР и секре­тарем 'Пленума.

Целесообразно было бы повсеместно воспринять ело* жившуюся в некоторых судах надзорной инстанции практику обсуждения судьями наряду с протестами так­же проектов определений (постановлений).,.

По установившейся практике (а в некоторых союз-пых республиках в соответствии с требованиями закона)

1 См.:   Речи   советских   адвокатов  по гражданским делам. AL, Юрид, лит., 1976, с,-17,

134

протоколы судебных заседаний ведутся во время заседа­ний Пленума Верховного Суда СССР, пленумов и прези­диумов Верховных судов союзных республик»1. В настоя­щее время порядок рассмотрения Пленумом Верховного Суда СССР судебных дел в известной степени урегули­рован ст. ст. 19—23 Закона о Верховном Суде СССР2. В самое последнее время начинает складываться прак­тика ведения протоколов и в заседаниях президиумов об­ластных и им соответствующих судов РСФСР. По мне­нию Ю. Северина, в протоколе должны отражаться да­та заседания президиума, его состав, обсуждавшиеся дела, заключение прокурора, результаты голосования и принятого решения; ведение протокола должно быть возложено на одного из членов президиума суда3. В то же время по сложившейся практике в некоторых судеб-ио-надзорных инстанциях, например в президиуме Вер­ховного суда Северо-Осетинской АССР, протокол засе­дания президиума ведет секретарь. Таким образом, а названных и подобных им случаях основанием для опре­деленного решения вопроса является не закон, а «сло­жившаяся практика», т. е. юридический судебный обычай. Подобным же образом устанавливается, например, порядок размещения в зале судебного заседания участ­ников гражданского процесса, а также некоторые дру* гие моменты, связанные с «обрядовой» стороной судо­производства. На основании судебного обычая определя­ется также порядок внесения судьями представлений на предмет отмены их ошибочных постановлений, а равно постановлений вышестоящих судов. Таким же путем в большинстве союзных республик регулируются вопросы, связанные с проведением выездных судебных заседаний, и некоторые другие. Например, по делам особого произ­водства судебная практика сочла возможным рассмат­ривать заявления по месту жительства представителя за­интересованного лица в СССР, а не по месту нахожде­ния заявителя4.

1              Трубников П. Я. Пересмотр решений в порядке судебно­

го надзора, с.  116,П8.        ^

2              См,: Ведомости Верховного Совета СССР, 1979, № 49, ст."842.

3              См.; Северин  Ю.   Организационная деятельность президи­

умов     судов — важное     средство     выполнения     конституционных

требований обеспечения  законности в  правосудии. — Сов.  юстиция»

1979, № 3, с. 5.

4              См.:   Рубанов   А.   А.    Гражданско-процессуальные    права

135

Любопытно отметить, что одни и,те же процессуаль­ные правила в некоторых республиках закреплены в ГПК, а в других проявляются в форме судебного обы­чая. Так, в ст. 159 ГПК УССР записано: «Судебное за­седание проводится в помещении суда, а по наиболее ак­туальным делам и делам, имеющим широкий обществен­ный интерес, — непосредственно на предприятиях, строй­ках, в учреждениях, совхозах, колхозах», В ГПК же остальных союзных республик какого-либо упоминания о выездных судебных заседаниях не имеется.

В ст. 147 ГПК Армянской ССР зафиксировано, что при входе в зал судебного заседания судей секретарь судебного заседания провозглашает: «Суд идет, прошу встать». Затем с разрешения председательствующего присутствующие занимают свои места. Эти же черты об­рядовой стороны процессуального регламента закреплен ны в ст. 171 ГПК Литовской ССР и ст. 150 ГПК Турк­менской ССР,

Нормативный характер судебных обычаев, применяе­мых на территории остальных республик, можно попы­таться обосновать ссылкой на применение аналогии пра­ва. Однако подобный . приом в силу ряда соображений был бы искусственным. Указанные детали регламента родились как обычаи и применялись в судебной право­применительной деятельности задолго до принятия новых ГПК союзных республик. Судьи одной союзной респуб­лики, как правило, в достаточной степени не знакомы с гражданским процессуальным законодательством дру­гих республик. И, наконец, применение закона или пра­ва по аналогии требует определенного обоснования. Юридический же судебный обычай применяется без ка­кого-либо обоснования, на основании «сложившейся практики».

Можно ли юридический судебный обычай отнести к источникам права? Полагаем, что на этот вопрос следу­ет ответить отрицательно. Поскольку подобного рода обычаи не санкционированы законом, они не могут быть признаны источниками права. Не существует и каких-либо правовых санкций на случай несоблюдения или не­точного соблюдения отдельных из таких обычаев.

Судебные юридические обычаи нельзя отнести к ис-

точникам права и признать их нормативный характер еще и потому, что отдельные из них, к сожалению, про­тиворечат принципам гражданского процессуального права. Например, в противоречии со ст. 157 Конституции СССР, ст. 11 Основ законодательства о судоустройстве, стст. 11 и 49 Основ гражданского судопроизводства и ст.ст. 9, 328 ГПК РСФСР в некоторых надзорных ин­станциях, в частности в президиумах областных (крае­вых) судов, на практике в ограниченных пределах приме­няется принцип гласности судопроизводства. Особо сле­дует подчеркнуть, что в ст. 157 Конституции СССР прямо записано, что слушание дела в закрытом судебном засе­дании допускается в случаях, установленных зако­ном. Причем и в такой ситуации должны применяться все правила судопроизводства. Сложившийся в этом от­ношении процессуальный обычай противоречит закону. Сказанное не означает, что применение (или непри­менение) процедурных правил, сложившихся в виде юридических судебных обычаев, необязательно и безраз^ лично. Складывающиеся судебные обычаи анализируют­ся пленумами Верховных судов. Одни из них одобряются и рекомендуются для внедрения в деятельность всех нижестоящих судов. Другие же, напротив, осуждаются как противоречащие закону. Например, на основании ст. 151 ГПК в подготовительной части судебного разби-рательства суд устанавливает личность явившихся, а также проверяет полномочия должностных лиц и пред­ставителей. Приведенное правило достаточно лаконично и в процессе его применения судами складывался дета­лизирующий норму гражданский процессуальный обы­чай. Ныне он закреплен в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 29 июня 1976 г. «О некото­рых вопросах применения норм ГПК РСФСР при судеб­ном разбирательстве». Пленум уточняет перечень неко­торых данных, необходимых для установления личности участников судебного разбирательства1. Некоторые чер­ты юридического, судебного обычая рассмотрения наи­более актуальных гражданских и уголовных дел в выезд­ных заседаниях были закреплены в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 7 февраля 1967 т.

иностранцев в СССР. — Советский ежегодник международного пра­ва, 1959 год. М., Изд-во АН СССР, I960, с. 190.

136

] См.:    Сборник    постановлений    Пленума    Верховного    Суда РСФСР, 1961—1977 гг., с. 150.

137

«Об улучшении организации судебных процессов и повы­шении культуры их проведения судами РСФСР». Была подчеркнута необходимость правильного подбора и тща­тельной подготовки таких дел, широкого оповещения граждан о предстоящем процессе, целесообразность уча­стия в рассмотрении этих дел прокурора и представите­лей общественности1.

Постановлением Пленума Верховного Суда РСФСР от 12 декабря 1964 г- «О некоторых вопросах, возникших в практике применения судами Гражданского процессу­ального кодекса РСФСР» (п. 1) судам было рекомендо­вано привлекать общественность к участию в подготовке гражданских дел, а также в процессе исполнения реше­ний как для оказания помощи судебным исполнителям, так и для проверки правильности исполнения2.

Пунктом 2 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 июня 1974 г. был закреплен сложившийся в судах обычай пересмотра судебных постановлений в порядке надзора по представлениям судей, если они приходят к выводу о незаконности или необоснованности вынесенного ими либо иными судами решения3.

Пленум Верховного Суда РСФСР постановлением от 27 октября 1966 г. (п. 10) «О судебной практике по де­лам об ограничении дееспособности граждан, злоупотре­бляющих спиртными напитками или наркотическими ве­ществами» предложил применять сложившийся в отдель­ных судах обычай направления копий судебных решений о признании граждан ограниченно дееспособными об­щественным организациям по месту работы таких лиц для организации контроля за их поведением4.

И напротив, высшие судебные органы страны посто­янно борются с такими судебными «обычаями», которые основаны на разного рода упрощенчествах, пренебрежи­тельном отношении к процессуальному законодательству

1              См.:    Сборник    постановлений    Пленума    Верховного    Суда

РСФСР, 1961 — 1977 гг., с. 7—8.

2              См.:   Сборник    постановлений    Пленума    Верховного    Суда

РСФСР, 1961 — 1977 гг., с. 37.

3              См.:    Сборник    постановлений    Пленума    Верховного    Суда

РСФСР, 1961—1977 гг., с. 129.

4              См.:    Сборник    постановлений    Пленума    Верховного    Суда

РСФСР,  1961—1977 гг., с. 56. См. также п. 6 постановления Пле­

нума Верховного Суда   УССР   от   28 марта   1972 г.   «О судебной

практике по делам  о признании гражданина  ограниченно    дееспо­

собным или недееспособным».— Радяньске право, 1972, № 7, с. 102*

138

и т. п. Например, в п. 1 постановления Пленума Верхов­ного Суда СССР от 11 октября 1965 г. «О практике при­менения судами процессуального законодательства при разрешении гражданских дел» обращается внимание су­дов на необходимость строгого соблюдения установлен­ного порядка производства по гражданским делам, ис­коренения имеющихся в этом отношении недостатков. Пленум подчеркнул, что всякого рода упрощенчество в применении процессуальных норм ведет к нарушению прав сторон, пересмотру принятых решений и волоките1.

На целесообразность соблюдения определенных юри­дических обычаев порой указывается в постановлениях кассационных и надзорных инстанций. Так, отменяя ре-шейие Воркутинского городского народного суда по ис^ ку К. о восстановлении на работе и передавая дело на новое рассмотрение, судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Коми АССР предложила народ­ному суду при назначении дела к слушанию обсудить вопрос о рассмотрении спора в выездном заседании по месту работы истца,

Вытекающие из закона и развивающие его юриди­ческие судебные обычаи оказывают определенное воздей­ствие на развитие законодательства. Известно, что прак­тика привлечения общественности к участию в граждан­ском процессе родилась в качестве судебного обычая и лишь позднее была закреплена в Основах гражданского судопроизводства и ГПК союзных республик.

В то же время порой не вполне обоснованно отверга­ются складывающиеся судебные обычаи, которые, с на­шей точки зрения, не противоречат смыслу процессуаль­ного закона. В отдельных случаях судам давалась реко­мендация применять формы фактической процессуальной деятельности, которые не согласуются с законом. В част­ности, критике подвергалась практика некоторых народ­ных судов, которые в решениях по делам об ограничении граждан в дееспособности раскрывали последствия по­добного признания. В других случаях, отказывая в удо­влетворении требования об ограничении дееспособности, суды этим же рещением предупреждали граждан о при­менении данных мер, если они не изменят поведения. В третьих случаях суды утверждали по таким делам ми«

1 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР, 1924—1977 гг. Ч. 1, с. 309.

139

ровое соглашение. Перечисленные виды фактической процессуальной деятельности были признаны ошибочны­ми, противоречащими процессуальному закону1. Вряд ли в полной мере с этим можно согласиться.

Полагаем, что включение в текст решения разъясне­ния о правовых последствиях, которые с ним связывают* ся, вытекает из смысла закона (ст. 262 ГПК, ст. 16 ГК). Указание об этом следует включать в текст решения по­тому, что должностные лица и граждане зачастую не имеют представления о правовом статусе лиц, ограни­ченных в дееспособности.

Предупреждение граждан, злоупотребляющих спирт­ными напитками или наркотическими веществами, о воз­можности ограничения дееспособности законом, действи­тельно, не предусмотрено. Но, полагаем, здесь нет како­го-либо нарушения. Включение такого предупреждения в текст судебного решения способно в ряде случаев сы­грать важное воспитательно-предупредительное значе­ние, а следовательно, отвечает задачам, для решения которых было принято законодательство, направленное на борьбу с алкоголизмом.

Заключение мирового соглашения по делу о призна­нии гражданина ограниченно дееспособным невозможно, поскольку это — дело особого производства. В то же вре­мя специфика данной категории дел заключается в том, что в них участвуют лица с противоположными правовы­ми интересами, а следовательно, имеются элементы спо­ра. Подача заявления в суд преследует прежде всего ог­раждение .имущественных интересов членов семьи лица, злоупотребляющего спиртными напитками или наркоти­ческими веществами. В отдельных случаях указанный эффект достигается самим фактом обращения в суд, что побуждает гражданина изменить неправильное поведе­ние, а заявителя — отказаться от требования. Порой за­явитель и заинтересованное лицо в ходе рассмотрения де­ла склоняются к компромиссному решению — заявитель не настаивает на вынесении решения об ограничении л#-ца в дееспособности, а заинтересованное лицо соглаша­ется полностью либо частично отдавать заработную плату семье. Думается, что подобное соглашение (весь­ма близкое к мировому) может быть утверждено судом

1 См,: Некоторые вопросы судебной практики по делам об ограничении дееспособности лиц, злоупотребляющих спиртными напитками.— Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1974, № 1, с. 7.

140

в форме судебного определения. Не противореча закону, подобное определение в ряде случаев в большей степени отвечало бы интересам лиц, участвующих в деле. Пра­вовой базой для вынесения такого определения могли бы явиться ст.ст. I, 246, 34, 165 ГПК.

Иногда высказывается мнение о том, что гражданское процессуальное законодательство в определенных ситуа­циях не может применяться буквально. Например, отме* чалось, что суды «без особой необходимости опрашивав ли детей в судебном заседании в качестве свидетелей с предупреждением их об уголовной ответственности по ст; 181 УК РСФСР». В связи с этим рекомендовалось: «В тех случаях, когда суд признает необходимым опро­сить ребенка, такой опрос следует проводить во внесу* дебном заседании, в присутствии педагога, классного ру­ководителя, воспитателя детского сада и т. п.»1. Несколь­ко позднее было уточнено, что такой «опрос» следует проводить вне зала судебного заседания2. Между тем процессуальный закон не предусматривает ни возможно­сти «внесудебных заседаний», ни «опроса» как формы получения и исследования доказательств составом суда.

Остается открытым ряд вопросов: в какой период проводить «опрос», до или после судебного заседания? Какими положениями закона при этом руководствовать­ся? Как следует поступить, если имеются существенные противоречия между данными, добытыми в результате «опроса», и материалами, полученными в судебном засе­дании? Думается, что все это заслуживает внимания.

В заключение подчеркнем, что регулирование опреде* ленных аспектов общественных отношений юридически­ми судебными обычаями — явление временное. В соотно­шении с правовыми нормами обычаи носят вспомога­тельный и имеют подчиненный им, предварительный ха* рактер. Право и юридические обычаи диалектически вза­имосвязаны между собой. На смену обычаям приходят правовые нормы, на базе последних появляются новые обычаи, а затем новые правовые нормы.

1              См.: Некоторые вопросы судебной практики по делам о ли­

шении родительских прав и отобрании детей у лиц, злоупотребляю­

щих спиртными напитками.— Бюллетень Верховного Суда РСФСР,

■ 1973,-№10,-с. 4.

2              См. п. 27 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР

от 21  февраля 1973 г. «О некоторых вопросах, возникших в прак­

тике применения судами Кодекса о браке и семье РСФСР». — Сбор­

ник   постановлений   Пленума   Верховного   Суда   РСФСР,   1961 —

1977 гг., с. 107.

141

Г. Преодоление пробелов в праве

с помощью руководящих постановлений

пленумов Верховных судов

В отдельных случаях пробелы в области материаль­ного или процессуального правя преодолеваются с по­мощью руководящих постановлений Пленума Верховно­го Суда СССР и пленумов Верховных судов союзных республик. Вопрос о правовой природе такого рода ак­тов в юридической литературе до известной степени яв­ляется спорным. Некоторые авторы признают за поста­новлениями пленумов значение источников права1. Су­ществует и противоположная точка зрения2. Для того чтобы разобраться в этом вопросе, необходимо четко оп­ределить предмет спора.

По содержанию руководящие постановления плену­мов Верховных судов либо их соответствующие части мо­гут носить различный характер. Порой Верховные суды ограничиваются цитированием, изложением норматив­ных актов либо отсылкой к ним. Значительно больший интерес представляют руководящие постановления пле­нумов, в которых Верховные суды дают толкование дей­ствующего законодательства. В то же время очевидно, что акты, в которых содержится изложение, отсылка ли­бо даже толкование закона, не могут рассматриваться в качестве источников права.

В некоторых случаях в руководящих постановлениях пленумов Верховных судов преодолеваются пробелы в действующем законодательстве на основе аналогии за­кона или права3. Применение аналогии, в том числе и в руководящем постановлении пленума Верховного суда, расширяет сферу действия существующих норм, но не

1              См.,   например:   Советское  гражданское  процессуальное  пра­

во,   М.,   Юрид,   лит.,   1965,   с.  19—21;   Гражданский   процесс.   М,

Юрид, лит.,   1972,   с.  18;   Гражданское   судопроизводство.   Сверд­

ловск, 1974, с. 11—12, и др.

2              См.,  например:   Гражданский процесс. М.,  Юрид, лит.,  1968,

с. 15; Трубников П. Я. Пересмотр решений в порядке судебного

надзора, с. 233—234, и др.

3              См., например, ч. 2 п. 2   постановления Пленума   Верховного

Суда СССР от 18 марта 1970 г. <Ю некоторых вопросах, возникаю­

щих в практике рассмотрения судами   дел по   спорам   в   связи со

сносом домов, принадлежащих гражданам на праве личной собст­

венности, при отводе земель для государственных и общественных

надобностей»   (Сборник   постановлений   Пленума  Верховного  Суда

СССР, 1924—1977 гг. Ч. 1, с. 136   и др.),

142

создает новых норм права. В то же время, будучи запи­санными в виде руководящего постановления пленума Верховного суда, указания о необходимости применения аналогии закона или права создают обязательный в кон­кретном случае способ преодоления пробела в праве.

Порой в постановления пленумов Верховных судов включаются положения, которых нет в законе. Так, в со­ответствии со ст. 61 Основ гражданского законодатель­ства (ст.ст. 330, 332—333 ГК) договор найма жилого по­мещения не может быть расторгнут и наниматель не мо­жет быть выселен из жилого помещения иначе как в су­дебном порядке и по основаниям, установленным зако­ном. Пункт 12 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г, «О судебной практике по гра­жданским жилищным делам» дополняет перечень таких случаев. Указано, что, если по решению соответствующе­го компетентного органа жилое помещение в доме мест­ного Совета или ведомства предназначено для производ­ственных или общественных надобностей, наниматель помещения  может быть выселен в судебном порядке^.

Обсуждая тот же вопрос, Пленум Верховного Суда РСФСР попытался разрешить его на основе аналогии закона. В п. 2 постановления Пленума от 10 августа 1971 г. «О практике применения судами статьи 332 ГК РСФСР» записано: «В том случае, когда по решению ис­полнительного комитета... или Совета Министров АССР изменяется целевое назначение дома... и дом... перестает быть объектом договора жилищного найма, обеспечение жилой площадью выселяемых в связи с этим нанимате­лей производится применительно к порядку, предусмот­ренному ст. 332 ГК»2. В то же время в соответствии со ст. 61 Основ гражданского судопроизводства (ст. 330 ГК) выселение граждан возможно лишь по основаниям, прямо предусмотренным законом.

Статья 61 Основ гражданского законодательства од­ним из оснований к выселению лица без предоставления другого жилого помещения называет систематическое на­рушение правил социалистического общежития, делаю­щее невозможным для других проживание с нарушите­лем в одной квартире или одном доме. В качестве усло-

1              См.:    Сборник    постановлений    Пленума    Верховного    Суда

СССР,  1924—1977 гг.   Ч. 1, с. 157.

2              Сборник  постановлений  Пленума  Верховного  Суда  РСФСР,

1961—1977 гг., с. 88.

143

вия, дающего возможность применения данной санкции/ Основы указывают на принятие мер предупреждения и общественного воздействия. Аналогичное правило зафик­сировано в ст. 333 ГК- Имея в виду многообразие жиз­ненных явлений, закон не говорит о том, какие органы должны принимать такие меры- В постановлении от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по гражданским жи­лищным делам» (п. 13) Пленум Верховного Суда СССР разъяснил, что лицо может быть выселено лишь в том случае, если меры воздействия применялись органами милиции, прокуратуры, суда или общественными органи­зациями1.

Однако думается, что предупреждение лиц, нарушаю­щих лишь правила социалистического общежития, но не правовые нормы, вряд ли может быть отнесено к компе­тенции органов милиции, а тем более прокуратуры. С другой стороны, меры предупреждения и воздействия мо­гут применяться и иными весьма авторитетными органа­ми, например сельскими (поселковыми) Советами, жи­лищными органами, администрацией предприятий и уч­реждений.

В соответствии со ст. 61 Основ гражданского законо­дательства, ст. 338 ГК в подобного рода случаях преду­смотрена лишь возможность выселения лица из жилого помещения. В п. 13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. записано, что лицо, соз­давшее виновным поведением обстановку невозможности совместного проживания, может быть обязано обменять занимаемое им помещение на другое, которое укажет заинтересованная в обмене сторона. В принципе это пра­вило целесообразно. Однако его следовало бы ввести за­конодательным путем.

Очень важный вопрос, касающийся объема возмеще­ния вреда, причиненного здоровью, урегулирован в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 23 октября 1963 г. «О судебной практике по искам о возме­щении вреда»: «Если по заключению ВТЭК потерпевший нуждается в специальных средствах передвижения, суд при наличии условий, определяющих по закону ответст­венность причинителя вреда, вправе обязать ответчика возместить потерпевшему расходы на приобретение мо-.

1 См.:   Сборник  постановлений    Пленума    Верховного    Суда СССР, 1924—1977 гг. Ч. 1, с. 157.

144

токоляски. Если в этих случаях потерпевший приобретет на свои средства автомашину, суд вправе взыскать с при­чинителя вреда понесенные потерпевшим расходы в пре­делах стоимости мотоколяски»1.

Давая эту рекомендацию, Верховный Суд, очевидно, полагал, что мотоколяска является таким техническим средством, которое в полной мере может обеспечить пе­редвижение потерпевшего с созданием для него мини­мально необходимой степени комфорта. Между тем кон­струкция мотоколяски постепенно улучшается, но пока она еще далека от совершенства2. В этой связи не слу­чайно то обстоятельство, что инвалиды Великой Отечест­венной войны получают в настоящее время в соответст­вующих случаях не мотоколяски, а автомобиль «Запоро­жец» с ручным управлением.

Согласно ст. 88 Основ гражданского законодательства вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также организации, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Эти положения детали­зируются в республиканском законодательстве. Так, на основании ст. 457 ГК РСФСР суд, присуждая возмещение вреда, в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за вред, возместить его в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т. п.) или полностью возместить причиненные убытки. Под убытками разумеются расхо­ды кредитора, утрата или повреждение его имущества, а также неполученные доходы (ст. 219 ГК). Таким обра­зом, если в связи с повреждением здоровья гражданин вынужден приобрести автомобиль, то понесенные им убытки выразятся в стоимости этого имущества. По* скольку независимо от обстоятельств дела (степени ут­раты трудоспособности, материального положения сто­рон и т. д.) потерпевшему компенсируется лишь стои­мость мотоколяски, часть убытков оказывается невозме-щенной.

Постановление Пленума Верховного Суда СССР до известной степени ограничивает положения Основ и ГК* делает исключение из их предписаний. Кроме того, реко-

1              Сборник   постановлений   Пленума   Верховного   Суда    СССР,

1924—1977 гг. Ч. 1, с. 192.

2              См., например:   Курганов О.   Последний рейс мотоколяс­

ки.— Лнт. газета, 1972, 25 окт.;  Полякова Г, За кем последнее

слово?—Лит, газета, 1977, 9 марта.

145

10 Заказ 6132

мендация Пленума не допускает каких-либо иных вари* антов разрешения спора. Между тем в жизни встречают­ся случаи, когда потерпевший может управлять автомо­билем., но не в состоянии пользоваться мотоколяской в связи с состоянием здоровья и иными особенностями ор­ганизма. В этом отношении интересно следующее дело.

По вине предприятия К. получил производственную травму. По заключению ВТЭК он нуждался в специаль­ном средстве передвижения. Народный суд отказал К. во взыскании с ответчика стоимости автомашины «Запо­рожец» с ручным управлением. В решении было указа­но, что «по закону возмещение таких расходов не преду­смотрено». Решение было оставлено без изменения су« дебяой коллегией по гражданским делам Куйбышевско­го областного суда. Состоявшиеся по делу постановления были опротестованы заместителем Председателя Верхов­ного Суда РСФСР. В протесте отмечалось, что закон не исключает возможности возмещения потерпевшему рае* ходов на приобретение автомашины, если по заключению ВТЭК он нуждается в таком специальном средстве пере­движения как единственно возможном и не может поль­зоваться мотоколяской ввиду физических особенностей. В деле имеется акт, составленный комиссией облеобеса в составе хирурга областной ВТЭК, главного врача про* тезного предприятия и инспектора ГАИ УВД, из кото­рого видно, что из-за высокого роста К. не помещается в мотоколяске. Суд должен был оценить этот акт, при необходимости провести дополнительное обследование К. во ВТЭК для выяснения того, действительно ли авто-» машина является единственно пригодным для него спе­циальным средством передвижения, и в зависимости от установленного принять решение по существу иска. Про­тест был удовлетворен1.

В принципе в порядке надзора дело было разрешено верно- Заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР правильно отметил, что закон не исключает воз­мещения потерпевшему расходов на приобретение авто­машины. В то же время сформулированные в протесте условия, с которыми якобы связывается такая возмож­ность, в действительности в законодательстве отсутству­ют и из него не вытекают. На самом деле в данном слу-

1 См.: Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам.— Бюллетень Верховного Суда РСФСР,  1977, № &, с.   15;

146

чае был истолкован не закон, а постановление Пленума Верховного Суда СССР. Таким образом, получается, что должностные лица судебных органов по существу поста­вили знак равенства между законом и постановлениями Пленума Верховного Суда СССР.

Что касается конкретной категории дел, о которой идет речь, то прямое отношение к ней имеет разъяснение, содержащееся в п. 20 постановления Пленума Верховно­го Суда РСФСР от 7 февраля 1967 г. «О некоторых воп­росах, возникших в практике судов при применении норм ГК РСФСР, регулирующих возмещение вреда». Там пра­вильно подчеркнуто, что в силу ст. 459 ГК потерпевший имеет право на возмещение всех расходов, необходимых для восстановления здоровья1.

Интерес представляет п. 2 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 8 октября 1973 г. «О прак­тике рассмотрения судами гражданских дел в кассаци­онном порядке», в котором интерпретируются положе­ния ст. 45 Основ гражданского судопроизводства. В этой норме записано, что при рассмотрении дела в кассационном порядке суд по имеющимся в деле и до­полнительно представленным сторонами и другими уча­ствующими в деле лицами материалам проверяет закон­ность и обоснованность решения суда первой инстанции. Пленум же Верховного Суда указал на возможность затребования дополнительных материалов судом касса­ционной инстанции по ходатайству сторон или по собст­венной инициативе2.

Поскольку в подобных случаях пленумы Верховных судов по существу вводят новые правила либо серьезно изменяют (дополняют) действующие нормы и эти разъ­яснения обязательны для судебных органов, вряд ли сле­дует говорить только о толковании законодательства. Некоторые авторы считают такое положение нормаль­ным и пытаются как-то его обосновать. Так, И. С. Само-щенко говорит о постановлениях пленумов как о «допол­нительной, служебной, но практически очень важной» форме выражения права3.

1 См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РСФСР, 1961—1977 гг., с. 61.

- См.: Бюллетень Верховного Суда СССР, 1973,  № 6, с. 14.

3 См.: Самощенко И. С, Некоторые вопросы учения о нормативных актах социалистического государства,— Правоведение, 1969, № 3, с. 30.

10*

147

«Дополнительная» или «служебная» роль норматив*

ных предписаний, содержащихся в руководящих поста!

новлениях Пленумов, определяется некоторыми автора|

ми таким образом, что подобные нормы не являются!

самостоятельными, а носят «правоприменительный» ИЛ1|

«интерпретационный» характер. Их можно охарактернй

зовать как «норму о корме»1.        л

Оценка «нормативной» или «поднормативной» роли постановлений пленумов ни в коей мере не решает воп­роса о своеобразии подобных правил. Ведь и подзакон­ные нормативные акты, например ведомственные инст­рукции, в ряде случаев являются не более чем «норма­ми о нормах» и не носят самостоятельного характера. Различие между такими актами и постановлениями пленумов вряд ли можно найти в «самостоятельности» одних и «интерпретационное™» других. В действитель­ности разница здесь заключается в пределах компетен­ции соответствующего органа.

На   основании   ст.  3   Закона   о   Верховном   Суде СССР   его   Пленум   рассматривает   материалы   обоб­щения   судебной   практики   и   судебной   статистики   и дает руководящие разъяснения судам по вопросам при­менения законодательства при   рассмотрении  судебных дел. Аналогичным   образом пленумы  Верховных судов союзных республик вправе давать руководящие разъяс­нения по вопросам применения законодательства соот­ветствующей республики. В тех же случаях, когда выяс­няются устарелость, пробелы и другие дефекты в законо­дательстве, пленумы Верховных судов   имеют  право  и обязаны входить с соответствующими представлениями в законодательные органы. В п. 6 ст. 18 Закона записано, что Пленум Верховного Суда СССР входит в Верховный Совет СССР и его Президиум с представлениями по во­просам,   подлежащим   разрешению   в   законодательном порядке, а о толковании законов СССР — в   Президиум Верховного Совета СССР. Если же постановления пле­нумов ограничиваются толкованием действующего зако­нодательства, то о их «нормативном»   или   «поднорма-тивном» характере речи быть не может.

Усмотреть   сколько-нибудь   существенную   разницу между терминами «толкование» и «разъяснение» зако-

1 См.: Черданцев   А. Ф.    Вопросы   толкования   советского права, с. 45—46.

148

нодательства чрезвычайно трудно. В этом плане инте­ресно отметить, что руководящие работники Верховного Суда СССР вкладывали в эти понятия идентичный смысл1. Видимо, все это не случайно и такого рода пуб­ликации отражают официальную точку зрения на дан­ную проблему Верховного Суда СССР.

Аналогичной точки зрения придерживается и Пленум Верховного Суда РСФСР. Так, в п. 6 его постановления от 26 сентября 1973 г. «О судебном решении» подчеркну­то: «В решении суда должен быть указан закон, кото­рым руководствовался суд... Наряду с этим следует в необходимых случаях ссылаться на постановления Пле­нума Верховного Суда СССР и постановления Пленума Верховного Суда РСФСР, содержащие разъяснения по вопросам применения той или иной нормы права»2.

В то же время нельзя не считаться с тем, что плену­мы Верховных судов в известной мере занимаются нор­мотворчеством. Поскольку принимаемые ими руководя­щие разъяснения обязательны для нижестоящих судов, подобные акты должны быть признаны одним из спосо­бов преодоления пробелов в праве. Постановления пле­нумов Верховных судов, содержащие новые нормы, мы не можем отнести к источникам права, подзаконным ли­бо «поднорматквным» актам. Их противоречивая приро­да может быть охарактеризована в качестве своеобраз­ного заменителя нормативного акта.

Такое значение постановления пленумов Верховных судов либо их соответствующие части будут иметь тогда, когда в них формулируются новые правила, ранее не из­вестные советскому праву. Несколько в меньшей степени это касается и случаев, когда пленум Верховного суда предписывает в определенных ситуациях обращаться к аналогии закона или аналогии права. В основе подоб­ной регламентации по-прежнему будет лежать аналогия* Вопрос о применении аналогии «в чистом виде» каждый раз решается судом, рассматривающим дело по сущест-

1              См., например: Куликов В. В. Повышение воспитательной

роли социалистического правосудия и укрепление законности в дея­

тельности судебных органов,— Сов, государство и право, 1963, № 7,

с. 14; Банников С. Г. Верховный Суд СССР и совершенствова­

ние   советского    законодательства.— Верховный    Суд   СССР.   М.»

Юрид, лит.,  1974, с. 69; Трубников П. Я. Пересмотр решений

в порядке судебного надзора, с. 233—234.

2              Сборник  постановлений  Пленума  Верховного  Суда  РСФСР,

1961—1977 гг., с. 117.

149

ву, и требует соответствующего обоснования. В упомя­нутых же случаях правоприменительная деятельность суда регламентируется более жестко. Она в значитель­ной степени упрощается, так как уже нет нужды разду­мывать над вопросом о целесообразности применения аналогии, об обосновании этого приема и т. д. Суду до­статочно сослаться на соответствующее постановление .пленума Верховного Суда, которое для него обязательно и до известной степени выполняет функцию своеобраз­ного заменителя нормативного акта.

Что же касается постановлений пленумов Верховных судов, которые ограничиваются толкованием законода­тельства, то такие акты тем более нельзя считать источ­ником права, Этот вывод будет еще более убедительным, если учесть, что в жизни встречаются случаи, когда по­становления Пленума Верховного Суда СССР или пле­нумов Верховных судов союзных республик не вполне согласуются с законом. Каким образом следует посту­дить в данной ситуации суду?

Думается, что здесь не может быть двух мнений. Акт толкования, вн€ сомнения, должен исходить из содержа­ния разъясняемого нормативного акта. В случае возник-новения между ними каких-либо расхождений приори­тет должен отдаваться закону, но не интерпретирующе­му его постановлению пленума. Иное решение вопроса Противоречило бы положениям ст. 155 Конституции СССР и воспроизводящим ее иным нормативным актам, В связи с этим мы не можем согласиться с предложени­ем установить законодательным путем правило о том, что несоответствие решения суда руководящему разъяс­нению пленума является основанием для отмены такого решения1. Если постановление плейума не соответствует закону, то более серьезным основанием для отмены ре­шения будет нарушение самого закона, а не только разъ­ясняющего его постановления пленума. Противоречий же между законом и постановлениями пленумов быть не должно.

Обсуждаемый вопрос имеет существенное практичес­кое значение. В этой связи представляет интерес мотиви­ровка, послужившая основанием для признания утра­тившим силу одного из постановлений Пленума Верхов-

1 См.: Братусь С. Н„ Венгеров А. Б. Понятие, содер­жание и формы судебной практики, с. 28, 55,

150

ного Суда СССР. Сам Пленум по данному поводу ука­зал: «Пленум Верховного Суда СССР взял на себя не свойственные ему функции дачи разъяснений по вопро­сам процессуального характера, подлежащим разреше­нию в законодательном порядке»1.

На практике встречались случаи, когда различные судебные инстанции колебались в решении вопроса о том, что же применять в конкретном случае — закон или противоречащее ему постановление Пленума Верховно­го Суда? Например, в соответствии с перечнем № 2 Приложения № 1 к Положению о порядке рассмотрения трудовых споров и действовавшим до этого законода­тельством2 трудовые споры об увольнении и восстановле­нии в должности работников научно-исследовательских подразделений вузов, признанных в результате аттеста­ции не соответствующими занимаемой должности, раз­решаются вышестоящими в порядке подчиненности ор­ганами. Пленум Верховного Суда БССР в подп. «г» п.З постановления от 26 августа 1970 г.3 разъяснил, что тру­довые споры об увольнении и восстановлении в долж­ности старших лаборантов вузов, признанных в резуль­тате аттестации не соответствующими занимаемой дол­жности, разрешаются вышестоящими органами.

При рассмотрении дела по иску Жолнерович к Бело­русскому институту народного хозяйства народный суд и судебная коллегия по гражданским делам Минского областного суда в соответствии с законом сначала исхо­дили из подведомственности этого дела суду. Однако решение было отменено из-за неисследовательности его фактических обстоятельств. При новом рассмотрении производство по делу было прекращено на основании постановления Пленума Верховного Суда БССР от 26 августа 1970 г. Такая позиция была поддержана касса­ционной инстанцией,   а также   Судебной   коллегией   по

1              Бюллетень Верховного Суда СССР, 1957, № 5, с. 15.

2              См.: Ведомости Верховного Совета СССР, 1974, № 22, ст. 325;

1968, № 40, ст, 367.

3              См.: «О выполнении судами республики постановления Пленума

Верховного Суда СССР № 6 от 26 сентября 1967 г. «О повышении

роли судов в соблюдении законодательства о труде и укреплении

трудовой дисциплины на предприятиях, в организациях и учрежде­

ниях» и постановления Пленума Верховного   Суда   БССР   № 2 от

11 сентября 1963 г. «О судебной практике по трудовым   делам    о

восстановлении на работе рабочих и служащих»,

151

гражданским   делам   и   Пленумом   Верховного   Судзи БССР.   Рассматривая  дело   по   протесту   Генерального? прокурора СССР, Пленум Верховного Суда СССР прд*'| шел к выводу о том, что кафедры высших  учебных  зай ведений не могут быть признаны научно-исследователь-^ скими подразделениями и что содержащееся в постанов-! лении Пленума Верховного Суда БССР указание о не-:* подведомственности суду данной категории дел не ос-" новано на законе1. Несколько позднее именно  с  такой формулировкой   постановлением   Пленума    Верховного Суда БССР от 28 июня 1971 г. подп. «г» п. 3 из поста­новления Пленума Верховного Суда БССР от 26 авгу­ста 1970 г. был исключен.

Таким образом, Пленум Верховного Суда СССР со­вершенно определенно высказался в том смысле, что противоречий между руководящими постановлениями пленумов Верховных судов союзных республик и зако­ном быть не должно. В случае возникновения подобных коллизий следует применять закон, но не противореча­щее ему постановление пленума. Данный вывод со всей четкостью вытекает и из пп. 9 и 10 ст. 18 Закона о Вер­ховном Суде СССР, согласно которым Пленум Верхов­ного Суда СССР рассматривает представления Предсе­дателя Верховного Суда и Генерального прокурора о несоответствии руководящих разъяснений пленумов Верховных судов союзных республик законодательству СССР: Аналогично следует решать вопрос и в случае про­тиворечия законодательству постановлений Пленума Верховного Суда СССР.

В юридической литературе, в том числе в изданиях, адресованных главным образом практическим работни­кам, обосновывается мнение о том, что в процессе су­дебной правоприменительной деятельности появляются «конкретизирующие закон нормативные положения», «Конкретизирующие правоположения» могут быть сфор­мулированы высшими судебными органами страны или даже народным судом по конкретному делу. «Но реше­ние, вынесенное, по отдельному делу, становится право-положением лишь в том случае, если оно воспринято практикой и служит образцом для вынесения решений по однородным делам, своеобразным прецедентом тол­кования...

1 См.; Бюллетень Верховного Суда СССР, 1971, №5, с/13         14,

152

Судебная практика как итог судебной деятельности есть результаты толкования норм права в процессе их при­менения судом при разрешении конкретных дел. Эти ре­зультаты раскрывают и углубляют содержание применя­емой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера — правоположений. Правоположения являются необходи­мым звеном, опосредствующим применение закона к спорному случаю»1.

Сторонники данной точки зрения, очевидно, не за­мечают того, что излагаемые ими положения порой противоречат указаниям закона. Так, при характеристи­ке юридической природы «правоположений», содержа­щихся в постановлениях вышестоящих судов по конкрет­ным делам, отмечается, что они «формально необяза­тельны, так как исходят от субъектов, не наделенных правом издавать общеобязательные для всех нижестоя­щих судов предписания. Но они фактически общеобяза­тельны. Может Ш какой-либо суд решить аналогичные дела вопреки указанным положениям, не нарушая при этом законности?

Ответ может быть только отрицательным. Любое ре­шение, вынесенное в противоречии с этими положения­ми, будет обжаловано или опротестовано и в конечном счете отменено вышестоящей инстанцией как противоре­чащее закону. Обязательность указанных положений основывается:

а)             на обязательности самого закона, содержание ко­

торого они отражают;

б)            на логической правильности их вывода из обще­

обязательного   закона.

Следование указанным положениям будет следовани­ем самому закону, их нарушение будет нарушением са­мого закона.

Указанные положения также можно назвать интер­претационными нормами, обязательность которых носит не формальный характер, а фактический (логичес­кий)»2.

1              Б ратусь С. Н., Венгеров А. Б.   Понятие,   содержание

и формы судебной практики, с.  16. См. также: Безина А., Ла­

зарев В. Конкретизация  права в судебной  практике,— Сов. юс­

тиция, 1968, № 2, с. 6, и др.

2              Черданцев А. Ф. Правовое регулирование и конкретизация

права. — Сборник   ученых    трудов.    Вып.   30«    Свердловск,    1974,

с. 33—34.

153

При этом забывается, что  в соответствии   со ст. 12 Основ гражданского судопроизводства (ст. 10 ГПК) суд-обязан разрешать гражданские дела на основании дей­ствующего законодательства, а не каких-то «правополо-жений», хотя бы и выработанных судебной практикой* «Правоположения» не могут создать обязательной нор­мы, поскольку такой нормой является сам интерпрети­руемый закон. Степень внимания и учета, проявляемая практикой к актам каузального толкования, определя­ется исключительно степенью   логичности и убедитель­ности создаваемых при этом юридических конструкций, 1   Готовясь к разрешению сложных дел, судебные ра­ботники зачастую   изучают   специальную   юридическую литературу. Ссылки на нее нередко   встречаются   в вы­ступлениях прокуроров и   судебных  представителей1. А раз так, то с неменьшим успехом можно было бы гово­рить, что труды советских юристов, в которых разъяс­няется закон,   обобщается   и   анализируется   судебная практика и тому подобное, также являются «правополо-жениями». Однако вряд ли это было бы правильным.

Сторонники излагаемой точки зрения заявляют, что грань между законом и судебной практикой относитель­на и неустойчива. А категория «правоположения» объ­является теоретической находкой, научной конструк­цией с твердым перспективным значением. «Любое пра­воположение должно учитываться всеми субъектами правового общения»2.

Следует согласиться, что понятие «правоположения» страдает неопределенностью. Порой авторы вкладывают в этот термин различный смысл. Так, В. В. Лазарев под­черкивает, что «правоположения — поднормативное средство юридического воздействия на общественные отношения»3. В то же время С. Н. Братусь иногда ведет речь о «конституционных правоположениях». Кроме то­го, совершенно неясно, в чем выражается юридическая обязательность «правоположений», вырабатываемых в судебной практике, и на чем  она   основана4. Советская

1              См.,   например:   Речи   советских   адвокатов   по   гражданским

делам, с. 102—105, 130, 200.

2              Лазарев  В.  В.   Правоположения:  понятие,  происхождение

и  роль в  механизме    юридического    воздействия.— Правоведение,

1976, №6, с. 14.

3              Там же, с. 7.

4              См.: Братусь С. Н.   Юридическая культура и юрисдикция,

с. П.

154

правовая система не допускает возможности разрешения дел на основании судебных прецедентов. Вряд ли можно принять и вывод о том, что «прецеденты толкования» или «правоположения» являются «необходимым звеном, опосредствующим применение закона к спорному слу­чаю». Если такое «правоположение» изменяет или до­полняет закон, то оно незаконно и руководствоваться им нельзя. Если же «правоположение» является не более чем толкованием закона, применением закона к конкрет­ному случаю, то следует руководствоваться законом и ничем иным.

Приравнивание «прецедентов толкования» к право­вым нормам выражается и в том, что некоторые сторон­ники этой точки зрения считают, что по наиболее слож­ным делам в мотивировочной части судебного решения необходимо ссылаться не только на нормы закона, но и на «акты каузального толкования».

Н. Н. Вопленко полагает, что на решения судов по конкретным делам в судебных постановлениях ссылать­ся можно, а на обзоры судебной практики, подготовлен­ные соответствующими вышестоящими судами, нельзя. «Это объясняется тем обстоятельством, что обзоры су­дебной практики не являются источниками права»1. Мысль, безусловно, верная. Однако такой же вывод с еще большим основанием можно отнести к постановле­ниям судебных органов по конкретным делам. Призна­ние обязательности «правоположений», выработанных в судебной практике, по существу означало бы придание судебным постановлениям нормативного характера. А это противоречит закону. Нормы права могут конкрети­зироваться лишь органами, которые наделены нормот-ворческими функциями2.

Значительный практический интерес представляет вопрос о юридической природе обзоров судебной прак­тики. Вряд ли их можно отнести к актам официального толкования правовых норм, обладающих государствен­ной обязательностью. Обзоры судебной практики в ча­сти толкования закона содержат официальное разъяс­нение позиции судебного органа, который   его подгото-

1              Вопленко   Н.   Н.   Официальное  толкование   норм     права,

с. 97.

2              См,:   Трубников   П.   Я.   Применение  норм   гражданского

процесса  в  практике  Верховного Суда  СССР.—Сов.  государство

и право, 1971, № 9, с. 20,

155

вил,   по той    или   иной категории   дел.    Официальный характер такого комментария обусловлен   тем,   что   он издается вышестоящими судебными инстанциями, ориен­тирует нижестоящие суды на единообразное применение закона, предупреждает от возможных ошибок в судеб­ной практике. Однако решение по определенному делу нельзя механически перенести на другие дела, так как каждое из них может иметь специфические особенности1. Все вышеизложенное,   разумеется,   не означает,   что судебная практика, в том числе опубликованная в обзо­рах, не сказывается на судебной   правоприменительной деятельности.   Такая практика   внимательно   изучается работниками юстиции с целью лучшего познания зако­на и наиболее правильного   его применения   к обстоя­тельствам дел. Весьма характерно и правильно отноше­ние к опубликованной судебной практике одного из на­родных судей Москвы: «Все, что в периодической печати связанное с правом печатается, я читаю. Много выре­заю. ...Наш суд не английский, по прецедентам не судит. Но ... прецеденты очень полезны для ориентировки. Да­леко не всегда найдешь в публикации готовый ответ. Да и не надо. Ответ всякий раз   нам  с народными  заседа­телями самим приходится искать»2.

Толкование законодательства  в опубликованной  су­дебной практике не всегда бесспорно3. Бывает и так, что исключающие друг друга   судебные   постановления   по одному и тому же делу публикуются в разных источни­ках. Например, по спору колхоза «Вайнюнай» с Бальчу-сом и Бальчуне о выселении первоначально было опуб­ликовано постановление Президиума   Верховного Суда Литовской ССР. Там было указано, что отношения меж­ду колхозом и бывшим колхозником по поводу пользо­вания жилой площадью колхоза регулируются нормами жилищного   законодательства.   Несколько   позднее   под тезисом «Споры о выселении из домов колхозников под­лежат разрешению   по нормам, регулирующим  договор имущественного найма» было напечатано постановление

1              См.:  Семен к о  В.,  Тенчов  Э.  Юридическая  природа  об­

зоров судебной практики.— Сов. юстиция, 1977, № 16, с. 11.

2              Феофанов   Ю.   Судья.— Известия,   1976,   27   марта.

3              См.,  например:  Зимин  В.   Неправильная  практика  Верхов­

ного Суда РСФСР по делам о выселении из общежитий.— Сод. за­

конность, 1958, № 9, с, 30—31,

156

Пленума Верховного Суда СССР1. Основные положе­ния, записанные в данном постановлении, были включе­ны затем в п. 18! постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. «О судебной практике по гражданским жилищным делам» (в редакции от 27 ию­ня 1975 г.)2.

Между тем в литературе весьма аргументированно указывается, что обязательства, о которых идет речь, являются типичными жилищными правоотношениями, возникающими из договора найма жилого помещения. Предмет договора и его целевая направленность исклю­чают возможность отнесения таких отношений к облас­ти имущественного найма. А нормы об имущественном найме могут применяться к отношениям жилищного най­ма лишь в случаях, прямо предусмотренных законом (ч. 2 ст. 295 ГК)3.

Таким образом, постановка вопроса о возможности «конкретизации», «дополнения» или «улучшения» нормы права в процессе судебной правоприменительной дея­тельности совершенно неверна. Суд управомочен при­менять, но не изменять или усовершенствовать действу­ющее законодательство. В процессе судебной деятель­ности действительно происходит конкретизация по усмо­трению суда, но не норм права, а прав и обязанностей сторон в соответствии с установленными судом обстоя­тельствами дела4. Подобная «конкретизация» означает не что иное, как наиболее целесообразное в условиях конкретного случая применение закона.

Точное применение судом гражданско-правовых и процессуальных норм, освоение судьями приемов преодо­ления пробелов в праве будут способствовать дальней­шему укреплению законности в стране. Это необходимо и для наиболее полного осуществления демократических прав советских граждан и принципов социалистического правосудия,   сформулированных в   Конституции   СССР.

1              См.: Соц. законность,  1974, № 7,   с. 85—86;   Бюллетень Вер­

ховного Суда СССР, 1975, № 2, с. 24—26.

2              См.:   Сборник    постановлений    Пленума    Верховного    Суда

СССР, 1924—1977 гг. Ч. 1, с. 160.

3              См.: Толстой Ю. К. Новое в судебной практике по жилищ­

ным  делам.—Правоведение,   1976,  №  4,  с.  99—102;   Калмыков

К).  X.   Вопросы  применения  гражданско-правовых  норм.    Саратов,

1976, с. 179—180.

4              См.: Назаров Б. Л. Социалистическое право в системе со­

циальных связей. М., Юрид, лит.,  1976, с. 287—288,

157

ОГЛАВЛЕНИЕ

В юридической   литературе,   как   правило,   употреб­ляется термин «применение норм права». Принципиаль­ных возражений такая постановка вопроса не вызывает. Б то же время первоначально судья либо иной правопри­менитель имеет дело не с нормой права, а с норматив­ным актом либо группой актов. В  этом  правовом мате­риале необходимо отыскать подходящую статью, пара­граф, пункт.   Кроме   того, в   связи   с  тем,   что   каждая отрасль права, как и советское право в целом, представ­ляет   собой   взаимосвязанную   и   взаимообусловленную систему, норма права лишь в сравнительно редких слу­чаях применяется сама   по   себе.   Значительно   чаще ее подлинный смысл может быть уяснен путем сопоставле­ния конкретной нормы с другими положениями кодекса либо иного нормативного акта.

Таким образом, в известном смысле слова толковать и применять можно не норму права, которой до опреде­ленного момента еще нет и которая требует формули­рования, конструирования и воссоздания, а нормативный акт или нормативные акты. О применении нормативных актов можно вести речь и в случае необходимости пре­одоления пробелов в правовом материале и, в частности, при обращении к аналогии права, субсидиарному при­менению законодательства, а также одновременному ис­пользованию обоих названных приемов. Указанные об­стоятельства и обусловили проблематику и наименова­ние настоящего исследования.