ГЛАВА II

ХАРАКТЕРНЫЕ СВОЙСТВА

И ТЕНДЕНЦИИ ПРАВА

И НРАВСТВЕННОСТИ

§6

НАУЧНЫЙ СМЫСЛ И ЗНАЧЕНИЕ

ДЕЛЕНИЯ ЭТИЧЕСКИХ ЯВЛЕНИЙ

НА ИМПЕРАТИВНО-АТРИБУТИВНЫЕ (ПРАВО)

И ЧИСТО ИМПЕРАТИВНЫЕ (НРАВСТВЕННОСТЬ)

К

ак видно из предыдущего изложения, установленное деление этических явлений на два вида и соответствующее определе­ние понятия права представляют самостоятельную классифика­цию явлений, независимую от принятого в юридических, сферах словоупотребления и коренным образом с ним расходящуюся. Значительно ближе эта классификация к той бессознательной классификации, которая имеется в обыденном общенародном сло­воупотреблении. Вообще можно сказать, что общенародный язык в отличие от профессионального юридического проявляет тенден­цию применять слово «право» в тех случаях, когда имеется импе­ративно-атрибутивное, правовое в нашем смысле сознание, и сооб­разно с этим «право» как слово народного языка имеет, так же как и наш термин «право», несоизмеримо более обширный смысл, чем то же слово * право* как слово профессионально-юридического языка1.

Ближайшее исследование тенденций общенародного примене­ния слов «право» и «нравственность», «нравственный» и т. д. обна­ружило бы, впрочем, и некоторые несовпадения с соответствующей, предложенной выше терминологией. Главное несовпадение состоит в том, что по отношению к тем бесчисленным этическим пережива­ниям, которые по нашей терминологии относятся к интуитивному праву, обыденное словоупотребление применяет безразлично то сло­во «право», то слово «нравственный» или соединяет вместе оба выражения: «я имею нравственное право», «он не имеет нравствен­ного права» и т. п. В этом отношении, т. е. поскольку в таких случаях применяется и слово «нравственный», обыденный язык приближается к привычным воззрениям юристов, которые то, что по нашей терминологии относится к интуитивному праву, отно­сят, когда они по какому-либо поводу на него наталкиваются,

1 Ср.: Введение, § 4; там же соображения о большей классификационной удач кости с точки зрения теоретического знания общенародного языка по сравнению с разными профессионально-практическими словоупотреблениями.

121

к нравственности1; поскольку же обыденный язык все-таки в таких случаях применяет и слово «право», это соответствует нашей терми­нологии. Но как совпадение в общем нашей терминологии с житей­ским словоупотреблением, так и указанные и другие возможные (и даже психологически неизбежные вследствие свободы и неустой­чивости обыденного языка, склонности к метафорам и проч.) слу­чаи несовпадения не имеют с научно-классификационной точки зрения никакого значения. Полное совпадение образованного клас­са и классового понятия с каким бы то ни было профессиональным или общенародным словоупотреблением вовсе не означало бы не только научности, но даже фактической удачности подлежащей клас­сификации; и точно так же несовпадение с тем или иным словоупот­реблением ничего не доказывает против подлежащей классифика­ции. Сознательно-научное образование классов и классовых понятий должно сообразоваться не с указанием того или иного языка, т. е. исторически-бессознательно сложившихся привычек называния, а с задачами познавания и объяснения явлений, в частности, с задача­ми образования правильных научных теорий, т. е. таких учений о классах явлений, в которых утверждаемое и объясняемое связано логически или причинно со специфической природой (специфичес­ким отличием, differentia specifica) образуемых классов2.

Именно с этой задачей было сообразовано предыдущее образо­вание высшего класса, общего рода под именем этических явлений и деление этого класса по характеру подлежащих этических эмо­ций на два подкласса, на два вида: 1) императивно-атрибутивные этические явления с принятием для них в качестве термина имени «право», 2) чисто императивные этические явления с принятием для них в качестве термина имени «нравственность».

Таким образом, установленные понятия вполне свободны от словотолковательного характера (каковой присущ другим попыт­кам определения права и нравственности); они не имеют в виду определить, что значат, что обнимают собой слово «право» и слово «нравственность» в области того или иного словоупотребления.

Поэтому, между прочим, и такие возражения против предлага­емых классов и классовых понятий, которые бы исходили из при­вычки возражающего или кого-либо другого называть иначе те или иные объекты образованных классов, например, называть разные императивно-атрибутивные явления не правом, а иначе, некоторые «нравственностью», другие «нравами», третьи «религиозными за­поведями» и т. д., не были бы серьезными и научными возражени­ями. Сюда, например, относятся возражения, что такие-то относи-

1              Моралисты, которые, в отличие от юристов, подчиняются н следуют обыденно­

му словоупотреблению, относят соответствующие явления к нравственности, но

применяют также и выражения «право», «нравственное право» и т. п., не замечая,

что это — недопустимое в науке смешение понятий и терминологический nonsense,

раз признается, что право и нравственность — два различных вида явлений.

2              Введение, §§ 4, 6.

122

>гые вами к праву явления — «несомненно не право», а «нравствен­ные нормы» или «правила обращения в обществе», и что, таким образом, предлагаемое нами понятие права содержит в себе смеше­ние права с нравственностью, общественными нравами и проч. Та­кие возражения не соответствовали бы природе и смыслу оспорива­емого, и задачам, и смыслу научной классификации, а выражали бы только наивную веру в слова и привычки называть или не зазывать известные объекты известным именем, как нечто, опреде­ляющее природу подлежащих объектов, так что иное название было бы противно их природе1.

К той же категории относились бы сомнения и возражения такого рода, что предлагаемые понятия не содержат в себе указа­ния отличительных признаков права, ибо такие-то явления, отно­сящиеся к нравственности или к общественным «нравам», тоже имеют императивно-атрибутивную природу и т. д. Ответ на эти и т. п. возражения с точки зрения установленной классифика­ции — простой: ведь все то, что имеет императивно-атрибутивную природу, ло установленной классификации следует относить к соответствующему классу; таков именно смысл научной классифи­кации (в отличие от словотолковательных определений). Вообще споров и сомнений по поводу общности и отличительности призна­ков установленных нами классов и классовых понятий не может быть. Ибо к соответствующим классам, по смыслу научной класси­фикации, относится только то, что обладает подлежащими при-знаками, так что все подлежащие объекты неизбежно должны иметь подлежащие признаки, эти признаки неизбежно общие; с другой стороны, к этим классам относится все то, что обладает этими признаками, так что за пределами класса и классового понятия остается только отличное от объектов данного класса; установленные признаки неизбежно отличительные признаки2.

Обычные теперь споры об общности и отличительности призна­ков предлагаемых понятий объясняются их словотолковательной природой, тем обстоятельством, что решается задача найти общие и отличительные признаки всего того, что исследователи привыкли называть так-то, например, правом, нравственностью и т. д.; отно­сятся разные объекты к классу или исключаются из него не по их объективным свойствам, а по привычкам называния; здесь не только возможны сомнения об общности и отличительности признаков, приписанных всему, называемому одним именем, но даже иногда

1              Ср. Введение, § 4: «на почве привычки называть известные объекты извест­

ным именем создается столь прочная ассоциация представлений этих предметов

и названий, что поневоле кажется, как будто дело идет не о наших привычках

называния, а о чем-то объективно присущем этим предметам, о каком-то свойст­

ве самих предметов; таким-то явлениям, кажется нам на почве указанного

заблуждения, присуще быть правом (или не правом, а нравственностью), они

сами по себе право, несомненно право (или нравственность) и т. п.»

2              Введение, § 5.

123

можно наперед предсказать, что общих и отличительных признаков объектов подлежащей группы вообще никогда не будет найдено, ибо их, кроме общности и отличительности имени, не существует1.

Слова, существующие привычки называния могут играть роль не при образовании классов и классовых понятий и их обосновании или оспоривании, а только в области образования или подыскания удобных имен для образованных классов2. Вместо образования но­вых имен для образованных нами двух классов этических явлений мы предпочли заимствовать существующие и в общенародном язы­ке {хотя и не в профессионально-юридическом словоупотреблении), вообще, так применяемые слова («право» и «нравственность»), что имеется приблизительное совпадение. Бели кто не согласен с избра­нием в качестве терминов этих слов, а считает более подходящими иные какие-либо термины, то возможно обсуждение этого вопроса; но только следует понимать, что дело идет о словах, а не о существе дела, не о научной уместности и оправдании образования соответ­ствующих классов и понятий (могущих быть без изменения суще­ства дела названными как угодно, хотя бы и буквами а и b или цифрами 1 я 2, или остаться без всякого особого названия). Науч­ная оценка по существу деления этических переживаний на два вида по характеру этических эмоций, т. е. принятия атрибутивной природы подлежащих эмоций долга за отличительный признак (differentia specifica) одного вида (права), чисто императивной при­роды подлежащих эмоций долга за отличительный признак другого вида (нравственности), должна касаться годности этого деления, как средства и базиса для добывания научного света, для правиль­ного познания и объяснения явлений. Если с предлагаемыми клас­сификационными признаками связаны и ими объясняются (или с помощью их могут быть предвидены дедуктивно и открыты) те или иные дальнейшие характерные особенности образованных классов, могут быть установлены те или иные законы (тенденции), специаль­но относящиеся к установленным классам (им адекватные), то деление научно оправдано, и чем обильнее подлежащий научный свет, тем выше научная ценность этого деления.

Уже из предыдущего изложения видно, что с атрибутивной природой правовых эмоций, с одной стороны, с чисто императивной природой нравственных эмоций, с другой стороны, связаны и ими объясняются соответствующие различия в области интеллектуаль­ного состава правовых и нравственных переживаний и в области подлежащих проекций. В области правовой психики имеется соот­ветствующее императивно-атрибутивной природе правовых эмоций осложнение интеллектуального состава, состоящее в двустороннос-ти, парности субъектных представлений (субъекты обязанности — субъекты права) и объектных (объекты обязанности — объекты

1              Введение, § 4.

2              Введение, § 5, приложение «О назывании классов».

124

права), в отличие от нравственности, интеллектуальный состав ко­торой в этом отношении беднее, проще, имеет не парный, а простой, односторонний характер (только субъекты обязанностей, только объекты обязанностей, без субъектов и объектов притязаний). Точ­но так же иной, тоже осложненный, двусторонний, парный харак­тер имеют правовые эмоциональные фантазмы, проекции, в отли­чие от нравственных, односторонних. Нормы права представляются, с одной стороны, обременяющими, с другой стороны — наделяющи­ми, нормы нравственности — только обременяющими. В нравствен­ности имеются только односторонние обязанности, в праве — двой­ственные связи между двумя сторонами, долги одних, активно закрепленные за другими, правоотношения, представляющие для одних обязанности, для других права. С этими различиями в интел­лектуальном составе и в характере проекции связаны и ими объяс­няются, далее, соответствующие различия во внешних формах отра­жения и выражения правовых и нравственных переживаний, в структуре соответствующих выражений народных языков, форме изложения соответствующих памятников и проч. В свойственном правовой эмоционально-проекционной психике закреплении долга одного за другим мы нашли, далее, свет для объяснения непонят­ных для современного правоведения характерных явлений право­вой символики, символа связывания рук — держания, подачи руки и иных "длинных предметов, символов крови, дыхания, вручения документа и т. д. Между прочим, уже само явление установления обязанностей путем договора, акта, состоящего из предложения (офферты) и принятия (акцепта), представляет характерное для права, чуждое нравственности явление, объясняющееся атрибутив­ной природой подлежащей этики и представляющее акт предложе­ния долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за собой предлагаемого, с другой стороны. То же относится к разным другим актам, направленным на то или иное изменение правоотно­шений, к так называемым юридическим сделкам, представляющим распоряжения правовыми обязанностями — правами, к уступке своих прав, т. е. долгов других, третьим лицам (за вознаграждение или безвозмездно) и иным актам распоряжения чужими обязаннос­тями, как своим добром, что в нравственности немыслимо, и т. д. Так как указанные характерные особенности интеллектуально­го состава и проекций правовой психики, в отличие от нравствен­ной, связаны с атрибутивной природой подлежащих эмоций долга, то адекватным, научно подходящим классом для отнесения соот­ветствующих общих положений и их дальнейшей (в будущем) разработки является именно класс этических переживаний с импе­ративно-атрибутивными эмоциями, а не какой-либо другой класс; отнесение к иному классу означало бы образование научно уродли­вых теорий, хромающих, прыгающих или абсолютно ложных1.

1 Введение, § в.

125

Господствующее мнение, как увидим ниже, сводит право к велениям (положительным приказам и запретам), обращенным к гражданам со стороны других, причем спор идет о том, в чем состоят отличительные признаки этих велений от других, в принудительно­сти, в происхождении их от государства или признании с его стороны и т. п. При таком определении природы права необъясни­мо, откуда является указанный интеллектуальный состав правовых явлений, откуда являются правоотношения, права сторон, противо­стоящих обязанным, и т. д. Вообще отнесение установленного нами выше относительно права в нашем смысле императивно-атрибутив­ных этических переживаний к каким бы то ни было велениям, от кого бы они ни исходили, означало бы образование абсолютно ложных теорий. Но даже если на место велений поставить наше понятие императивно-атрибутивных этических переживаний, то все-таки при отнесении установленных выше положений об интеллекту­альном составе, проекциях и т. д. специально к праву в смысле юридического словоупотребления, т. е. только к некоторым из пра­вовых явлений в нашем смысле, к тем, в пользу которых имеется признание со стороны государства и т. д., — получились бы научно уродливые теории; а именно это были бы хромающие теории, уче­ния, отнесенные к слишком узкому классу, так же как, например, положение, что «старые люди нуждаются в питании» (как если бы прочие люди и прочие живые существа не нуждались в питании).

Кроме указанных выше характерных особенностей права и нравственности, с атрибутивной природой права, с одной стороны, и с чисто императивной природой нравственности, с другой сторо­ны, связано множество других специальных, для этих двух ветвей этики различных причинных свойств и тенденций, так что предла­гаемая классификация представляет базис для создания двух об­ширных систем адекватных теорий (двух теоретических наук). Дальнейшее изложение ограничивается пока краткими (без обсто­ятельной разработки) указаниями тех из относящихся сюда поло­жений, которые представляются наиболее необходимыми для об­щей характеристики права и нравственности и сознательного отношения к праву и его изучению.

§7

МОТИВЛЦИОННОЕ И ВОСПИТАТЕЛЬНОЕ ДЕЙСТВИЕ НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ПЕРЕЖИВАНИЙ

/"Существенное значение этических переживаний и нравственно-\_/го, и правового типа в человеческой жизни состоит в том, что они 1) действуют в качестве мотивов поведения, побуждают к совершению одних действий, к воздержанию от других (мотиваци-онное действие этических переживаний); 2) производят известные изменения в самой (диспоаитивной) психике индивидов и масс, развивают и усиливают одни привычки и склонности, ослабляют

126

и искореняют другие (педагогическое, воспитательное действие эти­ческих переживаний).

В качестве абстрактных, бланкетных импульсий нравственные и правовые эмоции не предопределяют сами по себе характера и направления поведения и могут, смотря по содержанию соединен­ных с ними акционных и иных представлений, служить импульса­ми к самым разнообразным, в том числе социально вредным поступкам и оказывать воспитательное воздействие в самых разно­образных, в том числе социально вредных направлениях.

Но в силу действия тех (подлежащих выяснению впоследствии) социально-психических процессов, которые вызывают появление и определяют направление развития этических эмоционально-интел­лектуальных сочетаний, последние получают, вообще говоря, такое содержание, которое соответствует общественному благу в мотива-ционном и воспитательном отношении; они действуют вообще в пользу социально желательного и против социально вредного пове­дения и воспитывают в направлении развития и усиления социаль­но желательных привычек и эмоциональных склонностей и ослаб­ления и искоренения социально вредных привычек и склонностей.

При этом право сообразно своей императивно-атрибутивной природе действует на человеческое поведение и развитие челове­ческой психики иначе, нежели нравственность, чисто императив­ная этика. Главнейшие различия состоят в следующем1:

1) Атрибутивная природа сознания правового долга, то специ­фическое свойство этого сознания, что здесь сознается не простое только, свободное по отношению к другим долженствование, а, напротив, такое долженствование, по которому то, к чему мы обязаны, вместе с тем причитается другому как ему должное, придает этому сознанию особую мотивационную силу, создает доба­вочное давление в пользу соответственного поведения, отсутствую­щее в области нравственности, где того, к чему мы обязаны, мы не считаем причитающимся от нас другим.

При прочих равных условиях атрибутивное сознание долга, сознание правового долга, т. е. вместе с тем и права другого, оказывает более сильное давление на поведение, вызывает более неуклонно соответственное поведение, нежели чисто императив­ное сознание долга, сознание чисто нравственного, без нрава для другого, долга.

Исполнение по отношению к другим того, что им причитается, есть нормальное, обыденное явление и представляется само собой разумеющимся. Даже такое поведение, как готовное перенесение ударов без ропота, возмущения и сопротивления при телесном наказании, считается само собой разумеющимся со стороны тех, кто приписывает другим соответствующее право, например, со

1 Впервые высказаны в печати и развиты подробнее излагаемые ниже поло­жения в брошюре «О мотивах человеческих поступков, в особенности об этичес­ких мотивах и их разновидностях», 1904.

127

стороны рабов, детей, жен на известной ступени культуры по отношению к домовладельцам. Напротив, совершение по отноше­нию к ближним таких нравственно рекомендуемых поступков, на какие они по существующим этическим воззрениям не могли бы претендовать, представляется вообще особой заслугой, а не чем-то обыденным и само собой разумеющимся. А соблюдение, например, такой нравственной заповеди, как «кто ударит тебя в правую щеку твою, обрати к нему и другую», предполагает чрезвычайный хри­стианский энтузиазм и представляется исключительным этичес­ким героизмом.

Способность правовой, императивно-атрибутивной психики вы­зывать относительную общность и неуклонность соблюдения со­ответствующих правил социального поведения следует признать великим достоинством и преимуществом этой ветви этической психики перед чисто императивной, нравственной психикой, ко­торая такой мотивационной силы не имеет. Если известное соци­ально разумное поведение, представление которого в данной сре­де, например, в психике какого-либо народа или совокупности народов, например, христианских, первоначально сочеталось с чисто императивными эмоциями, с сознанием, что так, поступать хорошо и следует, но без сознания того, что противное было бы лишением другого того, что ему следует, причитается от нас, и если затем эти эмоционально-интеллектуальные сочетания (чисто императивное, нравственное сознание) превращаются в правосоз­нание, т. е. в данной среде распространяются ассоциации того же поведения уже с императивно-атрибутивными эмоциями, то это — существенный шаг вперед, социальный прогресс: то социально разумное и желательное в качестве всеобщего поведение, которое раньше было лишь спорадическим, соблюдалось лишь этически более выдающимися людьми, признавалось особой заслугой и вызывало похвалу, а может быть, и удивление, теперь становится эпидемическим, превращается в общее социальное явление. Ис­тория правосознания и социальной жизни новых европейских народов дает многочисленные примеры такого развития. Воспри­нятая ими величественная христианская, чисто императивная этика заключала и заключает в себе обильный источник и мате­риал для образования соответствующих императивно-атрибутив­ных принципов поведения. И немало таких первоначально чисто императивных начал поведения по отношению к ближним, в узком и в широком смысле, в том числе по отношению к чужим по происхождению народам и индивидам, которые вытекают из общих принципов христианской морали, постепенно, действием многовекового культурно-воспитательного процесса превратились в твердые императивно-атрибутивные психические кристаллиза­ции, в прочный капитал правосознания. Несомненно, развитие в том же направлении будет происходить и в будущем, доставляя индивидам и народам со стороны других индивидов, общества,

128

государства или других народов и государств постоянно и проч­но, как предметы их права, то, чем они теперь, несмотря на наличие соответствующих нравственных начал, не пользуются или пользуются лишь спорадически в виде особых милостей и благодеяний.

Оказывая более сильное и решительное давление на поведение, вызывая социально желательное поведение и не допуская злостно­го и вообще противообщественного поведения более успешно и неуклонно, чем нравственность, право тем самым более успешно укрепляет социально желательные привычки и склонности и искореняет противоположные элементы характера; вообще оно оказывает соответственно более неуклонное и сильное воспита­тельное действие на индивидуальную и массовую психику, чем нравственность.

2) Императивно-атрибутивное, правовое сознание оказывает специфическое и непосредственное влияние на наше поведение не только в тех случаях, когда мы его переживаем в качестве созна­ния нашего долженствования — права другого, но и в тех случаях, когда мы его переживаем в качестве сознания долженствования другого по отношению к нам — нашей управомоченности по отно­шению к другому. Моторное действие императивно-атрибутивной эмоции имеет в этих случаях характер поощряющего и авторитет­но санкционирующего побуждения к такому поведению, какое соответствует содержанию нашего права; соответствующее поведе­ние представляется нам санкционированным высшим авторитетом атрибутивной нормы. И чем интенсивнее действие соответствую­щей эмоции, чем сильнее мистически-авторитетный характер ат­рибуции, чем «святее» и несомненнее представляется нам наше право, тем сильнее эта мотивация, тем бодрее, увереннее и реши­тельнее наш образ действий.

Самонаблюдение и наблюдение поведения других подтвержда­ет высказанное положение на каждом шагу; при внимательном наблюдении можно подметить также своеобразное влияние соот­ветствующих эмоций на осанку, походку, голос, выражение лица: прямая осанка, голова поднята, голос звучит твердо и т. д. Есть основание также предполагать, что имеет место повышение дея­тельности сердца и легких, усиление пульса и оживление кровооб­ращения, углубление дыхания и т. д. Более обстоятельное, в том числе лабораторно-экспериментальное исследование физиологичес­кого действия активно-правовых эмоций — одна из интересных задач будущей психологической теории права.

Мотивацию, исходящую из сознания нашего права — долга другого, мы можем назвать активной правовой мотивацией, в отличие от мотивации, исходящей от сознания нашего правового и нравственного долга, которую можно назвать пассивной этичес­кой, правовой и нравственной мотивацией. Активная этическая мотивация, очевидно, в области нравственности не существует,

129

она представляет вообще специфическую особенность права в уста­новленном нами смысле.

Наиболее явное и выдающееся значение имеет активная право­вая мотивация в тех областях права, где дело идет о правомочиях в установленном выше (с. 75) смысле, о правах делать что-либо — обязанностях других терпеть соответствующие действия; ибо здесь главным действующим лицом является субъект права, управомо-ченный.

Но и в области положительных и отрицательных правопритя-заний, где главными действующими лицами при осуществлении прав являются пассивные субъекты, обязанные делать что-либо или воздерживаться от чего-либо в пользу управомоченных, ак­тивная правовая мотивация далеко не лишена значения. Она состоит здесь, прежде всего, в поощрении и этическом санкциони­ровании спокойного и уверенного (пассивного) пользования соот­ветствующими положительными услугами и иными действиями и воздержаниями других, как чем-то нам причитающимся, в отли­чие, например, от особых милостей и благодеяний, совершаемых по чисто нравственным или иным побуждениям. Затем, поскольку осуществление притязаний требует известных положительных дей­ствий со стороны управомоченного, например, явки к обязанному за получением, напоминания и т. п., активная правовая мотива­ция состоит в поощрении и санкционировании этих действий.

Вообще активная правовая мотивация является наряду с пас­сивной существенным и необходимым фактором социальной жиз­ни и социального строя. При отсутствии этого фактора соци­альный строй в том виде, как он существует, не мог бы существовать.

Существующее распределение имуществ и соответствующий экономический строй и экономическая жизнь зиждутся не только на том, что члены общества уважают и соблюдают имущественные права других, но и на том, что эти другие приписывают себе соответствующие права и поступают сообразно с этим.

Прежде, в эпоху рабства, люди приписывали себе право вла­деть, пользоваться и распоряжаться другими людьми, рабами как предметами собственности и хозяйственной эксплуатации, и счита­ли это право вполне естественным и священным, установленными самими богами. Но теперь восстановление рабства, крепостного права и т. п. было бы немыслимо не только потому, что нельзя было бы достигнуть соответствующей пассивно-правовой мотивации на стороне числящихся подчиненными, но и потому, что на стороне господ не было бы сознания правоты их положения и активно-этической санкции и мотивации рабовладельческого поведения.

Точно так же существующий государственный строй и вообще всякое государство зиждется не только на том, что одни подчиня­ются законным предписаниям других, но и на том, что другие приписывают себе право повелевать, распоряжаться общими дела­ми и т. д. и поступают сообразно с этим (ср. ниже).

130

Б некоторых случаях и областях правовой жизни реализация права определяется всецело активной правовой мотивацией, соот­ветствующая же пассивная правовая мотивация не существует. Сюда относятся те случаи и области, в которых на пассивной стороне, из сторон обязанности, имеются только воображаемые существа, например, разные божества или такие существа, кото­рые чужды знания и сознания права вообще, например, животные, младенцы, или сознания данного конкретного права (причем пред­полагается отсутствие представительства обязанных со стороны других, ср. ниже).

Точно так же имеются случаи и области исключительного действия пассивного правосознания и пассивной мотивации. Но вообще социальный правовой порядок зиждется на соответствии, координации, пассивной и активной правовой мотивации и подле­жащих двух родов поведения. И в тех случаях, где субъектами обязанностей или прав являются существа, неспособные активно участвовать в правовой жизни, координация пассивного и актив­ного правового поведения достигается обыкновенно путем учреж­дения представительства, путем совершения подлежащих актов за неспособных другими (ср. ниже).

Активное правосознание так же, как и пассивное, имеет наря­ду с мотивационным и важное воспитательное значение.

Влияние активного правосознания на развитие привычек и склонностей отчасти имеет различное направление в зависимости от специального характера и содержания сознаваемых и осуществ­ляемых прав. Но некоторые элементы влияния активного право­сознания на развитие индивидуального и массового характера общи различным актам активного правосознания, независимо от их специального содержания.

Сознание своего права ставит человека в подлежащей сфере наравне или выше и таких лиц, которые в других областях пред­ставляются данному субъекту выше его стоящими. И «барин» — не барин даже для лакея, где дело идет о его (лакея) правах, если у него здоровое и сильное правосознание. Право «не взирает на лица», поднимает «малых * до высоты «великих» мира сего.

Поэтому, между прочим, эмоционально здоровое и достаточно интенсивное сознание своих прав оказывает на человека то важное воспитательное влияние, что оно делает его «гражданином» по характеру, сообщает ему сознание собственного достоинства и предохраняет его от развития разных недостатков характера и поведения, связанных с отсутствием надлежащего сознания соб­ственного достоинства и уважения к самому себе.

Между прочим, совокупность тех темных черт характера, кото­рые мы имеем в виду, и отсутствие тех желательных черт харак­тера, которые связаны с сознанием собственного достоинства и должной мерой самоуважения, — традиционно обозначаются вы­ражениями «рабская, холопская душа»  (ср. также выражение

131

«сервилизм» от servus — раб) и т. п. Эти выражения — своего рода исторические документы, которые очень много говорят, очень важное сообщают и выясняют. Специфическая особенность раб­ства и отличие его от иных, с первого взгляда сходных явлений, например, от семейной и родовой подвластности (patria potestas, maims mariti, отеческой власти, власти мужа, имевших в прежнее время весьма абсолютный характер, включая право жизни и смер­ти властителя по отношению к подвластным), состоит в том, что рабы были бесправными существами. Сообразно с этим рабская психология, например, в Греции, Риме и т. д. отличалась особыми чертами, особым характером, не похожим на характер психики полноправных граждан (в том числе и тех, которые были подвер­жены весьма абсолютной власти римских «патриархов*, patres families, так называемых «сынов семейства* и «дочерей семей­ства*, куда относились и жены, хотя бы очень почтенные «матро­ны»). Знаменитое римское «Civis romanus sum!» (Я — полноправ­ный римский гражданин! civitas означает полноправие) указывает на особый тип характера и обычный habitus поведения; «рабская душа» {anima servilis), «холопская душа» означают противопо­ложный тип характера. Сохранение этих выражений из истории рабства до настоящего времени для обозначения особой совокупно­сти темных черт характера показывает, сколь вредно для воспита­ния характера отсутствие сознания своих прав, сколь важны для здорового развития характера наличие и действие этого сознания.

Родители и воспитатели должны вообще обращать серьезней­шее внимание на развитие в детях сильной и живой правовой психологии: им следует заботиться о внушении детям не только нравственности, но и права; притом важно развитие, так сказать, обеих сторон права, внушение прав других и их святости, сильного уважения к ним, но точно так же и собственных (воспитываемого) прав и уважения к ним. Надлежащее развитие сознание и уваже­ния чужих прав дает твердую опору для надлежащего, отдающего должное, отношения к ближним (в том числе для надлежащего уважения к личности других); развитие сознания собственных прав сообщает воспитаннику надлежащее личное достоинство и связанные с этим черты характера (открытость, прямоту...). Вос­питание «без права» дает в результате отсутствие прочной этичес­кой почвы и гарантии против житейских искушений, а что касает­ся специально отношения к человеческой личности, чужой и своей, то естественный продукт такого воспитания — «рабская душа» и вместе с тем неуважение чужой личности, деспотизм и самодур­ство.

Развитие надлежащего активного правосознания, сознания соб­ственных прав важно в педагогике и с точки зрения развития житейской (хозяйственной и т. д.) дельности. Оно сообщает необ­ходимую для жизни твердость и уверенность, энергию и предпри­имчивость. Если ребенок воспитывается в атмосфере произвола,

132

хотя бы и очень благожелательного и милостивого, если ему не выделяется известная сфера прав (хотя бы скромного, детского характера), на незыблемость которых он может надеяться, то он не приучится строить и выполнять с уверенностью житейские планы. В частности, в экономической области не будет надлежащей уве­ренности, смелости и предприимчивости, а будет скорее апатия, действие на авось, ожидание благоприятных «случаев», помощи со стороны, милостей, подачек и т. п.

Сказанное о воспитании детей относится и к воспитанию наро­да и к могучему средству этого воспитания — к политике права, к законодательной политике.

От структуры права и направления законодательной политики, в частности, и в особенности от проведения принципа законности, от надлежащего развития системы субъективных прав вместо ожи­дания милостивого усмотрения, от твердости и незыблемости прав, гарантии против произвола и т. д. — в высокой степени зависит развитие типа «гражданина» как особого идеального характера, экономической дельности, энергии и предприимчивости в народ­ных массах и т. д.

Весьма поверхностно и ненаучно было бы думать, что экономи­ческое недомогание или процветание страны зависит от того или иного направления «покровительственной» или иной экономичес­кой политики, например, от того, кому оказываются «покрови­тельство» и разные «воспособления» в сфере таможенной, подат­ной политики, в сфере разных технических и специальных мер по адресу той или иной отрасли народного труда и т. п.

Экономическое недомогание и процветание зависит от характе­ра миллионов субъектов хозяйственной деятельности, от типа «хозяев», от их энергии, предприимчивости, умения смело и уве­ренно задумывать и исполнять хозяйственные планы, полагаться на себя, а не на «авось» и проч. А для воспитания этих черт характера существенным условием является законность, пропита­ние всех областей социальной жизни, в том числе и экономичес­кой, правом.

Чисто моральная, беспритязательная психика — очень высо­кая и идеальная психика, но она требует для нормального и здорового развития характера еще другой, притязательной право­вой психики. Без такого дополнения или, правильнее, без такого (императивно-атрибутивного) фундамента нет здоровой этики, а существует почва для разных, подчас отвратительных уродств.

В обществе принято относиться к праву как к чему-то низшему по сравнению с нравственностью, менее ценному, менее достойно­му уважения. А есть учения (например, учение Л. Толстого, раз-вые анархические учения), которые относятся к праву прямо отрицательно. В основе этих воззрений, как видно из всего выше изложенного, лежит незнание природы и значения той и другой ветви человеческой этики.

133

§8

ИСПОЛНЕНИЕ ТРЕБОВАНИЙ НРАВСТВЕННОСТИ И ПРАВ.

РЕШАЮЩЕЕ ЗНАЧЕНИЕ АТРИБУТИВНОЙ ФУНКЦИИ В ПРАВЕ

/Сообразно атрибутивной природе правовых эмоций импульс в V-Люльзу исполнения правового долга имеет характер давления в пользу того, чтобы другой стороне, управомоченному было до­ставлено то, что ему причитается; что же касается поведения обязанного, то оно имеет значение не само по себе, а как способ и средство достижения этого результата на стороне улравомоченного. Напротив, нравственный импульс имеет характер непосредственно­го и безотносительного давления в пользу определенного поведения как такового, а не как средства удовлетворения права другого.

Вообще, в области нравственной психики императивная функ­ция, единственно здесь существующая, имеет самостоятельное и исключительно решающее значение. В области же правовой психи­ки главное и решающее значение имеет атрибутивная функция, а императивная функция имеет лишь рефлекторное и подчиненное значение по отношению к атрибутивной. С точки зрения правовой психики важно, чтобы управомоченному, субъекту атрибутива было доставлено соответствующее получение, accipere, объект атрибути­ва, чтобы было удовлетворено его право, атрибутивная сторона правоотношения, чтобы осуществилась атрибутивная функция; что же касается императивной функции, воздействия сознания импера­тива, на поведение обязанного, осуществления объекта императива, f асеге, исполнения им своего долженствования, то эта сторона дела важна лишь как средство, и притом не единственно возможное средство (ср. ниже) для осуществления атрибутивного эффекта.

Этим объясняются разные характерные явления в области пра­ва и особенности его по отношению к нравственности, явления, которые представляются непонятными с точки зрения господству­ющего учения о праве как об «императивах» только, в смысле велений, обращаемых государствами или иными общениями к гражданам и т. п. Главнейшими из таких характерных особеннос­тей права по сравнению с нравственностью являются следующие:

1. Отношение права и нравственности к исполнению обязан­ностей посторонними лицами вместо самих обязанных.

Исполнение правовых обязанностей возможно без участия и какой-либо жертвы со стороны обязанного, лишь бы было доставле­но кем-либо, хотя бы совершенно посторонним лицом управомочен­ному то, что ему причитается. Например, племянник наделал дол­гов; кредитор обращается к его дяде; дядя уплачивает долги; требования нормы права этим удовлетворены; правовые обязаннос­ти племянника исполнены. С психологической точки зрения (в от­личие от проекционной) это явление следует формулировать и объяснять так, что правовые эмоции (в психике обязанного, управо-

134

моченного и третьих лиц) сообразно своей атрибутивной природе удовлетворяются доставлением управомоченному причитающегося ему (подобно тому, как эмоции голода или жажды удовлетворяются доставлением подлежащих объектов организму), хотя субъект обя­занности не совершил соответствующего действия со своей стороны.

Разумеется, исполнение правовых обязанностей вместо обязан­ного третьими лицами может иметь место лишь в тех случаях и постольку, когда и поскольку этим доставляется управомоченному то, что ему причитается, надлежащее удовлетворение его права, поскольку для этого удовлетворения не требуется действие самого обязанного. Многие правовые обязанности, например, супруга по отношению к другому супругу, детей по отношению к родителям и проч., могут быть исполняемы только самим обязанным, пото­му что соответствующие действия третьих лиц не были бы надлежащим удовлетворением прав другой стороны.

В области нравственности наши обязанности вообще не могут быть исполняемы тем, что кто-нибудь другой делает за нас то, что нам следовало бы сделать, хотя бы для тех, в пользу которых это делается, было безразлично, от кого исходит действие. Нравствен­ные эмоции, как чисто императивные, удовлетворяются только соответствующим императиву поведением обязанного.

2. Отношение права и нравственности к представительству.

Если ввиду решающего значения атрибутивной функции права правовые обязанности могут быть исполняемы посторонними ли­цами, действующими от своего имени и на свой счет, поскольку этим доставляется то, что причитается управомоченному, то тем более понятно и естественно, что эти обязанности могут быть исполняемы при том же условии, т. е. при условии доставления надлежащего удовлетворения управомоченному через представи­телей, т. е. третьих лиц, действующих в силу особых правовых отношений к обязанному от его имени и за его счет, например, опекунов, управляющих имуществом обязанного и т. п.

И для исполнения наших нравственных обязанностей мы можем пользоваться помощью других лиц; например, оказание помощи ближнему во имя нравственного долга не теряет своего нравственно­го характера и своей нравственной ценности от того, что даяние было совершено не собственными руками дающего, а прислано по почте или через посланного. Но посланный является здесь только орудием исполнения наших решений, точно так же, как наша рука; так что действие, исполненное физически другим, является психи­чески нашим действием, продуктом наших решений.

Иной характер имеет представительство в техническом смысле. Оно состоит в самостоятельных действиях других, в исполнении собственных решений представителя с отнесением юридических последствий этих действий к представляемому. И вот если пред­ставитель обязанного (хотя без его ведома и желания) доставляет °т его имени удовлетворение управомоченному, то признается, что

135

обязанный исполнил свою обязанность (через представителя), что он вполне удовлетворил требованиям права.

Наряду с представительством императивной стороны, обязан­ного, в праве имеется место еще и для представительства атрибу­тивной стороны, управомоченного — для истребования и приня­тия исполнения от имени управомоченного.

Разные связанные с атрибутивной природой права и не суще­ствующие в области нравственности договорные и иные акты распо­ряжения правовыми долгами — правами, установления их, прекра­щения, отчуждения и т. д. — тоже допускают представительство.

Таким образом, в области права исполнение юридических обя­занностей и разные другие юридические акты могут происходить между двумя сторонами без всякого фактического их участия — путем соответствующих действий представителей. Поэтому, на­пример, возможно и такое явление, что между двумя новорожден­ными младенцами происходит взаимное договорное установление обязанностей, их исполнение и т. д.

Нравственные обязанности не могут быть исполняемы без уча­стия обязанного другими лицами, хотя бы они действовали от имени обязанного, и вообще для представительства в области нравственности нет места.

3. Отношение права и нравственности к принудительному исполнению.

Исполнение нравственных обязанностей, сообразно чисто им­перативной природе нравственности, может быть только добро­вольным. Если обязанный не подчиняется нравственному импера­тиву, а подвергается физическому насилию, ведущему к такому внешнему результату, как если бы он исполнил свою обязанность, например, если у него насильно берут то, что он должен был бы дать добровольно, то реализации единственно существующей — императивной функции нравственности здесь нет, и об исполнении нравственной обязанности в данном случае не может быть речи.

Иначе в области правовой психики, которая удовлетворяется осуществлением атрибутивной функции, доставлением удовлетво­рения управомоченному, как бы оно ни произошло.

Если, как это часто бывает на низших ступенях правовой культу­ры, управомоченный сам или в союзе с другими, сородичами и т. п. добывает у обязанного, не желающего добровольно исполнить свой долг, путем насилия то, что ему причитается получить, или если органы власти — судебный пристав, полиция и т. п. — насильствен­но отнимают у обязанного и передают управомоченному предмет его права, то с точки зрения правовой психики это признается осуществ­лением требований права, исполнением правовой обязанности.

Не следует, впрочем, думать, будто принудительное исполнение возможно во всех областях права. Из атрибутивной природы права вытекает допустимость принудительного исполнения лишь в тех случаях и постольку, когда и поскольку этим доставляется то, что

136

причитается управомоченному, надлежащее его удовлетворение. Но есть такие права, которые направлены именно на добровольное совершение чего-либо со стороны обязанного, так что достижение соответствующего внешнего эффекта путем принуждения не явля­ется доставлением причитающегося, не есть надлежащее удовлетво­рение. Сюда, например, относятся права родителей, начальников и т. д. на повиновение со стороны детей, подчиненных и т. д., права на почтительное отношение и проч. Затем следует иметь в виду, что и в тех областях права, где момент добровольности не входит в предмет притязания, принудительное исполнение множества обя­занностей невозможно фактически, по законам природы. Так, при­тязания, для осуществления которых требуется со стороны обязан­ного совершение известных умственных работ, например, притязания государства или иных субъектов к судьям, чтобы они судили по совести, по отношению к органам управления, учителям, воспитате­лям, чтобы они надлежащим образом управляли, учили, воспиты­вали и т. п., очевидно, исключают всякую возможность принуди­тельного исполнения вследствие невозможности вызывать путем физического насилия подлежащую умственную деятельность. То же относится ко многим притязаниям, направленным на разные внеш­ние поступки, на физические действия со стороны обязанных, на­пример, на произнесение известных слов, совершение более или менее сложных ручных работ и проч. и проч.

4. Отношение права и нравственности к намерениям обязан­ных в области исполнения обязанностей.

Если право может довольствоваться действием третьего лица вместо обязанного или принудительным добыванием требуемого для управомоченного, поскольку этим удовлетворяется атрибутивная функция, то тем более понятно и естественно, что правовая психика довольствуется при том же условии, т. е. при условии доставления удовлетворения управомоченному совершением того, что для этого требовалось, со стороны обязанного, хотя бы это произошло случай­но, без желания и намерения обязанного, например, вследствие его рассеянности или чисто автоматических движений или иного, не зависимого от его намерений стечения обстоятельств.

Иное отношение нравственности, чисто императивной этики к этой стороне дела исполнения обязанностей. Если обязанный не имел желания и намерения исполнить требуемое, и только случай­но получился такой результат, как если бы он действовал намерен­но, то о действии и реализации императивной, в области нрав­ственности единственной функции и о согласном с нравственностью поведении, о нравственном поступке не может быть речи.

Не следует, впрочем, думать, будто право вообще относится безразлично к наличию или отсутствию и к содержанию намере­ний в психике совершающих те или иные действия.

В области правонарушений и других юридически релевантных, влекущих за собой те или иные юридические последствия действий,

137

договоров и проч., намерения действующих и в праве не лишены значения. Так, по праву культурных народов, случайное причине­ние зла без умысла и вообще без всякой вины со стороны причи­нившего не влечет за собой того наказания, которое полагалось бы в случае наличия вины. Причинение зла по небрежности влечет за собой иные, менее строгие последствия, чем умышленное причине­ние т. д. В области договоров и иных юридических актов принима­ется во внимание то, что имелось в виду, хотя бы оно не было прямо высказано, и проч.

Выставленное выше положение о различном отношении право­вой и нравственной психики к намерениям и основания этого положения имеют в виду специально исполнение требуемого со стороны обязанного и психические условия этого исполнения.

5. Отношение права и нравственности к мотивам исполнения.

С той же точки зрения, с точки зрения атрибутивной природы правовой психики и решающего значения доставления удовлетворе­ния управомоченному, можно легко дедуктивно предвидеть или объяснить то явление, что право относится безразлично к мотивам исполнения; если обязанный доставил управомоченному то, что ему причиталось, с точки зрения правовой психики все в порядке, хотя бы действие обязанного было вызвано какими-либо посторон­ними, никакого отношения к праву не имеющими мотивами, например, эгоистическими, желанием достичь для себя какой-либо выгоды, страхом невыгоды и проч., или даже злостными мотивами, например, желанием скомпрометировать управомоченного.

Иная роль принадлежит мотивам совершения требуемого в об­ласти нравственной психики вследствие чисто императивной ее природы. Если человек руководствуется к своем поведении корыст­ными или иными посторонними по отношению к нравственности мотивами, то о действии и реализации нравственности не может быть речи; а так как здесь не имеется свойственного праву, вслед­ствие его атрибутивной природы, явления, состоящего в удовлетво­рении соответственной психики из-за реализации атрибутивной функции, то для удовлетворения нравственной психики требуется, вообще, наличие нравственных мотивов.

Во избежание недоразумений следует иметь в виду:

Ошибочно было бы думать, будто право вообще, т. е. и во всех

других областях, относится безразлично к мотивам действий. Так, б

области уголовного права культурных народов мотивы совершения

преступного деяния не лишены в разных случаях значения при

определении наказания, И в разных других областях права мотивы

совершения действий, например, известного завещательного распо­

ряжения, принимаются во внимание.

Точно так же ошибочно думать, будто право регулирует ис­

ключительно внешнее поведение, т. е. телодвижения, или доволь­

ствуется чисто внешним поведением, признавая для исполнения

достаточным известный внешний эффект, независимо от явлений

138

внутреннего мира. Независимо от изложенного выше о нормирова­нии и требовании чисто внутреннего поведения со стороны права в смысле императивно-атрибутивной этики следует иметь в виду, что и в разных областях права в смысле словоупотребления юристов от обязанных требуются наряду с внешними поступками и разные внутренние действия. Например, опекун, государственный чинов­ник, управляющий чужими делами т. п. обязаны в тех случаях, где решение какого-либо вопроса зависит от их усмотрения, применять внимательное и добросовестное усмотрение, и на это направлено притязание управомоченного, подопечного, государства, доверителя и т. д. Для исполнения юридической обязанности, для удовлетворе­ния подлежащего правопритязания в этих случаях требуется имен­но добросовестное усмотрение и решение, независимо от того, явля­ется ли результатом этого усмотрения совершение полезного действия или вредного или несовершение полезного, объективно вредное без­действие. И в этих случаях право довольствуется осуществлением атрибутивной функции, независимо от того, какие мотивы побудили обязанного к заботливому усмотрению: сознание долга или личный интерес, стремление заслужить одобрение, получить орден или иную награду и проч.; но притязание управомоченного направлено здесь на психическое, внутреннее поведение, а не чисто внешние акты. Следует вообще ясно различать два совершенно различных вопроса: вопрос о том, что требуется от обязанного для управомоченного {куда относятся разные внешние и внутренние действия), вопрос о том, какое значение имеют мотивы, побуждения, по которым совер­шается требуемое (внутреннее или внешнее действие).

Вообще в изложенных выше положениях дело не в различии внутреннего и внешнего мира и поведения, а в различном отноше­нии нравственности и права к императивной стороне дела, к обязанному и его поведению. Как видно из смысла изложенного, право не требует для своего удовлетворения не только определен­ных мотивов действия, но и самого действия, в том числе чисто внешнего действия со стороны обязанного, поскольку каким-либо образом, например, вследствие действия третьего лица доставляет­ся управомоченному то, что ему причитается.

Все соответствующие изложенные выше положения, следует заметить, имеют характер психологических законов (тенденций), связанных с установленными выше специфическими различиями права и нравственности, с делением этики в нашем смысле на императивно-атрибутивную и чисто императивную: и поэтому они относятся к праву в нашем широком смысле и к нравственности в нашем смысле. Отнесение их к иным группам явлений, например, отнесение соответствующих положений к праву в смысле юриди­ческого словоупотребления означало бы образование уродливых, а именно хромающих теорий1.

' Ср.: Введение, §§ 5 и 6.

139

§9

НЕИСПОЛНЕНИЕ

НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ

И ВЫЗЫВАЕМЫЕ ЭТИМ РЕАКЦИИ В ОБЛАСТИ

НРАВСТВЕННОЙ И ПРАВОВОЙ ПСИХИКИ

Д

ля познания характерных свойств и причинных тенденций правовой и нравственной психики важно, далее, изучение психических процессов, вызываемых нарушением правовых и нрав­ственных обязанностей в психике нарушителя и окружающих.

Некоторые последствия нарушения долга — соответственно об­щим, родовым свойствам всех этических переживаний, как право­вых, так и нравственных, являются общими для права и нрав­ственности.

Так, действующие вследствие тех или иных в данный момент более сильных эмоциональных влечений («искушений») вопреки своему этическому (правовому или нравственному) сознанию, во­преки «голосу совести», переживают внутренние эмоциональные коллизии, приступы и усиления этических, авторитетно-порица­тельных по адресу избираемого поведения эмоций и соответствую­щие внутренние беспокойства и отрицательные чувства (страда­ния), парализующие или отравляющие соответственно своей силе удовольствия, доставляемые удовлетворением оказавшихся более сильными эмоциональных влечений и т. д.

Достижение удовлетворения послуживших искушением эмоци­ональных влечений не устраняет появления затем вновь, на почве соответствующих ассоциаций, таких же авторитетно-порицатель­ных по адресу содеянного этических переживаний, причиняющих далее внутреннее беспокойство и соответствующие страдания, «угры­зения совести*, получающие тем более резкий и болезненный характер, что действовавшие прежде и уже удовлетворенные эмо­циональные влечения и связанные с их удовлетворением наслаж­дения отсутствуют, не «заглушают голоса совести» и его действия. Иногда, в случаях сильного запечатления в памяти (действием сильных эмоций) образов содеянного, страданий жертвы и т. д., такие рецидивы этических процессов и связанных с ними страда­ний мучат преступника в течение многих лет или всей остальной жизни; иногда они доходят до такой силы и упорства появления и действия, что вследствие соответствующих страданий (и вытеене-ния других необходимых для жизни и здоровья психических процессов, эмоций аппетита, разных оживляющих и побуждаю­щих организм к деятельности или к отдыху и сну эмоций1 и проч.) происходит быстрое истощение организма и разрушение здоровья и жизни, или субъект доходит до отчаяния и самоубийства.

Поскольку нарушение долга имело такой характер, что воз­можна обратная переделка сделанного (устранение последствий),

1 Ср.: Введение, § 16.

140

например, возвращение отнятого, повторные приступы соответ­ствующих этических переживаний побуждают к такой обратной переделке и вызывают соответствующую повторную борьбу разных эмоций, кончающуюся новой победой прежде победивших эмоций, например, корыстных, или в случае ослабления этих эмоций их поражением, «раскаянием» и соответствующим, обратным пре­жнему поведением.

Что касается психики окружающих, поскольку и у них с представлением подлежащего поведения ассоциированы соответ­ствующие этические эмоции, то личное восприятие или иное све­дение о нарушении вызывает и Б их психике появление авторитет­но-порицательных по адресу нарушения эмоций и соответствующих отрицательных чувств, неудовольствий; это находит свое отраже­ние в словесных порицаниях с авторитетным оттенком, в выраже­нии лица и проч. По ассоциации это авторитетно-порицательное отношение к нарушению распространяется на личность нарушите­ля, умаляет уважение к нему вообще и т. д. Поскольку возможно исправление сделанного, в психике окружающих появляются со­ответствующие этические переживания в пользу исправления и в случае наличия допускающих это личных отношений высказыва­ются соответствующие увещевания и проч.

Но, затем, сообразно специфическому различию эмоций право­вой и нравственной психики имеются и специфические различия в области реакций на нарушения.

Особенно важные для общей познавательной ориентировки в мире права и нравственности различия этого рода касаются психи­ки окружающих, и прежде всего и главным образом психики противостоящих обязанным: в области права в качестве субъектов подлежащего права, в области нравственности в качестве адреса­тов (дестинаторов) соответствующего поведения.

Здесь следует отметить существование двух следующих тенден­ций (психологических законов), специально свойственных праву в отличие от нравственности.

1. Стремление достигнуть осуществления права независимо от желания или нежелания обязанного.

Вследствие атрибутивной природы правовых эмоций то, к чему обязана одна сторона, сознается предоставленным с высшим авторитетом другой стороне как нечто ей должное и подлежащее доставлению независимо от доброй воли и усмотрения обязан­ного.

Сообразно с этим за обязанным не признается свобода усмотре­ния исполнить или не исполнить. Другой стороне должно быть доставлено то, что ей причитается, и если обязанный не желает этому подчиниться, то это представляется нетерпимым и недопус­тимым произволом по отношению к этой другой стороне. Соанает-ся потребность, и возникает стремление заставить обязанного под­чиниться или достичь осуществления права помимо его.

141

Это свойство правовой психики проявляется в разных формах во внешнем поведении управомоченных и других и отражается в самом содержании права в виде нормирования соответствующего поведения. Сюда относятся следующие явления:

a)             Словесные понукания и понуждения обязанных к доставле­

нию должного, устные или письменные обращения к ним со сторо­

ны управомоченного с авторитетно-повелительным характером.

Имеющие право не просят, а требуют («своего»), заявляют притя­

зания. Этим, между прочим, объясняются (на почве соответствую­

щей ассоциации идей, по смежности) названия прав вообще или

некоторых видов прав «притязаниями» («Anspruche»), «требова­

ниями» («Forderungen»), применение в законодательных и иных

юридических изречениях вместо выражений: имеет право на то-то,

на получение того-то и т. д. выражений: «может требовать», «име­

ет право требовать того-то», в области отрицательных прав: «мо­

жет запрещать»  и т. п. Выражения этого рода искажают, а во

всяком случае не выражают правильно существа дела; ибо, напри­

мер, существо права кредитора — обязанности должника состоит

не в том, что первый имеет право обращаться к последнему с

соответствующими словесными понуканиями, а последний обязан

терпеть такие действия, а в том, что первый имеет право на

доставление ему без всяких понуканий должного и т. д.

Тем не менее эти выражения весьма обычны даже в новейших, стремящихся к величайшей точности формулировки кодексах (на­пример, в новом германском гражданском уложении).

Впрочем, к составу правовой психики обыкновенно откосится наряду с сознанием подлежащих главных прав (на получение чего-либо и т. д.) также сознание права требовать исполнения и обязан­ности другой стороны терпеть такие обращения (и «отвечать», не игнорировать требований) в качестве побочного и добавочного пра­ва; и поскольку соответствующая, психологически естественная с точки зрения атрибутивной природы права тенденция внешнего поведения обращений со словесными авторитетно-повелительными понуканиями получает свое отражение в самом содержании права (правосознания).

b)            Применение в случае безрезультатности требований или

независимо от этого разных более решительных мер, например,

угроз, захвата вещей обязанного (или людей, части территории

и т. д. в области международных и иных межгрупповых отноше­

ний, например, первобытных межродовых), физических воздей­

ствий на личность обязанного и проч. для того, чтобы заставить

его подчиниться и исполнить требуемое,

c)             Осуществление права, где это по содержанию права возмож­

но (например, в случае права охотиться, пасти скот в лесу соседа

и т. п.), без испрашивания его согласия, или несмотря на его

несогласие, или даже физическое сопротивление; т. е. применение

в последнем случае мер физического насилия.

142

Обращение в случае отсутствия в распоряжении управомо-

ченного личных средств для достижения реализации права не­

смотря на нежелание обязанного исполнять, или независимо от

этого, к другим, к сочленам своей социальной группы, например,

родовой в эпоху родового быта, к друзьям и союзникам, например,

в международной области, или к органам высшей власти, напри­

мер, родовой, семейной власти (в отношениях между домочадца­

ми, детьми), господской власти, государственной и т. д., с жало­

бой и просьбой о помощи против обязанного или с требованием

таковой (в случае сознания права на содействие с их стороны).

Помощь, оказываемая со стороны этих других, поскольку

они согласны с управомоченным относительно его права, пред­

ставляет дальнейшее проявление той же тенденции правовой

психики, сознания потребности и стремления доставить управо-

моченному должное ему, независимо от доброй воли и усмотре­

ния обязанного.

На низших ступенях культуры большую роль в области осуще­ствления права вопреки нежеланию исполнить со стороны обязан­ного играло самоуправство, т. е. соответствующие действия упра-вомоченного, самого или в союзе с друзьями, сородичами и т. д. На высших ступенях культуры, с развитием государственной орга­низации и власти самоуправное осуществление права постепенно вытесняется и заменяется соответствующими действиями органов государственной власти. При этом на место примитивной неупоря­доченности соответствующих действий управомоченного и его со­юзников постепенно вступает более или менее развитая правовая нормировка, определяющая, какие лица и в каком порядке обяза­ны по отношению к управомоченному оказать содействие осуще­ствлению его права, какие действия они имеют право по отноше­нию к обязанному предпринимать и проч. Соответствующая нормировка представляет отражение интересующей нас тенденции правовой психики в самом содержании права.

Впрочем, и в культурных государствах допускается насиль­ственное осуществление права собственными действиями управо­моченного или случайных союзников, поскольку дело идет об отражении покушения на нарушение права (vim vi repellere licet) и в некоторых других случаях. Независимо от этого в разных сферах жизни, например, в области отношений между детьми, в менее культурных слоях общества и т. д. стремление к насиль­ственной реализации прав проявляется фактически часто в непос­редственной форме неупорядоченного «самоуправства».

В тех сферах правовой жизни, где над сторонами не имеется высшей власти и соответствующей силы, например, в области взаимных межгосударственных правовых притязаний, в области отношений между членами вновь образующейся колонии, не име­ющей еще определенной организации и власти, вообще нет иных средств осуществления  права вопреки  нежеланию исполнить

143

со стороны  облаянного,  как  принятие  соответствующих  мер со стороны управомоченного, самого или в союзе с другими.

Несмотря на разнообразие и изменение форм в истории, сущ­ность подлежащих явлений и их причинная связь с атрибутивной природой правовых эмоций везде одна и та же; имеем ли мы дело с неупорядоченным, насильственным или иным, например, тайным добыванием причитающегося управомоченным и случайными союз­никами, или с нормированными юридически действиями определен­ных органов государственной власти, во всяком случае движение индивидуальных и общественных сил находит свое психологическое объяснение именно в атрибутивном характере правовой психики.

В области нравственной психики, сообразно ее чисто импера­тивной природе, признается свобода выбора поведения со стороны обязанного, и не только физическое принуждение, но и словесное понуждение в виде заявления соответствующих требований, при­тязаний сознается как нечто неуместное и противное природе подлежащей этики.

Соответствующие атрибутивной природе правовой психики по­требность и стремление достичь доставления причитающегося упра-вомоченному независимо от того или иного отношения к этому обязанного проявляются в разных формах в области права не только при наступлении времени исполнения и в случае нежела­ния обязанного исполнить, айв более ранних стадиях. Сюда относятся разные предпринимаемые при установления правовых обязанностей по договору и т. д., меры обеспечения доставления следуемого управомоченному, залог, поручительство и т. д., явле­ния, специально свойственные праву и чуждые нравственности, а равно разные формы приноровления содержания общих норм пра­ва и их комбинаций к тому, чтобы по возможности наперед обеспе­чить управомоченным то, что им причитается.

В литературе о праве и нравственности существует и играет большую роль учение, по которому общим и отличительным при­знаком права является «принудительность», «принудительная сила» подлежащих норм в т. д. Выяснение смысла и несостоятельности этого учения будет сделано в иной связи. Теперь только, во избежа­ние недоразумений относительно смысла изложенного и смешения его с упомянутым или т. п. учениями отметим:

а) Как видно из смысла предыдущего изложения, существо установленной нами тенденции правовой психики (психологическо­го закона) состоит не в применении физического принуждения к исполнению правовых обязанностей, а в другом, в сознании потреб­ности и стремлении доставить управомоченному закрепленное за ним с высшим авторитетом права (для чего не только ве необходимо принуждение к исполнению, но и вообще исполнение со стороны обязанного, ср. выше, § 3). Принуждение к исполнению играет в данной области лишь роль одного из многих проявлений подлежа­щей общей психической тенденции.

144

b)            Дело идет о тенденции1, а не о чем-то, всегда имеющем место

в действительности, в каждом конкретном случае. Между прочим,

по отношению к некоторым  обязанным,  например,  монархам  в

области их правовых обязанностей, по особым основаниям призна­

ются обыкновенно недопустимыми и не практикуются не только

меры физического принуждения (каковые, как убедится впослед­

ствии, признаются недопустимыми или неприменимы во многих

случаях и областях права), но и словесные понукания, обращения в

повелительном тоне и проч.

c)             Установленное  выше  положение  представляет  не  простое

утверждение без причинного объяснения (каковой характер имеют

традиционные положения о принуждении в праве), а положение с

выяснением причинной, психологической связи высказываемого со

специфической природой подлежащего класса. Поэтому дело идет

(если нет какой-либо ошибки в построении) об адекватной научной

теории. Отнесение соответствующих положений только к известной

части императивно-атрибутивной этики, например, к тому только,

что юристы называют правом, дало бы в результате уродливую

теорию а именно хромающую.

2. Одиозно-репрессивные тенденции правовой психики. Мир­ный характер нравственности.

По общим законам эмоциональной психики такие действия других по отношению к субъекту, которые последнему представля­ются причинением со стороны другого добра, плюса, благодеяни­ем, имеют тенденцию вызывать в психике этого субъекта карита-тивные, благожелательные и благодарственные эмоции; напротив, такие действия других по отношению к субъекту, которые ему представляются причинением ала, вреда, минуса, агрессивными действиями и посягательствами, имеют тенденцию возбуждать эмоциональные реакции противоположного характера, одиозные, злостные и мстительные эмоции. Эти эмоциональные состояния имеют тенденцию распространяться и на окружающих субъекта, поскольку они с ним психически солидарны.

В области правовой психики вследствие атрибутивной ее при­роды исполнение со стороны обязанного, хотя бы оно было достав­лением чего-либо весьма ценного, представляется по отношению к другой стороне не причинением плюса, добра, не благодеянием, а только не-лишением ее того, что ей с высшим авторитетом предос­тавлено, получением с ее стороны «своего» (suum tribuere — suum accipere); неисполнение со стороны обязанного сознается как лише­ние другой стороны того, что ей причитается, как причинение минуса, ущерба (laesio), как посягательство, агрессивное действие.

Иное психическое положение получается в обоих случаях (ис­полнения и неисполнения) в области нравственности. Вследст­вие чисто императивной природы этой ветви человеческой этики

1 Введение, § в.

145

доставление чего-либо со стороны обязанного, хотя и сделанное во исполнение нравственного долга представляется не доставлением причитающегося, не получением другим «своего», а плюсом, бла­годеянием; неисполнение не представляется причинением ущерба, минуса, не сознается как агрессивное действие.

Сообразно с этим и с указанными общими законами эмоцио­нальной психики и эмоциональные реакции на исполнение и на неисполнение долга со стороны обязанного имеют различный ха­рактер в области нравственной и в области правовой психики.

В области нравственной психики действует в случаях доставле­ния другими каких-либо материальных выгод или иных услуг тенденция переживания каритативяых эмоций (и появления соот­ветствующих эмоциональных диспозиций: любви, благодарности, симпатии и т. д.) с соответствующими разрядами (эмоциональны­ми акциями): выражениями благодарности или иными благожела­тельными действиями по адресу причинивших добро; в случаях неисполнения нравственного долге нет почвы для тех злостно-мстительных реакций, какие возбуждаются сознанием терпения ущерба, претерпевания агрессивных действий со стороны других.

Напротив, в области правовой психики в случаях исполнения нет почвы для действия тенденции каритативных и благодарствен­ных реакций, а в случаях неисполнения действует тенденция злостно-мстительных эмоциональных реакций.       '

Эти эмоциональные возбуждения имеют, смотря по серьезнос­ти сознаваемого зла и другим обстоятельствам, разные степени интенсивности, от состояния слабого раздражения до сильного гнева и «ярости», «жажды крови» и т. п., и проявляются во внешнем поведении в различных формах: в виде словесных проте­стов и выражений «неудовольствия», гнева, негодования (с соот­ветствующим выражением лица, интонацией, жестикуляцией) или в виде разных иных репрессивных действий вплоть до убийства — кровавой мести. Сюда же относится обращение к другим: к друзь­ям, союзникам, соседям, сородичем и т. д. за помощью в деле мщения и соответствующее поведение других, солидарных с по­терпевшим; а равно обращение к представителям общей высшей власти: к родителям в отношениях между детьми, к домовладыке, к патриарху в отношениях между домочадцами, членами рода, к представителям государственной власти в государственной сфере и т. д. с жалобой на нарушителя и требованием наказания.

Как и тенденция понуждения обязанного к исполнению, вооб­ще насильственного осуществления права, репрессивная тенден­ция правовой психики влияет на само содержание права и находит в нем свое отражение в виде развития правового нормирования мести и наказаний; с развитием государственной власти и органи­зации, самоличная или в союзе с другими расправа с нарушителя­ми постепенно ограничивается, вытесняется и заменяется систе­мой государственных наказаний.

146

Менее резкие проявления одиозных эмоций и мстительных тенденций правовой психики в случае правонарушений, напри­мер, словесные протесты и выражения негодования, исключение из общения, обычные взаимные правовые репрессии между детьми и т. п. остаются вне государственно-правового нормирования. Бо­лее резкие формы мести, самосуда и саморасправы запрещаются правом культурных государств (впрочем, не всегда и не для всех: разные изъятия существуют, например, для военных); но факти­чески эти запрещения и лравовые угрозы на случай их нарушения нередко оказываются бессильными (ср., например, кроме явлений единоличной мести, «суд Линча», расправы с конокрадами и т. п.).

В международной области и теперь господствуют самосуд и саморасправа в разных формах до кровавой (военной) мести вклю­чительно.

§ 10

СТРЕМЛЕНИЕ ПРАВА

К ДОСТИЖЕНИЮ ТОЖДЕСТВА СОДЕРЖАНИЯ ПРАВОВЫХ МНЕНИЙ ПРОТИВОСТОЯЩИХ СТОРОН

Н

равственные и правовые нормы и обязанности представляют, как видно из установленного выше психологического опреде­ления природы нравственности и права, не нечто существующее реально и объективно вне психики индивидов, утверждающих или отрицающих их существование, и независимо от них, а отражения и выражения (проекции) субъективных психических состояний этих индивидов, обязанности или нормы, существующие или «не­сомненно» существующие, по мнению одних, могут не существо­вать или иметь иное содержание, по мнению других, и какая-либо объективная проверка, например, путем осмотра того, кому при­писывается обязанность, для проверки существования или отсут­ствия этой обязанности не может иметь места. Дело идет именно о мнениях этих индивидов, а не об объективно существующих пред­метах, и эти мнения могут быть различны.

В области нравственности возможные и часто бывающие несо­гласия такого рода не заключают в себе чего-либо вредного и опасного. Нравственная психика, как видно из изложенного выше, вследствие своей чисто императивной, беспритязательной природы есть мирная психика, не склонная ни к насильственному добыва­нию не предоставляемого добровольно, ни к кровавым и иным возмездиям по поводу нарушений долга; так что, если те, которым другие приписывают те или иные нравственные обязанности, дер­жатся относительно этого иных мнений, то это не влечет за собой опасных конфликтов и разрушительных последствий.

Иное положение дел в области правовой психики, которой, как выяснено выше, свойственны вследствие ее атрибутивной, притя­зательной  природы тенденции  к  насильственному добыванию

147

причитающегося и к одиозно-репрессивным действиям в случаях нарушения. Если одни приписывают другим правовые обязаннос­ти, а себе соответствующие права, а эти другие не признают существования этих обязанностей — прав, вообще или в утвержда­емом другими сторонами объеме, то это представляет благоприят­ную психическую почву для возникновения опасных споров и конфликтов, ожесточения, насилий, кровопролитий, подчас взаи-мристребления целых групп людей.

В атрибутивном характере правовой психики, при индивиду­альном или массовом несовпадении соответствующих мнений и убеждений, кроется опасное взрывчатое вещество, психический источник разрушения, злобы и мести; и, несомненно, многие миллионы людей на земле потерпели смерть, и массы человечес­ких союзов были разрушены и истреблены вследствие несовпаде­ния мнений относительно существования и объема взаимных обя­занностей и прав.

С этим на почве социально-культурного приспособления связа­на и этим объясняется тенденция права к такому развитию и приспособлению, которое направлено на приведение к единству, к тождеству и совпадению правовых мнений между сторонами, вооб­ще на достижение по возможности единых, совпадающих по содер­жанию для обеих сторон, исключающих или устраняющих разно­гласия решений относительно обязанностей — прав.

Эта тенденция, чуждая нравственности, оставляющей обиль­ную почву и большой простор для индивидуально-разнообразных мнений относительно наличия обязанностей, их объема (напри­мер, размера долженствующей быть оказанной нуждающемуся помощи) и т. д. может быть для краткости названа унификацион-ной или объединительной тенденцией.

Уннфикационная тенденция права проявляется в разных фор­мах и направлениях, так что наряду с указанным общим законом развития и приспособления права можно установить целый ряд соответствующих специальных законов (тенденций).

В качестве наиболее важных для общей характеристики пра­ва по сравнению с нравственностью и для объяснения явлений правовой жизни можно указать следующие специальные тенден­ции:

1) Тенденция развития единого шаблона норм. Для того, чтобы можно было достичь совпадения мнений двух правовых сторон относительно конкретных обязанностей — прав или найти общее, бесспорное для обеих сторон решение возникших сомнений и разногласий, требуется прежде всего выработка и признание еди­ных, общих правил, единого шаблона общих норм, из которых должны выводиться конкретные права и обязанности и по кото­рым должны решаться возникающие разногласия.

Годным средством для этого является позитивное право. Осо­бенность позитивного права, как это было определено выше, состо-

148

ит в том, что здесь мнения относительно того, что причитается одним от других, представляют не индивидуально-самостоятель­ные, автономные мнения, а гетерономные, определяемые разными объективными фактами (нормативными фактами): тем, что так поступали отцы и деды, таков установившийся порядок, так по­ступают другие (обычное право), тем, что так приказано свыше (законное право), и т. д. На этой почве получается однообразный для масс людей шаблон норм, определяющих взаимные права и обязанности и разрешающих возникающие сомнения и разно­гласия.

И вот праву свойственна тенденция к выработке и широкому развитию позитивного шаблона и к предоставлению ему решающе­го значения для устранения и решения разногласий относительно обязанностей и прав.

Современная юриспруденция вообще иного права не знает и не признает, кроме позитивного, а именно обычного и законного права. С другой стороны, нравственность определяется и изобра­жается так, как если бы она была всегда нечто интуитивное в нашем смысле. Сообразно с этим в качестве различия между нравственностью и правом выставляется то обстоятельство, что нравственность покоится на «внутреннем убеждении», а право на «внешнем установлении», представляет «внешние нормы», неза­висимые от личных убеждений.

Это неправильно. Во-первых, и позитивное право представляет не нечто внешнее, а внутренние императивно-атрибутивные пере­живания; и потому особенность его состоит не в том, что оно существует в ином месте — вовне, а в осложнении интеллектуаль­ного состава внутренних переживаний представлениями, которые мы назвали представлениями нормативных фактов, представлени­ями соответствующих Божественных или человеческих велений, соответствующего поведения предков и т. д. Во-вторых, наряду с позитивным следует признать существование еще и другого пра­ва — интуитивного в нашем смысле — императивно-атрибутив­ных переживаний без ссылок на посторонние авторитеты. В-треть­их, нравственность бывает не только интуитивной, но и позитивной; в частности, обычному праву соответствует такая же обычная нравственность, ссылающаяся на обычаи, права предков и т. д. Законному праву соответствует такая же законная нравственность, ссылающаяся на Божественные или человеческие (например, ро­дительские) веления. И без знания и признания явлений интуи­тивного права и позитивной нравственности и соответствующей классификации не может быть ни научной (адекватной) теории права, ни научной теории нравственности.

Можно только с научной основательностью признать, что в праве, по выясненным выше причинам, позитивный элемент осо­бенно развит и имеет особенно важное и решающее значение, между тем как в нравственной психике позитивный элемент слабо

149

развит и не имеет того значения, какое он имеет в праве. Одним из характерных симптомов этого различного значения интуитивного и позитивного элемента в праве и нравственности и являются упомянутые ошибочные, но психологически естественные и понят­ные воззрения юристов и моралистов.

Следует притом отметить, что видов и разновидностей позитив­ного права имеется гораздо больше, чем предполагает современная юриспруденция. Правовой психике свойственна столь сильная и неуклонная склонность к позитивации, что она, так сказать, пользу­ется всевозможными поводами и случаями, всевозможными фак­тами для того, чтобы достичь фиксирования определенного пози­тивного шаблона.

Если нет надлежащего однообразного и определенного обычно­го или законного права, то правовая психика стремится найти или создать иные объективные масштабы и шаблоны для определения обязанностей и прав и нередко возводит, например, разные состав­ленные частными лицами сборники юридических изречений в авторитетные источники для решения правовых вопросов. «Рус­ская правда», «Саксонское зерцало» и разные другие «зерцала» германского права, Талмуд, писаные дуэльные кодексы и проч. представляют не что иное, как такие частные сборники правовых изречений, получившие в народной психике значение, подобное законодательным кодексам. Если в известной среде, например, за карточным столиком, в университетском совете или факультете, в парламенте и т. п. какой-либо правовой вопрос, не имевший до сих пор готового шаблона для его решения, получил (по интуитив­ному праву или по каким-либо иным соображениям) то или иное решение в каком-либо конкретном случае, если, например, по поводу открытия при сдаче карт десятки произошла пересдача, то, в случае повторения подобных обстоятельств уже действует соот­ветствующая позитивно-правовая психика, притязающая на такое же поведение со ссылкой на прецедент, на то, что в первом случае было поступлено так-то, и «потому» и новый случай должен быть решен так же.

Если нет готового законного, обычно-правового или иного по­зитивного решения, то в области правовой психики является тен­денция подыскать имеющееся позитивное решение для наиболее сходных, аналогичных случаев и воспользоваться этим решением в качестве позитивного масштаба и проч. и проч. (ср. ниже о разных видах позитивного права).

Сверх позитивационной тенденции потребности унификации норм служат в праве еще разные другие специальные средства и стремления. Так, в случаях конкуренции разных видов позитивно­го права и возможности сомнений, какое из них в известных случаях, в известном месте, к известным лицам и т. д. должно применяться, проявляется тенденция выработки определенных правил для решения этого рода вопросов и проч.

150

2) Тенденция точной определенности содержания и объема правовых представлений и понятий.

Унификация норм (объединение общих правовых мнений и убеждений) с помощью выработки однообразного шаблона и т. д. весьма важна и необходима для приведения к единству и совпаде­нию выводимых из общих норм конкретных обязанностей и прав (соответствующих мнений сторон), но не достаточна.

Дальнейшим условием достижения согласия является точная определенность содержания и объема подлежащих общих правил и отдельных представлений и понятий, входящих в их состав: представлений объектов обязанностей и прав, их природы, разме­ра и т. д., представлений обстоятельств, обусловливающих нали­чие обязанностей и прав (релевантных фактов), и проч. В против­ном случае, например, в случае неясности, двусмысленности подлежащих выражений и представлений, в случае растяжимости их смысла, объема и проч. — были бы неизбежны конфликты ввиду атрибутивного характера правовой психики. Представим себе, например, что издается такой закон: «служившие долгое время верой и правдой имеют право на получение от тех, которым они служили, единовременного вознаграждения достаточного раз­мера или соответствующей пенсии». Вследствие неопределенности объема и растяжимости представлений «долгое время», «верой и правдой* и т. д. представители атрибутивной стороны склонны были бы толковать и применять к своему положению подлежащее правило в направлении утверждения наличия права (например, и в случаях не особенно долгой или даже весьма кратковременной службы, и в случаях малой доброкачественности службы и т. д.) и в направлении растяжения размера притязаний; а представители императивной стороны проявляли бы противоположные склоннос­ти; и это происходило бы и в случаях отсутствия сознательной недобросовестности; результатом такого закона была бы весьма злокачественная социальная язва, отравление отношений между служащими и работодателями разных категорий взаимной враж­дой, спорами, конфликтами и т. д.

Чем неопределеннее и растяжимее смысл императивно-атрибу­тивного правила (соответствующих представлений), тем более (ceteris paribus) многочисленные и вредные конфликты оно способ­но порождать. Эта теорема не относится к нравственности вслед­ствие чисто императивной, беспритязательной и сообразно с этим мирной природы нравственной психики.

Мало того, относительно нравственности можно выставить прямо противоположное положение: нерастяжимость, точная определен­ность здесь не только не необходима, но была бы прямо вредной; она мешала бы успешному осуществлению общественно-воспита­тельной функции нравственности. С точки зрения нравственного совершенствования желательно, чтобы нравственные начала до­пускали сообразно силам данного индивида растяжение, движение

151

все выше и выше в деле их осуществления и поощрение и увлече­ние других примером, не давая повода ни для самодовольства по поводу точного исполнения требуемого и остановки в совершен­ствовании, ни для отчаяния и отказа от исполнения вообще в случае слабости этических сил.

Нравственность должна быть для людей общим руководящим идеальным светом, который, с одной стороны, дает возможность соответствующего скромного движения и приближения и для сла­бых и, с другой стороны, заставляет двигаться все выше и выше и сильных. Вместо точно определенных указаний: в каких случаях обязательно что-либо, чего и сколько требуется, ни больше ни меньше, она должна давать такие директивы, которые бы допуска­ли различнейшие степени осуществления, от скромнейших до высочайших.

Изложенному соответствуют противоположные тенденции раз­вития и характерные свойства содержания права и нравственнос­ти: тенденции точной определенности содержания и нерастяжимо­сти объема представлений и понятий в области права, тенденция гибкости и растяжимости соответствующих величин в области нравственности.

Так, для права характерно стремление к точному, в области количеств — к математически точному определению объектов обя­занностей—прав.

Между прочим, разные позитивные права, в том числе древнее римское, предусматривают случаи предъявления со стороны упра-вомоченных притязаний, заключающих в себе требование больше­го, хоть на минимальное количество, хоть на час раньше и т. п., чем им причитается (pluspetitio), и связывают это с серьезными невыгодными последствиями, например, с лишением всего права и т. п. Точно так же запрещается и связывается с невыгодными последствиями, например, с удвоением размера долга, неправиль­ное отрицание права другого или хоть минимальной части его объема со стороны обязанного. Эти явления представляют одновре­менно и особые средства, действующие в пользу предупреждения разногласий и конфликтов между правовыми сторонами, и на­глядные и характерные иллюстрации к нашему тезису об опреде­ленности элементов содержания права, в частности, объектных определений. Ибо наказания за требование большего, чем следует, и за отрицание части долга представляют меры, предполагающие возможность точного определения по действующему праву разме­ров долгов-прав.

Точно так же право проявляет тенденции точно предопреде­лять те обстоятельства, те факты, признаки и т. д., с наличием которых связывается наличие обязанностей—прав (релевантные факты); с этим связан казуистический характер права, предусмат-ривание с его стороны множества всевозможных категорий факти­ческих комбинаций и т. д.

152

Напротив, нравственность ограничивается, главным образом, лишь указанием общих направлений рекомендуемого поведения (будьте кротки, милосердны, помогайте нуждающимся и т. п.), оставляя величайший простор для разнообразия индивидуальных взглядов в конкретных случаях относительно наличия обязанно­стей и размера их исполнения. Оказывать помощь всем нуждаю­щимся было бы немыслимо и для богатейших, так что соответ­ствующий принцип морали заключает в себе только общую директиву, в пределах которой условия помощи, характер ее, размер и проч. зависят от личных взглядов, остаются совсем неопределенными.

Некоторые нравственные заповеди имеют, впрочем, сходный с юридическими вид в том отношении, что они, по-видимому, точно, даже иногда с математической точностью предопределяют условия наличия обязанности и предмет таковой; таков, например, характер частных евангельских заповедей о непротивлении злому: о подстав­лении левой щеки в случае удара в правую, об отдаче верхнего платья в случае отнятия рубашки, о том, чтобы идти два поприща, если принуждают идти одно поприще. Но такие изречения имеют не тот смысл, что их так буквально и следует понимать и исполнять (как это было бы уместно в области права), а лишь смысл образных выражений для указания общего направления поведения.

С неопределенностью и растяжимостью содержания нравствен­ности связаны характерные для нравственности понятия доброде­телей и совершенства («Итак, будьте совершенны, как соверше­нен Отец наш небесный»), святости, нравственного идеала характера и поведения и т. п. Добродетель означает более высо­кую, чем средний уровень, степень исполнения начал нравствен­ности, а совершенство, святость, идеал — высочайшую степень. В области права имеется или исполнение обязанности, или неис­полнение, нарушение; простора для множества степеней исполне­ния, а тем более для расширения и растяжения до бесконечности здесь нет — вследствие определенности условий, предметов обя­занностей и т. д.

3. Стремление права к достижению контролируемости и до­казуемости релевантных фактов.

Для предупреждения разногласий и конфликтов представите­лей императивной и атрибутивной стороны в праве весьма важно, далее, избегать связывания обязанностей и прав с такими факта­ми, признаками и т. д., наличие которых не поддается объектив­ному контролю, проверке и бесспорному для обеих сторон установ­лению; возведение не поддающихся контролю и доказательству категорий фактов в юридически релевантные было бы обильным источником сомнительности и спорности соответствующих прав и обязанностей.

И вот в сфере права действует тенденция избегания этого, игнорирование фактов этого рода, в виде простого неприятия их

133

во внимание или в виде замены их другими (суррогатами), подда­ющимися бесспорному установлению; например, не поддающий­ся контролю, по существу важный во многих областях права — в области наследственных, семейных, сословных и иных прав факт происхождения (зачатия) данного лица от мужа его матери игно­рируется правом с заменой его особыми правилами определения брачного происхождения. Родившийся не раньше истечения оп­ределенного количества дней со дня заключения брака и не позже истечения определенного количества дней после прекра­щения брака признается происходящим от мужа своей матери и т. п.

Так как наряду с разными физическими фактами к не поддаю­щимся контролю фактам относятся многие психические, то тенден­ция контролируемости юридических фактов проявляется в разных областях права в форме отрицательного отношения к возведению в релевантные факты разных психических явлений. Но для пра­вильного понимания существа дела и причинной связи явлений следует иметь в виду, что дело не в различии внутреннего и внешнего мира, а в контролируемости или неконтролируемости подлежащих фактов.

Факт зачатия есть физический (физиологический) факт, но он не поддается контролю, и право не возводит его в релевантный факт, а заменяет суррогатами; факт сильного эмоционального возбуждения, например, яростного гнева вследствие оскорбления, есть психический фант, но он поддается установлению, например, со стороны свидетелей ссоры и убийства «в запальчивости и раз­дражении*, и он возводится уголовным правом в релевантный, уменьшающий наказание факт.

Сверх указанной тенденции в праве действует еще стремление достичь возможно большей объективной достоверности и бесспор­ности фактов с помощью разных иных средств. Большая роль в праве письменных документов, нотариальных засвидетельствова­ний, свидетельских показаний и проч. и проч. — тоже связана с атрибутивной природой права и ею объясняется.

Нравственности вследствие ее чисто императивной природы указанные тенденции и явления вполне чужды.

Социальная потребность и необходимость такого приспособле­ния содержания права, чтобы имелось точное предопределение условий обязанностей-прав, точное определение нх объектов и их размеров, возможность объективного констатирования бытия или небытия фактов, возводимых в релевантные, и т. д. — тем настоя­тельнее, чем ниже культура данного народа; ибо чем менее куль­турны люди, тем резче и кровопролитнее соответствующие кон­фликты, тем больше эгоистической неуступчивости, неправдивости и проч.

Сообразно с этим можно дедуктивно предвидеть в качестве законов исторического развития права, что указанные выше тен-

164

девции права проявляются в форме тем более резкой и абсолют­ной, тем более игнорирующей и коверкающей существо дела, чем древнее право, т. е. ниже культура.

И действительно, точная и абсолютная определенность содер­жания и объема, игнорирование фактов, могущих возбуждать споры вт. д, — представляют такие свойства содержания права, которые в особенно поразительной форме свойственны древнему праву1.

4. Унификация конкретных правоотношений. Явление суда и связь его с императивно-атрибутивной природой правовой психики.

Установленные выше законы-тенденции развития и приспособ­ления права ведут к тому, что в громадном большинстве конкрет­ных случаев достигается унификация правовых мнений противо­стоящих сторон, совпадение приписываемых другой стороне обязанностей или прав с тем, что себе приписывает другая сторо­на, и обратно. Но абсолютное исключение всяких поводов для правовых диссонансов между сторонами на почве выработки одно­образного шаблона общих правовых начал с содержанием, надле­жаще приспособленным к приведению к одному знаменателю пра­вовых мнений сторон, с точным определением условий, объема прав и обязанностей и т. д., является недостижимым.

Как бы превосходно ни было приспособлено право в указанных отношениях к достижению совпадения правовых мнений сторон, все-таки возможны несовпадения вследствие сомнений и разногла­сий относительно релевантных фактов, относительно подведения их под те или иные общие начала права и т. п.

Наряду с развитием единого позитивного шаблона норм и надлежащим приспособлением их содержания к притязательной и конфликтной природе правовой психики и независимо от этого существует потребность в унификации конкретных прав и обязан­ностей (соответствующих мнений) как таковых для предупрежде­ния или устранения вредных и опасных конфликтов, связанных с императивно-атрибутивной природой правовой психики.

Средством такой унификации является обращение спорящих к третьему, незаинтересованному лицу с просьбой разобрать и ре­шить их спор, т. е. исследовав обстоятельства дела (релевантные факты), высказать свое мнение относительно того, на что одна из

1 Ср., например, статьи Русской Правды об обидах: «А кто порвет бороду, а выметь знатение (т. е. требуется показание вырванного клока волос), а будут людие (свидетели), то 12 гривен продажи: а иже без людей (и без вещественного доказательства), то в поклебе нет продажи» (ст. 78 Карп, сп.). «Оже выбьют зуб, а кровь увидят у него в рте, а люди влезут {вылезут — свидетели), то 12 гривен продажи, за зуб взять ему гривна» (ст. 79 там же) и т. п.

Установленные здесь точно определенные таксы пеней по поводу точно, казуистически предусмотренных деяний и требование абсолютной доказаннос­ти, кроме свидетелей еще и наличия «знамения», представляют наглядные в поразительные иллюстрации к выведенным в тексте из атрибутивной природы права законам-тенденциям правовой психики.

155

сторон по отношению к другой или обе взаимно могут притязать, к чему они обязаны, с тем, чтобы впредь это мнение для обеих сторон было одинаково обязательно, — вообще замена индивиду­ально-различных, правовых мнений сторон третьим мнением, пра­вовым мнением третьего лица (или совокупности лиц) как еди­ным, для обеих сторон обязательным решением.

Явление выработки такого третьего правового мнения мы назо­вем судом (или процессом), третье мнение — судебным решением. Это, между прочим, особый случай позитивации права, выработки позитивного права особого вида. Стороны приписывают себе соот­ветствующие обязанности и права со ссылкой на решение судьи или суда как на авторитетно-нормативный факт.

Под установленное понятие суда с точки зрения психологичес­кой теории права, следует отметить, подходят не только разбира­тельство дела и постановление решения со стороны государствен­ных судов, особых официальных учреждений, а и бесчисленные иные психологически однородные и находящиеся в одинаковой причинной связи с императивно-атрибутивной природой права явления; например, разбирательство и решение правовых в на­шем смысле споров детей по поводу принадлежности игрушек, дележа конфет, исполнения их детских договоров и т. п. со сто­роны отца, матери, няни и т. д., товарищеский суд между детьми или взрослыми по поводу обид, присуждающий обидчика к изви­нению или т. п., разбор и решение споров разбойников о принад­лежности добычи или известной части ее со стороны атамана шайки и проч. и проч.

Вообще суд, сознание потребности в нем, обращение к третьим за решением, подчинение этим решениям как позитивно-норма­тивным фактам и т. д. — весьма распространенное в различней­ших областях наличия и действия правовой психики явление, психологически естественный продукт и дополнение императив­но-атрибутивной природы этой психики, одна из форм проявле­ния установленной выше общей унификационнои тенденции этой психики.

Что явления права и суда находятся во взаимной связи, это, конечно, не новое для науки права положение. В психике публики и юристов имеется крепкая ассоциация соответствующих пред­ставлений, так что слово и представление «суд» вызывает пред­ставление «право» и т. д.; но природа причинной связи явления суда со специфической природой права остается невыясненной в современной юриспруденции и не может быть научно выяснена за отсутствием надлежащего понятия права. Вообще научная, аде­кватная теория суда — явления, свойственного далеко не только той области явлений, которую юристы относят к праву (как и научные теории других указанных выше явлений и тенденций), достижима только на почве понятия и изучения права как импера­тивно-атрибутивных переживаний.

156

§ 11

ОБЩЕСТВЕННЫЕ ФУНКЦИИ ПРАВА.

РАСПРЕДЕЛИТЕЛЬНАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА,

В ОСОБЕННОСТИ О ПРИРОДЕ СОБСТВЕННОСТИ

 различием специфической природы правовой, атрибутивной и У^нравственной, чисто императивной психики связано различие функций, исполняемых в социальной жизни той и другой ветвью человеческой этики.

Уже выше было указано, что правовое сознание как таковое имеет иное значение в области мотивации поведения, нежели нравственное сознание. Правовой психике сообразно императивно-атрибутивной природе подлежащих моторных возбуждений свой­ственно двусторонне мотивационное действие: наряду с пассивной этической мотивацией (сознание долга) имеет место активная (со­знание управомоченности), так что получается, соответственно, координированное индивидуальное и массовое поведение. При этом пассивно правовая мотивация вследствие атрибутивной силы под­лежащих эмоций, вследствие сознания, что другой стороне причи­тается то, что является предметом нашего долженствования, ока­зывает более решительное и неуклонное влияние на поведение, чем чисто императивная мотивация, так что соответствующее по­ведение представляется не чем-то особенным и заслуживающим похвалы, а само собой разумеющимся; оно становится общим, относительно неуклонно соблюдаемым правилом. Далее, на сторо­не правового актива имеется не только поощрительно-санкциони­рующая мотивация в пользу осуществления права, но и тенденция добиваться причитающегося, независимо от усмотрения и воли обязанных, требовать, домогаться, заставлять обязанных подчи­няться, с помощью разных средств, в том числе насильственных, и, сверх того, тенденция злостных, мстительных и вообще репрес­сивных реакций по адресу нарушителей. Это оказывает добавочное мотивационное давление на обязанных в пользу неуклонного со­блюдения требований права. Вообще указанные две тенденции, влияющие на поведение обеих сторон в пользу неуклонного осуще­ствления требований права, придают упомянутой выше социаль­ной координации поведения особенно крепкий, правильный и прочный характер. Этому содействует еще указанная дальше, свя­занная с императивно-атрибутивной природой права унификаци-онная тенденция развития и приспособления этой ветви человечес­кой этики, в частности, широкое развитие имеющего решающее значение в случае сомнений и разногласий однообразного для членов общежития позитивного шаблона норм и точная предопре­деленность условий обязанностей-прав, точная фиксация содержа­ния и объема (объектов) этих обязанностей и прав и т. д.

В результате действия совокупности указанных законов-тен­денций правовой психики и ее развития получается прочная коор­динированная система вызываемого правом социального поведения,

157

•й и точно определенный порядок, с которым отдельным *щдам и массам можно и приходится сообразоваться, на кото-^й можно полагаться и рассчитывать в области хозяйственных и иных планов и предприятий, вообще в области того или иного устройства жизни. Между прочим, в психике публики и юристов имеется прочная ассоциация двух идей: «права» и «порядка», так что, например, вместо слова «право» весьма обычно применение выражения «правопорядок» (Rechtsordming), В предыдущем со­держится научно-причинное объяснение этой ассоциации и вооб­ще выяснение особых способностей и функций правовой этики, по сравнению с чисто императивной, в деле устройства и нормирова­ния социальной жизни.

Нравственность не создает координации поведения; ее мотива­ция есть односторонняя мотивация, притом относительно непроч­ная и ненадежная, поскольку же она действует, ее характер и содержание таковы, что имеется большое индивидуальное разно­образие мнений, характера, направления и степеней исполнения {отсутствие точно фиксированного шаблона, растяжимость и сжи­маемость, смотря по индивидуальным мнениям и склонностям, понимания и осуществления и т. д.). Определенного «порядка», точно предопределенной и координированной системы социально­го поведения, прочного базиса для предвидения, сообразования поведения, построения хозяйственных и иных планов и расчетов она не создает и по природе своей неспособна создавать. Она улучшает и смягчает социальное поведение, вызывая у отдельных личностей подчас весьма идеальное и выдающееся поведение и совершенствование характера, воодушевляющее и поощряющее других к подражанию и т. д.; но насущных и общих потребностей социальной жизни в прочном нормировании поведения {в твердой и неуклонной социально-воспитательной дисциплине) она не удов­летворяет и не может удовлетворять вследствие чисто императив­ной природы своей и других с этим связанных характерных свойств.

В сфере того точного и определенного нормирования и коорди­нации социального поведения, которое создается правом, можно, дальше, различать разные специальные направления этого норми­рования и координации, разные специальные, свойственные пра­ву, в отличие от нравственности социальные функции.

Для общего ознакомления с характером и социальным значе­нием права важно в особенности иметь в виду два направления этого нормирования, две специальных, весьма существенных для социальной жизни функции права, которые можно назвать: 1) рас­пределительной и 2) организационной функциями права.

Атрибутивной природе правовой психики соответствует функ­ция наделения отдельных индивидов и групп социальными (зави> сящими от поведения членов общества по отношению друг к другу) благами, в частности, дистрибутивная, распределительная функции в области народного (и международного) хозяйства, функ-

158

ция распределения частей плодородной почвы и других средств и орудий производства и предметов потребления, вообще' хозяй­ственных благ между индивидами и группами.

Основной тип и главный базис распределения хозяйственных благ и вместе с тем основной базис экономической и социальной жизни вообще представляет явление собственности (индивидуаль­ной — основной базис так называемого частно-хозяйственного или ♦ капиталистического» социального строя, или коллективной — основа первобытного или иного коллективистского социального строя)1.

Что такое собственность и как объяснить себе соответствующее социальное распределение, какими силами орудия производства и иные хозяйственные блага распределены и закреплены за разными лицами (или их группами) и в чем состоит это закрепление?

Люди так привыкли к явлению собственности, что для них обыкновенно здесь не возникает никаких проблем; то явление, что имения и разные другие предметы словно какими-то невидимыми связями закреплены за определенными лицами, наивному мышле­нию вовсе не представляется загадкой и не возбуждает любозна­тельности и потребности причинного объяснения.

Это относится и к современной юриспруденции, хотя ей прихо­дится специально иметь дело с правом собственности, с определе­нием его и т. д. Научного реально-психологического изучения и причинного объяснения подлежащих явлений здесь не имеется и соответствующих вопросов не возникает. Как и в других областях правоведения, решающее и исключительное значение имеет наив­но-проекционная точка зрения, вообще не знающая и не касающа­яся подлежащих реальных феноменов и их причинного действия. С этой проекционной точки зрения делаются попытки определить природу собственности. Эти попытки до сих пор не увенчались успехом, и вопрос о природе собственности, так же как и другие важнейшие и основные проблемы правоведения, представляют спорный вопрос.

Многие юристы, в особенности те, которые ограничиваются специальным изучением гражданского права, не вникая в более общие проблемы науки о праве, считают собственность (как и другие более специальные, так называемые «вещные» права, пра­ва на вещи) непосредственной («невидимой») связью лица с вещью и усматривают существо этой связи во власти лица над вещью, в (полном и исключительном) господстве над нею2.

1              Ср.: Petrazicki, Lehre v. Einkommen, 2 том, приложение.

2              Ср.: Шершеневич. Учебник русского гражданского права, § 18: «определе­

ние права собственности представляет значительные затруднения, несмотря на

видимую его простоту и ясность. До сих пор в науке не установлено точное

понятие о нем. По наиболее распространенному определению, совпадающему с

житейским представлением о праве собственности, последнее составляет неогра­

ниченное и исключительное господство лица над вещью»...

159

Каким образом право может создавать «непосредственные свя­зи» между людьми и вещами и какова природа этих «мнимых* «связей», это остается невыясненным. Что же касается господства лица над вещью, в наличии которого обыкновенно усматривают существо права собственности, то следует заметить, что и в том случае, если не «вещь» находится во власти собственника, а соб-ственник во власти «вещи», например, собственник зверинца в лапах своего же медведя или тигра, — право собственности этим нисколько не затрагивается, не нарушается и т. д.

Между прочим, Кант считает собственность метафизической связью, умопостигаемым, сверхчувственным владением.

Сознание неудовлетворительности господствующей теории вы­звало в новое время попытки иначе определить существо собствен­ности. Некоторые юристы полагают, что собственность состоит в запретах «правопорядка» или государства и т. п., а именно в запрещениях посягать на данную вещь, обращенных ко всем лю­дям, кроме одного (собственника). По этому учению, в отличие от прежнего, собственность представляет отношение не к вещи, а к другим людям, и притом отношение, существующее между соб­ственником и всеми другими; здесь уже получается власть не над вещью, а над всеми другими людьми.

Но и эта теория не может быть признана удовлетворительной.

Странным в ней представляется, между прочим, то ее логичес­кое следствие, что если, например, кто-либо сделает или купит в лавке булавку или иной предмет, то все готтентоты и прочие люди, которые живут на земле, попадают в особое положение и отношение к покупщику, по их адресу возникают запреты и т. п.; некоторые предлагают считать так, что запреты возникают не по адресу всех, а только по адресу возымевших намерение посягнуть на чужую вещь. Но как быть, если нет никого, желающего произ­водить посягательства? Тогда за отсутствием запретов окажется, что нет и собственности.

Но если и оставить эти затруднения в стороне и поверить в возникновение запретов по адресу всех людей или некоторых, то все-таки теория не достигает цели, ибо совершенно непонятно, как из запретов посягать на вещь по адресу всех, кроме одного лица, может возникнуть принадлежность права распоряжения, пользо­вания и т. д. для этого одного. Если запретить всем вход в ограду или часть леса, где находятся олень или зубры, то эти животные не сделаются от этого собственниками подлежащего лесного участ­ка. То же, еще в большей степени, относится к попытке констру­ировать собственность как запреты по адресу некоторых.

Для создания научной теории собственности нужно прежде все­го исходить из того, что собственность не есть явление внешнего и объективного (хотя бы метафизического) мира; она состоит отнюдь не в какой-то умопостигаемой или иной связи человека с вещью и не в совокупности запрещений кем бы то ни было по чьему бы то ни

160

было адресу изданных (наивно-конструктивные теории, ср.: Введе­ние, § 2). Она есть психическое — эмоционально-интеллектуаль­ное — явление и существует единственно в психике того, кто при­писывает себе или другому право собственности. Кто приписывает другому право собственности, тот считает себя (и других) обязанны­ми терпеть любое отношение к вещи (всякое воздействие на нее, употребление и злоупотребление, uti et abuti) со стороны этого другого и со своей стороны воздерживаться от всякого воздействия на вещь (без дозволения другого, собственника), и притом сознание этих обязанностей переживается императивно-атрибутивно, т. е. представляемое пользование и свобода от вмешательства со стороны других переживаются как нечто причитающееся собственнику.

Кто приписывает себе право собственности на данное имение или иной предмет, тот считает других обязанными терпеть любое (какое ему заблагорассудится) хозяйничанье, обращение с вещью, и воздерживаться от вмешательства («не вступаться») и притом переживает эти психические акты с атрибутивной силой: любое и исключительное (свободное от вмешательства других) хозяйнича­нье ему причитается, и этому должны другие подчиняться.

Импульсивная сила соответствующих императивно-атрибутив­ных эмоций создает такое давление на поведение приписывающих себе и другим права собственности и дает в результате такое индивидуальное и массовое поведение людей, какого бы не было и не могло быть в социальной жизни без указанных эмоционально-интеллектуальных факторов. А именно, что касается хозяев, то сознание своего права на исключительное хозяйничанье является авторитетной санкцией соответствующего отношения к вещи и к ближним, создает такую мотивацию и такое поведение, какое мы именно наблюдаем в действительной социальной жизни как типи­ческое поведение собственников.

Что касается приписывающих другим право собственности, то императивно-атрибутивное сознание своего долга воздерживаться от посягательств на чужие вещи и терпеть любое хозяйничанье других, сознание того, что иное отношение было бы посягатель­ством на чужое право, лишением другого того, что ему авторитет­но предоставлено, причитается, создает такую мотивацию и вызы­вает такое поведение, какое мы именно наблюдаем в общественной жизни как «само собой разумеющееся» и эпидемическое, общесо­циальное отношение к чужим вещам и их хозяевам (не соблюдае­мое лишь спорадически и довольно редко некоторыми субъектами исключительного свойства, этически недоразвитыми или дегенера­тивными, ворами, грабителями и т. п.).

В результате этой двусторонней координированной мотивации и соответствующего поведения получается такой социальный про­цесс, что имения, орудия производства и т. д. представляются как бы закрепленными за разными лицами какими-то «невидимыми связями».

161

Впрочем, в пользу представления наличия особой связи между лицом и вещью и соответствующих наивно-конструктивных тео­рий действуют, кроме ассоциации идей, создающихся на почве указанных только что явлений, еще другие психические процессы, вызываемые непосредственно атрибутивными эмоциями.

Атрибутивная природа правовых моторных возбуждений ведет к проекции причитаемости, предоставленности, принадлежности различных представляемых объектов представляемым субъектам; на почве этих эмоций получается проекция лежащих на одних, принадлежащих другим долгов, принадлежащих им прав, проек­ция принадлежности долгов, принадлежности прав; авторитетно предоставленным, принадлежащим другому представляется, да­лее, то, что требуется от обязанного; если дело идет о платеже известной суммы денег или доставления иных предметов, то про­екция принадлежности на почве атрибутивных моторных возбуж­дений простирается и на эти предметы: управомоченные получают «свое», при расплате по взаимным долгам удерживают «свое» (т. е. то, что им причитается от другой стороны); тенденция проек­ции принадлежности разных объектов действует, естественно, с особой силой и особым постоянством и упорством в тех областях, где дело идет о правовой предоставленности не по отношению к определенному только другому лицу (относительной предоставлен­ности), а по отношению ко всем другим, к каждому, кто бы он ни был (абсолютной предоставленности, ср. ниже). Этим объясняется особенно упорное и постоянное приписывание принадлежности вещи субъекту атрибутива в области интересующих нас правовых переживаний и само название «собственность» (и соответствую­щие имена других языков: proprietaa, ELgentum и т. д.). «Принад­лежность» вещи «собственнику» есть эмоциональная проекция, эмоциональная фантазма, так же как, например, «аппетитность», «привлекательность», «отвратительность», «красота», «безобра­зие» и т. п. свойства, приписываемые под влиянием разным мо­торных раздражений предметам и явлениям внешнего мира. На почве незнания природы соответствующих явлений и следования наивно-проекционной точке зрения получается уверенность в су­ществовании какой-то связи между лицом и вещью, хотя она и «невидима».

Как видно из предыдущего изложения, явление собственности как реального феномена имеется не где-то в пространстве в виде связей между людьми и вещами или между людьми, а в психике собственников и других, приписывающих кому-либо права соб­ственности. Для замены наивно-фантастических конструкций под­линным научным изучением и познанием (путем наблюдения) подлежащих реальных явлений и следует обратиться к психоло­гическому изучению этих явлений с помощью соответствующих методов: самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения, в виде простого наблюдения или экспери»'

162

ментального (Введение, § 3), например, опытов с детьми для изу­чения их психики права собственности, времени и степени разви­тия, интенсивности, подлежащих правовых эмоций и т. д. И это — одна из важных и интересных задач будущей психологической науки о праве (далеко не исчерпанная предыдущими общими и краткими замечаниями).

Такое изучение не исключает возможности (и полезности для технических целей практической юриспруденции) определения собственности с проекционной точки зрения, лишь бы эта точка зрения была сознательной, критической, а не наивно-проекцион­ной (ср. выше, с. 52). С этой точки зрения собственность представ­ляет правовой долг, обязанности одних, закрепленные за другими. Субъектом обязанности является «каждый», кто бы он ни был, «все и каждый», т. е. то, что означают соответствующие место­имения, то, что представляют себе применяющие соответствую­щие выражения; а отнюдь не миллиарды людей на земном шаре или т. п., как выходит по учениям современной юриспруденции, располагающей разные элементы права, духовного явления, по разным местам внешнего мира. Как было бы наивно в области грамматического анализа предложения: «всякий человек сам луч­ше знает, что ему приятно», или логического анализа соответству­ющего суждения думать, что подлежащее в этом случае состоит в громадной массе людей, рассеяно по всему земному шару или т. п., точно так же продукт принципиального недоразумения — пред­ставления юристов о несметных количествах субъектов обязаннос­тей, адресатов запретов и т. п. в области права собственности и других прав, в которых субъектом обязанности является каждый, кто бы он ни был — так называемых абсолютных прав (ср.: Введе­ние, § 2, о наивно-реалистических теориях). Что касается самой обязанности — самого права собственности, то здесь дело идет о сложной обязанности — сложном, из двух элементов состоящем праве. А именно, право собственности есть сочетание: а) юридичес­кой обязанности («всех и каждого») терпеть всякие воздействия на вещь со стороны собственника, т. е. правомочия собственника на всякие, какие ему заблагорассудятся, воздействия на вещь. Объек­том обязанности является терпение любого воздействия на вещь со стороны собственника, объектом права собственника является любое воздействие на вещь (любое хозяйничанье с его стороны и т. д.). Впрочем, в выражении «любое воздействие на вещь» (объект права), «терпение любого воздействия на вещь» (объект обязанности) следует внести оговорку: кроме разве особенно изъя­тых (правом данного времени, данного места) действий. Для выражения того, что собственник имеет право не на специально определенные и перечисленные действия, а на всяческие (и не поддающиеся по своему многообразию перечислению) действия, кроме особо изъятых, мы назовем интересующее нас право соб­ственника  «общим»   правом воздействия на вещь, обязанность

163

противоположной стороны — «общей» обязанностью терпеть воз­действия собственника на вещь (причем условный термин «об­щий» не означает абсолютно общий, не исключает возможности особых изъятий), б) Вторым составным элементом собственности является лежащая на каждом, закрепленная активно за собствен­ником «общая обязанность воздержания от посягательства на чу­жую вещь — «общее* право собственника на свободу от посяга­тельств. Объектом обязанности является здесь воздержание от каких бы то ни было воздействий на чужую вещь (кроме разве особо изъятых, что и обозначено нами выражением: «общая* обязанность воздержания от воздействий), объектом права являет­ся свобода от всяких (кроме особо изъятых) посторонних воздей­ствии.

Изложенное о собственности применимо mutatis mutandis к другим правовым явлениям, создающим социальную принадлеж­ность (принадлежность во мнении общества) разных хозяйствен­ных благ отдельным индивидам и коллективным группам и опре­деляющим социальное распределение благ.

Сюда относятся прочие так называемые «вещные» права или права на чужие вещи, например, сервитут водопоя или пастьбы скота на земле соседа и др.; они представляют закрепленные за управомоченным долги всех и каждого, в том числе собственника вещи, терпеть соответствующие действия со стороны управомочен-ного, например, пастьбу его скота, и воздерживаться со своей стороны от такого пользования или иных действий, которые бы умаляли предоставленное управомоченному пользование. В отли­чие от общего в указанном выше смысле долга терпения и воздер­жания права собственности здесь дело идет о специальных обязан­ностях терпения и воздержания, о терпении известного специально определенного поведения со стороны управомоченного и т. д.

Сюда относятся, далее, например, разные монопольные права, которые состоят в закрепленных за субъектами правового актива долгах других воздерживаться от конкуренции с управомоченным в области совершения известных действий (от совершения таких же действий), например, производства или продажи известных продуктов и проч.

Реальные явления, соответствующие этим обязанностям-пра­вам, состоят в соответствующих эмоционально-интеллектуальных процессах атрибутивного характера в психике приписывающих себе или другим такие обязанности и права, что ведет к соответ­ствующему координированному поведению и т. д. Сами же моно­полии, сервитуты и проч. и их принадлежность определенным лицам суть эмоциональные фантазмы, проекции, а не какие-то реальные связи между лицами или лицами и вещами.

Наряду с распределением хозяйственных благ императивно-атрибутивная психика проиаводит наделение граждан разными идеальными благами: неприкосновенностью личности, чести, раз-

164

зыми гражданскими свободами: слова, печати, совести, собраний, союзов и проч.1

Нравственность, чисто императивная этика, по природе своей никого ничем не наделяет, никаких благ ни за кем не закрепляет, никакой принадлежности не создает; она только налагает обязан­ности, с признанием зависимости исполнения от доброй воли и усмотрения обязанного. Она — ценный элемент человеческой пси­хики, но поскольку для социальной жизни необходимо и в жизни индивида ценно быть социально наделенным разными благами общежития, материальными благами, разными неприкосновенно-стями, свободами и проч., то это — функция права, атрибутивной психики, и только права.

§ 12

ОРГАНИЗАЦИОННАЯ ФУНКЦИЯ ПРАВА.

В ОСОБЕННОСТИ О ПРИРОДЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ И ГОСУДАРСТВА

С

реди разных представляемых объектов, которыми императив­но-атрибутивная психика наделяет разных субъектов, имеется объект, называемый «властью». Наделение известных лиц влас­тью лежит в основе всякой социальной организации, в том числе государственной.

Многие социологи, Спенсер и др., считают человеческие общества особыми организмами с единым управляющим нервным центром, с системой подчиненных органов, приводимых в координированное

1 Между прочим, права гражданских свобод, состоящие в правовом долге всех и каждого, не исключая органов государственной власти, терпеть соответствую­щие действия граждан и многие другие права государственной жизни, например, избирательные права (права на терпение со стороны других участия в выборах и на принятие в счет поданного голоса) подвергаются сомнению в среде современ­ных государствоведов; последние склонны отрицать такие права и находить в соответствующих областях только существование «объективных норм права», не наделяющих никого правами. С нашей точки зрения таких норм права, которые не наделяли бы правами, конечно, нет и быть не может. Подобные и бесчислен­ные другие недоразумения в области учений современной юриспруденции о правах происходят вследствие отсутствия надлежащей теории прав и права вообще (ср. ниже) и применения вместо научного психологического изучения и объяснения подлинных, реальных явлении произвольного конструирования с помощью разных, более или менее глубокомысленных, не соответствующих фак­там реальной правовой жизни соображений. Если бы гоеударетвоведы, оставив этого рода построения, обратились к изучению реальной правовой психики государственной жизни, об отрицании упомянутых и многих других, не вмещаю­щихся в рамки их конструкций прав не могло бы быть речи. Подлежащие императивно-атрибутивные переживания я приписывание соответствующих обя­занностей и прав, правовое негодование по поводу их нарушения и проч. — несомненные реальные факты соответствующих областей правовой психики.

Для удачного познания н анализа множества правовых явлений важно также установление отсутствующего теперь (ср. ниже учение об объектах прав) надле­жащего учения об объектах обязанностей и прав, в частности, различения как особой категории объектов: терпений обязанных — соответствующих действий Управомоченных (pati — facere), ср. выше, с. 75.

165

и соответствующее потребностям и благу целого движение указа­ниями этого нервного центра и проч.; и с этой «биологической* точки зрения, т, е. путем переноса разных положений из области анатомии и физиологии организмов в область социологии они пытаются объяснять явления человеческой общественной жизни.

Подобные же представления существуют в разных других сфе­рах науки, в том числе в правоведении и специально в науке о государстве.

Многие государствоведы отождествляют государство, так же как социологи биологической школы— с организмом, или во всяком случае (и в случае оговорок против такого отождествления) приписывают государству разные такие свойства, которые заим­ствованы из области представлений органической жизни; опреде­ляют государство как единую личность, приписывают ей особую «единую» волю и силу, говорят об «органах» этой воли и проч.

Эти и т. п. учения представляют с психологической точки зре­ния не что иное, как ассоциации идея по сходству или особые проявления и продукты действия соответствующего закона ассо­циации представлений (ср.: Введение, § 8), и объясняются тем, что между явлениями государственной и вообще общественной жизни, с одной стороны, и явлениями, свойственными животным организ­мам, с другой стороны, действительно существуют некоторые ана­логии. Главная и основная аналогия состоит в том, что в челове­ческих обществах имеется такое координированное и сообразованное с потребностями и благом всего общественного союза поведение разных его членов, которое состоит в руководстве и указаниях со стороны одних и подчинения этим указаниям со стороны других, подобно тому, как в животных организмах замечается координи­рованное и приноровленное к потребностям целого функциониро­вание отдельных органов, причем одни органы, центральные орга­ны нервной системы, управляют движениями других органов.

Но эта аналогия и ее констатирование не есть научное объясне­ние государственных явлений общественной жизни, которые име­ют свои причины и требуют соответствующего объяснения незави­симо от их сходства с другими явлениями1.

1 Между прочим, природа процессов управления движениями разных орга­нов животного организма со стороны нервных центров в организме представляет невыясненную проблему и, может быть, вообще недоступную для науки тайну. Тем более наивно усматривать объяснение соответствующих явлений обще­ственной жизни в указании на сходство с этими, в свою очередь, невыясненны­ми явлениями органической жизни. Об образовании общей адекватной теории явлений того и другого порядка с соответствующим объединением их в один класс, с соответствующим преобразованием современной биологии, анатомии, физиологии и т. д, (так, чтобы подлежащие положения обнимали собой и обще­ственные «организмы»), подавно не может быть речи, и такого рода идеи у представителей социологии, государствоведения и т. д. и не возникают. Между тем, по началам методологии теоретических наук (Введение, §§ 5, в) только в случае возможности и научной оправданности такого преобразования системы биологических наук могла бы быть речь о научности биологической социология и вообще органического направления в общественных науках.

166

Для научного объяснения общественных явлений, порождаю­щих указанные ассоциации идей и учения, необходимо выяснить психологическую природу явлений общественного властвования и подчинения.

Вопрос о природе общественной, главным образом государ­ственной власти обсуждается в современной науке о государстве.

Господствующее мнение конструирует государственную власть как единую, обладающую принудительной, непреодолимой силой волю государства как особой личности. Некоторые, впрочем, отож­дествляют государственную власть с волей отдельных правителей, снабженной принудительной силой, другие — просто с силой.

Все эти учения имеют наивно-проекционный характер (отчасти наивно-конструктивный, фантастический1), поскольку дело идет о придумывании единой воли и т. д., отчасти наивно-реалистичес­кий, поскольку дело идет о силе и принуждении; и тех реальных явлений, познание которых требуется, они не выясняют и не касаются.

Государственная и вообще общественная власть есть не воля и не сила, вообще не нечто реальное, а эмоциональная проекция, эмоциональная фантазма; а именно, она означает особый вид приписываемых известным лицам прав.

Исходя для удобства изложения сначала из (сознательно) про­екционной точки зрения, мы можем определить подлежащие пра­ва как правоотношения, состоящие в обязанностях одних (подвласт­ных) исполнять известные или вообще всякие приказания других (наделенных властью) и терпеть известные или вообще всякие воздействия со стороны этих других; обязанности этого содержа­ния закреплены за другими как их права (притязания на послуша­ние и правомочия на соответствующие действия, например, телес­ные наказания, выговоры и т. п. по отношению к подвластным).

Для определения природы государственной власти следует раз­личать разные виды и разновидности этих правоотношений.

Прежде всего следует различать: 1) общие власти и 2) специ­альные.

1) Под общими властями или правами власти следует разуметь правоотношения, состоящие из: а) общих правовых обязанностей послушания, т. е. обязанностей повиноваться всяким велениям другой стороны, каково бы ни было их содержание, или всяким велениям за исключением некоторых, особо изъятых и б) общих обязанностей терпения воздействий, т. е. терпения всяких воздей­ствий, в том числе, например, телесных, членовредительных нака­заний, смертной казни, со стороны властителя, или всяких за исключением некоторых особо изъятых, например, смертной каз­ни (неограниченные и ограниченные особыми изъятиями общие власти).

1 Ср.: Введение, § 2.

167

2) Под специальными властями следует разуметь соответствую­щие специальные, т. е. ограниченные определенной областью по­ведения, обязанности одних — права других. Например, власть председателя собрания ученого общества, законодательного собра­ния, митинга и т. п. есть специальная власть, право на терпение известных только действий и подчинение только известным распо­ряжениям со стороны прочих членов собрания, а именно только таких действий и распоряжений, которые относятся к соблюдению надлежащего порядка обсуждения подлежащих вопросов (а не, например, к частной, домашней жизни членов собрания).

Власти университетского, гимназического, церковного, воен­ного начальства по отношению к подчиненным и т. п. — тоже специальные власти.

Далее, власти следует делить на две категории, которые можно назвать: 1) служебными или социальными и 2) господскими влас­тями.

Под служебными или социальными властями мы разумеем

такие власти, с которыми сочетаются (правовые) обязанности забо­

титься о благе подвластных или об общем благе известного обще­

ственного союза (семьи, рода, племени и т. д.) и которые подлежат

осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее

исполнения.

Под господскими властями мы разумеем власти, подлежа­

щие свободному пользованию со стороны господина для своих

личных имущественных или иных целей и интересов. С этими

властями соединяются обыкновенно обязанности подвластных слу­

жить, оказывать всяческие услуги (общая обязанность служения)

или услуги определенного рода (специальная обязанность служе­

ния) господину.

В области властей первого рода субъект власти исполняет служебную роль по отношению к подвластным или к обществен­ной группе, в которой оа наделен властью для заботы об общем деле; в области властей второго рода имеется противоположное положение; субъект власти является целью, а подвластные явля­ются средством, играют служебную роль.

Разновидностями властей последнего класса являются власть господина по отношению к рабу, помещика по отношению к крепост­ным, барина по отношению к лакею и иной домашней прислуге, хозяина по отношению к батракам, приказчикам и иным служа­щим в частном предприятии.

Современная юриспруденция усматривает, между прочим, су­щество рабства в том, что рабы являются не субъектами правоот­ношений, а «вещами», подобно животным и т. п., и что господину принадлежит на них право собственности.

Это мнение ошибочно. Рабы являются субъектами правоотно­шения, а именно субъектами общего долга терпения и послушания (и некоторых еще обязанностей: служить, быть верным, не изме-

168

нять) по отношению к господину — субъекту господской власти, причем господин может пользоваться соответствующим правом для любых личных целей, для своих хозяйственных интересов, для забавы, собственной или гостей и т. п. Подлежащее право власти бывает на низших ступенях культуры неограниченным, включая в себя и право жизни и смерти, право смертной казни; впоследствии появляются ограничения, в частности, исключается право смертной казни.

Господская власть барина по отношению к лакею, кучеру, власть хозяина по отношению к приказчику и т. д. представляют не общие, а специальные власти.

К служебным властям относится, например, власть опекуна над подопечным, власть няньки, бонны, гувернантки, директора учебного заведения, воспитательного дома и т. п. по отношению к вверенным их попечению. Право опекунской или воспитательной власти существует для заботы о подопечных или питомцах и имеет соответствующее содержание, так что пользование правом повеле­ния, распоряжения личностью и имуществом подопечного для собственной, опекуна или воспитателя наживы или т. л. юриди­чески исключается.

Служебный по отношению к социальной группе, к общему благу ее (социальный в узком смысле) характер имеют семейные власти: отеческая, материнская, мужняя.

И природа этих властей не известна современной юриспруден­ции.

Ходячее определение отеческой власти (patria potestas) гласит, что она есть власть (господство, «Gewalt, Herrschaft»), принадле­жащая лицу над рожденными в браке детьми и лицами, постав­ленными наравне с таковыми (усыновленными и т. д.). Соответ­ствующим образом определяется мужняя власть.

Но это и т. п. определения в существе дела ничего не выясняют и не определяют. Если бы юриспруденция имела в распоряжении точно определенное общее понятие власти как особого разряда прав, то подобные определения указывали бы, по крайней мере, ближайший род (genus proximum), к которому относится требую­щее выяснения и определения понятие, и страдали бы лишь тем (впрочем, весьма существенным с точки зрения логики) недостат­ком, что они не указывали бы видового отличия (differentia specifica). Но такого понятия в современной юриспруденции не имеется, и слова «власть» и «господство» в теперешней юридичес­кой литературе имеют характер не научно фиксированных с точки зрения объема и содержания терминов, а скорее слов для всевоз­можного употребления в различнейших областях права без ясно определенного смысла; так что приведенное и т. п. определения не указывают не только видовых признаков определенного понятия, но даже оставляют в неизвестности и тот ближайший род, к которому относится данный вид.

169

Так как, между прочим, и право собственности у современных юристов является «властью» или «господством» (как и разные другие имущественные права), то приведенное и т. п. определения отеческой власти не содержат в себе указания даже таких призна­ков отеческой (и мужней) власти, которые бы позволяли отличить ее от права собственности.

Характерно, что это и не нужно и даже не желательно с точки зрения теперешней теории семейного права.

Дело в том, что к этой теории относится следующее дальней­шее положение:

В древности отеческая и мужняя власть были ничем иным как правом собственности отца и мужа на детей и жену. Б частности, римский домовладыка в древнеримском праве имел на жену, де­тей, рабов и «прочие вещи* одинаково неограниченное и каче­ственно тождественное право — право собственности. Эту теорию принципиально тождественного и безграничного права римского «отца семейства» на вещи и на всех домочадцев в новое время более всего выдвинул и развил в особенно абсолютной и резкой форме Иеринг в своем знаменитом труде «Дух римского права». За Иерингом и другими специалистами в области римского граждан­ского права учение о древней отеческой власти (patria potestas) и мужней власти (manus mariti), как прав собственности, повторяют и историки. Например, Моммзен ставит в начале своих очерков римского государственного права следующее сообщение: «Женщи­ны (в древнем Риме)... являются предметом права собственности. Это понятие применяется к ним в столь ясной и резкой форме, что еще по законам XII таблиц жена приобретается мужем как всякие движимые вещи, путем давностного владения в течение годичного срока1. Эта подвластность женщины по древнейшему праву никог­да не прекращается: из предмета права собственности отца женщи­на делается предметом собственности мужа, а если нет ни отца, ни мужа, то она поступает в собственность ближайшего агната... Не иной характер имеет власть восходящих родственников над нисхо­дящими (детьми, внуками...)»2.

Пределы господства теории древних семейных властей как прав собственности на подвластных не ограничились наукой ис­тории римского быта и права. Она перешла в историю права других народов, в этнологию, социологию и т. д. Везде повторя­ется как несомненная истина, что древнейшая отеческая и муж­няя власть представляют не что иное, как право собственности, точно так же как право на рабов, животных и прочие предметы собственности. Некоторые ученые юристы, впрочем, как бы стес­няясь вполне отождествлять отеческую и мужнюю власть с пра-

1              Для  приобретения  права  собственности  на  недвижимые  вещи,  участки

земли полагался вдвое больший срок.

2              Til, Mommsen. Abrlss des romisclien Staatarecht. 1893, S. 4,

170

вом собственности, не спорят против теории собственности, но тем не менее называют древнейшую patria potestas и mantis niariti не собственностью просто, а «как бы собственностью» (Quasieigentum), — правом, вполне похожим на право собствен­ности, и т. п.1

Поскольку семейные власти древнего типа отождествляются с правом собственности, мы имеем дело во всяком случае с опреде­ленным тезисом, с определенной .теорией. Но, далее, историки и догматики римского и иных прав признают, что с течением времени отеческая и мужняя власть перестают быть собственнос­тью или похожими на собственность, и возникает вопрос, в чем это изменение состоит, как оно происходит и чем или на что похожей становится отеческая и мужняя власть впоследствии; на эти вопросы сколько-нибудь ясного и определенного ответа не имеется.

Некоторые довольствуются такими, например, указаниями, что первоначально совершенно безграничные семейные власти с течением времени подверглись значительному смягчению. Но тог­да приходится заключить, что семейные власти более новой фор­мации представляют более ограниченную, более «смягченную* собственность (чего авторы замечаний об ограничении и смягчении не желают сказать).

По мнению Дернбурга (и некоторых других), исторический прогресс состоит в том, что «прежняя самодержавная господская власть домовладыки (autokratische Herrengewalt) сменилась обо­юдной личной зависимостью (gegenseitige personliche Abhangigkett-sverhaltnisse), причем отец сохраняй! только руководящую роль в семье» (Pandekten. Ill, § 1).

Под появлением «взаимной личной зависимости» следует разу­меть развитие прав детей и жены по отношению к отцу семейства (например, прав на алименты, пропитание), каковые права прежде отсутствовали; но указание на появление таких прав отнюдь не выясняет, в чем же состояло изменение оставшегося все-таки права отеческой власти и т. д. Недостаточность указания на по­явление «взаимной личной зависимости» сознает, по-видимому, и сам автор, который в другом месте, говоря специально об отеческой власти, становится на точку зрения первоначальной «безграничности* и последующего «смягчения» patria potestas {там же, § 28), а по поводу юридической конструкции семейных прав вообще (там же, § 1) отсылает читателя к сочинению Бекке-ра, Pandekten (I, s. 77).

Обращаясь к Беккеру, мы здесь находим по интересующему нас вопросу следующее ясное сообщение:

1 Ср., например, Dernburg. Pandekten. III. § 1; «Домовладыка имел над своей асеной ш manu и детьми in potestate господскую власть, которая чреавыйно похожа на право собственности».

171

«Исходной точкой развития семейных властей (насколько оно нам известно) является твердо установленное вещное право на личности подвластных, которые таким образом находятся в поло­жении как бы вещей; точно так же несомненно последующее возрастающее удаление от этой исходной точки. Труднее опреде­лить направление этого удаления: отеческая власть несомненно уже не представляет более quasi-собственности или иного вещного права на сына, но все-таки она не приблизилась к долговому праву и не приобрела особой самостоятельной, твердой и поддающейся научному определению юридической формы».

Другими словами, по вопросу о юридической природе семей­ных властей результат научной работы с помощью понятий и приемов исследования современной науки о праве сводится к тому, что эти власти были первоначально правом собственности или похожими на это право, а затем стали неизвестно чем и на что похожими.

Семейные власти ничего не имеют и не имели в древности общего с правом собственности и принципиально отличны и от господской власти по отношению к рабам (которую, как указано выше, тоже не следует смешивать с правом собственности). Они состояли и состоят в общем праве повеления и воздействия на подвластных сообразно общему благу семьи (к которой относится и сам субъект власти), соединенном с обязанностью заботиться об общем благе и соответственно применять свое право власти. На низших ступенях развития это общее право социальной власти было неограниченным, в частности, заключало в себе безгранич­ные права суда и наказания до смертной казни включительно; на высших ступенях культуры появляются и умножаются ограни­чения.

Смешение прав господской, отеческой и других властей с правом собственности со стороны современной юриспруденции объясняется тем, что субъектам этих относительных прав, а именно прав, состоящих в закрепленных за ними обязанностях подвластных к терпению и послушанию, обыкновенно в то же время принадлежат абсолютные, направленные против всех и каждого из посторонних права на то, чтобы эти посторонние лица не вмешивались, воздерживались от посягательства на подвласт­ных и терпели их воздействия на подчиненных их власти. Это право, аналогичное с правом собственности (ср. выше, с. 161), впрочем, свойственно отнюдь не древней только правовой психи­ке, а и современной.

Однородны с семейными и родовые власти, власти в родовых, состоящих из родственных семей группах, власть патриарха, родо­начальника, старшего в роде над сородичами и т. д. Такова же природа власти князей, королей, вообще высшей (ср. ниже) госу­дарственной власти. Это не «сила» и не «воля», а приписываемое данному лицу им самим и другими общее, социально-служебное

172

право поведения и иного воздействия на подданных (в том числе распоряжения общими делами) во исполнение обязанности служе­ния общему благу1.

Реальные явления, лежащие в основании эмоциональных про­екций — властей, принадлежащих разным лицам, т. е. приписы­ваемых им правовой психикой, состоят в соответствующих эмо­ционально-интеллектуальных переживаниях правового типа: во-первых, в императивно-атрибутивном сознании одних, что им причитается от других — рабов, слуг, детей, младших в роде, подданных и т. д. — послушание, терпение обращений в повели­тельном тоне и иных воздействий, выговоров и иных наказаний и т. д.; и, во-вторых, в императивно-атрибутивном сознании дру­гих, что они должны повиноваться своим господам, родителям, начальству, терпеть, безропотно переносить повелительные обра­щения и иные воздействия с их стороны как действия с высшей санкцией, как нечто, предоставленное господам, родителям и т. д. с высшим авторитетом.

Подлежащие моторные возбуждения вызывают соответствую­щее координированное, индивидуальное и массовое поведение, состоящее в том, что одни повелевают, распоряжаются общими делами, наказывают провинившихся и проч., а другие безропот­но это переносят, беспрекословно исполняют распоряжения пер­вых и проч. В случае нежелания подчиняться со стороны под­властных в психике тех, которые приписывают себе власть, т. е. право на послушание и т. д., и других, психически с ними соли­дарных, действует свойственная правовой психике, как было выяснено выше, тенденция заставить строптивых подчиниться, наказать за непокорность и т. д. Поскольку имеются другие под­властные, например, другие домочадцы, рабы, слуги и т. д., то кроме собственной физической силы или вместо нее у властите­ля, патриархального домов л а лыки, князя и т. п. имеются в рас­поряжении силы этих других подвластных, чтобы одолеть сопро­тивление строптивого и непокорного подвластного; он может достичь этого путем соответствующего распоряжения по адресу других подвластных. Чем больше имеется таких, которые припи­сывают данному лицу, хотя бы дряхлому и бессильному старцу, право на послушание с их стороны и сообразно с этим исполняют его распоряжения, тем большей коллективной силой распоряжа­ется властитель, тем более могущественным повелителем он яв­ляется. Отсюда смешивающие совершенно разнородные вещи пред­ставления государствоведов о государственной власти как «не­преодолимой силе»  или единой воле государства, снабженной

1 Между прочим, представления государствоведов о государственной власти не соответствуют действительной природе ни социально-служебных, ни гос­подских властей; но характер подлежащих воззрений таков, что они, во всяком случае, более соответствуют природе господской власти, чем социаль­но-служебной,

173

непреодолимой силой и т. п. наивно-реалистические или фантас­тические представления.

Для уяснения природы социальных организаций и соответ­ствующего индивидуального и массового поведения, в частности и в особенности для уяснения природы государства и соответствую­щего поведения властвующих и подвластных, напоминающего дви­жение сложного механизма или организма, необходимо еще иметь в виду следующее.

Уже в более или менее многочисленных семьях, а тем более в родовых группах, заключающих в себе несколько семей под влас­тью родоначальника, и тем более в государственных организаци­ях — имеется обыкновенно не одна власть, а несколько или весьма много властей и субъектов, ими наделенных; т. е. права повеления и т. д. по отношению к подвластным приписываются двум, трем и более лицам.

Например, обязанность послушания в семье приписывается детям по отношению: 1) к няньке или гувернантке и т. п.; 2) к матери, 3) к отцу или еще другим лицам, например, старшему брату, тетке, бабке, живущей в семье, и т. д. В родовых группах кроме таких домашних, семейных властей имеются еще родовые власти, власть родоначальника и т. д. В военной области права власти по отношению к солдатам принадлежат целому, подчас весьма длинному ряду лиц, разным офицерам низших рангов, полковнику, генералу, главнокомандующему, монарху и проч. и проч.

Наделение правами власти нескольких субъектов по отноше­нию к одним и тем же подвластным вело бы, сообразно атрибутив­ной, притягательной и конфликтной природе правовой психики, к более или менее резким, в том числе кровопролитным конфлик­там, если бы разные властители могли приказывать подвластным разное, в том числе прямо противоположное, и одинаково притя­зать на исполнение своих велений. Сообразно с этим народной правовой психике свойственна тенденция такого приспособления подлежащих убеждений и актуальных переживаний (сознания долга подчинения, права на послушание другим и т. д.), что в отдельных случаях, в частности, в случае противоречащих друг другу распоряжений со стороны разных начальств конкретный долг послушания сознается по адресу не двух или более приказы­вающих, а по адресу одного из них; и точно так же правовое сознание повелевающих имеет такое содержание, которое обыкно­венно устраняет одновременное притязание нескольких на подчи­нение их различным по содержанию повелениям; и таким образом предупреждаются конфликты.

В частности, власть одних из нескольких субъектов власти в семейной, родовой, государственной правовой психике имеет нор­мально характер преимущественного права повеления и т. д., т, е. соответствующие правовые убеждения и мнения имеют такое со-

держание, что права повеления одних обусловлены отсутствием иных распоряжений других, и в случае коллизии разных повеле­ний обязательны только распоряжения других1. Сообразно с этим можно установить две категории властей: 1) первенствующие или преимущественные и 2) последующие или уступающие. Напри­мер, власть родителей по отношению к детям есть первенствую­щая власть по сравнению с другими домашними властями над детьми. Власть мужа над женой, где таковая присуща семейной правовой психике, есть преимущественная власть по отношению к родительской власти.

Во многих областях распределение властей над теми же под­властными между несколькими субъектами имеет такой характер, что одним из субъектов власти приписывается не только преиму­щественная власть по отношению к другим, но вместе с тем и власть над этими другими субъектами власти, а равно притязание на то, чтобы подчиненные им субъекты власти заботились надле­жащим образом о благе вверенных их попечению подвластных или вообще о надлежащем ведении вверенного им дела. Таким обра­зом, субъекты уступающей власти обязаны по отношению к субъек­там преимущественной власти к послушанию, к исполнению их указаний и, независимо от этого, к надлежащему ведению вверен­ного им дела.

Таково, например, отношение: властей над детьми няньки и родителей, властей над рабочими хозяина и приказчика, властей монарха и министра, затем дальнейших начальств, подчиненных министру, властей монарха, главнокомандующего армией, непо­средственно подчиненных главнокомандующему, подчиненных этим подчиненным и т. д., властей монарха, его наместника в какой-либо провинции, подчиненных наместнику правителей отдельных частей провинции и т. д.

Это отношение властей мы назовем иерархическим и различа* ем иерархические подчиненные, или низшие, и иерархически господствующие, или высшие власти.

Такую общую социально-служебную власть, над которой нет иерархически высшей власти, так что субъект этой власти являет­ся обязанным к надлежащему осуществлению своей власти и вообще к заботе об общем благе только по отношению к подвласт­ным или подлежащей социальной группе, но не по отношению к какому-либо субъекту высшей над ним власти, мы назовем верхов­ной социальной властью.

Человеческие общества, объединенные одной верховной соци­альной властью (т. е. приписыванием одним и тем же лицам подлежащих прав и обязанностей), мы назовем самостоятельными или независимыми социальными группами.

1 Подлежащие правовые убеждения, переживания, нормы и т. д. имеют соот­ветственно гипотетический, условный характер.

175

Кроме соответствующего императивно-атрибутивного сознания, т. е. сознания одних своего права повелевать, распоряжаться об­щими делами и своей обязанности заботы о благе подвластных и всей группы, сознания других — обязанности подчинения и т. д., подлежащие социальные группы объединяются и сплачиваются еще сознанием долга взаимной солидарности и верности подлежа­щему социальному союзу; так что, например, действия в союзе с врагами против интересов группы со стороны кого-либо из членов группы (в том числе, например, й монарха или иного субъекта верховной власти) рассматриваются как тяжкие преступления (из­мена). Далее, субъектам верховной власти приписывается по адре­су всякого постороннего право на то, чтобы они терпели осуществ­ление с их стороны принадлежащей им власти над подвластными, воздерживались со своей стороны от всякого вмешательства во внутренние дела группы и вообще от всякого посягательства на группу или отдельных ее членов (за исключением разве особо изъятых случаев — общее абсолютное, аналогичное с правом соб­ственности право, ср. выше, с. 161 и ел.).

Соответствующими императивно-атрибутивными мнениями и убеждениями и соответствующим координированным поведением человечество разделяется на отдельные агломераты, как бы еди­ные, крепко сплоченные и отделенные от других тела. Иерархичес­кое распределение властей с дающими общие директивы субъекта­ми верховной власти во главе и с системой исполняющих эти директивы иерархически подчиненных начальств, т. е. соответ­ствующие императивно-атрибутивные сознания и соответствую­щее координированное поведение вызывают представления слож­ного механизма с единой управляющей силой или сложного организма с «единой волей» и системой исполняющих эту волю «органов».

В действительности дело идет об особой сложной комбинации психических, эмоционально-интеллектуальных переживаний и ин­дивидуальном и массовом поведении, вызываемом и поддерживае­мом подлежащими императивно-атрибутивными моторными воз­буждениями.

Для научного изучения явлений социальной организации, по­знающего реальные факты и причинные зависимости, в частности, для создания научного государствоведения, не следует довольство­ваться ассоциациями идей по сходству и соответствующими конст­рукциями; а является необходимым путем соответствующего опыт­ного, наблюдательного метода (самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения, простого и экспери­ментального) изучить подлежащие эмоционально-интеллектуаль­ные процессы и их причинные свойства как импульсы индивиду­ального и массового поведения.

Среди самостоятельных социальных групп, сплоченных и орга­низованных императивно-атрибутивными мнениями и убеждения-

176

ми указанного содержания, для образования адекватных научных теорий, в частности, научного государствоведения, следует наряду с установленным общим классом самостоятельных социальных форм различать два подкласса, две разновидности.

Некоторые из самостоятельных социальных групп состоят или состояли в прежнее время из людей, объединенных, сверх указан­ных правовых убеждений, еще узами родства, т. е. соответствую­щими правоотношениями (сознанием взаимных обязанностей и прав) имущественного свойства (обязанностями и правами пропи­тания, наследования и проч.) и личного.

Сюда относятся, в частности, семейные группы в узком смы­сле, относительно весьма малочисленные группы людей, объе­диненных брачными правоотношениями и родительской вла­стью, и родовые группы, состоящие или состоявшие из несколь­ких родственных семей под властью родоначальника, патриарха (или советов старейшин), поскольку такие группы имеют или имели (до развития государственных организаций) характер са­мостоятельных, не подчиненных какой-либо посторонней власти групп.

Другие самостоятельные социальные группы представляют не­родственные союзы, союзы между чужими, без приписывания правоотношений родства.

Психология отношений и социальная структура тех и иных групп отличаются такими существенными специфическими разли­чиями, что наряду с общей теорией социальных организаций возможно и уместно построение специальных адекватных теорий этих двух разновидностей социальных организаций.

Самостоятельные социальные группы второго рода мы назовем неродственными, официальными или государственными группа­ми — государствами.

По господствующему мнению существенным элементом и при­знаком государства считается, между прочим, наличие определен­ной территории.

Традиционно различаются в государстве три элемента: терри­тория, население и государственная власть (причем не выяснена и спорна природа последнего элемента). Ввиду этого следует особо подчеркнуть, что с точки зрения психологической теории государ­ственной организации как эмоционально-интеллектуальных явле­ний указанного выше рода и соответствующего координированно­го поведения (и с точки зрения начал научной классификации, независимой от привычек называния и соответствующих ассоциа­ций идей), оседлость, наличие определенной территории, не имеет классификационного значения. И соответствующие кочевые соци­альные группы или бывшие оседлыми, но в данное время передви­гающиеся на другие территории под властью и предводительством своих князей, царей, ханов и проч. (ср. историю Европы и Азии, эпоху передвижения народов, странствование израильского народа

177

и т. п.), подлежат включению при наличии указанных выше дру­гих признаков в класс «государства»1.

Верховная власть в государстве принадлежит (т. о. проецирует­ся, приписывается народной правовой психикой) разным суще­ствам. В теократических государствах она принадлежит божествам; фактическое управление ведется здесь жрецами или иными на­местниками подлежащего божества как иерархически подчинен­ными субъектами власти. В светских государствах она принадле­жит отдельным лицам, монархам или коллективным учреждениям,

1 Наряду с проекционной точкой зрения и отсутствием надлежащих методов изучения реальных явлений, причиной неудовлетворительного состояния совре­менной науки о государстве является отсутствие надлежащих методов образова­ния общих понятий и теорий, в особенности применение совершенно негодных приемов образования классовых понятий.

Как и в других областях, решающую роль играют слова, привычки называ­ния (ср.: Введение, § 4, примечание об «эпохе», которую создало в современном государствоведенни словесное открытие, что слово «Staat», «государство» при­меняется и к некоторым несуверенным общественным организациям: как мож­но усмотреть из смысла предложенного вами выше понятия верховной власти и самостоятельных социальных организации, под наше понятие государства под­ходят и те организации, именуемые государствами, которые заставили новое государе твоведение отказаться от признака суверенитета как существенного для понятия государства; ыо при образовании соответствующих классовых понятий мы вовсе не руководились указанными словесными соображениями).

Но сверх некритического подчинения привычкам называния в современном государетвоведении играют роковую роль еще и разные иные ошибки в области образования общих понятий.

Так, например, в современных учениях о государстве указывается, что госу­дарственная власть бывает или чисто фактической, или правовой, нормирован­ной правом. Еллинек и другие выставляют даже понятие чисто фактической государственной конституции, основных начал государственного устройства (ср.: Jellinek. Altg. Staatslehre, 15 Кар.; «Es genugt das Dasein einer faktischen, die Staatseinheit erhaltenden Macht, um dem Minimum von Verfassung zu genugen, dessen Staat zu seiner Existenz oedarf» и т. д.). С научно-классификационной точки зрения это — такая же несообразность, как, например, образование такого понятия собственности, под которое бы подходило и соответствующее право, и фактическая «власть над вещью» вора или разбойника, — поразитель­ная иллюстрация отсутствия сознания, что для научных целей следует разъеди­нить разнородное и соединить однородное (для образования адекватных теорий). Если бы понятия государственной власти и государства современного государ-ствоведения страдали только этим недостатком, то его уже достаточно было бы для утверждения, что соответствующие «общие учения о государстве», Еллияе-ка и др., неизбежно не могут быть научными, адекватными теориями. Вообще в правоведении понятие «власти», отчасти под влиянием обыденного языка, отчасти независимо от этого представляет смесь разнороднейших вещей: соб­ственность оказывается «властью» над вещью, рядом с отеческой «властью* как властью над лицом и проч. Коркуноа старается найти такое понятие власти, под которое бы подходила и государственная власть, и «власть красоты», и т. п. В новейших учениях о государстве, Еллинека и др., выставляется лозунгом историческое или динамическое понятие о государстве; под этим разумеется отказ от установления такого понятия государства и такого учения о государстве, которое бы соответствовало н древним, средневековым и другим явлениям госу­дарственного быта, а не только новым; понятие государства должно быть истори­ческим, меняющим свое содержание понятием. Но это противоречит природе и смыслу научных понятий (ср.: Введение, § 4). Несмотря на это, Еллинек и др. называют свои учения о государстве «общими» учениями. В действительности подлежащие «общие» понятия и «общие» учения представляют не общие поня­тия и теории, а попытки описать новейшие явления государственного быта.

178

например, верховным советам, парламентам. Если для юридичес­кой действительности (обязательности) распоряжений субъекта верховной власти не требуется ничьего согласия, то это — само­державная власть, в противном случае — не самодержавная, назы­ваемая ограниченной1.

Наряду с верховной общей властью в государствах имеется множество подчиненных ей иерархически властей, находящихся между собой отчасти в отношении дальнейшего иерархического подчинения, отчасти в отношении преимущественности без иерар­хического подчинения2. Причем подчиненные власти имеют обык­новенно характер не общих, а специальных социальных властей. Иногда они имеют, впрочем, характер общих властей, простираю­щихся на все государство (например, в теократических государ­ствах власть наместника божества) или на отдельные территори­альные или иные части его (например, власть наместников провинций иногда имеет характер общей власти).

По функциям, осуществляемым субъектами верховной и под­чиненных властей, принято различать власть законодательную (функция издания законов, ср. ниже), судебную (решение юриди­ческих споров с обязательной для обеих сторон силой) и исполни­тельную (исполнение законов и судебных решений, вообще управ­ление в пределах общих норм права и судебных решений).

Как уже упомянуто выше, по господствующему мнению, власть в государстве всегда одна и едина и принадлежит всегда самому государству как особой личности. Что же касается, например, монарха, министров и т. д., то они только «органы» единой влас­ти, т. е. (по господствующему мнению) единой могущественной «воли» государства; они своей воли-власти по отношению к под­данным государства и по отношению друг к другу не имеют, подобно тому, как в организме руки, ноги и прочие органы не имеют своей воли и каких-либо прав по отношению к другим

1 В так называемой конституционной монархии верховная власть принадлежит монарху, так же как и в абсолютной или самодержавной монархии, только с той разницей, что для действительности некоторых распоряжений, законов требуется согласие народного представительства. Нечто принципиально отличное — парла­ментарное устройство. Здесь верховная власть принадлежит парламенту. Обосно­вание этого положения автор даст в другом месте. Слова «ограниченный» и «неограниченный* в применении к власти — двусмысленные выражения; иногда они означают ограниченность по содержанию (ср. выше, с. 167-168), иногда указанную только что в тексте особенность права власти. Особенность так теперь называемых «несуверенных* государств, например, государств, состоящих члена­ми союзных государств, состоит в тех или иных ограничениях подлежащих верховных в нашем смысле властей. Так, верховная власть в государствах, состо­ящих членами союзного государства, например, Пруссии в Германской империи, оставаясь общей н верховной в нашем смысле, не является абсолютно общей, ибо некоторые области управления в общем смысле изъяты из ее компетенции.

Иногда верховная власть приписывается также «государству» как особому представляемому субъекту.

г Ср., например, отношение судебных и административных властей, отноше­ние судов разных инстанций и т. п.

179

органам, а являются безвольными орудиями исполнения единой воли индивида. Нормы права, регулирующие отношения между разными «органами» единой власти, представляют объективные нормы права, никого никакими правами не наделяющие.

С этой точки зрения изложенное учение о принадлежности верховной власти божеству, монархам и т. д. и множества других властей (права повеления и т. д.) разным другим лицам, со взаим­ными правами власти и обязанностями подчинения между субъек­тами верховной и подчиненных властей, — находится в коренном противоречии с основными, признаваемыми за незыблемые исти­ны положениями современной науки о государстве.

Возможность такого коренного и поразительного разногласия объясняется тем, что современное государствоведение, как и вообще правоведение, ошибается относительно того, в какой сфере находят­ся и какую природу имеют те реальные феномены, которые соответ­ствуют его теоретическим построениям, и как, с помощью каких научных методов можно достичь их реального, фактического (на­блюдательного, опытного) познания; и таким образом вместо изуче­ния фактов подлежащей сферы явлений духовной, эмоционально-интеллектуальной жизни человечества получается конструирование несуществующих вещей и незнание действительно существующего.

В случае изучения подлежащих реальных явлений государ­ственного права, т. е. интроспективного и т. д. изучения подлежа­щих императивно-атрибутивных переживаний и проекций соот­ветствующих прав, подобные разногласия и подобные учения, как отрицание множества прав власти множества лиц в государстве, были бы немыслимы.

Обратившись к изучению той реальной, императивно^атрибу-тивной психики, которая приводит в движение государственный механизм, т. е. вызывает и направляет соответствующее коорди­нированное поведение людей: устные и письменные властные рас­поряжения со стороны одних, исполнение этих распоряжений со стороны других и т. д., весьма нетрудно убедиться в несомненной и бесспорной форме, что народная правовая психика наделяет (разными по содержанию) правами власти множество лиц в госу­дарстве, не только монарха, министров, губернаторов и т. п., но даже, например, околоточных, городовых, урядников, и что эти лица точно так же приписывают себе соответствующие права, действуют под влиянием соответствующего сознания своего права, негодуют в случае нежелания других подчиняться соответствую­щим их правам власти распоряжениям и проч.; далее, эти же лица приписывают себе долг послушания по отношению к своему на­чальству, т. е. лицам, обладающим соответствующими начальни­ческими правами, стоящим на иерархической лестнице выше, например, городовые — околоточным надзирателям, приставам, полицмейстерам, градоначальникам и т. д., и действуют сообразно этому сознанию прав других приказывать им и проч.

180

На это, пожалуй, со стороны государствоведа, привыкшего к своим формулам и сообразно с этим крепко верующего в них как в непреложные истины, может последовать возражение такого рода; действительно народная психика так действует, но она такова по наивности, по необразованности своей, по незнакомству с наукой государственного права, по незнанию того, что соответствующие права принадлежат только государству как особому субъекту с единой волей и т. д. — но на возражение это следует ответить: именно наивно думать, что право и права существуют где-то неза­висимо от народной психики и что можно их научно изучать, не изучая этой психики, не зная ее интеллектуального и эмоциональ­ного состава, соответствующих проекционных процессов, мотива-ционного действия соответствующих эмоций и проч.

§ 13

ОТНОШЕНИЕ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА. ПОНЯТИЕ ОФИЦИАЛЬНОГО ПРАВА

"Государственная власть есть, как указано было выше, социально-X служебная власть. Она не есть «воля», могущая делать что угодно, опираясь на силу, как ошибочно полагают современные государствоведы, а представляет собой приписываемое известным лицам правовой психикой этих лиц и других общее право повеле­ний и «иных» воздействий на подвластных для исполнения долга заботы об общем благе.

Важнейшим служением общему благу со стороны государ­ственной власти (субъектов подлежащих обязанностей и прав) является служение праву; и государственная власть есть власть служебная прежде всего и преимущественно по отношению к правам граждан и праву вообще.

Вообще, государственная организация, представляя явление пра­вовой, императивно-атрибутивной психики, развивается (путем бес­сознательно удачного социального приспособления) сообразно по­требности в прочном и обеспеченном осуществлении атрибутивной функции системы правовых норм, наделяющих отдельных индиви­дов и их группы известными совокупностями личных и материаль­ных благ (ср. выше о распределительной функции права), и имеет служебный по отношению к соответствующему праву характер.

Выше было выяснено, что правовой психике вследствие ее атрибутивной природы свойственна потребность и тенденция до­бывания удовлетворения для противостоящей обязанному стороны и в случае нужды применения для этого силы, а равно потребность и тенденция возмездий в области правонарушений. Отсюда, далее, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая бы имела в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне и, эвентуально, наказать нарушителя. Такую силу создает и отдает на служение праву

181

развитие правовой психики социально-служебной власти. Субъек­ты этой власти могут вследствие мотивационного действия право­вой психики подвластных, приписывающих им право на послуша­ние с их стороны, распоряжаться соответствующей коллективной силой и имеют право и обязаны, сообразно долгу социального служения, пользоваться этой силой для защиты права против неправды; гражданам, членам государственного общения принад­лежит право на то, чтобы властвующие пользовались предостав­ленной им правом властью для защиты их прав против неправды; таким образом, на сторону права и против нарушителя становится служебная коллективная сила, и это в высокой степени усиливает гарантию правильного и неуклонного осуществления атрибутив­ной функции права (исполнительная по отношению к праву функ­ция государственной власти или «исполнительная власть», вклю­чающая в себя и право и обязанность наказания правонарушителей).

Затем, выше было выяснено, что с атрибутивной природой правовой психики связана потребяость в суде, в беспристрастном разбирательстве правовых дел и авторитетном фиксировании соот­ветствующих прав и обязанностей. И этой потребности правовой психики служит государственная власть и удовлетворяет ее в особенно развитой и приспособленной форме. Она доставляет и обязана доставлять гражданам не только силу для защиты их прав, но «суд и расправу», упорядоченное, нормированное правом беспристрастное рассмотрение и авторитетное решение подлежа­щих вопросов; впрочем, для этого не требуется обоюдного добро­вольного согласия на судебное разбирательство двух сторон, а достаточно требования одной стороны. Применение принуждения к исполнению или репрессия, наказание нарушителя наступает здесь после судебного разбирательства обстоятельств дела со сторо­ны субъекта общей верховной власти, князя, короля, или со стороны особых лиц или учреждений, наделенных соответствую­щими специальными правами и обязанностями (судебная функция государственной власти, судебная власть).

Это, в свою очередь, дальше содействует правильному и неук­лонному осуществлению атрибутивной функции права. К тому же с обязанностью доставлять гражданам суд и расправу сочетается обя­занность государственной власти ограждать их от самовольного применения к ним принуждения н репрессий со стороны других и помимо установленного для этого порядка, от самоуправства и саморасправы со стороны потерпевших и т. д.; граждане имеют право на то, чтобы они не подвергались насилиям со стороны других сограждан, чтобы принуждение и репрессии могли быть к ним применяемы только со стороны надлежащих представителей обще­ственной власти в определенных правом случаях и притом обыкно­венно лишь по рассмотрении дела судом (ср., впрочем, с. 143 и ел.).

Это весьма важно и ценно с точки зрения общественного мира, порядка и гарантии каждому гражданину той сферы личной не-

182

прикосновенности, свободы и иных прав, которые ему предостав­лены правом. Благими последствиями этого порядка пользуются не только мирные граждане, но даже и преступники; ибо послед­них постигает только та кара, которая полагается за данного рода деяние по закону и которую после беспристрастного рассмотрения дела постановит суд. Свыше этой меры они не терпят насилий, и прочие их права, не поражаемые законной карой, защищаются общественной властью. Расправа же с преступником со стороны потерпевшего и его друзей или со стороны народной толпы, как показывает опыт и естественно само по себе, не держится умерен­ных и должных границ.

Наконец, организация власти способствует и более полному удов­летворению потребности в развитии однообразного и точно опре­деленного правового шаблона и осуществлению соответствующей унификационной тенденции, связанной, как тоже было выяснено выше, с атрибутивной природой права. Удовлетворению этой потреб­ности и вообще совершенствованию права служит законодательная функция государственной власти или «законодательная власть», создавая позитивное правовое нормирование длл тех областей и вопросов, которые прежде были лишены такового, определял, какое позитивное право в каких областях должно быть применяемо, и т. д.

Указанные служебные функции и обязанности государствен­ной власти по отношению к праву не распространяются и не могут распространяться на все сферы существования и действия право­вой психики граждан.

Приведение в действие механизма судебных учреждений и исполнительной власти связано с более или менее крупной затра­той общественной энергии и не может быть применяемо по поводу разных мелких, не имеющих серьезного общественного значения или не нуждающихся в официальном вмешательстве правовых вопросов (ср. с. 88 и ел.).

В некоторых областях действия правовой психики, например, в области интимной жизни, разных взаимных прав и обязанностей на почве любви и т. п. (ср. выше, с. 90 и ел.), официальное вмеша­тельство представителей власти, грубые меры принуждения и т. д. являются неуместными и недопустимыми.

Как было указано выше, и научная, художественная и иная устная и печатная критика и вообще оценка заслуг, характера, поведения и т. д. других, даже отчасти чисто внутренняя, совер­шаемая в мыслях критика нормируется правовой психикой, ука­зывающей, что кому в этой области причитается; но эта область поведения, поскольку дело не идет о каких-либо резких оскорб­лениях чести другого, клеветы или т. п., должна быть свободна и не допускает официального нормирования и иного официального вмешательства и проч. и проч. Некоторые же явления правовой Психики имеют такой характер, что они не только не требуют и не заслуживают официальной поддержки, но должны встречать

183

со стороны государственной власти отрицательное отношение и преследование во исполнение ее долга служения общественному благу, преступное право и т. д. (ср. выше, с. 161 и ел.).

Сообразно с этим с развитием государственной власти и органи­зации происходит внутри государственного союза дифференциация права, разделение его на две категории, на 1) право, подлежащее применению и поддержке со стороны представителей государствен­ной власти, по долгу их общественного служения, и 2) право, лишенное такого значения в государстве.

Право первого рода мы назовем условно официальным правом, право второго рода — неофициальным правом.

Как видно из предыдущего изложения, официальное право является не только привилегированным правом в государстве, но вместе с тем таким правом, которое отличается лучшей приспособ­ленностью к удовлетворению потребностей, коренящихся в атри­бутивной природе права вообще; оно является в этом смысле правом высшего сорта по сравнению с неофициальным правом.

Указанного деления права на две категории и развития офици­ального права с его преимуществами не существует в сфере право­вых отношений между государствами, в области так называемого международного права, определяющего взаимные права и обязанно­сти между самостоятельными и друг от друга независимыми соци­альными организациями — государствами. Так как над государ­ствами нет высшего начальства на земле, нет общей законодательной власти, которая могла бы издавать обязательные для государств законы, сортировать соответствующее право по важности, культур­ности и некультурности и т. д. и определять, какое право в каких областях должно иметь решающее значение, нет общей исполни­тельной власти, которая могла бы доставлять высшую коллектив­ную силу праву против неправды, не допуская между государствами самоуправных насилий, самосуда и кровавых (военных) расправ и т. д., то международное право лишено указанных выше ценных преимуществ официального права; оно является правом низшего свойства по сравнению с официальным правом.

§ 14

О ПРИРОДЕ И ОБЩЕСТВЕННОЙ ФУНКЦИИ ЮРИСПРУДЕНЦИИ

В

ытекающая из атрибутивной природы права социальная по­требность в установлении однообразного для всех., независимо­го от разнообразия субъективных правовых взглядов отдельных индивидов, шаблона правовых норм, с возможно точно определен­ным содержанием, и в судебной унификации правоотношений — порождает сверх указанных выше особых правовых систем (пози­тивное право, официальное право), особых правовых деятельное-тей (законодательной, судебной) и деятелей (законодателей, судей)

184

еще особое дополнение в том же направлении в виде особого класса людей — ученых юристов, легистов, juris prudentes и особой уче­но-практической деятельности и профессии — юриспруденции.

Юриспруденция — весьма древняя наука и ученая профессия. Существование и обильное развитие этой ученой профессии — характерный спутник правовой жизни уже на таких ступенях развития культуры, когда о появлении и развитии научно-теорети­ческого знания и исследования, о добывании и разработке научно­го света ради него самого, ради знания и объяснения явлений еще нет и не может быть речи. Современные ученые юристы, думая о происхождении юриспруденции и времени ее появления, имеют в виду специально древнеримскую юриспруденцию. Но в действи­тельности юриспруденция существовала и процветала, конечно, под другими наименованиями у разных народов задолго до появле­ния римской юриспруденции, в частности, у народов древнего культурного Востока: в Ассирии, Египте, у древних евреев и т. д., на почве соответствующего права, имевшего религиозный, сак­ральный характер. Между прочим, древнееврейские книжники, приобревшие впоследствии дурную славу под влиянием отрица­тельного отношения Евангелия к юридической казуистике и фор­малистике старого закона (ср. выражение фарисей как порица­тельный эпитет), были ничем иным как учеными юристами, знатоками древнееврейского сакрального и светского права (так же, как теперешние талмудисты). И теперь в сфере ново-европейс­ких наук правоведение занимает особое и исключительное положе­ние, представляя поразительно гипертрофированную ветвь знания по сравнению с разработкой науки вообще и науки о нравственности в частности. Разработке права посвящены особые факультеты в университетах и, кроме того, разные специальные высшие школы. А для науки о нравственности — у нас дансе ве существует такой кафедры в университетах. Это — особая аномалия и порок пред­ставительства науки в университете, требующие в интересах науки исправления. Но как историческое явление, столь различное поло­жение наук о праве и о нравственности, а равно вообще раннее развитие и обильное процветание на почве права особой науки и ученой профессии — характерное и требующее научного объясне­ния с точки зрения специфической природы права явление.

Еще более поразительны и требуют объяснения особый харак­тер, приемы и направление умственной работы ученой юриспру­денции, хотя сами ученые юристы, вследствие усыпляющего вни­мание действия привычки, ничего поразительного и требующего особого объяснения и понимания в своих работах не находят.

Причинного объяснения указанных явлений и вообще юрис­пруденции, ее природы, социальной функции, содержания и при­емов работы, специфических отличий в этих и других отношениях от науки о нравственности и т. д. следует искать в специфичес­кой императивно-атрибутивной природе права и связанной с ней

185

социальной потребности и тенденции унификации, потребности в обильном развитии однообразного для всех, независимого от раз­нообразия индивидуальных мнений шаблона положений права с возможно более определенным содержанием и объемом соответ­ствующих понятий и представлений.

Этой потребности и соответствующей тенденции бессознатель­но-удачного социального приспособления соответствует, как было выяснено выше, развитие определенных правовых обычаев, вооб­ще позитивация права. Высшей, более полной и совершенной формой удовлетворения той же потребности и иных социальных потребностей, связанных с атрибутивной природой права, являет­ся официальное право.

Но не только позитивное право, как оно существовало до разви­тия государственной власти и организации и теперь единственно существует в международной области, а и официальное право, даже относительно весьма совершенное законодательство не может удов­летворять потребности унификации правоотношений в столь пол­ной форме, чтобы были предусмотрены и предрешены с надлежа­щей точностью и определенностью все возможные правовые вопросы, чтобы представления и понятия, входящие в состав положений права, имели такой точно определенный объем, который бы исклю­чал всякие сомнения относительно границ их применения, относи­тельно распространения их на разные, бесконечно разнообразные случаи и комбинации действительной жизни с их оттенками и переходными формами и проч. Напротив, всегда неизбежно остает­ся множество непосредственно не предусмотренных и могущих возбуждать споры вопросов, всегда в законах имеется множество заимствованных из обыденной речи имен, соответствующих пред­ставлениям без точно фиксированного объема; невозможно избе­жать тех или иных неясностей, противоречий в законах и иных недочетов, способных порождать споры, конфликты, произвол, не­обходимость для слабых и зависимых уступать иным мнениям тех, от которых они зависят, и прочее социальное зло, связанное с недостаточной унификацией правоотношений. И вот ученая юрис­пруденция есть не что иное, как такая умственная деятельность и техника, которая направлена на унификационную обработку пози­тивного или официально-позитивного права. Она вырабатывается и развивается как продукт унификационной тенденции права и сред­ство удовлетворения соответствующей социальной потребности.

Существо и смысл ученой юриспруденции, как особой, специ­альной деятельности и соответствующей, бессознательно удачно при­спосабливающейся техники состоит в дополнительной унификаци­онной обработке предназначенного для унификации правовых мнений позитивного права, в выработке на почве этого права системы положений, которая бы в более совершенной и полной форме, чем само это право, удовлетворяла потребности приведения к единству и объективной определенности и бесспорности правоотношений.

186

Это видно уже из состава той умственной работы и тех продук­тов, которые производятся ученой юриспруденцией.

Обыкновенно к составу деятельности юриспруденции относят: 1) критику; 2) толкование; 3) научную обработку права в узком смысле: извлечение общих начал права из конкретного материала и приведение их в единую систему.

1. Под критикой в науке права обыкновенно разумеется уста­новление подлинного текста законодательных норм (изречений). Некоторые определяют критику более общим образом как установ­ление существования и подлинного состава юридических норм, относя сюда и установление существования и содержания право­вых обычаев в тех областях, где применяется обычное право1.

С точки зрения психологической теории права, принципиально различающей нормы права, с одной стороны, законодательные изре­чения и иные нормативные факты, с другой стороны, критику можно определить как деятельность, направленную на бесспорное и несом­ненное установление существования и состава нормативных фактов положительного права, как объективных данных и шаблонов для извлечения позитивных, гетерономных решений правовых вопросов.

Рядом с критикой следует еще упомянуть деятельность, кото­рая в современной литературе при перечислении деятельностей юриспруденции упускается из виду и которая состоит в таком определении и разграничении областей применения разных кате­горий нормативных фактов, например, законов и обычаев, област­ных законов разных местностей и проч., *ггобы между ними не могло быть столкновений, чтобы для каждого возникающего воп­роса имелся один масштаб для решения, например, для одних обычай, для других закон, для одних закон такого-то рода, для других закон другого рода. В частности, юриспруденция выраба­тывает особые правила, определяющие, по каким законам какие вопросы должны решаться; если, например, сделка между двумя лицами заключается в одном государстве, исполняется в другом государстве с другим официальным правом и проч., или если преступление совершено во время действия одного закона, а суд происходит после замены прежнего закона иным и проч., юрис­пруденция устанавливает на основании определенных научных соображений, какие вопросы должны решаться по первому, какие по второму праву. Смысл и значение и так называемой критики, и только что указанной деятельности состоит в устранении почвы для правовых сомнений и конфликтов из-за неустановлеыности решающих нормативных фактов путем объективного научного определения тех нормативных фактов и того состава каждого факта (например, того текста), который должен иметь решающее значение единого для обеих сторон и бесспорного масштаба.

1 Ср.: Коркунов, Лекции по общей теории права, § 01, который определяет критику как «определение того, что есть именно подлинная норма положитель­ного права».

187

Сообразно с этим мы можем объединить все относящиеся сюда работы юриспруденции под одним общим именем — унификации нормативных фактов.

К возможно большей унификаций нормативных фактов приспо­собляется уже само развитие позитивного права. В частности, зако­нодательство, в особенности новейшее законодательство, стремится предусмотреть разные возможные сомнения относительно того, ка­кие нормативные факты в каких случаях должны иметь решающее значение, и установить для этого правила решения. Функция юрис­пруденции состоит в заполнении подлежащих пробелов, в нахожде­нии решений для нерешенных законом вопросов и т, д., вообще в дополнении и усовершенствовании продуктов соответствующей уни-фикационной тенденции позитивно-официального права. То же от­носится вообще и к другим работам юриспруденции.

2. В качестве дальнейшей (после критики) стадии работы юрис­пруденции традиционно указывается толкование (mterpretatio).

Толкование определяется как деятельность, направленная на выяснение смысла норм права. Обыкновенно имеются в виду специ­альные законы, и толкование определяется как выяснение смысла закона или установление содержания законодательных норм и т, п.

Принято различать два вида толкования: легальное и доктри-нальное.

В случаях возникновения сомнений и споров относительно смысла закона вследствие его неясности издаются иногда последу­ющие законодательные разъяснения. Разъяснение смысла преж­него закона последующим законом называется аутентичным тол­кованием. Бывает и так, что смысл неясного закона фиксируется путем установления соответствующей судебной практики, путем обычного применения его в определенном смысле в судах. Это называют узуальным толкованием; оба вида толкования — аутен­тичное и узуальное — объединяют общим именем: легальное тол­кование. Легальное толкование имеет обязательное значение неза­висимо от своей правильности или неправильности в отношении действительного соответствия смыслу толкуемого; ибо оно означа­ет установление соответствующей новой обязательной нормы (со­здание нового авторитетно-нормативного факта).

Под доктринальным толкованием или толкованием в узком смысле подразумевают соответствующую деятельность разных лиц (граждан, сторон, судей, представителей науки), не имеющую обя­зательной силы в указанном выше смысле.

В области доктринального толкования различают, далеб, так называемое грамматическое и так называемое логическое толкова­ние. Под грамматическим толкованием подразумевают толкование на основании слов и выражений толкуемого законодательного изречения. Под логическим — толкование на основании разных других данных: повода издания закона, цели его, его отношения к другим законам и т. д. Поскольку логическое толкование исходит

188

из обстоятельств, касающихся истории, происхождения закона я т. д., его называют историческим. Поскольку толкование исхо­дит из отношения закона к другим одновременно действующим законам или иным элементам системы данного позитивного права, его называют систематическим.

На почве логического толкования, а иногда уже и на почве грамматического может оказаться, что в толкуемом правовом из­речении применены выражения, не соответствующие действитель­ной мысли («действительной воле законодателя», как выражаются юристы), обнимающие меньше или больше того, что имел в виду выразить автор изречения. В таких случаях толкование, устанавли­вающее подлинный, в первом случае более широкий, во втором — более узкий смысл, называется распространительным (interpretatto extensive) и ограничительным {interpretatio restrictiva). В случае устранения простой неясности толкование называется декларатив­ным (interpretatio declarativa).

Для сознательно-научного отношения к толкованию и крити­ческого отношения к тому, что об этом обыкновенно говорится в юридической литературе, следует иметь в виду:

a.             Что современная юриспруденция смешивает нормы права с

законодательными изречениями, с нормативными фактами, и по­

тому толкование оказывается у нее толкованием норм права, меж­

ду тем как в действительности объектом толкования являются

нормативные факты: законодательные изречения и разные иные

нормативные факты (ср. ниже о нормах права и о разных видах

нормативных фактов и соответствующего позитивного права).

b.             Из одного нормативного факта, например, законодательного

изречения, взятого отдельно или в сопоставлении с другими, мож­

но выводить множество разных норм права. Например, из законо­

дательного изречения, по которому совершивший кражу подверга­

ется такому-то наказанию, можно вывести: 1) что все обязаны по

отношению к собственникам воздерживаться от соответствующих

посягательств, что собственники имеют право на соответствующие

воздержания со стороны других; 2) что совершивший кражу обя­

зан к терпению соответствующего наказания, субъект карательной

власти имеет право наказать; 3) что судья обязан по отношению к

государству присудить вора к соответствующему наказанию; 4) что

прокурор обязан обвинять совершившего кражу, добиваться нака­

зания; 5) что полиция обязана производить дознания, арестовывать

и проч. и проч. Наряду с такими нормами можно выводить разные

более специальные, например, относительно тайного присвоения

чужого газа для освещения, так как оно подходит под понятие

кражи, и проч. Наоборот, для получения одной нормы известного

содержания нужно подчас сопоставить два, три или более законо­

дательных изречения как данные для соответствующего вывода.

Вообще, законодательные изречения и иные нормативные факты

представляют для правовой психики базис для производства путем

189

различных умственных операций различнейших новых правовых суждений и соответствующих проекций — норм.

с. И вот то, что у юристов называется толкованием или ком­ментированием, обнимает собой, кроме толкования, т. е. уяснения мысли, выразившейся в подлежащем законодательном изречении, еще множество других умственных манипуляций, направленных на производство таких юридических суждений или (говоря с про­екционной точки зрения) норм, которые служат потребности к унификации норм и правоотношений, т. е. в выработке единой, возможно более полной системы юридических положений, с точно фиксированным содержанием и объемом соответствующих поня­тий. Такова по крайней мере общая бессознательно-удачная тен­денция подлежащих традиционных работ и выработавшихся исто­рически приемов (привычек) их производства.

В качестве наиболее важных из относящихся сюда умственных работ можно указать следующие:

а.             Законодательные и иные нормативные изречения состоят из

слов, имен. Именам этим в значительной степени в психике лю­

дей, в том числе авторов подлежащих изречений, соответствуют не

определенные классы и классовые понятия с определенными при­

знаками,  а общие представления более или менее смутного и

расплывчатого содержания.

И вот одна из важнейших и вместе с тем труднейших задач юриспруденции состоит в творчестве соответствующих классов и классовых понятий, и притом таких классов и классовых понятий, объем и границы применения которых по возможности абсолютно фиксированы, не допускают ни растягивания, ни сужения.

б.             Той же задаче — задаче унификации  правовых  мнений

путем точного фиксирования объема интеллектуальных элементов

права соответствует перечисление тех более специальных катего­

рий случаев, которые следует подводить под данное имя.

На низших ступенях развития большую роль играет второй прием — прием перечисления; на высших — первый прием — прием общих понятий. Обе интеллектуальные деятельности мож­но обнять общим именем «фиксация объема» интеллектуальных элементов права.

в.             Далее, сюда относится выведение из данного нормативного

факта  или сопоставления его  с другими  всевозможных  новых

юридических положений,  производство определенных решений

для разных, непосредственно не предусмотренных случаев и воп­

росов, в частности, для разных могущих возбуждать сомнение

вследствие особых осложнений частных и специальных случаев.

Эту деятельность можно назвать казуистической обработкой или

просто казуистикой. В некоторых юриспруденциях, например, в

древней римской, талмудической, современной французской казу­

истическое творчество составляет главное содержание работы юри­

стов и подлежащих сочинений.

190

г. Путем толкования в собственном смысле, т. е. восстановления содержания мысли, выразившейся в нормативном факте, фиксации объема, и казуистической обработки (и возможно более незыблемого и авторитетного научного обоснования правильности соответствую­щих продуктов мысли) юриспруденция предупреждает и устраняет почву для произвольных толкований смысла законодательных изре­чений в пользу той или другой стороны, для растяжений и сужений объема интеллектуальных элементов, смотря по выгодам и интере­сам и т. д. Но она не довольствуется этими положительными работа­ми в пользу унификации правоотношений и занимается сверх того борьбой против всего того, что могло бы подать повод для конфлик­тов, для различных утверждений сторон, очищая положительное право от соответствующих негодных и зловредных материалов (от­рицательные приемы унификации права). При этом бессознательная тенденция унификации во что бы то ни стало, устранения во что бы то ни стало возможных разногласий и конфликтов ведет подчас к тому, что получаются соответственно тенденциозные аргументации, имеющие иногда вид (невинной по существу и неумышленной) софистики. Если бы дело шло об объективно-историческом изучении того, что содержится в законах и т. д., то юриспруденции пришлось бы в весьма многих случаях констатировать наличие прямых проти­воречий между разными, особенно в разное время изданными зако­нами, или частных несогласованноетей, а равно множества двусмыс­ленных, могущих быть с равной вероятностью разно понимаемых выражений, находить множество таких видов житейских отноше­ний, которые могут быть с равным основанием подводимы под разные положения права и сообразно с этим различно решаемы и т. д. Но к этому юристы относятся как к чему-то абсолютно недопустимому, а потому и фактически несуществующему.

Избрав одно из двух или из большего числа возможных положе­ний, юристы с величайшей энергией набрасываются на другие возможные положения и мнения, всячески их опровергают и унич­тожают и т. д. Если законы в разных частях законодательства по одному и тому же вопросу постановляют разное, то юристы пытают­ся всячески истолковать из законов это противоречие путем прида­ния такого смысла соответствующим постановлениям, чтобы полу­чилось согласное решение, или чтобы отнести эти решения к разным случаям и этим устранить конфликты и проч. Поэтому, между прочим, при толковании законов на каждом шагу у юристов приме­няется в пользу защищаемого смысла и против иного такой аргу­мент в качестве решающего: если толковать в таком-то смысле, то получилось бы противоречие с таким-то положением, поэтому надо понимать иначе и проч. и проч. В крайних случаях, если противо­речие столь явно и несомненно, что никакое искусство не может помочь, оба положения признаются за не существующие или друг друга уничтожающие, и идут поиски иных средств решения подле­жащего вопроса.

191

Выше было упомянуто, что современная литература относит ♦толкование» специально к законам. Это ошибочно. Те манипуля­ции, о которых выше шла речь, в частности, фиксирование объе­ма, казуистическая переработка и т. д. могут быть применяемы и фактически применяются юриспруденцией не только в области законного права, но и в области обычного и разных иных (упуска­емых современной юриспруденцией из вида) видов позитивного права.

3.             Та деятельность или стадия деятельности ученой юриспру­

денции, которую принято называть научным изучением права в

узком смысле, приведением содержания права в научную систему

и т. п., сводится к двум видам научной работы:

a.             К обобщению, к созданию на основании частных понятий и

положений права,  добытых указанными выше работами,  более

абстрактных, более общих понятий и положений (с приведением

их в систематический порядок).

b.             К дедуктивным выводам из этих общих понятий и положе­

ний новых более специальных положений к производству этим

путем решений для разных вопросов, не предусмотренных непо­

средственно законами или не предрешенных вообще нормативны­

ми фактами.

Смысл обоих процессов: логического движения вверх — твор­чества высших, более общих понятий и положений, и логического движения вниз — вывода более частных и специальных положе­ний и решений тоже состоят в унификации, в научном и автори­тетном предрешении возможных сомнений и споров, в устранении произвола и т. д.

4.             Если все указанные выше манипуляции не доставляют для

какого-либо вопроса  объективного,  основанного на  позитивном

шаблоне, на законах или иных нормативных фактах решения, то

последним средством унификации является применение так назы­

ваемой аналогии. Под аналогией или ■«толкованием по аналогии»

(хотя дело идет не о толковании) разумеется решение таких вопро­

сов права, которые не предусмотрены законами (или иными норма­

тивными фактами) и не могут быть решены на основании добытых

юриспруденцией общих принципов права, — предусматривающих

наиболее сходные по природе своей с подлежащими решению

случаями (simllia). Если дело идет о применении отдельного зако­

на (или отдельного обычая и т. д.) к сходным с предусмотренным

в нем случаям, то это называется аналогией закона (analogia legis);

если дело идет об аналогичном применении общих принципов или

комплексов правоположений, то это называется аналогией права

(analogia iuris).

Применение аналогии — один из характернейших показателей смысла юриспруденции и вообще унификационной тенденции пра­ва. Оно означает стремление во что бы то ни стало найти объектив­ное, не зависимое от разнообразия индивидуальных мнений реше-

192

ние. Если существующий позитивный шаблон не дает возможнос­ти добыть из него объективное решение, все-таки устраняется почва для разнообразных личных взглядов, разногласий и произ­вольных решений — путем нахождения объективного масштаба в виде позитивных положений, существующих для наиболее сход­ных случаев.

Перечисленные и охарактеризованные выше умственные мани­пуляции, в частности, достоверное установление нормативных фак­тов, толкование в узком смысле, фиксация объема, казуистичес­кие выводы из отдельных положений и сопоставления их с другими, выведение из частных положений более общих для обратного вывода из них решений для других частных вопросов и, наконец, применение аналогии — относятся к функциям не только ученых юристов как таковых, но и разных других лиц, решающих те или иные вопросы по позитивному праву, в частности, судей, админи­страторов, представителей государств в области решения тех или иных вопросов относительно взаимных прав и обязанностей соот­ветствующих государств (в области международного права} и т. д.

Вообще изложенное выше представляет основные положения теории не только ученой юриспруденции — обработки права со стороны ученых как таковых, а и практического применения положительного права к отдельным житейским случаям — так называемой «практики», в частности, судейской, административ­ной, международно-правовой практики.

Разница состоит только в том, что наука имеет, главным образом, дело не с конкретными правами и обязанностями опреде­ленных сторон, а с общими категориями их, с производством и подготовкой решений для неопределенного множества будущих конкретных вопросов1; практика же имеет дело с конкретными случаями и конкретными сторонами и занимается рассмотрением более общих вопросов только постольку, поскольку это необходи­мо для решения индивидуальных вопросов. Поскольку наука уже разрешила соответствующие более общие вопросы, выработала и установила бесспорно соответствующие юридические положения, задача практики этим облегчается и упрощается: она сводится к подведению данного конкретного случая под соответствующее об­щее положение для вывода искомого конкретного решения дедук­тивным путем.

Но было бы весьма ошибочно думать, что социальное значение ученой юриспруденции сводится к облегчению и сокращению ра­боты практики.

Несоизмеримо важнее и ценнее другое. В области конкретных юридических вопросов, касающихся имущественных прав и обязан­ностей между частными лицами или частными лицами и казной

1 Впрочем, к функциям ученых юристов относится также производство науч-но-юридическнх экспертиз для частных лиц или правительств, министерств и т. д. по особенно важным и трудным спорным вопросам и делам.

193

и т. п. или разных иных прав и обязанностей между разными сторонами, например, между правительством или отдельными пред­ставителями власти, с одной стороны, отдельными гражданами, народным представительством, самоуправляющимися единицами и т. п., с другой стороны, взаимных прав и обязанностей между государствами и проч., — затрагиваются подчас более или менее крупные денежные, политические и т. п. интересы, грозят в случае возможности сомнений и несогласий более или менее грозные кон­фликты, в международной области — войны; поскольку в случае неравного положения сторон, например, отношений слабых госу­дарств к сильным, граждан и подчиненных к начальствам, рабочих, прислуги и иных служащих и зависимых, например, боящихся лишиться заработка, к работодателям, господам и проч., одной из сторон приходится в случае разногласия уступать, получается соци­альное зло, состоящее в подавлении интересов слабых в пользу сильных; поскольку дело доходит до суда или до решения со стороны тех или иных начальств, соответствующие интересы могут в случае возможности разных мнений оказывать давление и влия­ние на решения и проч.

И вот как и разные другие формы проявления тенденции унификации права, работы ученой юриспруденции предупрежда­ют и устраняют эти социальные бедствия.

Выработанная юриспруденцией путем авторитетно-научной, бес­пристрастно-объективной работы, невзирающей на лица и их де­нежные, политические и иные интересы и вожделения, система правоположений сокращает до минимума простор для разных индивидуальных мнений и конфликтов, тенденциозных толкова­ний, произвола, попрания интересов слабых и проч. — и в этом оправдание и высокая миссия позитивно-правовой, догматической юриспруденции.

В области нравственной, чисто императивной этики социальная жизнь не нуждается в таких работах, какие совершает юриспру­денция в области права, как и вообще нравственность может обходиться без унификации, без точно и однообразно фиксирован­ного шаблона (выше, с. 147 и ел.). Сообразно с этим наука морали возникает в социальной жизни сравнительно поздно, главным образом под влиянием пробуждения философского мышления о задачах жизни и разумном ее устроении и имеет совершенно иной характер, нежели юриспруденция; она проявляет отчасти даже прямо противоположные юридическим тенденции. Например, вме­сто действующей в сфере науки права тенденции точной фиксации объема соответствующих понятий у моралистов действует противо­положная тенденция придания соответствующим именам неопреде­ленно-растяжимого смысла, подчас растяжимого до бесконечности; даже такие, например, имена, как убийство, прелюбодеяние, кра­жа и т. п. означающие на обыденном языке относительно опреде­ленные классы явлений (а в лаборатории юриспруденции получа-

194

ющие абсолютно точно и более узко определенный смысл), у моралистов являются чем-то каучуковым, растяжимым до беско­нечности: и тот убивает, кто плохо кормит слуг, не доставляет им здоровой квартиры, вообще не заботится об их здоровье; и тот убивает, кто вводит других в соблазн, кто плохо воспитывает детей (духовное убийство) и т. д.; для прелюбодеяния в понимании мо­ралистов достаточно известных мыслей, взглядов; обкрадывает ближнего по мнению моралистов и тот, кто каким бы то ни было способом наживается на его счет. Вместо разграничения сфер применения норм для избежания их столкновения (ср. выше, с. 187) у моралистов происходит такое растяжение смысла отдель­ных норм, что области действия разных норм перемешиваются друг с другом и в значительной степени совпадают.

Между тем как юриспруденция по точной фиксированности объема своих понятий, по строгой дедуктивной последовательнос­ти своего мышления и доказательности своих положений похожа на математику, наука о нравственности имеет из всех наук наибо­лее неточный, туманный и субъективно-свободный характер, пред­ставляет самый резкий контраст математике и юриспруденции.

Приноровлекие юриспруденции разных народов к специфичес­кой природе права и связанной с нею потребности в унификации, выработка соответствующих типов и стадий умственных работ, приемов и направления их производства и т. д. — происходят (так же как и соответствующее, совсем иное по направлению приноров-ление привычек мышления моралистов к специфической природе морали) путем наивно-бессознательного социального приспособле­ния, без знания и понимания со стороны юриспруденции своей природы и смысла своей деятельности, своего отношения к специ­фической природе права и связанной с ней унификационной тен­денции и т. д.

Поскольку же иногда возникают среди юристов размышления на тему о смысле и задаче юриспруденции, они имеют весьма поверхностный и не соответствующий существу дела характер.

Так, Иеринг, признаваемый наиболее выдающимся и гениаль­ным из юристов новейшего времени и являющийся духовным отцом и главой новой так называемой практической школы право­ведения, счел традиционное, строго объективное, невзирающее на те или иные интересы отношение к изречениям источников пози­тивного права и подлинному их смыслу, традиционный культ «понятий и логики» и т. д. за какой-то ненужный формализм и подверг их даже осмеянию. Юриспруденция, по мнению его и его господствующей теперь школы, есть практическое искусство, пред­назначенное для служения охране житейских практических инте­ресов; и задача ее состоит не в том, чтобы определить истинный смысл того или иного изречения источников, с абсолютно логичес­кой последовательностью производить свои выводы из общих по­нятий и положений и т, д., независимо от того, как это отразится

195

на тех или иных житейских интересах тех или иных лиц, а в том, чтобы добывать практичные положения и решения, годные и удобные для применения в судебной практике и для лучшей охраны соответствующих интересов и т. д.

Как видно из предыдущего, это учение представляет суще­ственное заблуждение, продукт непонимания специфической при­роды права и связанных с ней социальных потребностей и соци­альной функции юриспруденции1.

§ 15

РЕШЕНИЕ ПРОБЛЕМЫ О ПРИРОДЕ ПРАВА В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ

О

бразованные выше класс и классовое понятие права предназна­чены для познания и объяснения явлений, а не для определе­ния того, что юристы привыкли называть правом. Но это же классовое понятие в связи с дальнейшими, с ним логически и причинно связанными теориями и с установленными выше даль­нейшими подразделениями образованного класса на подклассы: 1) интуитивное и позитивное право, 2) официальное и неофици­альное право — дает возможность разрешить и вопрос о том, что такое право в смысле юридического словоупотребления, «пра­во в юридическом смысле*», т. е. ту проблему, которую пытались и пытаются до сих лор безуспешно решить юристы, «ищущие опре­деления для своего понятия права» (ср.: Введение, § 1).

Для решения этого вопроса и вместе с тем объяснения особен­ностей юридического словоупотребления нужно различать разные области права и его обработки со стороны юристов в указанном выше направлении:

1. Область международных отношений. Здесь унификацион-ным правовым шаблоном является соответствующее позитивное (основанное главным образом на международных правовых обы­чаях и договорах) право. Сообразно своей общей социальной функции, юриспруденция обрабатывает в направлении дополне­ния и совершенствования унификации это позитивное право; и только соответствующую единую, на подлежащих нормативных фактах основанную систему правовых положений она признает обязательной системой международного права, или просто «меж­дународным правом». Что же касается тех или иных индивиду­альных мнений, отличных по содержанию от подлежащих пози­тивных  положений и вообще не основанных на подлежащих

1 Более подробную критику «модных лозунгов юриспруденции» ср. в прило­жении к первому изданию моего сочинения: Вопа fides в гражданском нраве. Права добросовестного владельца на доходы, 1897 (во второе издание это прило­жение не вошло ввиду намерения издать его особо); ср. также программные редакционные статьи в первых номерах юридических журналов «Вестник пра­ва» и «Право».

196

нормативных фактах (в том числе интуитивно-правовых мне­ний), то международно-правовая юриспруденция сообразно свое­му унификационному назначению и соответствующим тенденци­ям и привычкам мышления игнорирует их или отвергает как нечто постороннее, не имеющее юридического значения, не отно­сящееся к праву (т. е. к разрабатываемому ею и единственно признаваемому обязательным и решающим правовому шаблону). Поскольку какое-либо государство не захотело бы признавать и соблюдать установившийся международно-правовой обычай, про­тивопоставляя ему свое иное правовое (интуитивно-правовое) убеж­дение, ученые юристы сказали бы, что взгляды данного участника международных отношений, непризнание подлежащей обязанно­сти или т. п. с его стороны противоречат международному праву, юридического значения не имеют и т. д.

2. Область внутренне-государственной правовой жизни. Здесь, как было выяснено выше, имеется деление позитивного права в нашем смысле на два вида, на просто позитивное право и офици­альное право, право, имеющее решающее значение в случае кон­фликтов и вообще обладающее разными преимуществами по срав­нению с прочим правом, в частности, представляющее высшую ступень унификационной упорядоченности права, объективной оп­ределенности и т. д. Здесь предметом завершительной унификаци­онной обработки со стороны юриспруденции сообразно ее природе и социальной функции является официальное право. Только еди­ную разрабатываемую ею систему этого права ученые юристы, как и законодатели, судьи и иные представители государственной вла­сти, признают правом, отвергая обязательность и значение как права не только интуитивно-правовых в нашем смысле взглядов тех или иных граждан, но и тех позитивно-правовых в нашем смысле соложений, например, основанных на господствующих в тех или иных общественных сферах обычаях, которые не относят­ся к единому официально-правовому шаблону. Так, например, упомянутые выше (е. 87 и ел.) права в области игр (основанных на соответствующих игорных обычаях), в том числе право выиграв­шего партнера на получение того, что он выиграл, право почтенно­го гостя на первое место за столом в молодой компании, взаимные права дам и кавалеров, вытекающие из танцевальных обычаев, правовая (в смысле нашей теории) обязанность малолетнего ребен­ка дать обещанное им сверстнику количество орехов за получен­ную им игрушку и т. п. — не признаются за права и обязанности как со стороны государственных судов, так и со стороны ученых юристов. По поводу приведенных примеров судья, адвокат или ученый юрист согласно заметили бы: «договоры малолетних не имеют юридического значения, не порождают прав и обязаннос­тей; распределения мест за столом, правил игр, танцев и т. п. право вовсе не касается; это область не права, а необязательных общественных обычаев, нравов, общественных приличий» и т. п.

197

Сообразно с этим правом в смысле словоупотребления юристов является официальное позитивное право внутри государства и просто позитивное международное право; или: позитивное право в нашем смысле за исключением лишенного официального значе­ния внутри государства позитивного права.

Исходя (по примеру современной науки права) из понятия норм, можно на вопрос о том, что такое юридические нормы (нормы права в смысле юридического словоупотребления) отве­тить: юридические нормы суть положительные императивно-ат­рибутивные нормы, в международной области просто, во внутри­государственной жизни, поскольку они имеют официальный характер.

Выяснение природы права в юридическом смысле важно и ценно для юриспруденции в смысле § 14, для позитивно-догмати­ческого правоведения и соответствующей внутригосударственной и международно-правовой практики.

Этим устраняется то странное и ненормальное положение тепе­решней ученой юриспруденции и практики, что они не знают природы того, с чем они имеют дело, не знают границ Своей области действия и отношения ее к смежным областям, не знают, по каким признакам что-либо следует относить или не относить к этой области, и не могут поэтому сознательно и достоверно решать соответствующие, возникающие в конкретных случаях вопросы; инстинктивное лингвистическое чутье, точнее, традиции и при­вычки называния известных явлений правом, других иначе, заме­няющие теперь в юриспруденции соответствующее знание, облада­ние соответствующими сознательными критериями, — далеко не всегда надежные руководители, особенно в области таких вопросов международного, государственного права и т. д., в сфере которых еще не образовались прочные привычные называния, например, в области вновь возникающих явлений и вопросов права1.

Необладание сознательными верховными понятиями, как было выяснено во Введении (§ 1), влечет за собой для подлежащих дисциплин то бедственное положение, что все прочие понятия этих дисциплин (абсолютно и относительно подчиненные) заклю­чают в себе х, неизвестное и недостоверное, и связанные с этим дальнейшие отрицательные последствия.

Установленные выше понятия дают возможность юриспруден­ции освободиться от соответствующих недостатков всей системы ее понятий и связанных с этим дальнейших пороков.

1 Приведенное во Введении замечание Бергбома: «Если меня не спрашивают, то я знаю», ответил св. Августин на вопрос, что такое <время» — подходящая отговорка и для юристов, которым стали бы надоедать вопросом, «что такое право» — не вполне соответствует действительному положению вещей в юрис­пруденции; ибо в конкретных случаях и независимо от неприятного вопроса «что такое право» бывает незнание и сомнение у юристов, представляет ли известное явление право или не право.

198

При этом, сообразно изложенному выше, международно-право­вая ученая юриспруденция и практика, с одной стороны, ученая юриспруденция и практика внутреннего права, с другой стороны, должны в качестве своих верховных и центральных классов и классовых понятий избрать два различных подкласса и два раз­личных подчиненных понятия излагаемой общей теории права; а именно, так как международно-правовая юриспруденция есть на­ука соответствующего просто позитивного права, а юриспруденция внутреннего права есть наука официального (а не просто позитив­ного) права, то для первой верховным понятием и основой для научного образования всех прочих понятий ее является класс и понятие позитивного права (в нашем смысле), а для второй — официального позитивного права.

§ 16

НЕГОДНОСТЬ ПРАВА В ЮРИДИЧЕСКОМ СМЫСЛЕ

В КАЧЕСТВЕ БАЗИСА ДЛЯ ПОСТРОЕНИЯ

НАУЧНОЙ ТЕОРИИ ПРАВА

П

риведенные выше (и могущие быть значительно умноженны­ми) положения о ценности решения проблемы о природе права в юридическом смысле относятся специально к позитивной юрис­пруденции или так называемой догматике права и к соответствую­щей практике.

От догматической юриспруденции как практической дисцип­лины, изучающей и решающей, что (какое поведение) обязатель­но по существующему в данное время международному позитив­ному праву или что обязательно по официальному праву данного государства (эта ветвь юриспруденции, очевидно, в разных госу­дарствах имеет различное содержание, т. е. официально-право­вых юриспруденции — множество), — следует строго отличать теоретическую науку: теорию права, изучающую общую природу и общие специфические свойства и тенденции (законы причинно­го действия и т. д., ср. выше, §§ 6 и ел.) всякого права, где бы, когда бы оно ни существовало, в прошедшем, настоящем, буду­щем, науку о праве как особом классе психических явлений, независимо от конкретного содержания, места, времени действия

И Т. Д.

Избрать для построения этой науки в качестве объекта изуче­ния право в юридическом смысле (как это делают современные ученые, хотя и не обладают определением того, о чем они строят свои теории), было бы ненаучно, несмотря на выяснение природы этого права.

Или, правильнее: именно выяснение природы права в юриди­ческом смысле представляет вместе с тем выяснение негодности Подлежащей группы явлений для построения относительно нее какой бы то ни было научной теории.

199

Как было указано и обосновано б Введении, для добывания научно-теоретического света, для надлежащего познания и при­чинного объяснения явлений и т. д. требуется образование таких классов, относительно которых могут быть установлены адекват­ные теории, т. е. такие положения, в которых утверждаемое с его основаниями истинно относительно всего данного класса, а не только какой-либо части его (прыгающие теории), и притом специ­ально относительно данного класса (а не какого-либо более обшир­ного класса — хромые теории).

Между тем, право в юридическом смысле, т. е. группа тех явлений (позитивное международное право + официальное пози­тивное внутреннее право), к которым юристы привыкли приме­нять имя право, не только не представляет класса, годного для образования адекватных теорий, но и вообще не составляет класса (т. е. чего-либо однородного между собой и отличного от всего прочего); оно представляет сборную, эклектичную группу явле­ний, сумму различных элементов более обширного класса — права в смысле императивно-атрибутивных переживаний вообще, с ос­тавлением за границами группы однородного с тем, что в нее включено.

Во Введении было выяснено, что специально-практические, профессиональные словоупотребления имеют тенденцию объеди­нять общим именем разные сборные группы явлений, не представ­ляющих чего-либо одинакового и отличного от всего прочего по своей природе, из-за того, что они в данной специально-практичес­кой области заслуживают одинакового практического отношения к себе (одинакового поведения). Так, кулинарное, поварское слово­употребление обнимает своими названиями: «зелень», «овощи», «дичь» и так называемые разные группы объектов человеческого питания, разные виды растений и животных, оставляя однород­ные со включенными в группу объекты за пределами группы (как невкусные, вредные для здоровья, запрещенные какими-либо мест­ными предрассудками и т. п.); так что, например, ботаник, кото­рый бы наивно поверил, что зелень — особый класс растений и относительно него можно построить какую-либо научную теорию, не сумел бы не только построить сколько-нибудь богатой и ценной по содержанию теории зелени, но даже не нашел бы ничего такого, что можно было бы высказать с ботанической точки зрения о зелени как адекватное, общее всякой зелени и свойственное толь­ко ей в отличие от других объектов.

Такой же продукт указанной тенденции профессионально-прак­тических словоупотреблений представляет право в смысле професси­онально-юридического словоупотребления, и построить какую-либо научную теорию относительно соответствующей эклектичной груп­пы столь же невозможно, как и относительно зелени, дичи и т. п.

Всякое теоретическое положение, высказываемое относитель­но того, что юристы называют правом, неизбежно должно пред-

200

ставлять ненаучную, уродливую теорию, в лучшем случае (т. е. в случае отсутствия порока абсолютной ложности, ср.: Введение, § 5) хромую или прыгающую.

В самом деле:

1. Все то, что свойственно всем элементам, входящим в группу права в юридическом смысле, неизбежно свойственно и многому тому, что не входит в эту группу; ибо эта группа имеет такой характер, что за пределами ее находится многое, однородное с тем, что в ней имеется. Просто позитивное право включается в эту группу, поскольку дело идет о международных отношениях, и остается за пределами группы, поскольку дело идет о других видах и областях отношений. В этих других областях юристы то, что они называют правом в международной области, уже не удостаивают имени права, если оно не пользуется официальным признанием и покров ительством.

Вследствие этого всякое теоретическое положение, истинное относительно всего права в юридическом смысле (не страдающее пороком л рыгания), неизбежно должно страдать пороком хромо­ты, отнесения не к надлежащему, адекватному классу, а только к части его, подобно положениям, что старые люди нуждаются в питании, и т. п.

Так, общим для обоих элементов группы права в юридическом смысле, и для международного позитивного права, и для офици­ального права является императивно-атрибутивная природа того и другого и то, что с этим находится в логической или причинной связи; далее, общим для обеих составных частей группы юриди­ческого права является позитивность, ссылка на объективные нормативные факты, и то, что с этим связано. Но соответствующие положения, отнесенные специально к праву в юридическом смыс­ле, представляли бы хромые теории, были бы высказаны по лож­ному адресу, по адресу только части того, к чему их следует относить; ибо на самом деле они не представляют ничего специфи­ческого для права в юридическом смысле, а истинны относительно гораздо более обширных групп явлений, относительно всего права в нашем смысле (или всего позитивного права в нашем смысле).

Предыдущее изложение теории права в смысле императивно-атрибутивных переживаний показало, что атрибутивная природа права представляет такую специфическую особенность подлежа­щей ветви человеческой этики, с которой связаны и которой объясняются еще многие другие особенности ее, так что подлежа­щий обширный класс явлений и соответствующее классовое поня­тие представляют ценный базис для познания и объяснения явле­ний, для выяснения их причинной зависимости, вообще для образования научных, адекватных теорий. Но все подлежащие, уже добытые выше и имеющие быть добытыми в будущем учения превратились бы из научных теорий в научно-уродливые, хромаю­щие положения, если бы они были отнесены специально к праву

201

в юридическом смысле. Менее уродливый характер они получили бы в том случае, если бы их отнести ко всему позитивному праву в нашем смысле; но и это было бы существенной порчей их; ибо они имеют гораздо более широкое приложение и сообразно с этим большую научную ценность, относясь в действительности не толь­ко к позитивному, но и к интуитивному праву; и, будучи отнесены специально к позитивному праву, к значительно более обширной области явлений, чем право в юридическом смысле, они все-таки еще были бы уродливыми, хромыми теориями,

2. Специфическими свойствами, чуждыми тому, что находится за пределами эклектической группы права в юридическом смысле, являются особые свойства официального права, так что соответ­ствующие положения были бы свободны от порока хромоты; но они, будучи отнесены к праву в юридическом смысле, неизбежно страдали бы другим научным пороком, а именно пороком прыга-ния; ибо начальственное, официальное признание и то, что с этим связано, свойственно только части группы права в юридическом смысле; оно не свойственно международному праву.

Таким образом, теперешние теоретики права, которые, не зная и не подозревая указанной природы той группы явлений, которые они (по примеру представителей догматической юриспруденции и практики: судей, администраторов и т. д.) привыкли называть правом, относя все прочее к не-праву (нравам, нравственности, религии и т. д., ср. ниже), пытаются строить теории права (в юри­дическом смысле), находятся в таком трагическом положении, что, избегая Сциллы хромоты их положений, они должны непре­менно попадать на Харибду противоположной порочности их поло­жений — прыгания и обратно. Уже до рассмотрения в отдельности того, что юристам до сих пор удалось найти и установить относи­тельно права в их смысле, можно наперед, a priori (по приведен­ным дедуктивным соображениям) утверждать, что все это неудач­но, что все их теории (и все возможные будущие теории этого же рода) в лучшем случае, т. е. в случае отсутствия порока абсолют­ной ложности должны страдать одним из двух научных пороков: или хромотой, или прыганием.

Фактически современная юриспруденция есть главным обра­зом и по преимуществу официально-правовая юриспруденция, и ока выработалась и воспиталась на почве изучения и применения официального права. Международное право не играет большой роли в занятиях и представлениях большинства юристов или совсем стушевывается и упускается из вида.

Сообразно с этим ходячие среди юристов представления и мнения о праве, о нормах права, обязанностях, правах и т. д. соответствуют природе официального права; с представлением права крепко ассоциированы представления начальственного, государ­ственного нормирования организованной защиты со стороны су­дебной и исполнительной власти, организованного принуждения

202

и т. д. Таким образом, типичным и преобладающим пороком ходя­чих среди юристов общих мнений и представлений о праве являет­ся порок прыгания; все соответствующие положения терпят кру­шение, если принять во внимание иную природу международного права, отсутствие там указанных свойств, ошибочно приписывае­мых праву вообще.

Первой и основной задачей построения научной теории права является образование соответствующего понятия, понятия права. Так как юристы, «ищущие определения для своего понятия пра­ва», держатся при этом своего словоупотребления и в области теории права и понимают соответствующую задачу в том смысле, что она состоит в отыскании общих и отличительных признаков всего того, что есть право, т. е. что они привыкли так называть (ср.: Введение, § 4), а таких признаков, как видно из вышеизло­женного, нет и быть не может, то вполне естественно, что опреде­ление понятия права представляет в современном правоведении, несмотря на громадную массу потраченного на него труда и остро­умия, еще предмет искания.

И ко всем мыслимым попыткам определения права в юриди­ческом смысле, т. е. отыскания общих и отличительных призна­ков для объектов подлежащей эклектической группы, относится сказанное выше о Сцилле хромоты или Харибде прыгания:

Такие определения, которые помогали бы отличить право от

не-лрава в смысле юристов в области внутренней государственной

жизни, т. е. соответствовали бы официальному праву в отличие от

просто позитивного права, неизбежно должны страдать пороком

прыгания, не соответствовать природе международного права, где

нет высшего начальства и особенностей начальственного офици­

ального права.

А такие определения, которые соответствовали бы природе

международного права, были бы определениями просто позитив­

ного права, неизбежно должны страдать пороком хромоты. Соот­

ветствующие признаки должны оказаться свойственными и много­

му тому, что не относятся к праву в юридическом смысле, и не

давать возможности отличить право от не-права в юридическом

смысле во внутренней правовой жизни в государстве.

Между прочим, юристам приходилось в прежнее время и прихо­дится теперь на каждом шагу иметь дело с такими явлениями, которые наводят на мысль об императивно-атрибутивной природе как особенности права.

Сюда, кроме уже указанных выше явлений: двойственной, им­перативно-атрибутивной природы правовых проекций (с которыми, как чем-то объективно существующим, именно имеет дело юрис­пруденция, не знакомая с соответствующими эмоциями и т. д.), особых форм выражение юридических норм и т. д., относится само

203

содержание и структура юридической науки. Между тем как этика (наука о нравственности) имеет дело только с обязанными и их обязанностями, с соответствующим поведением и т. д., юридические науки постоянно имеют дело наряду с обязанностями еще с правами, говорят не только о субъектах обязанностей, но и о субъектах прав, об объектах прав, о приобретении, уступке, потере прав и т. д. Вооб­ще содержание и исторически выработавшиеся приемы изложения, проблемы и общая структура правоведения таковы, что они, так сказать, настойчиво и явственно говорят о двойственной импера­тивно-атрибутивной природе объекта этой науки1.

Далее, новая наука возникла главным образом на почве и под сильнейшим влиянием источников римского права, и современные представители ее воспитаны на почве римского права и его источни­ков. Долгое время всякому изречению римских юристов склонны были приписывать абсолютный авторитет, возводили содержание Corpus juris в ratio scripta и т. п., и теперь еще эти изречения имеют в юриспруденции особый престиж и авторитет. Начинается же Corpus juris следующим изречением: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuens (lex prima de justitia et jure Inst. I, 1).

В том же первом титуле: de justitia et jure в § 3 атрибутивная природа юридических норм выдвигается в следующем изречении:

Juris praecepta sunt haec: (honeste vivere) alterum поп laedere, suum cuique tnbuere.

Подобные же изречения находим в сочинениях древних гречес­ких и римских мыслителей; например, Цицерон по поводу понятия закона в юридическом смысле говорит: eamque rem llli Graeco putant nomine a suum cuique tribuendo appellatum e leg. (I, 6, 19, cp. о справедливости: idem, de fin. bon. V, 23: habitus animi communi utilitate conservata suam cuique tribuens dignitatem и т. п.)

Несмотря на признание авторитета римских юристов и древних философов, новая наука права не обратила должного внимания на удачную мысль о существе права, заключающуюся в этих изречени­ях, и не сумела ею воспользоваться для синтеза и объяснения правовых явлений, так же как она не делает должных выводов из собственной своей своеобразной структуры, системы своих поня­тий, предполагающих атрибутивную природу права, и т. д.

Для того, чтобы построить научную теорию права, этих и т. п. указаний, конечно, недостаточно. Для этого требовалась бы замена наивно-проекционной точки зрения научно-психологической, при-

1 Если применить тот из двух указанных во Введении приемов образования и боснования научно-теоретических классов и классовых понятий, который со-тоит в отправлении от существующих учений и определении по их содержанию декватного для них класса явлении, то по содержанию и структуре правоведе-:ия видно, что адекватный для всего класс — императивно-атрибутивная этика, ак же как для науки о нравственности — чисто императивная этика, и что уществующее правоведение хромает, представляет в целом хромую науку, так ак не относит к своему ведению и не знает значительной части этого адекват-ого класса.

204

менение соответствующих (психологических) методов изучения и, главное, выработка соответствующих психологических предпосы­лок, не доставляемых психологией в теперешнем ее виде с ее тройственным делением элементов психической жизни, неизбеж­ным при этом сведением всякой мотивации поведения к гедонизму и эгоизму и т. д.

Но указанные симптомы и указания на атрибутивную природу как иа особенность нрава могли бы, казалось бы, послужить пово­дом и руководством к образованию, но крайней мере, (соответствую­щей наивно-проекционной теории права, что было бы все-таки уже некоторым прогрессом по сравнению с теперешним положением теории права.

И в сочинениях некоторых юристов встречаются спорадические указания (наивно-проекционного и более или менее смутного, впро­чем, характера) на то, что право представляется, с одной стороны, велениями, с другой, обеспечением, предоставлением каждому из­вестной сферы свободы и т. п.1

Тем не менее ни сами авторы таких изречений, ни другие не воспользовались соответствующими идеями для образования соот­ветствующего понятия права и построения вообще соответствующей теории.

И это вполне понятно и естественно ввиду указанных выше обстоятельств. Соответствующие определения, будучи отнесены к праву в смысле юристов, были бы явно и поразительно неправильны. Ибо во множестве других областей, не относимых юристами к праву, повторяется то же; атрибутивная природа, очевидно, не оставляет чего-то, отличающего право в юридическом смысле от разных других явлений, не относимых юристами к праву, представляющих для них, «несомненно», не право, а нечто другое: нравы, не имеющие юридического (официального) значения, религию и т. д.2

Если иметь в виду, что сама юриспруденция и ее бессознательные тенденции и привычки, в том числе ее особое словоупотребление, как было выяснено выше, представляют естественные продукты атрибу­тивной природы права и связанной с ней унификационной тенден­ции, то можно сказать, что в самой атрибутивной природе права скрывается причина того, ею именно объясняется то, что детище этой специфической природы права — научное правоведение сбива­ется на ложный путь в области познания права, не видит и не может усмотреть того, что составляет специфическую природу права.

1 Ср., например, Меркель, Юридическая энциклопедия, § 3.

а Ср., например, Меркель, указ. соч., § 78, где автор указывает, что и так называемым «нравам» свойственно не только ограничивание, связывание, во и уполномочивание, предоставление притязаний, хотя и в меньшей мере, чем праву. В качестве различия между «нравами» и соответствующим (обычным) правом автор, исходящий вообще из представлений, выработанных на почве официально­го права и соответствующих только этому праву, выставляет в конце концов то, что «на подлежащее обыкновение можно ссылаться как на обязательную норму для судебных решение. Такое обыкновение есть обычное право» (§ 313).

205