ГЛАВА VI

ПРАВО КАК ФАКТОР И ПРОДУКТ

СОЦИАЛЬНО-ПСИХИЧЕСКОЙ

ЖИЗНИ

§51

Я

вления права состоят в двусторонней причинной связи с други­ми процессами социально-психической жизни, С одной стороны, право является фактором социально-психической жизни и ее разви­тия, вызывает известные дальнейшие процессы в области психики и поведения индивидов и масс и их развития. С другой стороны, право само есть продукт действия известных социально-психических про­цессов: оно создается и изменяется ими по законам причинной связи.

Сообразно с этим наряду с изучением права самого по себе как особого класса явлений с особой природой, особым составом, особы­ми характерными свойствами и т. д., независимо от того, чек и как право создается и какие другие явления оно вызывает, и в дополне­ние к такому изучению — задачей теории права является затем изучение указанной двусторонней причинной связи: 1) изучение права как фактора, построение теории причинного действия права и 2) изучение права как продукта, построение теории происхождения и развития права.

Первого учения, учения о причинном действии права в совре­менной науке, еще не существует, и даже нет сознания уместности и необходимости изучения права с этой точки зрения. Некоторые, весьма неудовлетворительные зачатки такого учения можно разве усматривать в разных попытках определения понятия права, содер­жащих в себе прямые или косвенные указания на причинное дей­ствие права, как оно представляется авторам этих определений. Так, в определениях права с точки зрения принуждения заключает­ся указание на то, что действие права состоит в принуждении людей к известному поведению. В господствовавших прежде, в эпоху либе­рализма, определениях права с точки зрения свободы содержались указания на то, что действие права состоит в установлении, охране, организации и т. д. свободы, в разграничении сфер свободы и т. д. Подобным, господствующим со времени распространения учений Иерипга, воззрением является то, по которому действие и значение права состоит в защите интересов.

589

Построение научной, адекватной теории действия права предпо­лагает как необходимую предпосылку выяснение, что такое право. Если исходить из того, что право, как полагают Иеринг и другие, представляет веления обладающей большей или непреодолимой силой «воли», обращенные к более слабой и принужденной подчи­няться «воле», то идея о том, что действие права состоит в принуж­дения, в защите интересов путем приказов и принуждения и т. д., вполне естественна. Если же смотреть на право как на психические процессы особого рода, как на особую разновидность этических переживаний, то подобные воззрения падают сами собой как нечто несообразное, не соответствующее природе того, о действии чего говорится.

Теория причинного действия права как психических процессов должна быть психологической теорией. Главные и основные поло-жения этой теории намечены уже выше, в §§ 7 и 491.

Несколько лучше положение проблемы о происхождении и развитии права в современном правоведении, по крайней мере, в том смысле) что эта проблема некоторыми юристами ставится и так или иначе решается.

Вопрос о происхождении права или вообще «законов» в смысле норм общежития, включая сюда и нравственность, издревле интере­совал человеческую мысль. Уже выше (с. 46 и ел., с. 72-73 и ел.) было указано, что своеобразному характеру высшего мистического авторитета этических эмоций соответствует тенденция приписывать установление права и нравственности высшим существам сверхъес­тественного порядка. Сообразно с этим древнейшее и общераспрос­траненное на известной стадии развития человеческой мысли уче­ние о происхождении норм общежития есть учение о Божественном происхождении их. Его сменяют затем разные метафизические и мистические учения, ставящие на место Божеств в собственном смысле разные другие высшие силы и сущности: «Природу», пред­ставляемую как высшее существо (стоики и др.), мировой «Разум*, «Объективный дух» (Гегель) и т. п. Впрочем, большинство подле­жащих учений имеют в виду так называемые естественные законы; что же касается положительного права, то разные представители философии права прежних веков до появления и распространения учений так называемой исторической школы приписывали ей со­здание сознательной и умышленной деятельности людей для дости­жения известных целей: мира, благосостояния и т. д. При этом некоторые, отождествляя положительное право с законами, своди­ли его происхождение и развитие просто к воле и усмотрению законодателей, монархов и т. д. Другие приписывали установление государства и положительного права договору, по которому люди для достижения мира, порядка или т. п. соглашаются установить над собой власть и повиноваться этой власти, которая затем, дей-

1 Более же подробное изложение ее автор предполагает доставить а другом сочинении, ср. ниже, с. 598 прим.

690

ствуя согласно этому договору, издает законы и т. д. Обязатель­ность же договора покоится на естественном законе, требующем соблюдения договоров.

Периодически в истории человеческой мысли появляются и такие теории, которые сводят все право, как и нравственность, религиозные верования и т. д., к хитрой выдумке людей для того, чтобы лучше господствовать над другими и осуществлять свои интересы. Такие, с виду весьма критические, по существу наивные учения появляются и процветают в те эпохи, когда на почве культурного воспитания и прогресса народной психики и фикси­рования и отставания позитивных элементов и факторов культу­ры, позитивных правил общежития и верований, получается несо­ответствие этих позитивных элементов уровню народной психики. Так, древние, софисты отрицали Божественное происхождение за­конов общежития, а равно существование естественного права, справедливого по природе и т. д., и считали все право и нравствен­ность продуктом сознательно-умышленного творчества, выдумыва­ния и навязывания другим для осуществления известных целей и интересов. По учению софиста Фразимаха, право есть продукт силы и существует в интересах сильных. -По учению Калликла, законы общежития — продукт выдумки толпы слабых, не желающих допу­стить, чтобы сильные индивиды имели больше, пользовались луч­шим положением, нежели они, слабые и ничтожные. Сильные должны освободиться от этой рабской цепи, на них наложенной, поставить себя выше подлежащих условностей и норм я т. д.

Аналогичные учения выставлялись софистами относительно ре­лигии. Она выдумана умными и изобретательными людьми для того, чтобы внушить людям страх и в той области, где над их поведением не может быть человеческого надзора, и проч. Аналогичные учения выставлялись в эпоху кризиса средневековой теократической культу­ры (Макиавелли и др.)- Дальнейший период производства и пропове­ди таких учений — эпохи перед французской революцией (Вольтер, учение Руссо о положительном историческом правопорядке как о продукте насилия и др.)- В новейшее время воспроизведение учения Калликла представляет учение Ницше о нормах общежития как о цепи, наложенной толпой слабых на сильных, которые должны быть выше этих условностей, и т. д.; учению Фразимаха и др. соответству­ет в наше время учение Иеринга (ср. ниже) и проч.1

1 Впрочем, несмотря на поразительное подчас совпадение этих учений раз­ных периодов, например, учений Ницше и Калликла (отчасти и Макиавелли), дело идет вовсе не о заимствовании, а о самостоятельных продуктах самостоя­тельных, но аналогичных социально-психических причин (и соответствующего индивидуального направление развития характера и мышления; учения Кал­ликла, Макиавелли, Ницше и т. п. представляют симптомы атрофии этической психики и гипертрофии эстетизма; декадентство в области искусства тоже явление, повторяющееся в истории периодически, означает дальнейший про­цесс дегенерации и эстетической психики). Более подробное изображений подле­жащих учений и объяснение причин их появления и его периодичности автор надеется доставить в соч,: Очерки социологии и истории политических учений.

591

В начале XIX столетия против учения о сознательном и произ­вольном создании положительного права и о существовании наряду с положительным естественного права выступила, как уже упоми­налось выше (§ 35), так называемая историческая школа Савиньи, Пухты и др., учившая, что право, подобно языку, нравам и т. д., есть закономерно, незаметно, постепенно и независимо от какой бы то ни было человеческой воли и человеческого умысла и сознания развивающийся продукт и проявление национального духа, народ­ной души (Volksgeist, Volksseele). В этой народной душе изначала заложены (и в этом смысле, по словам Пухты, прирождены) начала национального права, и они в истории постепенно раскрываются в виде соответствующих общих убеждений (ср. выше, с. 240 и ел.), проявляющихся в лучшей и непосредственной форме в виде обыч­ного права, а затем в деятельности законодателя и науки права, которые являются (а во всяком случае должны являться) органами и представителями народного духа и истолкователями общего убеж­дения. И это учение должно быть отнесено к разряду мистических. Народный дух этого учения представляет особую высшую непозна­ваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов, которые могут думать и несогласно с подлежащим вадиндивидуаль-ным «общим убеждением».

Из элементов учения Савиньи и Пухты, пользовавшегося неко­торое время почти всеобщим признанием в юридических сферах, и теперь еще являются общепринятыми: идея закономерности разви­тия права и положение о позитивной природе всего права, о несуще­ствовании иного права, кроме позитивного (ср., впрочем, § 35).

Создавшим дальнейшую эпоху в учении о происхождении и развитии права и определившим современные взгляды юриспру­денции по этому вопросу считается учение Иеринга.

Основные положения учения Иеринга о происхождении и раз­витии права состоят в следующем;

Право (и государство) есть продукт сознательного, умышлен­

ного человеческого творчества, преследующего определенные прак­

тические цели, проведение и охрану тех или иных практических

интересов («Цель есть создатель всего права», «Der Zweck ist dee

Schopfer des ganzen Rechtes* — мотто соч. Иеринга, «Цель в пра­

ве», «Zweck im Recht», в котором он развивает эту мысль, ср. выше,

§ 28, его учение о создании всех прав со стороны законодателей для

защиты известных интересов).

Сообразно природе правовых норм как велений, исходящих

от воли, распоряжающейся достаточной силой, чтобы заставить

повиноваться, право исходит от силы и власти, представляет «поли­

тику силы» (и эгоизма, Zweck Кар. VIII, 2)1. Так как право зависит

1 При этом Иеринг источником всего права считает государственную власть: «государство есть единственный источник права, ибо нормы, к исполнению которых не может принудить тот, кто их устанавливает, не суть юридические нормы* (там же).

392

от силы, следовательно, от одоления и подавления сопротивления в случае столкновения интересов и борьбы, то Иеринг приписывает большую роль борьбе в качестве фактора развития права.

Это учение, по существу представляющее возврат к указанным выше воззрениям греческих софистов и т. д., соответствовало и соответствует «практическому» и «реалистическому» духу време­ни его появления и теперешнего времени, было сочтено за великое открытие и существенный шаг вперед, быстро приобрело популяр­ность в юридических, сферах и теперь может быть признано гос­подствующим воззрением, в особенности поскольку дело идет об идее, что право есть продукт реальных интересов и целей и их столкновения и создается людьми для охраны и проведения этих интересов и целей (некоторые полагают: не непременно путем победы тех целей и интересов, на стороне которых большая сила, а в значительной степени путем компромиссов и уступок).

По поводу положения вопроса о происхождении и развитии права в современной науке следует еще упомянуть два обстоятель­ства, обыкновенно игнорируемые теоретиками права и не упоми­наемые в «общих учениях о праве*:

В некоторых сферах правоведения, главным образом в сфере

так называемого сравнительного правоведения, посвященного изу­

чению и сравнению права разных народов, в том числе низших

ступеней культуры, существует идея о необходимости изучения и

выяснения «законов развития» права, точнее, выяснения тенден­

ции и направления исторического развития права. Впрочем, пока

это стремление реальных результатов, открытия этих  * законов

развития» права не достигло.

Проблема о происхождении и развитии права обсуждается

и так или иначе решается не только в сфере правоведения, а еще

и в сфере другой науки более общего характера, в сфере социоло­

гии, теории общества, общественных процессов и общественного

развития, или, точнее, в сфере разных попыток основать такую

науку. Пытаясь свести все общественные явления и их развитие

к тем или иным основным факторам,  силам или процессам,

социологи тем самым устанавливают соответствующие утвержде­

ния и относительно происхождения и развития права, даже и в

том случае, когда они не говорят специально о праве как тако­

вом. И подлежащие учения, хотя, что касается права, они исхо­

дят не от специалистов, отчасти отличаются большей глубиной и

имеют более серьезный характер, чем учения современной юрис­

пруденции  с  ее лозунгами и тенденциями   «практичности»   и

«реалистичности».

Из существующих в области социологии многочисленных и разнообразных по содержанию теорий (ср.: Введение, с. 78-79) заслуживают здесь, в частности, особого упоминания: дарвинисти-ческая социология, пытающаяся объяснить явления общественной человеческой жизни и их развитие, в том числе нравственность

593

и право, как продукты естественного бессознательного приспо­собления к жизни путем скорейшего вымирания менее приспо­собленных и сохранения и наследственной передачи изменений к лучшему в направлении приспособления к жизни; затем, теория так называемого исторического материализма, считающая бази­сом и основным фактором общественной жизни, разных ее явле­ний и элементов и их развития существующие в данное время орудия и формы производства материальных благ, в частности, пытающаяся объяснить право, нравственность, верования и т. д. и их развитие как продукты и отражения подлежащей «социаль­ной материи», орудий и форм производства материальных благ, изменяющиеся сообразно изменениям этого базиса социальной жизни.

И в области проблемы о происхождении и развитии права, как и в области проблемы о причинном действии права следует подчер­кнуть, что для построения соответствующей научной, адекватной теории прежде всего необходимо выяснение, что такое право; необходимо ясное и точное знание того, о чем идет речь, о проис­хождении и развитии чего говорится или следует говорить. Если исходить из того, что правовые явления суть веления сильных по адресу слабых и т. д., то такие учения, как учение Иеринга о происхождении и развитии права, представляются возможными и естественными. Если же иметь в виду, что правовые явления суть особого рода этические, императивно-атрибутивные переживания, то такие и т. п. теории падают сами собой, без особой критики как явно несообразные, не соответствующие природе того, происхожде­ние и развитие чего требуется объяснить. Получается совсем иная, психологическая проблема о происхождении императивно-атрибу­тивных эмоций и эмоционально-интеллектуальных сочетаний, или соответствующих психических диспозиций, склонностей к подле­жащим эмоциям и эмоционально-интеллектуальным переживани­ям, и о факторах и процессах, определяющих их развитие. Что касается таких, более общих, социологических теорий, как дарви-нистическая, теория исторического материализма и т. д., то меж­ду ними и природой права как особых этических переживаний, нет такого несоответствия и взаимоисключения. Напротив, можно быть одновременно последователем дарвинизма или исторического материализма в социологии и теории права как императивно-атрибутивных переживаний. Мало того, для обеих социологичес­ких теорий — теория права как императивно-атрибутивных пере­живаний и соответствующих диспозиций представляет, так сказать, некоторые особые удобства. Так, если право есть индивидуально-психическое переживание на почве соответствующих диспозиций, то с точки зрения дарвинистической теории оно представляется аналогичным разным другим элементам и свойствам психофизи­ческого аппарата — организма, происхождение и развитие коих с успехом объясняется этой теорией. Что касается экономического

594

материализма, то с его точки зрения по поводу сведения права к особым психическим явлениям есть, так сказать, готовый ответ относительно происхождения и развития подобных явлений: они — психические корреляты, отражения в психике социальной мате­рии, и их содержание меняется в истории сообразно с изменения­ми социальной материи, как функция последней. Тем не менее положение о необходимости выяснения природы права для постро­ения адекватной теории происхождения и развития права остается правильным и по адресу этих и других общесоциологических учений, в том смысле, что ввиду специфической природы права для построения адекватной теории его происхождения и развития недостаточно еще общих положений об общественных процессах, а требуется еще построение с помощью этих общих положений, если и поскольку они правильны, соответствующей частной и специаль­ной теории, требуется приноровление и приспособление общей теории к специфической природе права.

Кроме установления надлежащего понятия права для построе­ния научной теории его развития необходимы еще предваритель­ные звания, предпосылки двоякого рода:

1) Теория причинного действия права, в частности, его мотива-ционного и педагогического действия. Дело в том, что право, оказывая вместе с другими факторами социально-психической жизни, в том числе нравственностью, нормативной эстетикой и др., влияние на развитие человеческой психики, изменяя человеческий характер в направлении приспособления его к социальной жизни, само изменяется сообразно с этими психическими изменениями, приспосабливается к ним1.

И здесь заключается ключ для открытия тех законов развития права, тех исторических тенденций, о тщетных поисках открытия которых было упомянуто выше. Общая, основная тенденция исто­рического процесса образования и изменения права заключается в таком приспособлении правовой мотивации и педагогики к данно­му состоянию народной психики, что путем психического воздей­ствия соответствующей правовой системы индивидуальное и мас­совое поведение и развитие народной психики направляется в сторону общего блага. По мере приспособления человеческой пси­хики к социальной жизни соответственно изменяется (впрочем, с разными осложнениями, временными задержками и т. д.) и пра­во. Позднейшие правовые системы требуют и достигают от граж­дан большего в смысле социально-разумного поведения, чем пред­шествующие, приспособленные к более примитивной психике системы права, и достигают уже раньше требовавшегося поведе­ния путем воздействия на более высокие стороны человеческого характера: они утилизируют достигнутые результаты психической культуры и опираются на такие качества массового характера, на

1 Ср.: Введение, предисловие, Lehre vom Einkommen, II, Anh.

505

которые не могли опираться прежние системы правовой мотива­ции, приноровленные к более грубой и социально менее годной психике; например, переход в области производства материальных благ от системы права рабства, от рабского труда с его примитив­ной и грубой мотивацией, с кнутом надсмотрщиков, с правом смертной казни у господина и т. д., к праву свободного труда, к системе хозяйственной свободы и конкуренции (к самостоятель­ной, свободной мотивации, ср. выше, § 49) есть симптом и продукт повышения дельности характера в народных массах; и то же означает происходящая теперь в разных сферах., в области государ­ственных, общинных и т. д. хозяйств социализация производ­ства, предполагающая для своего успеха известную степень не только хозяйственной дельности как таковой, но и способности и склонности энергично работать не ради себя, а на общую пользу; точно так же замена грозно-деспотического режима системой государственного и общинного самоуправления и затем постепен­ная демократизация соответствующего государственно-правового режима суть симптомы и продукты подлежащего прогресса на­родной психики, и т. д.; поскольку в праве дело идет о том же роде поведения и о применении однородной мотивации, напри­мер, карательной или наградной, по мере улучшения человечес­кого характера для достижения подлежащего социально-разум­ного поведения требуется все меньшее и меньшее мотивационное давление этого рода; кары и награды уменьшаются, коллектив­ная ответственность целой группы за нарушения, усиливающая мотивационное давление, сменяется индивидуальной, прежняя неумолимая ответственность за причиненное, хотя бы неумыш­ленно, зло сменяется карательной, системой, допускающей раз­ные оправдания и смягчения ответственности и т. д.; на низших ступенях культуры для достижения аккуратного и честного соблю­дения договорно-обязательственного права применялись угрозы вроде рассечения неплатящего должника кредиторами на части (законы XII Таблиц), продажи в рабство, сечения на площади до уплаты долга, удвоения долга в случае неаккуратности и проч.; история долгового права есть нисходящая прогрессия зтого дав­ления; и теперь от него осталась обязанность возместить действи­тельно причиненные убытки; прежде надлежащее поведение до­мочадцев достигалось грозной дисциплиной домовладыки до права смертной казни включительно с ответственностью домовладыки за домочадцев; и история семейного права есть нисходящая про­грессия подлежащих мотивационных давлений, и проч. и проч. В периоды соединения меньших социальных организаций, прежде истреблявших друг друга, в более обширные солидарные группы, например, в обширные государства происходит тем самым повы­шение требований социально-разумного поведения, выставляется требование «братского отношения» к прежним чужим и врагам и т. д.; и тогда, как это вытекает из нашего закона, происходит

596

повышение грозности кар и вообще социального режима и т. д., но — только временно, до достижения такой дальнейшей культу­ры характера, которая делает возможным дальнейшее смягчение режима, и т. д. Разумеется, подлежащие законы исторического развития человечества и его учреждений не означают, что такие-то умные люди изучают и измеряют прогресс человеческой психики и сообразно с этим выдумывают право. Дело идет о бессознатель­ном процессе социально-психического приспособления1. Остается загадка о том, какие процессы вызывают и направляют это при­способление.

2. Для решения намеченной проблемы требуется образование и обоснование научной теории социально-психических процес­сов — научной социологии. Дарвинистическая теория, единствен­ная теория, объясняющая бессознательно-«гениальное» приспо­собление, не в состоянии объяснить социально-психического приспособления, независимого от вымирания индивидов и разру­шения групп, и она упускает из виду те особые процессы, кото­рые происходят на почве разговоров людей друг с другом и вообще психического общения между членами социальных групп. Психическое общение есть, так сказать, психическое взаимозара­жение, и притом не интеллектуальное только, а и эмоциональ­ное. Сообщаются и циркулируют не только подлежащие пред­ставления, а и те эмоции, которые в психике сообщающих связаны с этими представлениями. Против того (представляемого), от чего индивид терпит зло в жизни, развиваются в индивидуальной психике репульсивные эмоции, антипатии (независимо от запо­минания всех случаев, понимания причинной связи и т. д.), в пользу действовавшего в противоположном направлении — ат­трактивные эмоции, симпатии. У субъектов прелюбодеяний, лжи, денежных обманов и т, д. могут на этой почве появляться и развиваться аттрактивные эмоции по адресу таких действий, а у более или менее многочисленных жертв этих действий развива­ются более сильные эмоции (эмоциональные диспозиции) проти­воположного свойства, антипатии, негодование и т. д. Эмоцио­нально-интеллектуальное социальное общение и психическое заражение вырабатывает эмоциональные средние равнодействую­щие, средние эмоциональные оценки, продукты бесчисленных фак­тов данной категории в жизни рядов сменяющихся поколений. По адресу таких явлений, как ложь, клевета и т. п. такие эмоцио­нальные средние равнодействующие неизбежно получаются по­рицательно-отталкивающими, хотя для прибегающих к таким действиям могут получаться выгоды. Эти эмоциональные равно­действующие сообщаются путем эмоционально-интеллектуального

1 Многочисленные конкретные доказательства бессознательности подлежа­щего удачного приспособления права к надлежащему воздействию на человечес­кую психику имеются в разных специальных исследованиях автора, начиная с «Fruchtvertheilungt, Berlin, 1892

597

общения и заражения индивидам уже в детском возрасте и даль-гае. На почве таких эмоционально-интеллектуальных ассоциаций неведомого для индивида происхождения получаются, в случаях действия каких-либо унаследованных или приобретенных в ин­дивидуальной жизни эмоциональных влечений в пользу соответ­ствующих поступков, внутренние разлады, психические трения и коллизии, борьба эмоций разного происхождения и направления, процессы, о которых шла речь выше, при уяснении природы этических переживание.

Представляя закономерные средние равноденствия бесчислен­ных фактов в жизви умерших уже и живущих членов цепи эмоци­онально-интеллектуального обращения и заражения, указанные эмоциональные оценки пропорциональны среднему в больших чис­лах действию оцениваемых предметов, явлений, правил и способов поведения, например, технических, хозяйственных, гигиеничес­ких, воспитательных приемов, вообще всего того, что может суще­ствовать в представлении и о чем говорится, пишется в письмах и проч. Отсюда получаются процессы, аналогичные борьбе за су­ществование и естественному подбору {хотя и принципиально от­личные, производимые не косой смерти, а эмоциями) — вытесне­ние худшего лучшим, менее годного более годным, например, таких средств и приемов питания, воспитания и т. д., которые давали в среднем худшие результаты, такими, которые действова­ли в жизни лучше. В различнейших областях жизни происходят процессы бессознательного приспособления, совершенствования, выработки разнообразнейших бессознательно-гениальных продук­тов: бессознательно-гениальной техники самого языка, главного орудия интересующих нас процессов, его бессознательно удачной классификации явлений и предметов и т. д. (ср.: Введение, § 4), обычаев и правил народной гигиены, медицины, агрономии, вос­питания, нравственности, права, верований, спасительных для жизни, и проч. и проч., и изменение и приспособление этих прсь-дуктов к меняющимся условиям жизни, в том числе к изменяю­щейся психике человеческой.

Ввиду того, что подлежащая теория, теория эмоционального подбора и развития адекватна не праву специально, а несравненно более обширному классу явлений, и ее изложение, развитие и обоснование в этой книге нарушило бы систему и потребовало бы много места, настоящая глава ограничивается приведенными пред­варительными краткими указаниями, а обстоятельное доказатель­ство и развитие подлежащей общей теории — «эмоциональной социологии» и на почве ее специальной теории происхождения и развития права должно составить содержание особой книги1.

1 Предполагаемой под заглавием «Очерки социологии и истории политичес­ких учений» (которые тоже продукты тех же процессов, что и право, я опреде­ляются такими же законами развития). Там же будут более подробно изложены теория действия права и исторические законы развития правя.

598

ГЛАВА VI

ПРАВО КАК ФАКТОР И ПРОДУКТ

СОЦИАЛЬНО-ПСИХИЧЕСКОЙ

ЖИЗНИ

§51

Я

вления права состоят в двусторонней причинной связи с други­ми процессами социально-психической жизни, С одной стороны, право является фактором социально-психической жизни и ее разви­тия, вызывает известные дальнейшие процессы в области психики и поведения индивидов и масс и их развития. С другой стороны, право само есть продукт действия известных социально-психических про­цессов: оно создается и изменяется ими по законам причинной связи.

Сообразно с этим наряду с изучением права самого по себе как особого класса явлений с особой природой, особым составом, особы­ми характерными свойствами и т. д., независимо от того, чек и как право создается и какие другие явления оно вызывает, и в дополне­ние к такому изучению — задачей теории права является затем изучение указанной двусторонней причинной связи: 1) изучение права как фактора, построение теории причинного действия права и 2) изучение права как продукта, построение теории происхождения и развития права.

Первого учения, учения о причинном действии права в совре­менной науке, еще не существует, и даже нет сознания уместности и необходимости изучения права с этой точки зрения. Некоторые, весьма неудовлетворительные зачатки такого учения можно разве усматривать в разных попытках определения понятия права, содер­жащих в себе прямые или косвенные указания на причинное дей­ствие права, как оно представляется авторам этих определений. Так, в определениях права с точки зрения принуждения заключает­ся указание на то, что действие права состоит в принуждении людей к известному поведению. В господствовавших прежде, в эпоху либе­рализма, определениях права с точки зрения свободы содержались указания на то, что действие права состоит в установлении, охране, организации и т. д. свободы, в разграничении сфер свободы и т. д. Подобным, господствующим со времени распространения учений Иерипга, воззрением является то, по которому действие и значение права состоит в защите интересов.

589

Построение научной, адекватной теории действия права предпо­лагает как необходимую предпосылку выяснение, что такое право. Если исходить из того, что право, как полагают Иеринг и другие, представляет веления обладающей большей или непреодолимой силой «воли», обращенные к более слабой и принужденной подчи­няться «воле», то идея о том, что действие права состоит в принуж­дения, в защите интересов путем приказов и принуждения и т. д., вполне естественна. Если же смотреть на право как на психические процессы особого рода, как на особую разновидность этических переживаний, то подобные воззрения падают сами собой как нечто несообразное, не соответствующее природе того, о действии чего говорится.

Теория причинного действия права как психических процессов должна быть психологической теорией. Главные и основные поло-жения этой теории намечены уже выше, в §§ 7 и 491.

Несколько лучше положение проблемы о происхождении и развитии права в современном правоведении, по крайней мере, в том смысле) что эта проблема некоторыми юристами ставится и так или иначе решается.

Вопрос о происхождении права или вообще «законов» в смысле норм общежития, включая сюда и нравственность, издревле интере­совал человеческую мысль. Уже выше (с. 46 и ел., с. 72-73 и ел.) было указано, что своеобразному характеру высшего мистического авторитета этических эмоций соответствует тенденция приписывать установление права и нравственности высшим существам сверхъес­тественного порядка. Сообразно с этим древнейшее и общераспрос­траненное на известной стадии развития человеческой мысли уче­ние о происхождении норм общежития есть учение о Божественном происхождении их. Его сменяют затем разные метафизические и мистические учения, ставящие на место Божеств в собственном смысле разные другие высшие силы и сущности: «Природу», пред­ставляемую как высшее существо (стоики и др.), мировой «Разум*, «Объективный дух» (Гегель) и т. п. Впрочем, большинство подле­жащих учений имеют в виду так называемые естественные законы; что же касается положительного права, то разные представители философии права прежних веков до появления и распространения учений так называемой исторической школы приписывали ей со­здание сознательной и умышленной деятельности людей для дости­жения известных целей: мира, благосостояния и т. д. При этом некоторые, отождествляя положительное право с законами, своди­ли его происхождение и развитие просто к воле и усмотрению законодателей, монархов и т. д. Другие приписывали установление государства и положительного права договору, по которому люди для достижения мира, порядка или т. п. соглашаются установить над собой власть и повиноваться этой власти, которая затем, дей-

1 Более же подробное изложение ее автор предполагает доставить а другом сочинении, ср. ниже, с. 598 прим.

690

ствуя согласно этому договору, издает законы и т. д. Обязатель­ность же договора покоится на естественном законе, требующем соблюдения договоров.

Периодически в истории человеческой мысли появляются и такие теории, которые сводят все право, как и нравственность, религиозные верования и т. д., к хитрой выдумке людей для того, чтобы лучше господствовать над другими и осуществлять свои интересы. Такие, с виду весьма критические, по существу наивные учения появляются и процветают в те эпохи, когда на почве культурного воспитания и прогресса народной психики и фикси­рования и отставания позитивных элементов и факторов культу­ры, позитивных правил общежития и верований, получается несо­ответствие этих позитивных элементов уровню народной психики. Так, древние, софисты отрицали Божественное происхождение за­конов общежития, а равно существование естественного права, справедливого по природе и т. д., и считали все право и нравствен­ность продуктом сознательно-умышленного творчества, выдумыва­ния и навязывания другим для осуществления известных целей и интересов. По учению софиста Фразимаха, право есть продукт силы и существует в интересах сильных. -По учению Калликла, законы общежития — продукт выдумки толпы слабых, не желающих допу­стить, чтобы сильные индивиды имели больше, пользовались луч­шим положением, нежели они, слабые и ничтожные. Сильные должны освободиться от этой рабской цепи, на них наложенной, поставить себя выше подлежащих условностей и норм я т. д.

Аналогичные учения выставлялись софистами относительно ре­лигии. Она выдумана умными и изобретательными людьми для того, чтобы внушить людям страх и в той области, где над их поведением не может быть человеческого надзора, и проч. Аналогичные учения выставлялись в эпоху кризиса средневековой теократической культу­ры (Макиавелли и др.)- Дальнейший период производства и пропове­ди таких учений — эпохи перед французской революцией (Вольтер, учение Руссо о положительном историческом правопорядке как о продукте насилия и др.)- В новейшее время воспроизведение учения Калликла представляет учение Ницше о нормах общежития как о цепи, наложенной толпой слабых на сильных, которые должны быть выше этих условностей, и т. д.; учению Фразимаха и др. соответству­ет в наше время учение Иеринга (ср. ниже) и проч.1

1 Впрочем, несмотря на поразительное подчас совпадение этих учений раз­ных периодов, например, учений Ницше и Калликла (отчасти и Макиавелли), дело идет вовсе не о заимствовании, а о самостоятельных продуктах самостоя­тельных, но аналогичных социально-психических причин (и соответствующего индивидуального направление развития характера и мышления; учения Кал­ликла, Макиавелли, Ницше и т. п. представляют симптомы атрофии этической психики и гипертрофии эстетизма; декадентство в области искусства тоже явление, повторяющееся в истории периодически, означает дальнейший про­цесс дегенерации и эстетической психики). Более подробное изображений подле­жащих учений и объяснение причин их появления и его периодичности автор надеется доставить в соч,: Очерки социологии и истории политических учений.

591

В начале XIX столетия против учения о сознательном и произ­вольном создании положительного права и о существовании наряду с положительным естественного права выступила, как уже упоми­налось выше (§ 35), так называемая историческая школа Савиньи, Пухты и др., учившая, что право, подобно языку, нравам и т. д., есть закономерно, незаметно, постепенно и независимо от какой бы то ни было человеческой воли и человеческого умысла и сознания развивающийся продукт и проявление национального духа, народ­ной души (Volksgeist, Volksseele). В этой народной душе изначала заложены (и в этом смысле, по словам Пухты, прирождены) начала национального права, и они в истории постепенно раскрываются в виде соответствующих общих убеждений (ср. выше, с. 240 и ел.), проявляющихся в лучшей и непосредственной форме в виде обыч­ного права, а затем в деятельности законодателя и науки права, которые являются (а во всяком случае должны являться) органами и представителями народного духа и истолкователями общего убеж­дения. И это учение должно быть отнесено к разряду мистических. Народный дух этого учения представляет особую высшую непозна­ваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов, которые могут думать и несогласно с подлежащим вадиндивидуаль-ным «общим убеждением».

Из элементов учения Савиньи и Пухты, пользовавшегося неко­торое время почти всеобщим признанием в юридических сферах, и теперь еще являются общепринятыми: идея закономерности разви­тия права и положение о позитивной природе всего права, о несуще­ствовании иного права, кроме позитивного (ср., впрочем, § 35).

Создавшим дальнейшую эпоху в учении о происхождении и развитии права и определившим современные взгляды юриспру­денции по этому вопросу считается учение Иеринга.

Основные положения учения Иеринга о происхождении и раз­витии права состоят в следующем;

Право (и государство) есть продукт сознательного, умышлен­

ного человеческого творчества, преследующего определенные прак­

тические цели, проведение и охрану тех или иных практических

интересов («Цель есть создатель всего права», «Der Zweck ist dee

Schopfer des ganzen Rechtes* — мотто соч. Иеринга, «Цель в пра­

ве», «Zweck im Recht», в котором он развивает эту мысль, ср. выше,

§ 28, его учение о создании всех прав со стороны законодателей для

защиты известных интересов).

Сообразно природе правовых норм как велений, исходящих

от воли, распоряжающейся достаточной силой, чтобы заставить

повиноваться, право исходит от силы и власти, представляет «поли­

тику силы» (и эгоизма, Zweck Кар. VIII, 2)1. Так как право зависит

1 При этом Иеринг источником всего права считает государственную власть: «государство есть единственный источник права, ибо нормы, к исполнению которых не может принудить тот, кто их устанавливает, не суть юридические нормы* (там же).

392

от силы, следовательно, от одоления и подавления сопротивления в случае столкновения интересов и борьбы, то Иеринг приписывает большую роль борьбе в качестве фактора развития права.

Это учение, по существу представляющее возврат к указанным выше воззрениям греческих софистов и т. д., соответствовало и соответствует «практическому» и «реалистическому» духу време­ни его появления и теперешнего времени, было сочтено за великое открытие и существенный шаг вперед, быстро приобрело популяр­ность в юридических, сферах и теперь может быть признано гос­подствующим воззрением, в особенности поскольку дело идет об идее, что право есть продукт реальных интересов и целей и их столкновения и создается людьми для охраны и проведения этих интересов и целей (некоторые полагают: не непременно путем победы тех целей и интересов, на стороне которых большая сила, а в значительной степени путем компромиссов и уступок).

По поводу положения вопроса о происхождении и развитии права в современной науке следует еще упомянуть два обстоятель­ства, обыкновенно игнорируемые теоретиками права и не упоми­наемые в «общих учениях о праве*:

В некоторых сферах правоведения, главным образом в сфере

так называемого сравнительного правоведения, посвященного изу­

чению и сравнению права разных народов, в том числе низших

ступеней культуры, существует идея о необходимости изучения и

выяснения «законов развития» права, точнее, выяснения тенден­

ции и направления исторического развития права. Впрочем, пока

это стремление реальных результатов, открытия этих  * законов

развития» права не достигло.

Проблема о происхождении и развитии права обсуждается

и так или иначе решается не только в сфере правоведения, а еще

и в сфере другой науки более общего характера, в сфере социоло­

гии, теории общества, общественных процессов и общественного

развития, или, точнее, в сфере разных попыток основать такую

науку. Пытаясь свести все общественные явления и их развитие

к тем или иным основным факторам,  силам или процессам,

социологи тем самым устанавливают соответствующие утвержде­

ния и относительно происхождения и развития права, даже и в

том случае, когда они не говорят специально о праве как тако­

вом. И подлежащие учения, хотя, что касается права, они исхо­

дят не от специалистов, отчасти отличаются большей глубиной и

имеют более серьезный характер, чем учения современной юрис­

пруденции  с  ее лозунгами и тенденциями   «практичности»   и

«реалистичности».

Из существующих в области социологии многочисленных и разнообразных по содержанию теорий (ср.: Введение, с. 78-79) заслуживают здесь, в частности, особого упоминания: дарвинисти-ческая социология, пытающаяся объяснить явления общественной человеческой жизни и их развитие, в том числе нравственность

593

и право, как продукты естественного бессознательного приспо­собления к жизни путем скорейшего вымирания менее приспо­собленных и сохранения и наследственной передачи изменений к лучшему в направлении приспособления к жизни; затем, теория так называемого исторического материализма, считающая бази­сом и основным фактором общественной жизни, разных ее явле­ний и элементов и их развития существующие в данное время орудия и формы производства материальных благ, в частности, пытающаяся объяснить право, нравственность, верования и т. д. и их развитие как продукты и отражения подлежащей «социаль­ной материи», орудий и форм производства материальных благ, изменяющиеся сообразно изменениям этого базиса социальной жизни.

И в области проблемы о происхождении и развитии права, как и в области проблемы о причинном действии права следует подчер­кнуть, что для построения соответствующей научной, адекватной теории прежде всего необходимо выяснение, что такое право; необходимо ясное и точное знание того, о чем идет речь, о проис­хождении и развитии чего говорится или следует говорить. Если исходить из того, что правовые явления суть веления сильных по адресу слабых и т. д., то такие учения, как учение Иеринга о происхождении и развитии права, представляются возможными и естественными. Если же иметь в виду, что правовые явления суть особого рода этические, императивно-атрибутивные переживания, то такие и т. п. теории падают сами собой, без особой критики как явно несообразные, не соответствующие природе того, происхожде­ние и развитие чего требуется объяснить. Получается совсем иная, психологическая проблема о происхождении императивно-атрибу­тивных эмоций и эмоционально-интеллектуальных сочетаний, или соответствующих психических диспозиций, склонностей к подле­жащим эмоциям и эмоционально-интеллектуальным переживани­ям, и о факторах и процессах, определяющих их развитие. Что касается таких, более общих, социологических теорий, как дарви-нистическая, теория исторического материализма и т. д., то меж­ду ними и природой права как особых этических переживаний, нет такого несоответствия и взаимоисключения. Напротив, можно быть одновременно последователем дарвинизма или исторического материализма в социологии и теории права как императивно-атрибутивных переживаний. Мало того, для обеих социологичес­ких теорий — теория права как императивно-атрибутивных пере­живаний и соответствующих диспозиций представляет, так сказать, некоторые особые удобства. Так, если право есть индивидуально-психическое переживание на почве соответствующих диспозиций, то с точки зрения дарвинистической теории оно представляется аналогичным разным другим элементам и свойствам психофизи­ческого аппарата — организма, происхождение и развитие коих с успехом объясняется этой теорией. Что касается экономического

594

материализма, то с его точки зрения по поводу сведения права к особым психическим явлениям есть, так сказать, готовый ответ относительно происхождения и развития подобных явлений: они — психические корреляты, отражения в психике социальной мате­рии, и их содержание меняется в истории сообразно с изменения­ми социальной материи, как функция последней. Тем не менее положение о необходимости выяснения природы права для постро­ения адекватной теории происхождения и развития права остается правильным и по адресу этих и других общесоциологических учений, в том смысле, что ввиду специфической природы права для построения адекватной теории его происхождения и развития недостаточно еще общих положений об общественных процессах, а требуется еще построение с помощью этих общих положений, если и поскольку они правильны, соответствующей частной и специаль­ной теории, требуется приноровление и приспособление общей теории к специфической природе права.

Кроме установления надлежащего понятия права для построе­ния научной теории его развития необходимы еще предваритель­ные звания, предпосылки двоякого рода:

1) Теория причинного действия права, в частности, его мотива-ционного и педагогического действия. Дело в том, что право, оказывая вместе с другими факторами социально-психической жизни, в том числе нравственностью, нормативной эстетикой и др., влияние на развитие человеческой психики, изменяя человеческий характер в направлении приспособления его к социальной жизни, само изменяется сообразно с этими психическими изменениями, приспосабливается к ним1.

И здесь заключается ключ для открытия тех законов развития права, тех исторических тенденций, о тщетных поисках открытия которых было упомянуто выше. Общая, основная тенденция исто­рического процесса образования и изменения права заключается в таком приспособлении правовой мотивации и педагогики к данно­му состоянию народной психики, что путем психического воздей­ствия соответствующей правовой системы индивидуальное и мас­совое поведение и развитие народной психики направляется в сторону общего блага. По мере приспособления человеческой пси­хики к социальной жизни соответственно изменяется (впрочем, с разными осложнениями, временными задержками и т. д.) и пра­во. Позднейшие правовые системы требуют и достигают от граж­дан большего в смысле социально-разумного поведения, чем пред­шествующие, приспособленные к более примитивной психике системы права, и достигают уже раньше требовавшегося поведе­ния путем воздействия на более высокие стороны человеческого характера: они утилизируют достигнутые результаты психической культуры и опираются на такие качества массового характера, на

1 Ср.: Введение, предисловие, Lehre vom Einkommen, II, Anh.

505

которые не могли опираться прежние системы правовой мотива­ции, приноровленные к более грубой и социально менее годной психике; например, переход в области производства материальных благ от системы права рабства, от рабского труда с его примитив­ной и грубой мотивацией, с кнутом надсмотрщиков, с правом смертной казни у господина и т. д., к праву свободного труда, к системе хозяйственной свободы и конкуренции (к самостоятель­ной, свободной мотивации, ср. выше, § 49) есть симптом и продукт повышения дельности характера в народных массах; и то же означает происходящая теперь в разных сферах., в области государ­ственных, общинных и т. д. хозяйств социализация производ­ства, предполагающая для своего успеха известную степень не только хозяйственной дельности как таковой, но и способности и склонности энергично работать не ради себя, а на общую пользу; точно так же замена грозно-деспотического режима системой государственного и общинного самоуправления и затем постепен­ная демократизация соответствующего государственно-правового режима суть симптомы и продукты подлежащего прогресса на­родной психики, и т. д.; поскольку в праве дело идет о том же роде поведения и о применении однородной мотивации, напри­мер, карательной или наградной, по мере улучшения человечес­кого характера для достижения подлежащего социально-разум­ного поведения требуется все меньшее и меньшее мотивационное давление этого рода; кары и награды уменьшаются, коллектив­ная ответственность целой группы за нарушения, усиливающая мотивационное давление, сменяется индивидуальной, прежняя неумолимая ответственность за причиненное, хотя бы неумыш­ленно, зло сменяется карательной, системой, допускающей раз­ные оправдания и смягчения ответственности и т. д.; на низших ступенях культуры для достижения аккуратного и честного соблю­дения договорно-обязательственного права применялись угрозы вроде рассечения неплатящего должника кредиторами на части (законы XII Таблиц), продажи в рабство, сечения на площади до уплаты долга, удвоения долга в случае неаккуратности и проч.; история долгового права есть нисходящая прогрессия зтого дав­ления; и теперь от него осталась обязанность возместить действи­тельно причиненные убытки; прежде надлежащее поведение до­мочадцев достигалось грозной дисциплиной домовладыки до права смертной казни включительно с ответственностью домовладыки за домочадцев; и история семейного права есть нисходящая про­грессия подлежащих мотивационных давлений, и проч. и проч. В периоды соединения меньших социальных организаций, прежде истреблявших друг друга, в более обширные солидарные группы, например, в обширные государства происходит тем самым повы­шение требований социально-разумного поведения, выставляется требование «братского отношения» к прежним чужим и врагам и т. д.; и тогда, как это вытекает из нашего закона, происходит

596

повышение грозности кар и вообще социального режима и т. д., но — только временно, до достижения такой дальнейшей культу­ры характера, которая делает возможным дальнейшее смягчение режима, и т. д. Разумеется, подлежащие законы исторического развития человечества и его учреждений не означают, что такие-то умные люди изучают и измеряют прогресс человеческой психики и сообразно с этим выдумывают право. Дело идет о бессознатель­ном процессе социально-психического приспособления1. Остается загадка о том, какие процессы вызывают и направляют это при­способление.

2. Для решения намеченной проблемы требуется образование и обоснование научной теории социально-психических процес­сов — научной социологии. Дарвинистическая теория, единствен­ная теория, объясняющая бессознательно-«гениальное» приспо­собление, не в состоянии объяснить социально-психического приспособления, независимого от вымирания индивидов и разру­шения групп, и она упускает из виду те особые процессы, кото­рые происходят на почве разговоров людей друг с другом и вообще психического общения между членами социальных групп. Психическое общение есть, так сказать, психическое взаимозара­жение, и притом не интеллектуальное только, а и эмоциональ­ное. Сообщаются и циркулируют не только подлежащие пред­ставления, а и те эмоции, которые в психике сообщающих связаны с этими представлениями. Против того (представляемого), от чего индивид терпит зло в жизни, развиваются в индивидуальной психике репульсивные эмоции, антипатии (независимо от запо­минания всех случаев, понимания причинной связи и т. д.), в пользу действовавшего в противоположном направлении — ат­трактивные эмоции, симпатии. У субъектов прелюбодеяний, лжи, денежных обманов и т, д. могут на этой почве появляться и развиваться аттрактивные эмоции по адресу таких действий, а у более или менее многочисленных жертв этих действий развива­ются более сильные эмоции (эмоциональные диспозиции) проти­воположного свойства, антипатии, негодование и т. д. Эмоцио­нально-интеллектуальное социальное общение и психическое заражение вырабатывает эмоциональные средние равнодействую­щие, средние эмоциональные оценки, продукты бесчисленных фак­тов данной категории в жизни рядов сменяющихся поколений. По адресу таких явлений, как ложь, клевета и т. п. такие эмоцио­нальные средние равнодействующие неизбежно получаются по­рицательно-отталкивающими, хотя для прибегающих к таким действиям могут получаться выгоды. Эти эмоциональные равно­действующие сообщаются путем эмоционально-интеллектуального

1 Многочисленные конкретные доказательства бессознательности подлежа­щего удачного приспособления права к надлежащему воздействию на человечес­кую психику имеются в разных специальных исследованиях автора, начиная с «Fruchtvertheilungt, Berlin, 1892

597

общения и заражения индивидам уже в детском возрасте и даль-гае. На почве таких эмоционально-интеллектуальных ассоциаций неведомого для индивида происхождения получаются, в случаях действия каких-либо унаследованных или приобретенных в ин­дивидуальной жизни эмоциональных влечений в пользу соответ­ствующих поступков, внутренние разлады, психические трения и коллизии, борьба эмоций разного происхождения и направления, процессы, о которых шла речь выше, при уяснении природы этических переживание.

Представляя закономерные средние равноденствия бесчислен­ных фактов в жизви умерших уже и живущих членов цепи эмоци­онально-интеллектуального обращения и заражения, указанные эмоциональные оценки пропорциональны среднему в больших чис­лах действию оцениваемых предметов, явлений, правил и способов поведения, например, технических, хозяйственных, гигиеничес­ких, воспитательных приемов, вообще всего того, что может суще­ствовать в представлении и о чем говорится, пишется в письмах и проч. Отсюда получаются процессы, аналогичные борьбе за су­ществование и естественному подбору {хотя и принципиально от­личные, производимые не косой смерти, а эмоциями) — вытесне­ние худшего лучшим, менее годного более годным, например, таких средств и приемов питания, воспитания и т. д., которые давали в среднем худшие результаты, такими, которые действова­ли в жизни лучше. В различнейших областях жизни происходят процессы бессознательного приспособления, совершенствования, выработки разнообразнейших бессознательно-гениальных продук­тов: бессознательно-гениальной техники самого языка, главного орудия интересующих нас процессов, его бессознательно удачной классификации явлений и предметов и т. д. (ср.: Введение, § 4), обычаев и правил народной гигиены, медицины, агрономии, вос­питания, нравственности, права, верований, спасительных для жизни, и проч. и проч., и изменение и приспособление этих прсь-дуктов к меняющимся условиям жизни, в том числе к изменяю­щейся психике человеческой.

Ввиду того, что подлежащая теория, теория эмоционального подбора и развития адекватна не праву специально, а несравненно более обширному классу явлений, и ее изложение, развитие и обоснование в этой книге нарушило бы систему и потребовало бы много места, настоящая глава ограничивается приведенными пред­варительными краткими указаниями, а обстоятельное доказатель­ство и развитие подлежащей общей теории — «эмоциональной социологии» и на почве ее специальной теории происхождения и развития права должно составить содержание особой книги1.

1 Предполагаемой под заглавием «Очерки социологии и истории политичес­ких учений» (которые тоже продукты тех же процессов, что и право, я опреде­ляются такими же законами развития). Там же будут более подробно изложены теория действия права и исторические законы развития правя.

598