ГЛАВА IV

ОБ ЭЛЕМЕНТАХ ПРАВА

§22

ЭЛЕМЕНТЫ ПРАВА С ПСИХОЛОГИЧЕСКОЙ И С ПРОЕКЦИОННОЙ ТОЧКИ ЗРЕНИЯ

З

нание природы сложных предметов или явлений предполагает знание их состава, элементов, из которых они слагаются. Сооб­разно с этим выше при определении природы этических явлений вообще как общего рода, обнимающего право и нравственность, были указаны общие элементы этих явлений:

этические эмоции;

представления:

объектные, объектов обязанностей,

субъектные,

релевантных фактов,

нормативных фактов.

Затем, при образовании понятий нравственности и права путем деления этических явлений на две разновидности были указаны элементы переживаний того и другого вида и специфические раз­личия эмоционального и интеллектуального состава права и нрав­ственности.

При этом оказалось:

Основное различие между нравственностью и правом состоит

в различии соответствующих импульсий, эмоций, которые в обла­

сти нравственности имеют чисто императивный, а в области права

императивно-атрибутивный характер.

Этому различию соответствует различие интеллектуального

состава, состоящее в том, что в области правовой психики интел­

лектуальный состав сложнее, имеет парный характер; наряду с

представлениями субъектов обязанностей здесь имеются представ­

ления субъектов прав, наряду с представлениями объектов обязан­

ностей — представления объектов прав.

В настоящее время ни в науке права, ни в науке нравственно­сти такого учения об элементах этических явлений вообще и нравственных и правовых в частности не существует; и оно не могло возникнуть, независимо от других причин, уже вследствие того, что не было известно существование моторных раздражений,

239

импульсий как особого класса психических явлений, их свойств, методов открытия и познания и т. д.

Но в науке права существует нечто, в известной степени соответствующее и параллельное изложенному учению об эле­ментах права в виде учения о так называемом праве в объектив­ном смысле, о нормах права и их элементах, гипотезах и диспози­циях, и о так называемом праве в субъективном смысле, о правоотношениях и их элементах: обязанностях, правах, их субъек­тах и объектах.

Главная разница состоит в том, что предложенное выше уче­ние об элементах правовых явлений касается реальных элемен­тов правовых явлений; господствующее же учение исходит из проекционной точки зрения и сообразно с этим представляет себе подлежащие элементы находящимися не там, где они действи­тельно имеются, — в сознании переживающего правовые явле­ния и соответствующие проекции, — а рассеянными в простран­стве, во внешнем по отношению к переживающим правовые явления мире.

В науке1 о нравственности вообще не существует до сих пор сколько-нибудь развитого учения об элементах нравственности, так что в этом отношении эта наука отстала от правоведения. Это находится в связи с тем, что правоведение, сообразно императив­но-атрибутивной природе права и связанной с нею унификацион-ной потребности и тенденции, склонно к ясным и точным разли­чиям и разграничениям и сообразно с этим к разложению сложных величин на ясно различенные и определенные элементы, между тем как моралистам чужда такая тенденция и даже, сообразно уместности в морали свободной растяжимости представлений (см. выше, с. 151-152), господствует привычка и склонность к туманным и неопределенно-растяжимым представлениям и рассуж­дениям.

Для ориентирования в юридической литературе и сознательно-критического отношения к ее общетеоретическим и специальным учениям в области отдельных правовых дисциплин необходимо ознакомление с главным содержанием упомянутого учения об элементах права и его недостатками.

Настоящая глава посвящена главным образом критическому обзору подлежащих учений и в связи с этим дополнению и под­креплению изложенного уже выше об элементах правовых (и нрав­ственных) явлений.

Сообразно различию с господствующей (проекционной) точки зрения двух сторон или элементов права: права в объективном смысле или объективного права, т. е. норм права, и права в субъективном смысле или субъективного права: правоотношений, обязанностей и прав, существующее учение об элементах права распадается на два: учение о праве в объективном смысле и учение о праве в субъективном смысле.

260

УЧЕНИЕ   О   ПРАВЕ В   ОБЪЕКТИВНОМ   СМЫСЛЕ

§23 О ПРИРОДЕ И ФУНКЦИЯХ НОРМ ПРАВА

П

раво в объективном смысле или объективное право определяет ся обыкновенно как совокупность норм права1. Совокупности норм права, регулирующих известный специальный вид отноше­ний, называют институтами права, например, говорится об инсти­туте брака, институте права собственности, отеческой власти и т. п. Совокупность институтов, относящаяся к известной обширной обла­сти отношений или обнимающая: все (официальное) право данного народа или (позитивное) международное право, называется систе­мой соответствующего права, например, система гражданского, уго­ловного права, система русского права, международного права.

Что касается понятия и выражения «норма», то оно встречает­ся в разных науках, не только о праве и нравственности, в смысле правил поведения вообще, например, и правил техники, гигиены и т. п. оппортунистических правил, правил целесообразности (т. е. в более широком смысле, чем тот, который был связан нами выше с этим выражением в качестве условного специального термина).-Так как обыкновенно предполагается, что все правила поведения суть правила целесообразности, то иногда к определению норм как правил поведения добавляются указания, что они обусловлены той или иной целью, имеют в виду определенную цель и т. п. (хотя это в понимании авторов таких определений плеоназм, ибо иных правил поведения они не знают)2.

1              Так как дело идет о классовых  понятиях и  классах,  а  не  о суммах,

совокупностях, то правильнее говорить просто: объективное право суть нормы

права. Название «объективное» объясняется представлением о существовании

норм, независимо от тех или иных субъектов, между тем как право в субъектив­

ном смысле — права, обязанности — представляются принадлежностями опре­

деленных субъектов. Ср., например: Коркунов. Лекции по общей теории права,

§ 22: «Таким образом, существование права выражается не только в существова­

нии юридических норм, но также и в существовании юридических отношений.

Юридические нормы я юридические отношения — это две различных стороны

права: объективная и субъективная. Юридические отношения называются пра­

вом в субъективном смысле, потому что право и обязанность составляют при­

надлежность субъекта... Напротив,  юридические нормы не состоят в таком

отношении... не приурочены к определенному субъекту» и т- Д-

2              Ср., например: Коркунов. Лекции, § 5: «правила, обусловленные определен­

ной целью, называются вообще нормами..., вся деятельность людей совершает­

ся согласно правилам целесообразности»... и т. д.; Шершекевич. Определение

понятия о праве, с. 9: «Под именем нормы иля правила мы понимаем указание,

как должно поступать, чтобы достичь той или иной цели. Норма представляет

собой сообразовакие деятельности с намеченной целью с-: с. 9: * Всякое правило

непременно предполагает известную цель. Без цели правило немыслимо» и др.

На принципиально иной, прямо противоположной точке зрения зиждется изло­

женная выше теория права и нравственности.  По поводу психологического

недоразумения, будто всякое действие совершается для какой-либо цели, всякое

правило поведения обусловлено известной целью и т. д., ср. выше, с. 31 и ел.

261

Под нормами или «императивами» в области права (или под «социальными» нормами вообще, куда относят обыкновенно кро­ме норм права нормы нравственности и нравов) господствующее мнение разумеет такие правила поведения, которые являются «выражением воли одних по адресу других» или просто «веления­ми»'. Иногда при этом указывается, что императивы или нормы непременно предполагают наличие большей силы на стороне пове­левающего. По мнению Иеринга, который различает конкретные веления и абстрактные и (как, впрочем, и многие другие авторы) под нормами или императивами разумеет только общие правила, абстрактные веления (права, нравственности и нравов), «импера­тив имеет смысл только в устах того, кто имеет власть наложить на чужую волю такое ограничение; это более сильная воля, кото­рая предписывает поведение более слабой воле»2.

Нормы или веления делят на положительные веления, прика­зы, веления в узком смысле, веления совершить что-либо, требова­ния положительных действий, и отрицательные веления, запреще­ния, требования воздержания от известных действий.

В науке права идет, впрочем, спор о том, можно ли все право в объективном смысле сводить к велениям и запретам или нельзя. Некоторые утверждают существование наряду с велениями и за­претами еще других видов правовых норм (или, разумея под нормами только веления и запреты, — других видов правовых положений). Сюда относятся:

Так называемые отрицательные нормы (verneinende Rechts-

satze). Под отрицательными правоположениями разумеют такие,

которые указывают, что с известными фактами не связываются

известные юридические последствия (обязанности, права); напри­

мер, договоры малолетних не имеют силы, недействительны, дея­

ние, совершенное в состоянии беспамятства, не влечет за собой

наказания. Аналогичны с отрицательными отменительные зако­

ны, например, законы, отменяющие рабство, крепостное право,

пытки и проч.

Так называемые определительные или объяснительные нор­

мы (begriffsentwickelnde, deklaratorische Rechtsaatze), положения,

заключающие в себе определения каких-либо понятий, встречаю­

щихся в других статьях закона, или иные пояснения или более

подробные определения относительно тех или иных элементов дру-

1              Ср., например, Bierling, Juristiache Principieniehre. I, S. 29: «Norm ist der

Ausdruck elnea Wollens, das seine Vollziehung von Anderen erwartet»; Thon.

Rechtanorm und subjektives Recht, S. 1 и ел. и др.

2              Ihering. Zweck im Recht. I, — Кар. 8 g 11; Шершеневич, указ. соч., с. 22;

иногда добавляется, что императив * всегда сопровождается явно или молчаливо

угрозой невыгодных последствий в случае уклонения, виновником которых

будет авторитет, установивший норну... если социальная норма (норма права

или нравственности, приличия и т. д.) есть повеление, требование, то угроза

злом составляет необходимый и существенный элемент ее» (Шершеневич, там

же, с. 23).

262

гих повелительных или запретительных норм; например, рядом со статьями законов, определяющими наказания за те или иные пре­ступления, встречаются статьи, содержащие определения подлежа­щих преступлений; рядом со статьями, указывающими обязанности заключивших известный договор, имеются в законе определения этого договора, указания относительно формы его совершения, не­обходимой для признания его действительным, и т. п.

3. Так называемые дозволительные нормы (erlaubende Rechs-satze), заключающие в себе известное дозволение, предоставление известного правомочия; обычные примеры: собственник может пользоваться вещью по усмотрению, заключивший договор может требовать исполнения договора и т, п. Некоторые говорят не о дозволительных, а о предоставительных нормах или «предоставле­ниях» (gewahrende Rechssatze, Gewahrungen).

Разногласия относительно сведения норм права к велениям и запретам имелись, по-видимому, уже в древнеримской юриспру­денции. Так, например, Цицерон характеризовал право как суще­ствующие у народов веления и запреты1. Напротив, римский юрист Модестин сверх повелительных и запретительных законов призна­вал еще существование норм дозволительных и карательных2, В послеримской науке права долгое время следовали авторитету Модестина, различая таким образом четыре категории норм. В XIX столетии было признано, что карательные нормы представляют повелительные нормы, заключая в себе повеления судам наказы­вать преступников, но возник большой спор по поводу указанных выше других видов норм. Сторонники сведения всех норм к веле­ниям и запретам пытаются доказать, что не признаваемые повели-тельными со стороны противников нормы о правах собственника сводятся к запретам, обращенным к не-собственкикам, препят­ствовать собственнику пользоваться вещью и т. д., или не имеют самостоятельного значения, представляют добавочные пояснения к главным положениям, подлинным нормам и т. п. Иногда вопре­ки традиционной аксиоме о том, что право регулирует только внешнее поведение, указывается на то, что так называемые объяс­нительные и т. п. нормы заключают в себе веления понимать другие нормы в таком-то смысле, вообще повеления относительно соответствующей умственной деятельности3. Противники не со­глашаются с этими аргументами и утверждают, например, что

1 Cicero, tie leg. II с. 4 § 9 (iussa ас vetita populorum, ср. там же § 8: aapientia aut oogentis aut vetantis ad iubendum et ad deterrendum idonea).

3 1. 7. Digest, de legibus 1, 3: Legis virtus haec est: imperare, vetare, peraittere, punlre.

3 Ср., например: Bierling. Juristische Principienlehre I, g. 106: «Существенное различие между этими волевыми изречениями (Willens-Ausspruchen) и само­стоятельными нормами состоит только в том, что они имеют своим исключи­тельным предметом духовную деятельность, между тем как самостоятельные нормы всегда направлены на известное внешнее поведение (действия и воздер­жания), и что они именно поэтому служат подлинной целя права, состоящей в

263

дозволение или предоставление нечто иное, нежели запрещение по адресу других и т. д.; и спор не подвигается к разрешению, так что некоторые авторы обходят его как бесплодный и безнадежный.

Подробное изложение аргументов с той и другой стороны пред­ставляется излишним, ибо весь спор и вообще все существующее учение о нормах покоится на существенных недоразумениях.

В основе его лежит прежде всего смешение норм с нормативны­ми фактами позитивного права (понятия нормативных фактов в современной науке права не существует именно вследствие смеше­ния их с нормами).

В области законодательного позитивного права действительно имеются разные повеления, запреты и иные изречения указанных выше видов; но это не нормы права, а только нормативные факты, факты, которыми определяются и на которые ссылаются соответ­ствующие правовые мнения людей и подлежащие проекции, в том числе нормы.

Что эти факты, с одной стороны, и нормы, с другой стороны, представляют две принципиально различные, совершенно гетеро­генные вещи, в этом, между прочим, юристам (и не зная интуитив­ного права, где вообще нет не только начальственных велений, но вообще никаких нормативных фактов, а равно разных других видов позитивного права, где нормативными фактами являются не веления и т. д., а совсем иного рода факты) не трудно было бы убедиться; достаточно было бы для этого обратить внимание хотя бы на то, что веления, запрещения и т. д. суть особого рода дей­ствия, поступки людей, например, монархов, членов законода­тельного собрания и т. д., — явления, быстро преходящие, исчеза­ющие, уже не существующие после произнесения соответствующих слов (в области устного законодательства, словесных повелений абсолютных монархов, словесных постановлений народного зако­нодательного собрания и т. п.) или подписания соответствующего документа; между тем как нормы представляются (и обсуждаются самими же юристами, несмотря на смешение понятия их с поняти­ем велений) как что-то длительно или постоянно существующее; так, законодательные повеления покойных законодателей — собы­тия бывшие, перешедшие в архив истории, между тем юристы говорят о соответствующих нормах как о чем-то продолжающем существовать и проч. Правда, в области законодательствования в письменной форме остается след от подлежащих действий — в ви-

определетш внешнего поведения людей по отношению к людям, всегда только косвенно и лишь постольку, поскольку они имеют целью известную модифика­цию главных самостоятельных правоотношений и требуют от тех, к кому они обращаются, произвести в мыслях эту модификацию^

Автор не замечает, что его рассуждения заключают в себе внутреннее проти­воречие и вместе с тем petitio principii. Выставив необоснованное положение о том, что право регулирует только внешнее поведение, он здесь выставляет противоречащее этому положение и пользуется первым положением для доказа­тельства правильности сведения всех положений права к велениям.

264

де соответствующих документов. Но до такой наивности, чтобы за нормы права принимать эти документы, т. е. листы бумаги с чернильными пятнами или эти пятна на бумаге, юристы не дохо­дят. Эти документы и письмена играют только роль свидетельств (в форме символических знаков) о бывших фактах, о подлежащих действиях монархов или иных законодателей.

Уже выше было указано, что на основании одного законода­тельного изречения, взятого отдельно или в связи с другими, в правовой жизни и в частности в юриспруденции высказывается множество правовых суждений и утверждается существование мно­жества правовых норм различнейшего содержания; в частности, например, из законодательного изречения, определяющего наказа­ние яа известное преступление (принимаемого ошибочно за норму, повелевающую суду соответственно наказать преступника), выво­дятся разные обязательные нормы и обязанности и для преступни­ков, в для администрации, полиции, следователей, прокуроров и проч. и проч. И обратно, из двух или более законодательных изречений в совокупности выводится правовой психикой одна норма; например, целый ряд законодательных изречений содер­жит описание формы сделки и перечисление иных фактов, кото­рые должны быть налицо, для того, чтобы известное лицо приоб­рело известное право по отношению к другому (релевантных фактов); и получается одна норма для поведения соответствующих лиц в случае наличия всего того, что указано во множестве статей законодательного сборника. Замечание в законе, гласящее, что такие-то, предшествующие или иные статьи закона распространя­ются и на такие-то случаи, на такие-то категории лиц и т. д., или не распространяются на такие-то категории жащ на такие-то слу­чаи и проч., является нормативным фактом, служащим основани­ем для отрицания существования множества норм, которые бы утверждались на основании иных статей в случае отсутствия упо­минания о нераспространении (основанием для сокращения числа норм) или, напротив, для производства множества новых норм.

Нормативные факты в области законодательного позитивного права, изречения законодателя играют роль не только фактов, создающих позитивные нормы (т. е. вызывающих в психике лю­дей соответствующие правовые суждения и проекции), но и унич­тожающих, искореняющих из народной психики те или иные нормы (т. е. соответствующие правовые переживания и проек­ции). Законодательное объявление об отмене рабства, крепостного права, тюрьмы за долги, пыток, телесных наказаний, смертной казни и проч. суть нормативные факты, законодательные акты грандиозной и величайшей важности — в качестве фактов, иско­реняющих из правовой психики множество прежде имевшихся правовых убеждений, мнений и соответствующих проекций — норм.

Если в теперешнем учении о нормах, смешивающем законода­тельные постановления с нормами, так называемые отменительные

265

или отрицательные нормы изображаются как нечто несамостоя­тельное, неважное и т. п., то это сочетание двух крупных недора­зумений. Как повелительные, так и отрицательные «нормы», в частности отменительные законы, на самом деле не нормы, а нормативные факты; но в качестве таковых отрицательные, в частности отменительные законодательные изречения, суть акты, имеющие самостоятельное значение, подчас величайшей важнос­ти, производящие коренные перевороты в праве, принципиальные революции в народной правовой психике, искореняя целые .систе­мы правовых убеждений, определявших прежний социальный строй, и т, д.

Такие нормативные факты, которые не создают, а уничтожают «нормы» (устраняют из области правовой психики прежние право­вые убеждения, мнения и соответствующие проекции, приписыва­ние обязанностей, прав, проекции норм), мы назовем условно нормоуничтожающими или отрицательными нормативными фак­тами, в отличие от действующих на правовую психику в противо­положном направлении — нормосозидательных или положитель­ных нормативных фактов.

Между прочим, многие нормоуничтожающие факты, сделав свое дело, очистив народную психику от соответствующих право­вых убеждений, например, относительно права кровавой мести, пыток, господских прав помещика по отношению к крестьянам, лишаются затем всякого правового значения, так что, например, при составлении сборников действующих законов их незачем упо­минать. Множество законов, например, относительно крепостного права, сожжения еретиков, ведьм и т. п. теперь нигде не приво­дится в новых кодексах, хотя их обратной отмены не было (и не­возможно было бы совершить с правовым успехом, ибо народная психика к таким законам, восстанавливающим рабство и т. п., не отнеслась бы как к авторитетно нормативным фактам; законода­тельные веления можно было бы издать, но соответствующее пра­во не появилось бы в народной психике).

Большинство нормосозидателькых законов являются вместе с тем и нормоуничтожающими, потому что, создавая новое право, они тем самым устраняют прежнее право, нормировавшее те же области поведения.

Наряду с нормосозидательными и нормоуничтожающими фак­тами можно еще различать, как третью категорию, нормоизмени-тельные, модифицирующие право факты. Или, приняв во внима­ние, что изменение чего-либо сводится или к добавлению, созданию чего-либо, или к устранению чего-либо, или к сочетанию того и другого, можно все нормативные факты сводить к двум категори­ям: к положительным и отрицательным нормативным фактам как простейшим элементам.

К этим двум категориям нормативных фактов сводятся все те явления, которые теперь обсуждаются, по недоразумению, как

266

разные виды нормы: повелительные, запретительные, отрицатель­ные, отменительные, объяснительные и проч.

Но, далее, следует иметь в виду, что повелительные, запрети­тельные, объясняющие изречения не существуют (не только в области интуитивного права, но и) в области разных других видов позитивного права, где нормативными фактами являются вовсе не веления, приказания, изречения, заключающие в себе определе­ния понятий, объявления об отмене и т. п., а совсем иные норма­тивные факты. С разными видами этих фактов мы подробнее познакомимся в учении о позитивном праве и разных его видах1. Но наряду с законодательным правом и в теперешней юриспруден­ции всеми признается еще существование обычного права. Здесь роль нормативных фактов играют поступки других, поведение предков, «так поступали отцы наши» и т, п., а не повелительные, объяснительные, отменительные и т. п. изречения кого-либо; и те учения и споры о разных видах норм, которые были приведены выше, здесь неприменимы, не имеют почвы; они специально при­норовлены к законодательным изречениям, а между тем принима­ются за общее учение о нормах права.

И в этом заключается второе коренное недоразумение господ­ствующего учения о нормах. Оно покоится на смешении с нормами вообще не только того, что там, где оно существует, представляет нечто принципиально отличное от норм, а именно нормативные факты, но вместе с тем того, что в качестве нормативных фактов существует только в области одного из видов позитивного права и не существует вообще в других (и, конечно, в области интуитивно­го права).

Природу и специфические свойства норм прав, как и норм нравственных, эстетических норм и т. д. вообще можно познать и правильно определить только на почве знакомства с подлежащими эмоциями и их свойствами, в частности, их способностью порож­дать особого рода фантазмы, — эмоциональные проекции. Право­вые нормы, как и все прочие нормы, представляют эмоциональные фантазмы (§ 2). Сообразно особому авторитетно-мистическому ха­рактеру этических эмоций и сходству их по характеру внутреннего давления с эмоциями, вызываемыми в нас велениями и запреще­ниями, получается на почве соответствующих переживаний пред­ставление наличия и высшего господства над людьми и иными существами, не исключая божеств, каких-то высших «велений» и «запретов», между тем как в действительности имеются только соответствующие эмоционально-интеллектуальные процессы. Сле­дуя соответствующей наивно-проекционной точке зрения, филосо­фы, моралисты и юристы называют нормы велениями н запретами

1 Вообще учение о велениях, запретах, отмевителышх, отрицательных и т. д. законодательных изречениях лишь по недоразумению попало в общее учение о нормах как таковых, и нам здесь приходится об этом говорить лишь для разъяснения подлежащих недоразумений.

267

и подыскивают или придумывают, фантастически конструируют соответствующие подлежащим смутным представлениям реально­сти (ср. выше, с. 36 и ел.)- В области законодательного права, императивно-атрибутивных переживаний, ссылающихся на указы монархов и т. п., юристам удалось найти кажущееся им подходя­щим реальное (наивно-реалистическая теория, ср.: Введение, § 2). В области обычного права такого реального нет, но отсутствие его было обезврежено соответствующей конструкцией якобы суще­ствующей «общей воли», что на почве смешения воли в психологи­ческом смысле и велений дало в результате искомые и необходи­мые веления (ср. выше, с. 47, наивно-конструктивная теория)1.

Но при этом еще сделана была одяа ошибка. Специфическая особенность правовых эмоций и вообще правовых эмоционально-интеллектуальных переживаний и подлежащих проекций, обязанно­стей и норм, — их атрибутивный характер. Характеристика подле­жащих норм, не только как велений и запретов, но и как императивов в условленном выше смысле, не определила бы природы правовых норм как норм не императивкык просто, а императивно-атрибутив­ных. Некоторые, как уже упомянуто выше, предлагают различать среди юридических норм наряду с повелительными и запрещающи­ми еще предоставительные, как третий вид; другие оспоривают это, все сводя к велениям и к запретам. Обе стороны ошибаются в том смысле, что все правовые нормы суть «предоставительные нормы», и в этом их специфическая природа, отличие от всех прочих норм.

Господствующее учение о праве, как велениях и запретах и только, противно специфической природе правовой психики и, например, права, о которых говорят представители этого учения на каждом шагу в области правоведения, представляют deus ex machina, нечто такое, что с их точки зрения необъяснимо, не должно было бы вообще существовать. Ибо как веления по адресу одних могут создавать права для других, это загадка.

Впрочем, это возражение по адресу теории велений, выраже­ний воли более сильного по адресу более слабых и т. п. имеет лишь относительное значение. Ибо не только право, но и обязанно сти не вмещаются в рамки этой теории. Путешественник, попав­ший в руки шайки разбойников, может для сохранения жизни исполнить веление более сильных, например, выдать кошелек, но наличия обязанности как таковой, вероятно, не только он, но и разбойники не стали бы утверждать.

И право, и нравственность с велениями и запрещениями как таковыми не имеют ничего общего.

' В литературе, между прочим, уже возникали сомнения насчет этих мнимых • велений» или мнимой «общей воли*, «воли общения», но они не поделствова ли; ибо без этой воли нельзя обойтись; в противном случае грозит крушение и существующей теории норм, и существующей теории обычного права, а для иной теории яет материала и посылок. Ср., например: Bierlrtig. Juristische Pnncipienlehre I, S. 155 («для обычного права воззрение на него как на выражение общей воли вообще представляется единственно возможным») и др.

268

§24 ОБ ЭЛЕМЕНТАХ И ВИДАХ НОРМ ПРАВА

Ю

ридические нормы принято делить на безусловные, катего­рические, и условные, гипотетические, смотря по тому, пред­ставляют ли они безусловные веления исполнить что-либо или не делать чего-либо, например, не убивать, или лишь условные веле­ния, веления исполнить что-либо в случае наступления известных возможных обстоятельств, например, в случае убийства наказать преступника. В условных нормах различают две части: гипотезу (условие) — часть, содержащую указание условий, и диспозицию (распоряжение) — часть, содержащую само веление. Категоричес­кие нормы содержат только диспозиции. Гипотеза может иметь форму придаточного предложения, начинающегося словом «если», но возможны и разные иные равнозначащие формы, например, «тот, кто совершит то-то»..., «совершивший то-то»..., «за совер­шение такого-то деяния* (гипотеза — если кто совершит такое-то деяние) виновный подвергается такому-то наказанию (диспози­ция); наниматель (если кто нанял, заключил договор найма) обязан и т. д. В науке уголовного права принято, впрочем, назы­вать первую часть уголовных законов, предусматривающую соот­ветствующее преступление, не гипотезой, а диспозицией, а вто­рую часть, определяющую наказание, не диспозицией, а санкцией. Под санкциями в науке права разумеются вообще невыгодные последствия, связываемые правом с правонарушениями для нару­шителей.

В новое время распространился взгляд, что все юридические нормы представляют условные веления, имеют гипотетическую при­роду; существование категорических норм вообще отрицается1.

С точки зрения модного теперь под влиянием учений Иеринга воззрения на право как на правила целесообразности и средства для охраны интересов, право вообще представляет нечто условное и относительное; «юридическая норма осуществления каждого интереса обусловлена тем, какому другому интересу он в данном случае противополагается. Противоположение тому или другому интересу зависит от соответствующей фактической обстановки осуществления интереса. Поэтому применение юридической нор­мы ставится в зависимость от наличия известных фактов»2.

Для правильной постановки учения о гипотезах и диспозициях норм и решения вопроса о существовании или несуществовании

1              Ср., например: Ihering. Zweck im Recht, E, Кар  VIH, 2; Корку нов. Лекции,

§ 24; Шершеневич. Определение понятия о праве, с. 9; впрочем, большинство

новейших теоретиков права о делении норм на гипотетические и категорические

вообще умалчивают.

2              Корку нал. Лекции, § 24; ср.: Шершеневич, указ. соч., § 2:  «Все нормы

обусловливаются целью.  Поэтому все нормы, вопреки Канту, гипотетичны,

категорических норм нет».

269

категорических норм следует поставить соответствующее учение на научно-психологическую почву и, в частности, заменить пред­ставления о велениях по адресу других для известных целей изучением нормативных переживаний в установленном выше смыс­ле и их проекционных отражений — норм.

Что касается вопроса о существовании или несуществовании категорических норм права (и нравственности, эстетики и т. д.)* то в случае применения фактического, наблюдательного, научно-психологического изучения вместо произвольных и основанных на незнании природы норм вообще рассуждений об относительности интересов, зависимости всего в человеческом поведении и его правилах от цели и обстоятельств и т. п., он несомненно и легко разрешается в пользу существования и даже весьма частого пере­живания категорических правовых (и нравственных) норм.

Это на каждом шагу подтверждается самонаблюдением и со­единенным методом внутреннего и внешнего наблюдения. Особен­но часто категорический характер имеют переживания и нормы интуитивного права. Мы руководствуемся в нашем поведении по отношению к ближним множеством интуитивно-правовых {и нрав­ственных) убеждений, безусловно, а не только при наличии извест­ных особых обстоятельств, отвергающих известные посягательства на них и предписывающих иное поведение. Но и весьма многие нормы позитивного права имеют несомненно категорический ха­рактер. Между прочим, в качестве подтверждения условного ха­рактера всех юридических норм указывается на то, что даже норма, запрещающая убийство, имеет только условный характер, например, правом допускается смертная казнь, убийство на войне и т. п. Но это — недоразумение. Фактически в психике нормально воспитанных людей, не занимающихся ремеслом палачей или т. п,, норма об убийстве имеет категорический характер. Что же касается допущения со стороны позитивного права смертной казни, убийства на войне и т. п. (пока таковое допущение существует), то дело идет не о гипотетическом характере нормы, запрещающей убийство, а о существовании особых исключений из соответствующего общего принципа. Но есть много таких норм, которые не только, как норма об убийстве, переживаются нормально в категорической форме, но вместе с тем соответствуют таким общим принципам права, которые уже на теперешней ступени развития человечес­кой культуры имеют в цивилизованном мире характер абсолют­но-общих, чуждых всяких исключений принципов. Такой харак­тер не только категорических норм, но и абсолютно-общих принципов цивилизованного права имеют, например, нормы, не допускающие пыток, истязаний, так называемой квалифициро­ванной смертной казни (например, распятия на кресте, залития горла раскаленным металлом, четвертования, колесования и проч.), изнасилования, подлогов, порабощения людей и торговли ими и проч. Какие бы «интересы» или  «цели»  ни имелись в виду,

270

такие и т. п. посягательства на личность и права другого культур­ным правом отвергаются1.

Итак, гипотезы свойственны далеко не всем (правовым пере­живаниям и) нормам права.

Что касается затем диспозиций норм права, то следует иметь в виду, что они, сообразно императивно-атрибутивной природе пра­вовых переживаний, представляют не «веления», а (представляе­мые объективно существующими) императивно-атрибутивные по­ложения. Сообразно с этим существующее учение об анализе и элементах правовых норм, знающее только деление элементов норм на гипотезы и диспозиции, можно и следует подвинуть дальше и дополнить различием в диспозициях правовых норм двух элемен­тов, двух тезисов: 1) императивного и 2) атрибутивного. Как уже видно из изложенного выше, на с. 64 и сл„ соответствующая при­рода диспозиций правовых суждений и норм отражается в форме внешнего словесного выражения правовых положений в виде двой­ственной, императивно-атрибутивной (адекватной) редакции, ука­зывающей путем соответствующих двух положений или иначе, и обязанности одной стороны и права другой стороны, и в виде чередования трех сокращенных форм, сокращенно-атрибутивной, сокращенно-императивной и обоюдосокращенной форм.

Далее, и в императиве, и в атрибутиве юридических диспози­ций следует для дальнейшего анализа в качестве дальнейших элементов различать:

1) Субъектные определения: представления субъектов предос­тавляемого актива, субъектов права, и представления субъектов возлагаемого пассива, субъектов обязанности; так как нормы пред­ставляются с проекционной точки зрения некими высшими распо­ряжениями по адресу тех, кого они наделяют активом и обременя­ют пассивом, то соответствующие представляемые существа могут быть с сознательно-проекционной точки зрения названы адресата­ми норм: активными адресатами и пассивными.

Между прочим, в современной науке права встречаются рас­суждения и споры о том, к кому обращаются юридические нормы, т. е. подлежащие «веления» и «запрещения». По мнению Иеринга и других, «норма (т. е. «повеление») издается, обращается всегда и без исключения к органам власти, должностным лицам и учреж­дениям, которым вверяется ее осуществление... Норма, которая была бы направлена к частным лицам, а не к органам власти, — нечто невозможное»2. Другие полагают, что нормы суть веления, направляемые не только к судам, административным чиновникам и т. д., но и к частным лицам.

1              Вообще модное теперь базирование теории права на понятии или представле­

нии об tинтересах» по только придает циничное я низменное направление право­

ведению, но и влечет за собой множество теоретических ошибок. Следует везде

помнить, что право и нравственность регулируют не «интересы», а поведение.

2              Ihering. Zweck im Recht, Кар. VIII, 2.

271

' В основе этого спора лежит, очевидно, то сочетание существен­ных недоразумений, которое было обнаружена выше по поводу вопроса о природе юридических норм. А воззрение Иеринга и его последователей страдает сверх того еще явным пороком прыгания в том направлении, что он свое положение, приноровленное к официально-государственному законодательству (впрочем, ошибоч­ное и здесь) распространяет на все нормы права. В области народ­ного обычного права (и других видов позитивного права, не говоря уже об интуитивном праве) представление норм как приказов по адресу чиновников — особенно поразительная несообразность.

Адресатами норм в смысле психологической теории права яв­ляются те пары представляемых существ, между которыми проис­ходит императивно-атрибутивное нормирование, те, от кого требу­ется, и те, которым предоставляется что-либо. Что же касается того, какие (представляемые) существа могут быть пассивными и активными адресатами юридических норм, то уже из предыдущих частей изложения видно, что сюда относятся не только чиновни­ки, а и простые смертные и, сверх того, еще всевозможные иные представляемые существа: божества, покойники, животные и т. д., и это подтвердится еще в дальнейшем изложении.

Адресатами норм могут быть или определенные индивиды, конкретные субъекты, «я», «ты», «Иван», «Петр», монарх Геор­гий I, город Петербург, Россия (в международных отношениях, ср. ниже о так называемых юридических лицах), или классы, классовым образом определенные субъекты, например, дети, роди­тели, квартирохозяева, квартиронаниматели, государства вообще (в международном праве).

Сообразно с этим нормы можно делить на: 1) индивидуальные, конкретные или сепаратные и 2) общие, абстрактные. Утвержде­ние Иеринта и других, будто все нормы суть * абстрактные импера­тивы», произвольно и противоречит фактам. Путем самонаблюде­ния можно познакомиться с нормами (т. е. с проекцией норм) по адресу «я», «ты», «вы», «товарища А» и проч. Между прочим, и в области официально-законодательного права на каждом шагу при­ходится иметь дело с индивидуальными нормами, например, в области податного законодательства адресатом атрибутива являет­ся «казна», т. е. казна данного государства; права монархов на известное содержание, по так называемому цивильному листу,) или иных поименно называемых лиц на известную пенсию, нв( особое вознаграждение за заслуги и проч., устанавливаются неред-1 ко путем так называемых сепаратных законов, и соответствующие»1 позитивные нормы имеют индивидуальный характер.

Нередко в истории положительного права общим нормам изве­стного содержания предшествует появление соответствующих ин­дивидуальных норм. Так, например, в большинстве современных государств акционерные компании учреждаются на основании об­щего закона, так что для каждой индивидуальной компании не

272

требуется особого сепаратного закона, но в начальные эпохи разви­тия акционерного дела акционерные компания утверждались и в этих государствах сепаратными законами.

Точно так же право авторов на исключительное пользование изданием своих сочинений (так называемое право литературной собственности) первоначально предоставлялось отдельным авто­рам сепаратными законами.

Соответствующие нормы были индивидуальными нормами.

Международно-правовые нормы, основанные на договорах, кон­венциях между определенными государствами, представляют тоже индивидуальные нормы.

Пассивными или активными адресатами общих, абстрактных норм могут быть или определенные только категории лиц, или «все», «каждый, кто бы он ни был».

Например, норма, наделяющая кого-либо правом собственности, имеет пассивным адресатом, адресатом императива, «каждого», «всех других», «всякого постороннего», т. е. то представляемое, что обозначается этим выражением (ср. выше, с. 163). Норма, требую­щая воздержания от пыток, истязаний, изнасилования и т. п., име­ет своим активным адресатом, адресатом атрибутива «каждого, кто бы он ни был»; «всякий*, по этой норме, имеет право на то, чтобы не подвергаться таким злостным воздействиям. Напротив, норма, определяющая, что дети обязаны повиноваться родителям, родите­ли, имеют право на повиновение со стороны детей, или норма, по которой должник в известных случаях обязан уплатить проценты, неустойку и т. п., кредитор имеет право на получение таких-то процентов, неустойки и т. п., имеют своими адресатами только определенные категории лиц: детей — родителей, должников — кредиторов.

Сообразно с этим общие нормы можно разделить по их адреса­там на: 1) нормы по адресу всех и каждого; их мы назовем абсо­лютными нормами в 2) нормы по адресу определенных категорий субъектов; их мы назовем относительными нормами.

Абсолютные нормы можно затем делить на: 1) императивно или пассивно абсолютные, те, в которых адресатом императива является каждый, кто бы он ни был, 2) атрибутивно или активно абсолютные, те, в которых адресатом атрибутива является каждый, кто бы он ни был, 3) двусторонне абсолютные или абсолютные в узком смысле («квадрат») нормы, такие, в которых и адресатами императива, обязанности, и адресатами атрибутива, управомочен-ными являются'«все», «каждый». Например, нормы, требующие воздержания от упомянутых выше злостных действий, суть дву­сторонне абсолютные нормы.

2) Объектные определения, представления того поведения, тех доставлений в общем смысле, которые требуются от адресатов императива, представления объектов императива и тех получений в общем смысле, которые авторитетно предоставляются адресатам

273

атрибутива как нечто им причитающееся, представления объектов атрибутива.

Как уже было указано выше, с, 74 и ел., все объекты императи­ва, все требуемые от обязанных виды поведения могут быть сведе­ны, как к простейшим элементам, к отдельным 1) положительным действиям, facere, 2) воздержаниям, поп facere и 3) терпениям, pati; а все объекты атрибутива, все получения в общем смысле могут быть сведены к соответствующим 1) положительным получе­ниям, получениям в узком смысле, accipere, 2) непретерпеваниям известных воздействий, свободам от таковых, «неприкосновеннос-тям», «охранностям», поп pati, 3) терпимым со стороны обязанных действиям, положительным свободам, свобододействиям, facere.

Сообразно с этим можно различать по объектным определениям три вида норм: 1) положительно-притязательные или предостави-тельные (объекты: facere-accipere), 2) отрицательно-притязательные или охранительные (объекты: facere-non-pati) и 3) уполномочиваю­щие (объекты: pati-facere).

Смутное сознание различия этих трех типов норм лежало, вероятно, в основании различия со стороны древних римских юристов трех функций законов: iubere, vetare, permittere; оно же отражается в мнениях тех новых юристов, которые вопреки гос­подствующей теории императивов утверждают еще существование так называемых дозволительных норм.

Название дозволительные нормы и противопоставление их им­перативным неудачно; нормы, о которых мы говорим под именем уполномочивающих, тоже императивны, как и другие, но особен­ность их императива состоит в том, что он возлагает обязанность терпеть известные действия управомоченного.

Современная юриспруденция, знающая и признающая только позитивное право, упускает из виду в своем учении об элементах норм, о гипотезах и диспозициях еще один элемент норм, который заслуживал бы особого внимания ее, именно как науки позитивно­го права.

Мы имеем в виду тот элемент позитивного права вообще и позитивных норм в частности, который состоит в представлениях соответствующих нормативных фактов. Эту часть норм мы назо­вем условно «позитивным основанием» или «позитивной ссыл­кой». Таким образом, в позитивных нормах права можно разли­чать три части: 1) позитивные основания или позитивные ссылки, 2) гипотезы и 3) диспозиции. Например, на основании закона та­кого-то года (позитивное основание) в таких-то случаях (гипотеза) полагается то-то (диспозиция); по пункту первому статьи десятой уложения (позитивная ссылка) в таких-то случаях...; по указу Его Императорского Величества...; по обычаям торгового оборота (по­зитивная ссылка обычного права), покупщик (указание субъектов и вместе с тем гипотеза: если кто заключил договор купли) имеет право и т. д. (диспозиция в односторонне атрибутивной форме).

274

Так как согласно изложенному выше позитивные правовые суждения и соответствующие нормы выводится нередко не из одно­го, а из совокупностей нормативных фактов, то позитивная ссылка одной позитивной нормы состоит нередко в указании на несколько нормативных фактов. Например, на основании статей 5, 15 и 20 та­кого-то (например, уголовного) уложения в связи со статьей SO ус­тава уголовного судопроизводства (сложная позитивная ссылка) в таких-то случаях (гипотеза) полагается то-то (диспозиция).

Сообразно с этим позитивные основания или позитивные ссыл­ки можно делить на простые и сложные.

Упоминаемые в сложной позитивной ссылке нормативные фак­ты могут относиться к одной категории нормативных фактов, на­пример, к категории законов или обычаев или к разным, например, один к законам, другие к обычаям; например, «на основании тако­го-то обычая торгового оборота в связи с такой-то статьей торгового кодекса и такой-то статьей устава торгового судопроизводства»...

Сообразно с этим сложные позитивные ссылки можно делить на однородные и смешанные.

Именно по наличию или отсутствию позитивного основания следует различать и делить нормы на интуитивные и позитивные.

И, далее, позитивные нормы следует делить на виды и разно­видности: законные, обычные, прецедентные, договорные и т. д. (подробнее об этой в учении о позитивном праве), смотря по тому, какие категории фактов упоминаются в позитивных ссылках.

Как видно из указанного относительно смешанных ссылок, позитивные нормы могут быть не только законными, обычными и т. д., но и смешанными: законно-обычными, обычно-договорны­ми и т. д.

Современное правоведение не знает о существовании таких сме­шанных норм1, как и вообще о позитивных ссылках как особом элементе позитивных норм, вследствие того, выясненного уже выше обстоятельства, что оно смешивает нормы с нормативными факта­ми. То, что с точки зрения психологической теории права упомина­ется в одной из частей позитивных норм как нормативный факт, с точки зрения теперешней науки о праве представляет сами нормы.

Сводя воедино изложенное об элементах правовых норм, мож­но установить такую схему их состава:

А) Позитивные ссылки (в позитивных нормах), В) гипотезы (в гипотетических нормах), С) диспозиции; элементы диспозиций: 1) императивные и 2) диспозитивные тезисы; элементы импера­тивных тезисов, указания: а) адресатов императива, обязанных, Ь) объектов императива, предметов обязанностей, подлежащего по­ведения (facere, non facere, pati); элементы атрибутивных тезисов, указания: а) адресатов атрибутива, управомоченных, Ъ) объектов

1 И соответствующее открытие привело бы его в большое смущение и рас­стройство вследствие несовместимости установившихся взглядов и учений с этим явлением.

275

атрибутива, предметов прав, подлежащих получений (accipere, поп pati, facere).

Эта схема представляет полную схему и руководство для юри­дического анализа {мысленного разложения сложного на простые элементы) и синтеза (мысленного составления сложного из про­стых элементов) и для надлежащего толкования и изложения смысла юридических норм {чего нельзя сказать о традиционном учении юристов о нормах и двух элементах их: гипотезах и диспо­зициях-велениях), а равно основу для классификации норм.

С подлежащими изменениями эту схему можно перенести в

науку о нравственности. Подлежащие изменения состоят в упро­

щении схемы, а именно в удалении из нее атрибутивного тезиса

диспозиции. С помощью этой схемы представители этики (науки о

нравственности) могли бы подвинуть свою науку как таковую

существенно вперед, заменив свои туманные и сбивчивые пред­

ставления и рассуждения о нравственных нормах ясным и точным

знанием и анализом.         /

Аналогична схема и для познания анализа, синтеза и т. д. эстетических норм (ср. выше, § 2).

УЧЕНИЕ О ПРАВЕ В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ (О СУБЪЕКТИВНОМ ПРАВЕ)

§25

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СОВРЕМЕННЫХ УЧЕНИЙ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ, ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ

/"Согласно изложенному выше, этические (нравственные и право-v/вые) переживания сопровождаются процессами проекций на разные представляемые существа особых, кажущихся реальными состояний подчиненности, несвободы, об(в)язанности, каковые эмо­циональные фантазмы объясняются особым, указанным выше ха­рактером этических эмоций и представляют его проекционные отражения.

Сообразно специфическому видовому различию между нрав­ственными и правовыми моторными раздражениями подлежащие эмоциональные фантазмы имеют различный характер в праве, с одной стороны, в нравственности, с другой стороны.

В области нравственной психики обязанность, долг представ­ляется односторонней связанностью, в области правовой психики двусторонней связью; обязанности, долги, лежащие на одних, закреплены за другими, представляют принадлежащие им долги, их права.

В менее развитых, более примитивных народных языках эти единые, не представляющиеся двусторонними связями проекции имеют,  как  было  показано  выше,  одно  имя,  соответствующее

276

современным выражениям долг, обязанность; в более развитых юридических языках, в частности, в памятниках римского права, сыгравших решающую роль в области развития разных учений современной науки о праве, появляются три различных наимено­вания для подлежащих проекций, смотря по точке зрения на них. Так, для обозначения подлежащих двусторонних связей, посколь­ку они рассматриваются не специально с точки зрения противопо­ложной стороны, а с нейтральной точки зрения, в памятниках римского права имеются выражения: iuris nexus, iuris vinculum, двусторонняя связь между сторонами, по установившемуся совре­менному переводу — правоотношения, Rechtsverhaltnisse; а по­скольку они рассматриваются с точки зрения активной принад­лежности долга, с точки зрения противостоящей обязанному стороны, — выражения: ius, iura, права, правомочия, правопритя-зания, Rechte, Anspriiche и т. п.

Следуя соответствующему словоупотреблению и предполагая сообразно наличию трех разных наименований «обязанности», «права», «правоотношения» существование трех различных объек­тов, а с другой стороны, не обладая сведениями об эмоциях и вызываемых ими фантазмах и не подозревая эмоционально-проек­ционной природы обязанностей, правоотношений и прав, совре­менное правоведение предполагает в области права существование трех различных реальностей; оно рассматривает правоотношения, права и обязанности как нечто реально существующее и притом как три различные реальности.

Сообразно с этим установленному выше одному понятию пра­вовых обязанностей или прав, правоотношений как особого рода эмоциональных фантазм: обязанностей одних, закрепленных за другим, — в современной науке права соответствуют три (наивно-проекционных) учения: 1) учение о правоотношениях, 2) учение об обязанностях и 3) учение о правах, — направленные главным образом на определение природы предполагаемых трех различных реальностей.

§26-

ГОСПОДСТВУЮЩЕЕ УЧЕНИЕ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ

У

чение о правоотношениях имеет в современной науке двой­ственный и колеблющийся характер. С одной стороны, в пра­воотношениях различают как элементы права и обязанности; и разные сочетания прав и обязанностей (считающихся, как указа­но, различными явлениями), например, права кредитора и обязан­ности должника, юристы на каждом шагу называют правоотноше­ниями (долговыми правоотношениями и т. д.); с другой стороны, правоотношения отождествляются с жизненными или житейски­ми, бытовыми отношениями (Lebensverhaltnisse).

277

А именно господствующее определение правоотношения гласит:

Правоотношения суть регулируемые (или определяемые, при-' знаваемые и т. п.) объективным правом житейские (бытовые) от­ношения1. Типичные примеры: родственные, бранные житейские отношения, регулируемые правом.

Регулируя жизненные отношения, традиционно поясняется по этому поводу, право возводит (или «превращает») житейские отно­шения в правовые.

Главная тема современной литературы о правоотношениях — спор о том, существуют ли правоотношения тояько между людьми (или ладами) или также между людьми и вещами.

Некоторые полагают, что право, регулируя только отношения между людьми, защищая человеческие интересы против посяга­тельств со стороны других людей к т. п., может устанавливать правоотношения только между людьми, а не между людьми и вещами2.

Но такое сужение понятия правоотношения находит сравни? тельно мало сторонников в новой литературе. Большинство ученых продолжает придерживаться того взгляда, что право регулирует не только отношения людей к людям, но и отношения людей к вещам.

«Посредством своих свободных действий или независимых от своей воли событий, замечает, например, Регельсбергер (Pandekten I, § 13), человек вступает в отношения к существам внешнего мира, к людям и вещам. Для удовлетворения своих телесных и духовных потребностей, пользуясь своими силами и способностя­ми, он подчиняет себе вещи, обязывается по отношению к другим людям и обязывает их по отношению к себе. Это относится как к отдельным людям, так и к союзам их. Регулирование и защита возникающих отсюда людских отношений и составляет задачу права. Последнее, подчиняя житейские отношения своему господ­ству, определяя условия правового признания их и их значение в области права, возводит первоначально фактическое отношение в правоотношение... Всякое правоотношение представляется как разграниченная в пользу одного по отношению к другому сфера

1 Ср., например, Коркунов. Лекции, § 27, в начале параграфа: «юридическое отношение есть то же житейское, бытовое отношение, только регулируемое юридической нормой», в конце: «каждое юридическое отношение слагается из права и обязанности:.; в середине, впрочем, читаем опять иное, а именно автор присоединяется здесь к учению Исринга и других о так называемом «пассивном действии права», т. е. о правоотношениях, «в которых правообязанность суще­ствует без соответствующего ей правопритязания». Некоторые говорят также О правоотношениях, в которых нет или из которых не «вытекает» ни прав, ни обязанностей. Ср., например: Регельсбергер. Общее учение о праве, § 5 (Pandekten I, § 13): «Практическое значение правоотношений заключается в вытекающих из них правах и обязанностях. Но существуют правоотношения, из которых непосредственно не вытекает ни прав, ии обязанностей».

i Ср., например: Коркунов. Лекции, § 28: «но право, устанавливая разграни­чение людских интересов, непременно предполагает столкновение их и, следова­тельно, отношение к людям*.

278

интересов и правомочий. Поэтому всякое правоотношение содер­жит в себе отношение управомоченного к другим людям. Это дает повод видеть в правоотношениях исключительно регулирующие отношения между лицами. Но это воззрение не подходит к тем отношениям, которые на первом месте и главным образом содер­жат отношение лица к внешнему предмету и в особенности к вещи. Правовое регулирование этих отношений не исчерпывается тем, что другим запрещено делать, оно определяет также отноше­ние уполномоченного к самому предмету, меру его правовой влас­ти над ним. Поэтому совершенно справедливо видеть здесь право­вое регулирование отношения лица к безличной вещи».

Сообразно с этим многие определяют правоотношения как ре­гулирующиеся правом отношения лица к другим лицам или к вещам1.

Если исходить из того положения, что правоотношениями являются бытовые, житейские отношения, поскольку они регули­руются объективным правом, то следует признать более правиль­ным господствующее мнение.

Несомненно, есть такие житейские отношения, которые явля­ются исключительно отношениями человека к вещи, а не к другим людям, и тем не менее эти отношения регулируются правом, так что наступление их влечет за собой возникновение прав и обязан­ностей. Так, например, если я на пустынном морском берегу нашел раковину и спрятал ее себе в карман или поймал рыбу в открытом море, то возникло житейское отношение господства моего над вещью, нахождение вещи в моем кармане или в моей лодке. С другими же людьми, которых в том месте, где я овладел предметом, вовсе не было, я, взяв раковину или поймав рыбу, ни в какое «бытовое» или «житейское» отношение не вступил. Тем не менее объективное право содержит особые регулирующие поста­новления на случай такого завладения никому не принадлежащей вещью (occupatio rei nullius); оно приписывает мне на такую вещь право собственности с момента завладения2.

Но исходить из того положения, что правоотношениями явля­ются бытовые, житейские отношения (регулирующиеся правом), не следует.

С психологической точки зрения возникновение и укрепление в науке о праве учения о правоотношениях как о житейских отношениях вполне понятно и объясняется так же, как и учение о нормах как повелениях и запретах и т. п. С наивно-проекционной точки зрения на почве правовых переживаний кажется, что между

*Ср,: Dernburg. Pandekten I, § 40, sub. I: -tUnter einem Rechtsverhaltniss 1st zu veratehen eine rechtllch wlrksame Beziehung eluer Person zu anderen Personen oder zu Sachgutem».

2 Поэтому в приведенных рассуждениях Регельсбергера заключается ошибка, поскольку он во всяком правоотношении находят житейское отношение и к Другим людям.

279

соответствующими представляемыми субъектами или людьми и вещами, ср. выше, с. 159 и ел., есть что-то реальное, какая-то реальная связь; и вот науке нужно найти подлежащее реальное; а таковое удалось найти в виде «житейских отношений» (т. е. путек* смешения искомого, представляемого реальным, с наличным ре­альным, с явлениями иного порядка — наивно-реалистическая теория).

Но с научной точки зрения подлежащее учение не выдержива­ет критики даже на почве тех данных, которые известны юристам и признаются ими (в других местах сочинений: не говоря уже о критике с точки зрения данных психологической теории права).

А именно с точки зрения этих данных возникают против учения о правоотношениях как житейских отношениях следую­щие возражения:

1. В основе этого учения лежит предположение, что правовое нормирование, «установление прав и обязанностей» предполагает непременно наличие особых житейских отношений между теми лицами, которые связываются друг с другом правами и обязанно­стями. Правовое нормирование, права и обязанности, налагается, как штемпель, на уже существующий реальный субстрат, на жи­тейские отношения между данными лицами.

Но это предположение ошибочно. Установление прав и обязан­ностей между данными лицами вовсе не предполагает необходимо наличия каких-либо житейских отношений между этими лицами.

Так называемые абсолютные права, т. е. такие правоотноше­ния, в которых обязанной стороной является всякий, каждый, например, наше право жизни, притязание на то, чтобы никто не посягал, т. е. всякие воздерживался бы от посягательств на нашу жизнь, право телесной неприкосновенности, право чести, моно­польные права, авторское право и проч. и проч., по самой природе своей исключает возможность того предположения, из которого исходит господствующая теория правоотношений; и странно, как это могло быть до сих пор не замечено, ввиду того, что юристам эти правоотношения известны (хотя и не удается их правильно констру­ировать, ср. выше, с. 163). К этому следует прибавить, что, как видно из изложенного выше (с. 273), есть и такие правоотноше­ния, в которых и управомоченными являются все и каждый.

Но в области относительных правоотношений, правоотноше­ний только между двумя или несколькими определенными лица­ми, предположение необходимости существования житейских отно­шений между этими лицами при ближайшей проверке оказывается ошибочным.

Так, разные правоотношения наследственного права в области наследования по завещанию, взаимные права и обязанности меж­ду сонаследниками, между наследниками и теми, в пользу кого завещаны отдельные отказы (легаты) и т. д., вовсе не предполагают наличия каких-либо житейских отношений между этими лицами;

280

они предполагают только составление со стороны третьего лица правильного завещания и смерть этого лица, или, по некоторым позитивным правам, еще некоторые события, нб вообще такие, которые не имеют ничего общего с какими-либо житейскими отношениями между названными в завещании, нередко не знаю­щими даже о существовании друг друга лицами.

Например, Т (testator, завещатель) в завещании возлагает на то лицо, которое он назначает своим наследником, на лицо А, обязанность уплатить 1000 рублей лицу Б. Аи Б ни в каких «житейских» отношениях друг с другом не состоят, не только лично друг с другом не сталкивались, но даже А не знает вовсе, что за океаном существует такой-то господин Б, а Б не подозревает существования А; между тем, А, приняв наследство после смерти Т, ео ipso попадает в особое юридическое отношение к Б, хотя он, может быть, еще не узнал о распоряжении Т относительно плате­жа 1000 рублей Б; а именно он делается должником Б, а Б его кредитором; между ними возникло обязательственное правоотно­шение при отсутствии какого бы то ни было иного (житейского) отношения между ними. Никакой юрист не стал бы в подобном случае справляться, существовали ли или существуют ли какие-либо бытовые отношения между А и Б, а всякий при наличии действительного (правильного) завещания Т признает возникнове­ние обязательственной связи, обязательственного правоотношения между наследником А и лицом Б.

То же относится ко всем другим относительным правоотношени­ям, для возникновения которых между определенными лицами (т. е. для соответствующих проекций, для приписывания им взаимных обязанностей-прав) требуется не какое-либо житейское соприкосно­вение их друг с другом, например, заключение договора или т. п., а распоряжение третьего лица1, или иное нейтральное событие.

Между прочим, из истории права мы знаем немало примеров и возникновения супружеских прав и обязанностей между двумя лицами разного пола, не находящимися друг с другом до или во время или даже после возникновения этих взаимных прав и обя­занностей ни в каких житейских отношениях. Теперешний брак, правда, предполагает взаимное знакомство, согласие врачующихся и т. п., но история брачного права знает и такое время, когда браки заключались без согласия и даже без ведома врачующихся, например, посредством договора между домовладыками сопрягае­мых; так что муж и жена подчас лишь впоследствии, после воз­никновения брачных прав и обязанностей узнавали, что они суп­руги, знакомились друг с другом и вступали (или не вступали) в ♦житейские» отношения.

2. Наряду с понятием и учением о правоотношениях как житей­ских отношениях, регулирующихся объективным правом, в науке

1 Ср., например, явление страховых и иных договоров в пользу третьих лиц.

281

права существует и играет большую роль понятие и учение о юридических фактах (между прочим, одно из наиболее удачных и бесспорных общих понятий правоведения; с ним мы еще будем иметь дело ниже, а теперь ограничиваемся положениями, необходи­мыми для критики господствующей теории правоотношений).

По общепринятому понятию, юридические факты суть такие факты, которыми обусловливается (или вызывается) применение юридических норм, или возникновение, изменение, прекращение правоотношений (или прав и обязанностей1).

Сравнивая это общепринятое определение существа юридичес­ких фактов с критикуемым нами определением правоотношений, нельзя не заметить, что эти определения не дают критерия для того, чтобы отличить юридические факты от правоотношений. Напротив, одни и те же явления подходят как под обычное поня­тие правоотношения, так и под общепринятое понятие юридичес­ких фактов.

Этот существенный научный порок в традиционной системе основных юридических понятий ускользал до сих пор от внимания науки лишь потому, что по своему словесному выражению, по своей традиционной редакции, определения юридических отноше­ний кажутся непохожими на определения юридических фактов.

Во-первых, выражение «бытовое, житейское отношение» обо­значает, по-видимому, нечто длительное, продолжающееся состоя­ние, слово же «факт» выражает, по-видимому, нечто мгновенное, событие недлительного характера. Уже в этом, по-видимому, за­ключается существенное различие между «бытовыми отношения­ми, регулируемыми правом» (правоотношениями) и фактами, обус­ловливающими применение юридических норм, возникновение прав и обязанностей (юридическими фактами).

Но на самом деле такого различия не существует и, поскольку обычные формулы вызывают представление такого различия, они вызывают ложное представление.

Несомненно, к юридическим фактам относятся и длительные, подчас даже и весьма продолжительные состояния; например, существенным юридическим фактом в браке usus по древнему римскому праву было непрерывное брачное сожительство мужчи-

1 Ср., например, Регельсбергер. Pandekten I, § 118: «Юридические отноше­ния лиц к существам внешнего мира, правоотношения, основываются, прекра­щаются и изменяются такими фактами, которым позитивное право присваивает такое действие. Такие факты называются юридическими, юридически важными фактами*.

Коркунов. Лекции, § 33: «Юридическое отношение необходимо предполагает составляющие его права и обязанности, а они являются результатом примене­ния юридических норм. Мы знаем, с другой стороны, что применение юридичес­ких норм обусловлено наличием известных фактов, определенных в их гипоте­зе, Поэтому и жизнь юридических отношений обусловливается чередованием таких фактов, служащих фактическим предположением применения юридичес­ких норм. Факты, обусловливающие применение юридических норм, называют­ся также юридическими фактами»,

282

вы и женщины в течение года. С этим связывалось возникновение соответствующих брачных прав и обязанностей, права мужней власти и т. д. Владение вещью в течение 10 лет или оставление должника в покое в течение того же срока является весьма важ­ным юридическим фактом по нашим гражданским законам, ибо оно ведет к изменению правоотношений, к приобретению права собственности на вещь, к прекращению долга. Незапамятная дав­ность (vetustas) или столетняя, известная некоторым гражданским правам, еще нагляднее показывает неправильность представле­ния, будто понятия «юридический факт» и «бытовое отношение* отличаются с точки зрения длительности.

Далее, обычные определения юридических фактов и юридичес­ких отношений вызывают или могут вызвать то представление, будто юридический факт в отличие от «житейского отношения лица к лицу (или лица к вещи)» является непременно каким-то посторонним, третьим событием, отличным от бытовой связи, от отношения между лицами или между человеком и вещью.

Но на самом деле такого различия не существует и, поскольку обычные формулы вызывают представление такого различия, они вызывают ложное представление.

Приведенные выше примеры юридических фактов показыва­ют, что юридические факты могут состоять именно в особых отношениях лица к лицу (брачное сожительство в течение года, взимание с известного селения оброка или подати с незапамятного времени, продолжительное оставление в покое неисправного долж­ника и т. п.) или лица к вещи (давностное владение вещью).

Но, может быть, господствующая теория содержит критерий для различия правоотношений и юридических фактов в том смыс­ле, что в определении юридических отношений говорится о «регу­лировании» бытовых отношений, а в определениях юридических фактов говорится, что юридические факты суть «условия примене­ния юридических норм», т. е. возникновения прав и обязанностей, что они «производят» правоотношения и т. п,

И здесь следует повторить, что, поскольку эти различные выра­жения вызывают представление различия по существу, они вызы­вают ложное представление.

Выражение «право регулирует бытовые отношения» может, пожалуй, вызывать представление, будто право может что-то не­посредственно делать с «бытовыми отношениями», что оно какой-то сильный и вездесущий субъект, который на улице, в семейных домах и т. п. заводит какие-то порядки, разнимает дерущихся, ловит и наказывает преступников и т. п., — то же ложное пред­ставление, которое связано с разными формулами теорий принуж­дения, например, изречениями Иеринга и других, что право состо­ит из норм и принуждения, что юридические нормы обладают силой принуждения и исполнения, с теорией, видящей в праве «защиту интересов», и т. п.

283

Отношение объективного права к бытовым явлениям, житей­ским фактам и отношениям состоит в том и только в том, что юристы называют установлением прав и обязанностей; в этом и состоит «регулирование житейских отношений». Поэтому выра­жение «житейское отношение, регулируемое правом» не может означать ничего иного, как такое житейское явление, «с которым объективное право связывает права и обязанности»; т. е. оно озна­чает то же, что и понятие юридического факта, как такого факта, который ♦обусловливает» возникновение прав и обязанностей, применение юридических норм, «порождает на основании объек­тивного права права и обязанности» и т. п. Поэтому, например, usus, брачное сожительство в течение года, давностное владение вещью и т. п. мы можем назвать ad libitum «бытовым отношени­ем, регулируемым правом» или «фактом, с которым право связы­вает юридические последствия», или «фактом, производящим пра­ва и обязанности».

Из вышеозначенного вытекает по адресу господствующей тео­рии упрек в смешении понятий, в неудачной попытке разграниче­ния понятия правоотношения, с одной стороны, юридического факта — с другой.

3. Но, далее, так как господствующая теория считает эту неудачную (вследствие туманности формулы: житейское отноше­ние, регулируемое правом) попытку совершенным установлением различия, понятия, обозначающие одно и то же, считает различ­ными и оперирует ими как различными, то отсюда возникают дальнейшие уродливые с логической точки зрения продукты, на­рушения основного логического закона, закона тождества и т. д.

Такая логическая аномалия, в частности, коренится в господ­ствующем определении понятия юридических фактов и отноше­ния юридических фактов к правоотношениям.

По господствующему воззрению, существо юридических фак­тов состоит в том, что они обусловливают возникновение и суще­ствование юридических отношений, что они «производят», «вызы­вают» юридические отношения и т. п. Юридический факт является логическим prius для правоотношения, он должен появиться, быть налицо для того, чтобы возникло правоотношение. Но в этом заключается логический nonsense. Появление А предполагает на­личие А; А должно существовать ранее своего возникновения; для производства А необходимо, чтобы существовало А, которое и производит А.

Такое нелепое содержание заключается в формуле «правоотно­шение предполагает наличие юридического факта» (или «юриди­ческий факт производит, обусловливает правоотношение») вслед­ствие того, что правоотношение, по господствующей теории, в существе дела и есть юридический факт, так что выходит, что оно для своего возникновения, как условие, предполагает свое суще­ствование, должно возникнуть раньше своего возникновения.

284

Например, usus, брачное сожительство в течение года, несом­ненно, есть (по древнему римскому праву) житейское отношение, регулирующееся правом, т. е. с господствующей точки зрения — правоотношение. Но usus так же несомненно есть юридический факт, и выходит, что usus должен быть налицо раньше usus, как условие для собственного появления.

Изложенных соображений достаточно для того, чтобы при­знать господствующую теорию правоотношений несостоятельной.

Но и воззрение на правоотношение как на сочетание обязанно­стей и прав, т. е. обязанностей в смысле современной юриспруден-. ции и прав в смысле ее учений не может быть признано правиль­ным и представляет также наивно-реалистическое воззрение; ибо, как видно из дальнейшего изложения, современные учения об обязанностях и правах имеют тоже наивно-реалистический харак­тер и обладают разными иными существенными пороками.

§27

УЧЕНИЯ СОВРЕМЕННЫХ ЮРИСТОВ И МОРАЛИСТОВ О ПРИРОДЕ ОБЯЗАННОСТЕЙ

И

 то касается постановки учения об обязанностях, то остается только констатировать, что это учение до сих нор, строго говоря, совершенно отсутствует. Кроме некоторых общих фраз на тему о том, что обязанность есть пассивная сторона правоотноше­ния и связанных с этим споров, что чему предшествует — право ли обязанности или наоборот, и возможно ли существование обязан­ностей без корреспондирующих им прав, литература ничего не дает» (Гримм. Курс римского права, т. I, вып. 1, с. 116)1.

К этому можно прибавить, что и у философов и моралистов учение об обязанностях находится не в лучшем положении. И юри­сты, и моралисты, и философы в области практической философии говорят на каждом шагу об обязанностях; но что такое обязанность, этот вопрос обыкновенно обходится с такой осторожностью, что из подлежащих сочинений нельзя извлечь даже и приблизительного представления о том, как авторы понимают природу того, о чем они говорят; видно только, что они исходят из наивно-проекционной точки, смотря на обязанность как на нечто реальное и находящееся там, куда направляется проекция обязанностей, но как они понима­ют природу этих представляемых реальностей, не видно.

Лишь по исключению у некоторых философов, моралистов и юристов встречаются замечания, более ясно характеризующие их воззрения на существо обязанности.

Главное содержание соответствующих замечаний философов и моралистов сводится к тому, что обязанность предполагает наличие

1 Впрочем, как видна из дальнейшего, кое-какие, хотя и весьма редкие и скудные указания относительно природы обязанностей в юридической литера­туре можно найти.

285

императива, высшего веления, обращающегося к воле разумного существа, или наличие «двух воль», одной — требующей чего-либо, другой — подчиненной или подчиняющейся первой воле. При этом одни (главным образом, моралисты) отождествляют обязанность с подлежащим велением1; другие с давлением, «принуждением», ис­ходящим от подлежащей высшей воли или высшего веления (напри­мер, по мнению Канта, обязанность есть «понуждение к неохотно принимаемой цели»); третьи с состоянием несвободы, связанности, «связанности нормой» (Gebundenheit an die Norm) того, к кому обра­щено веление; четвертые с самой связанной велением волей (напри­мер, по мнению философа Гербарта, указывающего на неясность понятия обязанности, последней «свойствен признак воли, находя­щейся под высшим велением»; «Sollen», долженствование, сводится разными немецкими моралистами к «Wollen», к соответствующей воле), пятые с самими действиями, предписываемыми императива­ми (вообще в философии и этике смешение обязанностей с их предметами, действиями — довольно распространенное явление).

Таково же в общем содержание и замечаний юристов о природе обязанностей. Только в юридической литературе встречаются до­бавления о том, что на стороне повелевающей «воли предполагает­ся большая сила, власть заставить подчиниться и т. д., или, сверх того, угроза причинения известного зла на случай неисполнения и т. д. (ср. выше, с. 262)2. Сообразно с этим, то «принуждение», с которым подчас отождествляются обязанности, в замечаниях юри­стов об обязанностях получает характер физического принужде­ния или психического принуждения, исходящего от угрозы. Неко­торые, усматривая природу обязанностей вообще, в том числе и нравственных, в психическом принуждении (в реакции обществен­ного мнения и связанных с этим невыгодах), для юридических обязанностей считают существенным присоединение и физическо­го, механического принуждения3. Те, кто отождествляют обязан­ности не с самим принуждением, а с состоянием того, кто находит-

1              Ср., например: Kreibig. Werth-Theorie, 1902, S. 26 («совокупность норм,

велений и запрещений называется в гетеропатической области социальными

обязанностями»),

2              Впрочем, подобные же замечания встречаются и у моралистов, ср., напри­

мер: Gizicky. Moralphilosophie, 2-te Aufl. S. 146: Pflichten aind Handlungen (cp.

выше о смешении моралистами обязанностей с действиями), welctie durch cine

Strafe irgend welcher Art sanctioniert sind,

s Ср., например, Hold v. Ferneck, Die RecMswidrigkeit. S. 80: «Таким обра­зом, обязанность (т. е. обязанность вообще) есть социально-психическое при­нуждение посредством угрозы {«Pflicht 1st also socialpsychischer Zwang durch DrohungO; там же, S. 97: «правовая обязанность... должна быть рассматриваема как внешнее принуждение, подчиняющее сопротивляющихся» (Rechtspflicht... als ausserer Zwang, der den Wtederstrebenden beugt, anzusehon). В области дру­гих проблем и рассуждений этого автора проводится, по-видимому, под влияни­ем изложенного мной в «Lehre v. Einkommen» о мотивационном действии права и необходимости соответствующего психологического изучения, точка зрения психической природы и психического, мотивационного действия права.

286

ся под действием принуждения, характеризуют нередко правовые обязанности как «необходимость» известного поведения (вслед­ствие наличия физического принуждения или во избежание при* менення угрозы)1.

Встречается также и у юристов отождествление обязанностей с волей того, к кому обращены веления. Гак, по мнению Бирлинга, обязанность представляет волю подчиняющегося чужой воле, при­знающего соответствующую норму, веление, или «выражение воли, принимающей от другого норму»2.

Встречается и отождествление обязанностей с соответствующи­ми действиями, поступками и у юристов3.

Критика приведенных по большей части вскользь и без всякого обоснования высказываемых мнений о природе обязанностей в отдельности потребовала бы более места, чем это соответствует

1              Сообразно с этим в немецкой литературе весьма часто встречается характе­

ристика правовых обязанностей как  «Miissen», что означает необходимость,

неизбежность известного поведения.

Ясное и последовательное проведение воззрения на обязанности как на необхо­димость подчиняться во избежание осуществления угрозы (хотя и без определе­ния понятия обязанностей), ср., между прочим, у Шершеневича, «Определение понятия о праве» (автор проводит вообще в особенно ясной, отчетливой и после­довательной форме господствующие в новой юриспруденции под влиянием уче­ний Иерннга этические воззрения). Так, по мысли Шершеневича, люди «обязыва­ются к выполнению норм» в силу «фактической зависимости, в которой находятся лица, к которым обращаются нормы... нет обязанности без соответствующего повеления, сопровождаемого угрозой зла» (с. 23). «Для лиц, не подчиненных вообще данной верховной власти, но находящихся фактически под действием ее силы, веления имеют обязательное Значение — для иностранцев, пребывающих в пределах данной территории. Для лиц, подчиненных вообще данной верховной власти, но не находящихся под действием ее силы, веления не имеют обязатель­ного значения, — для подданных, уехавших за границу и не подлежащих выдаче. Таким образом, юридические нормы обращены к тем и только к тем, которые фактически находятся под действием силы, дающей возможность верховной власти настаивать на исполнении ее требований совершенно так же, как нрав­ственные нормы имеют силу только для тех, кто фактически чувствует на себе давление общественного мнения той среды, где он заходится».

2              BLerling. Principienlehre, I. S. 171: wie letzterer (Rechtsanspruch) der Ausdruck

des in bestimmter Beziehung fur einen Anderen norm-gebenden Willens, so ist die

Rechtspfliclvt der Ausdruck des entsprechenden,  d.  h.  in derselben bestimmten

Beziehung norm-nehmenden Willens». По поводу обязанностей вообще автор заме­

чает: «Во-первых, «обязанность» мыслима только по отношению к чужой (в тексте

подчеркнуто), по крайней мере, в известном отношении воле; ибо всякая обязан­

ность имеет своим содержанием долженствование в широком смысле, императив,

норму,.. С другой стороны, точно так же несомненно к существу каждой обязанно­

сти относится своеобразная связанность соответствующей нормой (Gebundensein

an die fragliche Norm), подчинение, покорность соответствующей чужой воле».

Так как автор под свое понятие признания норм подводит не только доброволь­ное, но и вынужденное, «добытое силой признание» (ср. там же, S. 46), то его понятие обязанности не исключает и «выражения соответствующей воли» под действием насилия с другой стороны, но существенным признаком правовых Обязанностей, как и права вообще, угрозы применения силы и т. д. он не считает.

'Между прочим, по мнению Гримма (Курс римского права, т. I, вып. 1, с. 123 и ел.), «конкретные жизненные отношения, поскольку ови подходят вод абстрактный тип, разрешающий известного рода деятельность, именуются Субъективными правами; те же конкретные отношения, поскольку они подхо­дят под абстрактный тип, предписывающий или возбраняющий известного

287

значению этих мнений. Поскольку они связаны с теорией норм как «велений», с предположением «двух воль» и т. д. и падают вместе с этой теорией, к ним относится изложенное выше о теории норм как велений. Независимо от этого, всем им (как и вообще всем рассуждениям философов, моралистов и юристов об обязан­ностях) свойствен порок, заключающийся в незнании проекцион­ной природы обязанностей й некритической вере в существование на стороне тех (представляемых) существ, которым приписывают­ся обязанности, чего-то реального, имеющегося там.

Все они, не находя ничего реального, соответствующего припи­сываемым обязанностям, ищут спасения в принятии за искомое других реальностей, ничего общего с обязанностями не имеющих; они смешивают обязанности, эмоциональные проекции с совер­шенно инородными (гетерогенными) реальными явлениями и име­ют поэтому характер наивно-реалистических теорий. Вполне есте­ственное последствие этого основного недоразумения и симптом его представляет то обстоятельство, что разные философы, мора­листы и юристы смешивают с обязанностями весьма различные между собой вещи: 1) веления, 2) психическое или физическое принуждение, 3) состояния того, кто находится под действием велений, угроз и т. п., 4) волю этих субъектов, 5) их действия (коллекция всего тоге, что можно было уловить как реальное и смешать с ним неуловимое — обязанности).

Поскольку то реальное, которое каждой из подлежащих теорий найдено, бывает далеко не везде и не всегда при наличии обязаннос­тей, о чем после всего изложенного выше о природе нравственности и права представляется излишним подробно распространяться, под­лежащие теории, предполагающие всегдашнее наличие подлежащего реального, страдают сверх порока абсолютной ложности пороком прыгания. Между прочим, уже принятие во внимание того, что субъектами обязанностей в области правовой и нравственной право­вой психики бывают божества, духи усопших и т. п., показало бы полную и поразительную несостоятельность всех существующих тео­рий обязанностей, приноровленных специально к обязанностям лю­дей и имеющих характер явно прыгающих теорий по отношению к обязанностям разных нечеловеческих существ. Впрочем, и в более

рода деятельность, именуются обязанностями*, «Всякое жизненное отношение выражается в известном активном или пассивном поведении заинтересованных лиц в применении к подлежащим объектам... будем ли мы называть их (жиз­ненные отношения) правами или обязанностями, они остаются и в том и в другом Случае тем, чем были, — конкретными жизненными отношениями: и тут, и там мы имеем дело с известными конкретными субъектами, конкретными объектами, конкретным поведением первых по отношению ко вторым*,* ср. там ate, с. 127: «соответствующие акты воздействия... именуются правами»; «мы под первыми (правомочиями) понимаем конкретные акты пользования, распо­ряжения... * и т. д.; с. 129: «Для обозначения входящих в состав отношений долженствования актов воздействия... мы не располагаем другим термином, кроме того же термина «обязанность», который, как мы видели, обозначает и все отношение долженствования в целом».

288

узкой, частичной области человеческих обязанностей эти теории все еще страдают пороком прыгания; мы приписываем на каждом шагу себе и другим людям разные правовые обязанности и при отсутствии каких бы то ни было велений, угроз и т. п. и независимо от того, знает ли обязанный об этом, имеет ли он соответствующую «волю» (между прочим, «воля» является преходящим психическим явлени­ем, а обязанности — чем-то длительным, существующим не только тогда, когда обязанный об этом думает и проч.), и т. д.

Поскольку авторы подлежащих теорий обязанностей для того, чтобы находить существование утверждаемого реального и там, где его нет (например, велений и там, где в действительности нет повелевающих, «признания» этих велений, подчинения воли и т. п., где этого в действительности нет), с помощью разных умственных операций конструируют наличие соответствующих представляемых вещей, их теории имеют фантастический, наивно-конструктивный характер (Введение, § 2).

Поскольку некоторые авторы, не находя в области известных обязанностей того реального, в чем они усматривают существо обя­занности (не удается построить наивно-реалистической теории) и не считая возможным восполнить подлежащий недостаток с помощью соответствующей фантастической конструкции (не удается и постро­ение наивно-конструктивной теории), не верят в самы» обязанности, решаются отрицать эти обязанности, — подлежащие учения имеют характер наивно-нигилистических теорий (Введение, § 2).

Так, например, Еирлинг, обратив внимание на то, что ведь правовые обязанности приписываются не только взрослым и психи­чески нормальным людям, по адресу которых ему (автору), по его мнению, удается конструировать наличие «признания» подлежа­щих норм и обязанностей, а, например, и детям, умалишенным (например, имущественные долги), а также разным так называе­мым юридическим лицам (ср. ниже), например, казне, земствам, городам и проч., — прибегает к героическому средству отрицания соответствующих обязанностей в форме признания их только «фик­тивными» и говорит сообразно с этим о «фиктивных», «полуфик­тивных» правоотношениях и т. д. (полуфиктивными, например, ока­зываются правоотношения между гражданами и казной, так как казна не имеет своей особой воли и т. д.)1.

Сюда же относится отрицание со стороны некоторых юристов правовых обязанностей монарха из-за неприменимости к нему мер принуждения и т. п.2

Ввиду того, что, как видно из изложенного, в теперешней науке не достигнуто еще научного понятия обязанностей вообще как выс­шего  рода,  обнимающего нравственные и правовые обязанности,

1 Sterling, указ. соч., с. 172 и ел.

3 Ср. также выше, с. 287 примечание — отрицание обязанностей подданных, поскольку они недосягаемы для представителей государственной власти.

289

сравнительно незначительным недостатком современного учения об обязанностях является то обстоятельство, 1) что нет научной класси­фикации обязанностей вообще (например, религиозные обязанности, конвенциональные, соответствующие «нравам» обязанности счита­ются за что-то родственное и отличное от нравственных и правовых обязанностей, к каковой классификации применимы выражения, приведенные выше, с, 207 и ел.); 2) нет научного определения специ­фической природы, специфических признаков (differentia specified), отличающих правовые обязанности от нравственных (о несостоятель­ности признака угроз и принуждения ср. выше, § 19).

§28

УЧЕНИЯ СОВРЕМЕННЫХ ЮРИСТОВ О ПРИРОДЕ ПРАВ В СУБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ

М

ежду тем как проблема о природе обязанностей обыкновенно обходится молчанием, проблема о природе прав в субъектив­ном смысле (правопрятязаний, правомочий^ весьма оживленно обсуждается в науке права и считается наряду с вопросом о суще­стве права вообще (т. е. права в объективном смысле) интересней­шей, важнейшей и труднейшей проблемой науки о праве; она породила обширную, отчасти весьма остроумную и глубокомыс­ленную литературу; но тоже является до сих пор спорным вопро­сом, нерешенной проблемой.

Разные предложенные до сих пор попытки определения суще­ства прав принято сводить к двум основным воззрениям: к теории воли, учениям, усматривающим существо прав в воле, и к теории интересов, учениям, усматривающим существо прав в интересах людей, охраняемых правом в объективном смысле.

1. Теория воли пользовалась решительным господством до второй половины XIX века и находит еще и теперь много автори­тетных сторонников, но преобладающую роль в новой юриспруден­ции играет теория интересов.

Формулы определения природы прав с точки зрения волевой теории разнообразны: право есть воля частного лица, возведенная в общую волю; частная воля, признаваемая общей волей или правом в объективном смысле; совпадающая с общей волей (с правом в объек­тивном смысле); воля, наделенная господством над известным объек­том со стороны права в объективном смысле; известное содержание воли, о котором правопорядок в конкретном случае высказывает, что оно может быть осуществлено по отношению ко всем другим волям; воля, содержание которой составляет норма права и т. п.1

1 По мнению Бирлннга (Prinelpienlehre. I. s. 161), правопритязание (по его терминологии общее имя для всех прав) есть «могущая быть выраженной в императивной форме воля (желание, Begehren), содержание которой составляет норму права, т. е. норму, которая не только направлена субъектом воли к одному или нескольким другим, на также одновременно этими другими признается как подлежащая с их стороны исполнению, другими словами, как их обязанность».

290

2. Против волевой теории выступил Иеринг1. Возражения его состоят, в следующем:

а.             «Воля не есть цель и движущая сила прав; понятие воли и

власти не в состоянии доставить нам практическое понимание

прав». С точки зрения волевой теории, право является «ареной

для движений и упражнения воли, воля есть орган, путем которо­

го человек пользуется своим правом, пользование правом состоит в

том, что он ощущает радость и прелесть власти, ощущает удовлетво­

рение в том, что он совершает акт воли,  например,  уступает

другому свое обязательственное право, закладывает свою вещь и

этим показывает, что он — субъект воли».

Но помещая право в возвышенной сфере воли, эта теория игнорирует более настоятельные и реальные интересы и реальное значение права. Не ради формального господства воли и удоволь­ствия совершать волевые акты даются людям права, а ради осуще­ствления и защиты их реальных интересов.

б.             «Если бы воля была целью права, то какой смысл имели бы

права в руках лиц, лишенных воли (детей, умалишенных)2. Они бы

вовсе не могли достичь своей цели — очки для слепых. Если бы

правоспособность, способность иметь права совпадала с волеспособ-

ностью, то как с этим согласовать тот факт, что все известные права

не только признают и защищают телесную невредимость и жизнь

детей и сумасшедших, но и признают за ними — с незначительны­

ми изменениями —  ту  же сферу способности к имущественным

правам, как и за способными к волевым актам субъектами. Ответ,

будто закон признает в них будущую волеспособность, защищает

зародыш воли, представляет жалкий изворот. Не говоря уже о тех

случаях, где такое предположение свелось бы просто к фикции,

как, например, в случае кретинизма и неизлечимого умопомеша­

тельства, приведенное соображение о будущем наступлении воле-

способности оправдывало бы разве только защиту личности как

таковой, но не приобретение конкретных имущественных прав,

например, наследства. Самое большое, можно было бы допустить

отсрочку приобретения до появления волеспособности». Дело объяс­

няется просто с точки зрения реальных потребностей и интересов.

♦Те потребности, которые неразрывно связаны с животной приро­

дой  человека и удовлетворение  которых  в обеспеченной  форме

1              В третьем томе, §§ 60, 61 своего знаменитого труда: Geist des romiachen Rechts.

2              Официальное право игнорирует договоры и иные юридические действия мало­

летних и душевнобольных, не признает соответствующих обязанностей и прав. По

терминологии юриспруденции, договоры суть «волеизъявления», действия вооб­

ще —  «волевые акты». Отсюда у представителей официальной юриспруденции

представление, что у подлежащих индивидов нет «воли», «willenlose Personen», как

выражается Иеринг. С психологической точки зрения это, конечно, неправильно.

Так как по своеобразной «психологии» юриспруденции у этих субъектов нет воли,

а право волевой теорией отождествляется с волей, то и получается аргумент против

волевой теории. Бирлинг обезвреживает этот аргумент посредством объявления

соответствующих прав (как и обязанностей малолетних, тоже отождествляемых им

с +яолей», несуществующими, только фиктивными). Ср. выше, с. 289.

291

права составляет одну из первейших целей всех субъективных прав, эти потребности свойственны детям и сумасшедшим не в меньшей степени, как и всем другим, и так как они сами не в состоянии заботиться об их удовлетворении, то тем более это задача государ­ства. Те абстрактные субъекты права (волевой теории), существова­ние которых начинается лишь с момента наступления способности иметь волю, положим, так удачно устроены, что они не обладают желудком — органом, через посредство которого живые люди прежде всего приходят в сппюикосновение с внешним миром, но они не суть живые люди*. Сточки зрения волевой теории «в случае детей и умалишенных истинным управомоченным был бы их опекун, ибо он распоряжается имуществом, ему одному достается то идеальное наслаждение, которое по волевой теории составляет цель прав: высокое наслаждение предпринимать волевые акты».

в. «Если конечная цель права заключается в воле, то все договоры, не заключающие в себе ничего недозволенного и без­нравственного, должны были бы иметь обязательную силу... Стало быть, договор, который возлагает какое-либо ограничение на одно лицо без малейшей пользы для другого, например, договор, чтобы кто-нибудь не продавал своего участка, не брался бы за известные занятия, был бы вполне действительным. То обстоятельство, что взявший с другого такое обещание не мог бы указать ни малейше­го интереса для себя в соблюдении договора, не имело бы никакого значения. Ибо к чему такой интерес? Цель права состоит ведь в господстве воли, а господство над волей другого я осуществляю, если я имею право принудить его к известным действиям и воздер­жаниям, все равно имеют ли эти действия и воздержания какой-либо интерес для меня или нет: то духовное наслаждение правом, которым довольствуется волевая теория, радость по поводу власти как таковой, удовольствие проводить свою волю, в обоях случаях одинаково имеет место». Такой «волевой формализм» был чужд римскому праву, которое договоры в случае отсутствия интереса признавало ничтожными. «Права существуют не для того, чтобы осуществить идею абстрактной «правовой воли», а для того, чтобы служить интересам, потребностям, целям оборота».

Вместо понятия воли для построения теории права в субъек­тивном смысле следует исходить из понятия интереса. «Субъек­тивное право состоит из двух элементов, из элементов субстанци­ального, материального, в котором заключается практическая цель субъективного права, а именно пользы, выгоды, прибыли, которая должна быть обеспечена правом, и из элемента формального, который относится к упомянутой цели как средство, а именно из правовой защиты, иска. Первый есть ядро, второй — охраняющая скорлупа. Первый сам по себе является основанием лишь факти­ческого состояния пользы, пользования, фактического интереса (factisches Interesse) и всегда без дальнейших последствий может быть прекращен всяким, кто это фактически может сделать. Этот

292

характер случайности, непрочности этого состояния прекращается лишь вследствие того, что закон берет его под свою защиту: пользование или надежда на таковое вследствие этого делаются обеспеченными, делаются правом. Понятие права основывается на юридической обеспеченности пользования, права суть юридически защищенные интересы».

«Всякое право гражданского права существует для того, чтобы доставлять человеку известную выгоду, чтобы удовлетворять его потребности, его интересы, его цели... Эта цель относится ко всем правам, имеем ли мы дело с имущественными или личными права­ми; все они должны мне доставлять известную услугу, известную пользу, выгоду, как свобода, так и собственность, как брак, так и обязательственное право — «нет права без цели и пользы, благо и право не должны противополагаться друг другу, они находятся в необходимой связи друг с другом (Ahrens)»... Как бы различны ни были в отдельных случаях права и интересы, во всяком случае каждое допущение in thesi право содержит выражение признанно­го законодателем с точки зрения его времени достойным нуждаю­щимся в защите интереса*.

«Второй момент права есть правовая защита — права суть защищаемые правом интересы, право есть правовая обеспечен­ность пользования».

Имея в виду гражданские права, автор далее добавляет еще то положение, что управомоченному самому вверена защита его инте­реса, что он в этом отношении не зависит от милости другого, а может защищаться по собственной инициативе, путем иска, т. е. обращения к гражданскому суду, обязанному доставить ему защи­ту его права. Таким образом, право можно определить «как само­защиту интереса».

Так как последний путь относится только к гражданскому праву, то сторонники теории Иеринга при определении права в субъективном смысле вообще его устраняют. Остается общее опре­деление права: право в субъективном смысле есть защищенный юридически (защищаемый объективным правом) интерес.

Что касается упреков Иеринга по адресу волевой теории и особенностей его теории интересов, то следует заметить:

Поскольку некоторые представители волевой теории имели в виду выразить то положение, что целью, задачей субъективных прав является доставление воле и поведению людей известной сферы господства и свободы, то они, конечно, имели в виду не забаву упражнения воли или бессмысленный произвол, а «разум­ную свободу»; под свободой, дозволенностью или господством воли разумеется, конечно, не свобода делать что угодно, например, убивать, грабить и т. п., а дозволенность или господство воли определенного содержания, в определенных разумных пределах, устанавливаемых объективным правом. Поэтому, между прочим, и замечания Иеринга о договорах не имеют серьезного значения.

293

Поскольку односторонне выдвигалась идея свободы в смысле задачи и идеала права, то здесь упрек в формализме (который традиционно повторяется против теории воли и свободы) совершен­но неуместен, а можно лишь говорить именно об односторонности, об одностороннем идеализме, о том, что право должно служить осуществлению и иных или иных благ, нежели свободы, что прак­тичнее иметь в виду желудок и карман, нежели свободу и т. д. Как предпочтение художественного произведения, симфонии, прекрас­ного вида и т. п. куску колбасы нельзя назвать формализмом, так нельзя признать удачным упрек в формализме против теории воли и свободы. Но вообще рассуждения о том, какова задача и цель субъективных прав, не относится к теоретической теме определения понятия права в субъективном смысле, праэопритязания.

Поскольку Йеринг существо волевых теорий толкует в смысле положения: воля, наслаждение актами воли или т. п. есть цель субъективных прав, — он должен был бы отвергнуть эти теории просто указанием, что вопрос идет о существе прав как таковых, а не о том, для каких целей человеческих права устанавливаются и т. п. Между тем, он спорит против приписанных им противникам взглядов на цель права и на этой же методологически ошибочной почве, в частности, на почве смешения теоретической и практичес­кой точек зрения строит свою теорию. При этом, развивая свою теорию с точки зрения «цели» субъективных прав, он не различает ясно, в каком смысле выступает понятие «цели» в его теории. Речь идет то о задачах, которым субъективные права, о мнению автора, должны удовлетворять, то о практическом результате существова­ния субъективных прав, то о целевых соображениях законодателей. Что этих точек зрения не следует смешивать и что все они должны быть отвергнуты в области теоретического определения правовых явлений, видно уже из соображений, высказанных выше по поводу определения права в объективном смысле (§ 23)1.

1 Но нельзя не отметить, что соответствующие рассуждения Иеринга вводят в его теорию явное противоречие. Понятие: пользование, выгода, интерес, которые он promlscue употребляет, выставляются у него то как «субстанция», «ядро» прав (например, в определении: «права суть защищаемые правом инте­ресы»), то как цель прав или даже играют в одном и том же положении о роли; роль цели и роль составного элемента самих прав (например, в положении •право в субъективгом смысле состоит из двух элементов, па элемента субстан­циального, в котором заключается практическая цель субъективного права, а именно пользы, выгоды» и т. д.). Но целью чего-нибудь может быть лишь нечто будущее по отношению к нему, нечто не существующее, а лишь подлежащее достижению; так что одно и то же у Иеринга является то наличным в праве (как его составная часть или «материальное» ядро), то лишь будущим по отношению к праву как средству для достижения этого будущего. Неясности и путаница понятий возникают также вследствие того, что столь различные понятия, как интерес, пользование, благо и т. п. у него смешиваются и употребляются одно вместо другого (ср., например, замечание «первый», т, е. субстанциальный момент права является основанием лишь фактического состояния пользы, пользо­вания — фактического интереса, — которое всегда без дальнейших последствий может выть прекращено всяким»),,. Но действие или состояние пользования и интерес («фактический интерес») совершенно различные понятия.

294

Но формулы определения права в субъективном смысле с точ­ки зрения воли обыкновенно являются не выражением только воззрения их авторов на цель прав, и тем менее тех странных воззрений, о которых говорит Иеринг, а действительными (хотя и неудачными, как увидим ниже) определениями существа субъек­тивных прав как таковых.

Представители волевой теории определяют, независимо от их воззрений на цели права и прав в субъективном смысле, само правомочие (а не цель его, пользу и т. д.) как частную волю, кото­рая совпадает с общей волей (соответствует нормам объективного права) и т. п.; так что отрицательные и иронические замечания Иеринга о воле как цели права никакого значения для критики волевой теории субъективного права не имеют и ее не опровергают.

С другой стороны, и теория интересов сохраняет свое значение теории существа прав, поскольку мы отбросим как негодный мате­риал рассуждения Иеринга о целях, практическом значении etc. правомочий и остановимся на формуле: права суть защищаемые объективным правом интересы, как на определении правомочий самих по себе. Право само по' себе (а не цель его) есть интерес, интерес особого рода, а именно защищаемый объективным правом.

Но и в таком виде, освобожденном от чуждых проблеме и затемняющих вопрос соображений, как теория воли, так и теория интересов должны быть отвергнуты и притом по общим для обеих соображениям, так как они представляют однородные недоразуме­ния, заключают в себе однородные ошибки1.

Что как воля, так и интерес суть чуждые, посторонние для существа права в субъективном смысле явления, нетрудно каждо­му юристу убедиться (с точки зрения данных и понятий современ­ной юриспруденции, без пользования положениями психологичес­кой теории права), предложив себе, например, такие вопросы:

а. Прекращаются ли права, например, право собственности, права детей по отношению к родителям, мужа по отношению к жене

1 Воля и интерес с научно-психологической точки зрения, конечно, принци­пиально различные явления. Но применять научно-психологические критерии к выражениям и понятиям современной юриспруденции, которая вообще с психологией незнакома, не приходится. Те смутные и не соответствующие природе воли в психологическом смысле представления о «воле», которые играют большую роль в современной юриспруденции, и соответствующие пред­ставления об «интересах* какого-либо отчетливого и ясного различив между собой не заключают и нередко применяются юристами одно вместо другого как равнозначащие. Между прочим, Бирлинг, отождествляющий права с волей управомоченных, готов называть их и интересами. Гак, по поводу отношения прав к интересам он замечает (указ. соч., с. 167): * Право (правопритязание) представляет не такой «интерес», к которому объективное право только прихо­дит со своей защитой, а такой интерес, который мог по своей природе сделаться правом и фактически сделался правом». Бели, несмотря на такую неясность психологических представлений, в частности, на отсутствие ясного и отчетливо­го сознания различия воли и интересов, появление теории интересов произвело •революцию» и составило «эпоху» в юриспруденции как великое открытие, то это объясняется тем, что представление «интерес» связно с представлением особой «практичности*, «реалистичности* и т. д.

295

и обратно и т. п. вследствие того, что на стороне управомоченного прекращается «интерес», заинтересованность в праве или *воля* пользоваться соответствующим правом, или даже появляется инте­рес, направленный на прекращение этих прав, появляется желание, может быть, напряженная воля прекратить существование этих прав? Всякий юрист, не задумываясь, ответит отрицательно. Есть такие права, которыми субъект их вообще не может распоряжаться, так что и прекратить их он не может при всем своем желании и заинтересованности в прекращении. От некоторых других прав можно освободиться лишь при известных исключительных условиях, на­пример, от прав мужа или жены можно освободиться лишь при наличии особых оснований для развода; при отсутствии этих основа­ний никакой интерес в прекращении этих прав, никакие старания и хлопоты не помогут. Но и в тех случаях, когда заинтересованный в прекращении своего права субъект может свободно им распоряжать­ся, для прекращения права обыкновенно требуется совершение раз­ных действий, подчас соблюдение сложных и тягостных формально­стей (составление письменного акта, внесение прекращения права в поземельные, ипотечные книги и т, п.). Одним словом, несомненно с юридической точки зрения, что наши права могут продолжаться и нередко продолжаются вопреки нашей воле и нашим интересам, а во всяком случае при отсутствии с нашей стороны соответствующего содержанию права интереса или направления воли.

Ь. Является ли необходимым условием для приобретения права интерес приобретающего в том, чтобы сделаться управомоченным, или воля приобретает данные правомочия? Отнюдь нет. Есть масса случаев, обширные категории способов приобретения прав, которые по природе своей воплощают и наглядно доказывают возможность приобретения права не только без соответствующей воли и интере­са, но даже вопреки им. Сюда, например, относятся те случаи приобретения прав, которые состоят в возникновении известного права для нас вследствие действия сил природы, не справляющейся о нашей воле и интересе. Например, собственник земли приобретает право собственности на разные продукты почвы, в том числе и на такие, появление которых для него весьма неинтересно и нежела­тельно, например, вредные для полезных растений или скота, или опасные для людей растения, ядовитые грибы и ягоды, паразитиру­ющие растения, сорные травы, плевелы; ему принадлежит право собственности на бурелом, гниющий валежник, хворост, хотя бы он не только не был заинтересован в наличии этих предметов, но даже желал бы их скорейшего исчезновения. По тем правам, которые признают право собственности на дичь, находящуюся на участке, собственник земли приобретает право собственности на зайцев и других диких животных, прибежавших в его лес или сад, хотя это, может быть, весьма нежелательные для него предметы собственно­сти. Происходящие вследствие действия вулканических или непту-нических сил приращения к участку (появление острова, увеличе-

296

ние участка вследствие примоя земляных частиц и т. п., приобрете­ние права собственности вследствие avulsio, alluvio, insula nata etc.) делаются предметом собственности хозяина участка, хотя, может быть, такое приобретение права собственности для него вовсе неже­лательно (например, вследствие податных соображений) и т. д. Есть, далее, целые категории случаев приобретения прав вследствие со­бытий, происшедших в лице других людей, независимо не только от желаний и интересов приобретающего, но и от воли, желания этих других лиц. Сюда, например, относится приобретение наслед­ственных прав или прав на обеспечение, пенсию, страховую сумму и т. д. вследствие смерти другого лица. Но особенно наглядное и интересное свидетельство против волевой теории и теории интере­сов содержат те права, которые (как, например, древнее римское право) знают институт принудительного наследования (sui et neccesarii heredes римского права); в силу его некоторым лицам против их воли и интересов навязывается совокупность прав и обязанностей (долгов) умершего, так что приобретение наследства может означать для них имущественное разорение, избегнуть кото­рого они не могут, ибо отречение от наследственного права для них не допускается. Но и по другим правам, которые этого строгого института не знают и допускают отречение от наследства, весьма возможно и случается окончательное приобретение комплекса на­следственных прав и вместе с тем обязанностей против воли и желания, по оплошности, вследствие несоблюдения известных фор­мальностей и т. д. Далее, есть немало случаев приобретения прав вследствие распоряжения других лиц, не справлявшихся о нашей воле и наших интересах. Например, по некоторым правам, особенно прошедшего времени, права мужа или жены, как мы упомянули выше, навязывались не желающим и вовсе не заинтересованным в их приобретении, так что приобретение этих прав не раз сопровож­далось плачем и рыданием или даже самоубийством. В приведен­ном выше (с. 280-281) примере легата, распоряжении в завещании в пользу лица, находящегося за океаном, легатарий приобретает право, независимо от своей воли и желания; например, если амери­канцу, не знающему русского языка и не желающему учиться греческому, отказан в завещании учебник греческого языка, напи­санный по-русски, или старые туфли, тем не менее легатарий приобретает право на легат не только при полном отсутствии заин­тересованности в этом праве, но даже не зная о его возникновении (юристами и т. д. приписывается ему соответствующее право). Да­лее, и такие права, которые обыкновенно приобретаются путем соответствующего «выражения воли» приобретающего, все-таки часто ignorantibus et nolentibus quaeruntur (приобретаются независимо от знания и желания) в том случае, если они приобретаются для нас нашим представителем (ср. выше, § 8). Положим, обыкновенно мы добровольно даем полномочие на представление нас в юридических делах, но есть и представительство принудительное, навязанное,

297

например, в случае расточительства может быть расточителю про­тив его воли назначен опекун, который и приобретает для опекаемо­го права, подчас не справляясь о том, желает ли тот приобрести данное право, заинтересован ли он в приобретении.

Коллекцию доказательств возможности я наличия прав, лишен­ных субстрата, состоящего в воле или интересе, или противных воле и интересу управомоченного, можно было бы ad libitum увеличить; но и приведенных вполне достаточно для обоснования положения:

Обе теории, как теория воли, так и теория интересов видят существо прав в том, что не только не составляет существа их, но даже не всегда сопровождает последствия (порок прыгания).

С другой стороны, нетрудно убедиться в том, что рядом с неже­лательными и неинтересными для управомоченного правами, наря­ду с правами без *воли» и «интереса» могут существовать: частная воля, «признанная» другими или «общей волей», дозволенная или господствующая на основании объективного права воли, или «за­щищаемый объективным правом интерес» — без наличия права.

Например, по тем официальным правам, которые знают раб­ство, раб является вообще бесправным существом. Но если стать на точку зрения теории воли или теории интересов, охраняемых объек­тивным правом, то окажется, напротив, что рабы имеют множество прав. Интерес раба в том, чтобы его не убивали, не отравляли, чтобы не ломали ему рук и ног, чтобы его не ограбили в пути (если господин отпустил его к родственникам или дал торговое поруче­ние), чтобы ему произвольно не препятствовали ехать или идти по улице, его интерес или желание, чтобы торговец, продавший ему в пути съестные припасы и взявший деньги, действительно дал куп­ленный товар... — ведь пользуются «защитой объективного права». Разбой, ограбление путешественников, кража и т. д. запрещаются правом и преследуются и в том случае, если разбойник или граби­тель напал на раба. Объективное право доставляет господство воле раба ехать беспрепятственно в соседний город, охраняет его интерес в сохранении взятого на дорогу или в получении купленного в пути провианта, а между тем никакой юрист из этого не заключит, что в данном примере дело идет о правах раба. Такой вывод сочли бы ересью и приверженцы волевой теории или теории интересов, не­смотря на свое теоретическое воззрение на существо субъективного права. Они бы разъяснили, что в приведенном примере дело идет частью о правах господина раба, частью о правах государства. Государство имеет притязание на то, чтобы в пределах его террито­рии не происходили грабежи и разбои, чтобы все воздерживались от этих поступков. Господин раба имеет притязание на то, чтобы его рабу не наносили побоев, телесных повреждений и т. д., точно так же как он может требовать от всякого, чтобы не мучили или не убивали его коня, собаку. Вследствие договора, заключенного рабом с продавцом съестных припасов, господин раба приобретает притя­зание на то, чтобы торговец выдал рабу проданный провиант и т. д.

298

Интересы или воля детей охраняются и ограждаются в весьма значительной степени вследствие того, что их родителям принадле­жат разные права и, обратно, разные интересы родителей обеспече­ны теми нормами права, из которых вытекают права не для них, а для их детей; многие интересы городских жителей или членов сельского общества охраняются объективным правом тем путем, что городу или сельскому обществу принадлежат известные права и т. д.

Рядом с коллекцией примеров прав без наличия соответствующей воли или интереса их субъекта можно устроить коллекцию примеров ♦ господства воли», «охраны интересов» и т. д. без наличия права на стороне того субъекта, интерес или воля которого беспрепятственно осуществляется на основании норм объективного права.

Правда, Иеринг, имея в виду гражданские, частные права, добавляет то условие, необходимое, по его мнению, для понятия гражданского правомочия, что управомоченный может защищаться (предъявить в гражданский суд иск) по собственной инициативе. Таким образом, из его понятия права исключаются те случаи охра­няемого объективным правом интереса, когда субъекту этого инте­реса не принадлежит право иска. Но введение понятия иска (как притязания на доставление судебной защиты со стороны государ­ства) в определение права не могло бы помочь делу даже в том случае, если бы всякое право в случае его нарушения порождало для управомоченного право иска; ибо получаемое таким образом определение является definitio per idem. Спрашивается, что такое право, правопритязание (будет ли это право на получение 10 рублей или право на защиту и т. д.), — а Иеринг отвечает, что право (х) есть такой охраняемый правом интерес, субъект которого имеет право (х) на судебную или иную защиту1.

Предыдущих соображений достаточно для опровержения тео­рии воли и теории интересов. Но ввиду того, что в современной юриспруденции независимо от проблемы о природе прав в субъек­тивном смысле и их определения признается несомненной истиной и повторяется на каждом шагу положение, что все права устанавли­ваются в интересах тех лиц, которым они даются, что они устанав­ливаются ради интересов, для охраны интересов подлежащих лиц и т. п., или что смысл и значение прав состоит в доставлении выгод, в удовлетворении потребностей, интересов тех, кому они принадле­жат и т. д., — следует отметить, что и эти положения, отличные от определения понятия прав, ошибочны. Между прочим, выше нам пришлось иметь дело с правами служебной и социальной власти (ср. выше, с. 168 и ел.). Эти права — особенно ясные и поразительные

1 К тому же бывают такие гражданские права, в случае нарушения которых для субъекта нарушенного права не возникает права иска (например, obligations naturales римского и иных прав, вообще права из так называемого leges Imperfectae, т. е. норм без санкции). С другой стороны, бывают такие права иска, права преследования нарушителя, которые возникают в лице субъекта, лраво которого не было нарушено (например, act. populares римского права).

299

иллюстрации несостоятельности тезисов Иеринга и его школы отно­сительно «цели» (в разных, смешиваемых друг с другом Иерингом и его последователями смыслах) прав в субъективном смысле. Эти права, например, права опекунской власти по отношению к подо­печным, права наставников, воспитателей, директоров учебных за­ведений по отношению к подвластным и проч. и проч. «существуют в интересах» отнюдь не опекунов и других субъектов прав этого рода, а в интересах обязанных. Точно так же разные права, предо­ставляемые поверенным в делах, управляющим, приказчикам и прочим лицам, состоящим в частных или публичных предприятиях и учреждениях, как средство для исполнения их служебных функ­ций, существуют не для интересов тех, кому они предоставляются. Уже из этих примеров (которые можно было бы умножить) видно, что ходячие воззрения на отношение прав к интересам по меньшей мере — прыгающие учения.

Но и относительно тех прав, например, обыкновенных прав собственности, денежных притязаний и т. п., представление о ко­торых лежит в основании учений Иеринга и его школы, весьма наивно и поверхностно думать, будто они (т. е. соответствующие императивно-атрибутивные народные убеждения и т. д.) развива­ются ради интересов тех или других субъектов. Право, как и нравственность, представляют продукты бессознательно-удачного социального приспособления ко благу и процветанию обществ и духовно-культурному воспитанию человечества. И для понимания социального смысла тех или иных прав, например, прав собствен­ности, долговых, наследственных прав следует иметь в виду не карманы тех или иных собственников, кредиторов, наследников, а народное хозяйство и народную культуру, и надо изучить функции подлежащих правовых институтов в подлежащих вопросах и слож­ных процессах. Хотя и весьма «практичная», но поверхностная точка зрения Иеринга и его школы должна быть заменена народ­но-хозяйственной и народно-культурной точкой зрения1.

Рассмотренные выше теории прав в субъективном смысле не исчерпывают, впрочем, всех попыток определения природы прав.

Так, прежде всего от теории, видящей существо прав в воле, следует отличать такие определения природы права в субъектив­ном смысле, которые усматривают его существо во «власти воли» или «господстве воли» (Willensmacht, WiHensherrschaft) лица над другими лицами или над лицами и вещами, или просто во власти, господстве лица над другими лицами или над лицами и другими объектами. Обыкновенно эти учения не отличают от рассмотрен­ных выше и смешивают их в одну группу под именем волевой теории. Но это неправильно. Ибо смысл этих учений состоит в отождествлении права в субъективном смысле не с волей субъекта права, а с особым благоприятным положением его, состоящим

1 Ср. мое сочинение: Lekre v. Einkommen, II, Anhang.

300

б том, что он может по желанию осуществить ту или иную свою «волю», добиться осуществления своих желаний1.

Таков же смысл приписываемого обыкновенно Гегелю как родоначальнику, но существовавшего уже до Гегеля учения о праве в субъективном смысле как принадлежащей субъекту свобо­де (действовать в направлении содержания своего права)2.

Определения прав как свободы, «внешней свободы», предостав­ленной индивиду «возможности действовать», «сферы свободы», «об­ласти свободной деятельности» и т. п. были весьма распространены в первой половине XIX столетия в эпоху господства либеральных идей.

Равным образом от теории, отождествляющей права с защи­щенными интересами как таковыми, следует отличать учения, усматривающие существо права в особом положении индивида, состоящем в «возможности», «обеспеченности» осуществления ин­тереса, или во «власти», «господстве», «господстве воли», предос­тавленной лицу для осуществления ее интересов, и т. п.

Положения последнего типа представляют наиболее распро­страненные теперь определения прав в субъективном смысле. При­чем обыкновенно указывается на важную заслугу Иерингя, выяс­нившего «формализм» прежней волевой теории и связь права с интересами, но с оговоркой, что момент власти или волевой власти все-таки присущ праву, так что следует комбинировать прежнюю волевую теорию с теорией интересов и определять право как власть, предоставленную для осуществления интереса и т. п.3

1              Это смешение облегчается тем, что сами представители волевой теории

нередко отождествляют права то с «волей», то с «господством воли», как если

бы это было одно и то же. Например, Gierke, Deutsches Privatrecht, I, § 27,

усматривает существо права то в «воле», то в «господстве воли*.

2              Определения права как свободы встречаются и у более ранних писателей.

Например, по учению Гоббеа: iuris nomen nihil aliud significatur quam libertas,

quam quisque nabet facultatibus naturalibus secundum rectam rationem utendi

(свобода пользования естественными способностями согласно разуму).

По Гегелю, право есть «действительность свободной воли» или «свобода как идея» «Dasein des freien Willens... somit uberhaupt die Freiheit als Idee».

3Cp., например, Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 2-е Aufl. 1905, S. 43 и ел. Его определение гласит: «Субъективное право есть признанное и защищаемое правопорядком господство человеческой воли, направленное на изве­стное благо или интерес»; Регельсбергер. Общее учение о праве, § 6 (Pandekten I, § 14) определяет права как «призванные правом и защищенные им круги интере­сов и власти»; по определению Меркеля, Юридическая энциклопедия, 5 159, «субъективное право, так же как и объективное, есть сила (власть, Macht), a именно власть, которая дается ради известных, предполагаемых объективным правом интересов и с ними, в качестве орудия удовлетворения сообразована». По Барону, Система римского гражданского права, I, § 16 (Pandekten, § 16), право в субъективном смысле есть «господство (Herrschaft), принадлежащее определен­ному лицу (или нескольким лицам) над определенным предметом для цели удовлетворения его интересов сообразно с предписаниями права». По Коркунову, Лекции, § 29, «юридическая норма придает лицу новую силу, увеличивает его могущество в осуществлении своих интересов. Такое прямое и положительное влияние юридических норм, выражающееся в расширении фактической возмож­ности осуществления интереса, обусловленной установлением соответствующей обязанности, мы и называем субъективным правом или правомочием. Или, короче, правомочие есть возможность осуществления интереса, обусловленная соответствующей юридической обязанностью».

301

Все приведенные теории: господства воли, свободы, власти, пре­доставленной для осуществления интереса, и т. п. — по существу однородны и могут быть объединены в одну общую, третью группу теорий права под именем теорий власти, господства или т. п.

Все они исходят из того, что признание за известным лицом со стороны «объективного права», со стороны «правопорядка» (при­чем, конечно, господствует представление официального права., мощ­ной исполнительной власти и силы, охраняющей права и т. д.) известного права создает фактически для этого лица особенно благоприятное и обеспеченное положение в области осуществле­ния соответствующих интересов его, желаний и т. д., доставляет ему фактическую власть, господство по отношению к другим граж­данам или к какому-либо предмету, например, предмету права собственности. И с этим фактическим результатом действия права эти теории отождествляют самые права.

Притом следует иметь в виду, что то фактическое положение «власти», «могущества», «господства», «свободы* и т. п., которое предполагается рассматриваемыми теориями, далеко не всегда существует в действительности. (Причем мы, сообразно общему ограничению нашей критики данными, известными современной юриспруденции и признанными ею, оставляем в стороне такие явления, как интуитивное право или непризнаваемое, как даже преследуемое начальством в государстве позитивное право в на­шем смысле, или, например, права людей — слабых существ — по отношению к могущественным существам — божествам и проч.) Так, в области признаваемых юристами правами международных прав слабых и малых государств по отношению к могущественным державам, особенно если последние склонны к попранию данного права слабого противника, например, к известному международ­ному грабежу и захвату, о «власти воли», «господстве» и т. п. серьезно говорить нельзя; а, напротив, приходится объективно констатировать наличие, несмотря на право, полного бессилия. Но такое полное отсутствие «власти», «господства», «свободы» и т. п., несмотря на наличие права, бывает и в области официального права; достаточно, например, принять во внимание возможность произвола и попрания прав граждан со стороны разных «сатра­пов», возможность неправосудия и т. д. или даже просто явление обыкновенных преступлений: грабежа, кражи, разбоя, поджога, изнасилования, клеветы и проч. и проч. В случае соблюдения ло­гической последовательности представители теорий власти, свобо­ды и т. д. должны были бы признать человека, связанного разбой­никами и обираемого или убиваемого, лишенным соответствующих прав за отсутствием соответствующей власти, свободы и т. д.

Из указанного явствует, что все подлежащие теории по меньшей мере страдают пороком прыгания, так как они приписывают всем правам то, что в области многих прав вообще не существует. Но они сверх того должны быть признаны, так же как и теории воли

302

и интересов в собственном смысле, абсолютно ложными теориями; ибо и там, где в действительности имеется «власть», «господство», «свобода» в их смысле, соответствующее благоприятное фактичес­кое положение, являющееся фактическим результатом надлежа­щего, упорядоченного и т. д. действия права (между прочим, обык­новенно совокупностей разных правовых явлений или «норм», например, норм, касающихся судов, и т. п.), с одной стороны, и самые приписываемые кому-либо (проецируемые на кого-либо) пра­ва, с другой стороны, суть совершенно разнородные явления, и принятие одного за другое есть смешение гетерогенных вещей1.

Наряду с изложенными тремя группами теорий существуют еще разные индивидуальные попытки определения прав, смешивающие их с разными другими реальностями: например, с благами, закреп­ленными правовой психикой за управомоченными, с житейскими отношениями, с поведением, соответствующим приписываемым пра­вам, с соответствующими актами воздействия на объекты и т. п.2

Нередко в определениях прав охарактеризованных категорий добавляется в качестве дальнейшего признака указание на при­нуждение, на защиту со стороны государства и т. п. Так как смысл соответствующих указаний сводится к тому, что в случае неудов­летворения управомоченный имеет право на то, чтобы к неиспол-няющему были применены принудительные меры, чтобы ему была доставлена защита и т. д., то это только ухудшает подлежащие формулы (так же, как указание в формуле Иеринга на иск, т. е.

1 Наряду с общими, указанными в тексте пороками отдельным разновиднос­тям теории власти свойственны свои особые, специальные недостатки; так, теории, включающие в понятие прав указание на интересы, вносят этим даль­нейшую ошибку, указанную выше, на с. 299; теории свободы, т. е. возможности действовать по желанию, не соответствуют содержанию правопритязаний, прав на доставление чего-либо со стороны других или на разные воздержания с их стороны, так как действующим лицом в области осуществления этих прав является не управомоченный, а обязанный, и т. д.

' Ср., например, выше, с. 287-288 примечание. По мнению Мюленбруха, под правами в субъективном смысле разумеется «соответствующий закону права образ действия, или также совокупность прав и обязанностей»; по мнению Шуппе (Schuppe, Der Begriff des subjektivon Rechts, 8. 16), «Субъективное право может состоять только в своих или чужих действиях или воздержаниях, соответствую­щих воле объективного права*; ср. S. 63: «В какой мере подлежащие дозволен­ные действия и воздержания суть субъективное право?» и т, д. Впрочем, в других местах той же книги о понятии субъективного права автор отождествляет права с субъективной волей, согласной с объективной волей. По мнению Колера (КоЫег, Einfuhnmg in die Rechtswissenschaft, S. 8, 12), «субъективное право есть конк­ретное освященное (санкционированное принуждением, ср. с. 1, 7) правопоряд­ком отношение» (к лицам или вещам, с. 12); ср., впрочем, там же, с. 17, где права уже отождествляются с господством и принуждением (*das Recht an Naturwesen iat Herrschaft, das Recht an Personen... ist... Rechtsswanff *); по мнению Дернбур-га, Pandekten I, § 39, «право в субъективном смысле есть принадлежащее данно­му лицу в человеческом обществе участие в житейских благах»; к этому положе­нию автор прибавляет пояснение, что от этого определения не отличается существенно определение Едликека., по которому право есть «благо или интерес, защищенные путем признания человеческой волевой власти»; по мнению Ки-рульфа — «действительное право есть удовлетворенная потребность» (Das wirkliche Recht ist das befriedlegte Bedurfnlss) и проч. и проч.

303

право иска, ср. выше, с. 299), вводя в него порок ссылки на х, на подлежащее определению1.

Все приведенные виды воззрений яа существо права основаны на незнании эмоционально-проекционной природы прав, на предполо­жении наличия чего-то реального у тех субъектов, которым припи­сываются права, и имеют характер наивно-проекционных теорий.

Поскольку они смешивают право с чем-либо реальным, действи­тельно бывающим на стороне тех, кому приписываются права: с соответствующими желаниями, интересами, фактически благопри­ятными положениями и т. д., они имеют наивно-реалистический характер; поскольку за отсутствием подлежащего реального тако­вое конструируется от себя, подлежащие учения имеют наивно-конструктивный характер. Имеются в современной литературе о правах и разные наивно-нигилистические учения, состоящие в от­рицании разных прав из-за ненахождения подлежащего реального и невозможности его конструировать. Так, в области государствен­ного права разные государствоведы отрицают разные категории прав и объявляют соответствующие нормы только объективными нормами, «не порождающими субъективных прав» из-за отсутствия соответствующих личных интересов у тех, кому приписываются эти права. По учению Бирлинга, права детей, умалишенных, так назы­ваемых юридических лиц (ср. ниже) оказываются не существующи-

1 По мнению Фейербаха, «право есть принудительная возможность таких дей­ствий, которые не относятся к другому разумному существу как средству для любых целей» («Das Recht ist einc Zwangsmoglichkeit solcher Handlungen, wodurch ein anderes vernunftiges Weaen nicht ala beliebiges Mittel zu beliebigen Zwecken behandelt wird»); Namur. Cours d'encyklopedie du droit, c. 12, усматривает существо права в субъективном смысле в том, что оно есть «власть воли, признанная и охраняемая государством» («pouvoir de la volonte reconnu et protege par l'Etat») ср.: Wallaschek. Studien zur Rechtsphiiosophie, s. 83, Thon. Rechtsnorm und subjektives Recht, passim, Gareis. Rechts-Encyklopedie. § 5). Между прочим, по мнению Канта (Einleitung яи d. Metaph. Anf. d. Rechtslehre), «Recht und Befugnlss zu zwingen bedeuten also einerlei. Так как немецкое слово Befugniss означает право, правомо­чие, то эта формула означает, что право есть право принуждать (т. е. х = х + а), нечто логически менее удачное, чем простая тавтология. По-немецки это с первого взгляда незаметно, вследствие различия этимологического состава слов «Recht» и «Befugniss». Аналогично, т. о. ве замечая тавтологии вследствие различия слов «Recht* и «Beftigniss», определяет право (разумея под этим право в субъективном смысле со включением обязанностей) Вундт, между прочим, не только выдающийся философ, психолог и т. д., ио и специалист по логике {Wundt.^Logik. II, 2, IV Сар., 2-е изд., 1895, с. 543: *So betrachtet iat das Recht die Sum me der Befugnisse und Pflichten, die ein in einer dieser Gemeinschaft gel tender iibergeordneter Wille den einzelnen Mitgliedern dieser Gemeinschaft und sich selber zuerkennt» («право есть сумма прав»... и т, д.). Другое немецкое слова, помогающее некоторым определять право в виде формулы х. = х, не намечал definitio per idem, есть слово «diirfen», означающее иметь право на какие-либо действия, между прочим, слово, играющее (наряду со словом «Коппеп», мочь, быть в состоянии) в немецкой литературе о праве в субъективном смысле вообще большую роль, ср., например: Jellinek. System der subjekt. offentl. Recht, c. 46 я ел. (ср., между прочим, тезис самого автора: «Die rechtlich relevanten von der Rechtsardnung gestattenen Handlungen bilden in ihrer Gesammtheit das rechtliche Durfen», вместе с тем смешение прав и действий). Так, существо прав, по мнению Виндшейда и некоторых других, состоит в «Wollendiirfen», т. е. в «имении права хотеть». Так как предметом прав бывают не хотения, а действия, получения и т. д., то эта формула тоже хуже х = х.

304

ми, только фиктивными, так как автор смешивает права с волей и не находит у этих субъектов подлежащей воли, и проч. и проч.1

Сознание неудовлетворительности результатов всех сделанных до сих пор попыток выяснить существо права в субъективном смысле не чуждо, впрочем, самой юриспруденции. Возникают даже сомнения, как и по поводу проблемы о существе права в объектив­ном смысле, т. е. норм права, о достижимости для науки удовлетво­рительного решения вопроса. Так, например, по мнению Беккера2, «понятие субъективного права не допускает абсолютного установле­ния» («nicht absolut festzustellen»); наиболее подходящим опреде­лением ему представляется формула: «защита интереса, создаю­щая господство воли защищаемого», но и эта формула, по его же признанию, *так же мало удовлетворительна, как и все другие».

§29

УЧЕНИЕ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ, ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ КАК ДОЛГАХ ОДНИХ,

ЗАКРЕПЛЕННЫХ ЗА ДРУГИМИ, В СМЫСЛЕ

ЭМОЦИОНАЛЬНЫХ ПРОЕКЦИЙ, И ОТНОШЕНИЕ ЭТОГО УЧЕНИЯ

К ТЕПЕРЕШНИМ УЧЕНИЯМ О ПРАВООТНОШЕНИЯХ,

ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЯХ И ПРАВАХ

В

ыясненная выше несостоятельность существующих учений о нравственных и правовых обязанностях, правоотношениях и правах, в частности, неудача всех попыток разрешить проблему о природе прав в субъективном смысле, несмотря на массу потрачен­ного на эту проблему труда и остроумия юристов и философов, является подтверждением изложенного выше учения о проекцион­ной природе обязанностей, правоотношений и прав.

Если бы обычная вера публики и науки в существование нрав-ственных и правовых обязанностей как чего-то реального, имеюще­гося у субъектов обязанностей в виде чего-то психического или иного, — какого-либо особого фактического состояния, положения, отношения или т. п. была правильна, то, следует думать, многове­ковая работа мысли и исследования множества ученых, в том числе гениальных мыслителей, философов, моралистов и юристов в на­правлении отыскания и определения природы соответствующего реального, не осталась бы безрезультатной, по крайней мере, в смысле отыскания и констатации подлежащего реального. То же, еще в большей степени, относится к проблеме о природе прав в субъективном смысле, ввиду особенно усердной и энергичной рабо­ты философской и юридической мысли в этой области.

В этом смысле наш тезис, что нравственные и правовые обязан­ности и права суть эмоциональные проекции и что соответствующие реальные феномены действительно существуют не там, где они

1              Bierling. Jur. Principienlehre, I, §§ 10 и ел.

2              Е. Bekker. System d. heut. Pandektenrechtes, I, § 18.

305

кажутся существующими, как какие-то «принадлежности субъек­тов», а в психике переживающего подлежащие эмоционально-ин­теллектуальные процессы и проекции, имеет в свою пользу, кроме изложенных выше положительных психологических оснований, подтверждение в отрицательной форме в истории и теперешнем состоянии учений философов, моралистов и юристов, исходящих из реалистической точки зрения.

Что касается специально изложенного выше учения о правовых обязанностях-правах-правоотношениях как долгах одних, закреп­ленных за другими, в смысле проекций на почве императивно-атрибутивных эмоций, то оно, разрешая соответствующие, до сих пор неразрешенные проблемы правоведения, в частности, устраняя загадочность природы обязанностей и прав, отличается, между про­чим, тем свойством, что оно вносит в теорию права и в правоведение вообще существенное упрощение; вместо трех различных общетео­ретических учений: 1) о правоотношениях, 2) о правовых обязанно­стях и 3) о правах и соответствующих тройственных рядов проблем, попыток определений и иных учений в специальных юридических дисциплинах и отдельных их ветвях и разветвлениях — получается единое учение, единое понятие, так сказать, сокращение работы мысли, памяти и т. д. втрое. При этом соответствующее единое понятие, определяющее сразу природу и правоотношения, и обя­занностей, и прав, содержит в себе вместе с тем и указание видового отличия (differentia specifica) правовых обязанностей и тем самым и нравственных обязанностей, вообще содержит в себе соответствующую научную классификацию обязанностей (вместе с причинным, эмоционально-психологическим объяснением подле­жащей специфической особенности правовых обязанностей-прав-правоотношений по сравнению с нравственными обязанностями).

Впрочем, что касается классификации, то во избежание недоразу­мений следует напомнить, что она сообразована с задачами адекват­ного научного познания и объяснения явлений, а не с профеесиональ-но-юридическими привычками называния. Установленное понятие правовых обяэанностей-прав-правоотношений обнимает несоизмери­мо больше того, что юристы привыкли называть правоотношениями, правовыми обязанностями и правами. В частности, оно обнимает и интуитивные правоотношения, а равно те позитивные правоотноше­ния, которые в государстве лишены официального значения.

Но на почве нашего понятия правоотношений, в связи с двумя делениями права: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на офици­альное и неофициальное, нетрудно выяснить и природу правоотно­шений, прав и обязанностей в юридическом смысле. Это — сборная группа, заключающая в себе: 1) позитивные, т. е. приписываемые на основании подлежащих нормативных фактов (со ссылками на таковые), правоотношения-обязанносги-права в международной об­ласти + 2) официальные позитивные правоотношения-обязанности-права во внутригосударственной правовой жизни.

306

Таким образом, для международно-правовой юриспруденции, с одной стороны, для внутригосударственных юриспруденции, с дру­гой стороны, получаются два различных понятия правоотноше-ний-прав-обязанностей.

Поэтому, между прочим, если бы учения современного правоведе­ния о правоотношениях, обязанностях и правах не были абсолютно ложны, наивно-проекционны и т. д., как это выяснено выше, то все они, в том числе подлежащие определения понятий, все-таки пред­ставляли бы неизбежно научно-уродливые продукты, а именно или хромые, или прыгающие учения (ср. выше, § 16). Эту сторону дела мы выше, при критике существующих учений о правоотношениях, обязанностях и правах оставляли в стороне потому, что эти учения настолько далеки от научной удачности и соответствия действитель­ности, что критика с точки зрения научной адекватности представля­ется излишней.

Кроме решений общих проблем науки о праве: проблем о природе правоотношений, прав и т. п. и бесчисленных вытекающих из них решений разных более специальных проблем теории праве и специ­альных дисциплин правоведения учение о нравственных и правовых обязанностях, правоотношениях и т. д., как об эмоциональных про­екциях, содержит в себе implicate и важные для наук о нравственно­сти и праве методологические указания, указания относительно того, в чем должны состоять те приемы изучения, те методы исследования, с помощью которых в области изучения нравственных и правовых обязанностей, правоотношений, прав можно добывать научные, дос­товерные, на фактах основанные результаты.

Так как представители теперешней «этики» или «нравственной философии» (науки о нравственности) и теперешнего правоведения ошибаются относительно области существования подлежащих реаль­ных, поддающихся (простому или экспериментальному) наблюде­нию, феноменов, думая, что обязанности, правоотношения, права находятся у тех субъектов, которым они приписываются, и не зная действительной сферы существования и возможности научного, фак­тического, наблюдательного изучения соответствующих реальных феноменов, то подлежащие исследования и учения их не только неудачны по результатам, но совершенно негодны и методологичес­ки, по способу производства их, добывания положений, их обоснова­ния, доказывания и т. д. (и критика с этой точки зрения, с точки зрения приемов добывания и обоснования подлежащих утверждений была оставлена выше, при рассмотрении разных учений об обязанно­стях, правах и т. д. в стороне). Дело сводится к произвольным утвер­ждениям, конструированию, фантазированию, отрицаниям существо­вания того, что отрицающему кажется нерезонным с точки зрения его практических воззрений или того, что ему не удается вместить в рамки своих произвольных построений — без реального изучения того, что имеется в действительности, и независимо от действитель­ного бытия или небытия утверждаемого или отрицаемого.

307

Из учения о нравственных и правовых обязанностях, правах и правоотношениях как об эмоциональных проекциях, происходящих в психике того, кто переживает эти проекции, приписывает тем или иным представляемым существам эти обязанности, права и т. д., а не там находящихся, где это с наивно-проекционной точки зрения кажется, — вытекает то научно-методологическое начало для иссле­дования нравственных обязанностей, их элементов, субъектов, объек­тов и г, д., правоотношений и их элементов и т. д., что для реального познания и исследования в этой области вместо произвольных утвер­ждений к т. д. надо обращаться к психике переживающих подлежа­щие эмоционально-интеллектуальные процессы и проекции, здесь их изучать, констатировать то, что здесь имеется и как оно здесь имеется (хотя бы оно казалось нерезонным и т. п.), в таком составе элементов, какие здесь, т. е. в психике субъекта проекции, имеются и т. д. Сообразно с этим методы реального изучения состоят, прежде всего, в (простой или экспериментальной) интроспекции, затем в соединении интроспективного и внешнего (простого или эксперимен­тального) наблюдения, как это было выяснено во Введении (§ 3) от­носительно изучения психических явлений вообще.

Это в частности и в особенности следует иметь в виду и помнить в области тех проблем и учений, к которым мы должны теперь перейти, а именно в области проблем анализа и синтеза нравствен­ных и правовых обязанностей, правоотношений и прав, или учения об элементах нравственных обязанностей и правоотношений.

§30

ОБ ЭЛЕМЕНТАХ НРАВСТВЕННЫХ

И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ, ПРАВ, ПРАВООТНОШЕНИЙ. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СУЩЕСТВУЮЩИХ УЧЕНИЙ

R

 систему современного правоведения входит в связи с общим чением о правоотношениях учение об их элементах и о воз­никновении и прекращении правоотношений.

В качестве элементов правоотношений принято различать: 1) права, 2) обязанности, которые (права и обязанности), как вид­но из изложенного выше, принимаются за различные реальности, 3) субъектов прав и обязанностей и 4) объекты прав1.

1 Ср., например, Корку нов. Лекции, § 27, в конце: «Каждое юридическое отношение, как мы видели, слагается из права и обязанности, во и право и юридическая обязанность не могут существовать сами по себе. Они непременно составляют принадлежность какого-нибудь субъекта. Поэтому необходимым элементом каждого юридического отношения являются субъекты права и обя­занности. Однако этим не исчерпываются необходимые элементы юридического отношения. Право есть возможность осуществления интереса, а осуществление наших интересов предполагает непременно пользование для этого теми или другими средствами. Поэтому каждое право необходимо должно иметь свой объект, пользование которым и ведет к осуществлению интереса, составляюще­го содержание права. Таким образом, каждое юридическое отношение предпола­гает субъект права, субъект обязанностей и объект. Этими элементами и опреде­ляется структура юридических отношений».

308

В этом делении, между прочим, заключается логическая непо­следовательность господствующего учения, самопротиворечие, ввиду того, что оно в своем общем учении о правоотношениях отождеств­ляет последние с житейскими, бытовыми отношениями (регулиру­емыми объективным правом или т. п.). Исходя из своего понятия правоотношений как житейских отношений, господствующее уче­ние должно было бы в случае логической последовательности находить в правоотношениях не права и обязанности, а бесчислен­ные и весьмя разнообразные «бытовые», «житейские» элементы, например, соседские отношения, половые связи, ссоры, драки, тор­говые связи, житейские отношения между учениками и учителями, господами и прислугой — с бесчисленными физическими (механи­ческими, физиологическими и т. п.) и психическими элементами этих отношений.

Но фактически житейские отношения, сослужив свою службу, в деле определения природы правоотношений в качестве кажущей­ся подходящей реальности (сообразно общим наивно-реалистичес­ким тенденциям юриспруденции), затем исчезают, и правоотноше­ния превращаются в сочетание прав и обязанностей с их субъектами и объектами прав, как дальнейшими элементами; причем далее к обязанностям и правам и их элементам подыскиваются в свою очередь разные, кажущиеся подходящими реальности во внешнем мире.

Впрочем, учения о субъектах и объектах, а равно о возникнове­нии и прекращении правоотношений в большинстве систематичес­ких руководств приурочиваются не к правоотношениям как тако­вым, а специально к правам; обычная система и порядок изложения учения о субъективном праве вообще состоят в том, что после определения понятия правоотношения как двухстороннего явле­ния дальнейшее изложение делается односторонним, обязанности и сторона обязания исчезают, в частности, вопрос о природе обя­занностей вообще обходится молчанием; непосредственно после параграфа, посвященного правоотношениям, следует учение о пра­вах в субъективном смысле, затем о субъектах прав и объектах, затем, в качестве последней части учения о субъективном праве вообще следует учение о возникновении и прекращении правоот­ношений или о приобретении и потере прав.

Вообще современное учение о праве в субъективном смысле страдает тем недостатком, что здесь односторонне выступает атри­бутивная сторона, сторона управомоченности, а императивная сто­рона, сторона обязанности в большей или меньшей степени стуше­вывается и игнорируется и все учение имеет односторонний характер. И у тех юристов, которые учения о субъектах и объек­тах приурочивают к правоотношениям, фактически учение о субъек­тах получает характер учения не о субъектах обязанностей и прав, а главным образом или исключительно о субъектах актива, субъек­тах  прав.   Что же  касается  учения  об объектах,  то  под  этим

309

в современной юриспруденции разумеется вообще учение об объек­тах прав. Понятия объектов обязанностей и соответствующего учения теперь вообще не существует, так что предложенное нами выше различие объектов обязанностей и объектов прав представ­ляет нововведение.

Противоположным недостатком, как мы видели выше, страда­ет современное учение о праве в объективном смысле. Здесь игно­рируется атрибутивная функция права. Нормы права сводятся к велениям и запрещениям.

Вследствие такого одностороннего в противоположных на­правлениях характера учений о праве в объективном и праве в субъективном смысле все современное учение о праве страдает несогласованностью и внутренним противоречием. Содержание гос­подствующего учения о праве в объективном смысле таково, что дальше речь могла бы идти только об императивной стороне, об обязанных, обязанностях и т. д., — оказывается же наоборот: в дальнейшем изложении не только появляются, как deus ex machine, права, но о них главным образом или исключительно и идет речь, а императивная сторона стушевывается и исчезает.

Необходимо исправить этот недостаток и привести в согласие и соответствие обе части системы путем принятия во внимание и развития в первой области атрибутивной стороны наряду с импера­тивной, во второй — императивной наряду с атрибутивной.

Независимо от этого достигнутый до сих пор анализ правоотно­шений, разложение их ня элементы страдает, как и современный анализ норм, не вышедший за пределы различия в них двух элементов — гипотез и диспозиций, — незаконченностью, непол­нотой. Наряду с субъектами и объектами в правоотношениях можно и следует, как увидим ниже, найти еще другие, теперь упускаемые из виду элементы.

В области нравственной философии или этики анализ обязан­ностей находится в еще менее развитом виде или, точнее, вообще еще не существует. Для этой науки требуется не исправление, а вообще создание впервые учения об элементах обязанностей.

§31

О СУБЪЕКТАХ ПРАВООТНОШЕНИЙ И НРАВСТВЕННЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ

П

од субъектами данного правоотношения разумеются в науке права участвующие в нем в качестве обязанных или управомо-ченных. Субъектами, субъектами права или лицами (personae) называются также те, кто способен быть участниками правоотно­шений в качестве обязанных или управомоченных (независимо от того, состоят ли они в данное время субъектами каких-либо обя­занностей или прав). Способность быть участником правоотноше­ний в качестве обязанного или управомоченного называется право-

310

способностью. Впрочем, обыкновенно правоспособность определя­ется юристами сообразно общему одностороннему направлению учения о праве в субъективном смысле как способность иметь права. Это подлежит исправлению, причем можно различать ак­тивную правоспособность (способность к правам) и пассивную (спо­собность к правовым обязанностям)1.

Исходной посылкой современного учения о субъектах являет­ся положение, что право регулирует только межчеловеческие отношения, omne ius hominum causa constitutum est, все право создано ради людей, для защиты «интересов» людей, по модному теперь выражению; так что и субъектами права являются только люди. Иногда упоминается, что эта «истина» не всегда была известна и ясна, и в прежние времена права приписывались и разным другим существам: божествам, духам усопших, живот­ным и даже неодушевленным предметам, но это признается про­дуктом незнания, неразвитости, суеверия, и на современное «про­свещенное» учение о том, кто может быть субъектом права, не влияет. Начинается правоспособность человека, по учению совре­менной юриспруденции, с момента рождения, кончается в мо­мент смерти. Принадлежит она всем людям; впрочем, по тради­ционному учению, это относится только к современному праву, ■не знающему рабства. В эпоху же рабства правоспособностью обладали только свободные люди; что касается рабов, то они были лишены правоспособности, были не субъектами, лицами в юридическом смысле, а вещами, объектами (ср. ниже современ­ные учения об объектах). Что последнее положение ошибочно и что существо рабства — господской власти состоит в том, что раб является субъектом общей обязанности послушания, терпения и т. д. по отношению к господину, было уже указано выше. Можно только признать, что по официальным правам государств, признающих рабство, рабы являются в более или менее полной степени лишенными активной правоспособности, т. е. способнос­ти обладать правами. По неофициальному праву, интуитивному или и позитивному, например, обычному, и рабам, конечно, приписывались и приписываются там, где еще существует раб­ство (например, в Центральной Африке), различные права в домашнем, деловом быту и т, д. Правоспособность может быть полной или ограниченной, т. е. не распространяться на извест­ные права. В зависимости от того, какому сословию, полу, рели­гии принадлежит данный человек, имеет ли он право подданства данного государства и т. п., возможны большие или меньшие ограничения правоспособности, например, лишение способности к некоторым должностям, к приобретению права собственности на недвижимость и т. п. Более или менее важные ограничения

1 С правоспособностью в указанном техническом смысле отнюдь не следует смешивать способность к переживанию правовых актов сознания, которую можно назвать психологической правоспособностью.

311

правоспособности налагаются также по суду в виде наказания за преступления. От правоспособности следует отличать дееспособ* ность, под которой разумеется признание за действиями (напри­мер, договорами) данного лица обычного юридического значения, или — способность к юридическим действиям. Например, дети, умалишенные правоспособны, но не дееспособны (по официаль­ному праву).

Приведенные положения и понятия пользуются общим при­знанием, и вообще учение о людях как субъектах представляет одно из весьма немногих общих учений правоведения, которое не представляет сочетания «спорных вопросов», а в котором все, по-видимому (ср. ниже), обстоит благополучно. Но великие затруд­нения в области учения о лицах причиняет современной науке тот факт, что по официальному праву разные права и обязаннос­ти, например, право собственности, денежные права требования и долги и др., приписываются не только отдельным людям, но и разным учреждениям, обществам и т. п., например, государствам, казне, земствам, городам, церквам, монастырям, университетам, ученым и иным обществам, акционерным компаниям, больни­цам, богадельням, библиотекам, кассам и проч. Например, о данном участке земли говорится, что право собственности на него принадлежит казне, городу, монастырю, сельскому обществу. С городом, казной, акционерными компаниями заключаются (че­рез представителей) договоры: договор займа денег, аренды и т. п., по которым эти «субъекты» принимают на себя разные обязатель­ства, приобретают права, называются кредиторами и должника­ми, в случае нарушения судятся, являются истцами или ответчи­ками. Права и обязанности таких лиц строго отделяются от прав и обязанностей отдельных людей, хотя бы они были членами данного общества, общины и т. д.: si quid universitati debetur, singulis non debetur, nee quod debet universitas, singuli debent (причитающееся корпорации не причитается отдельным членам, долги корпорации не суть долги отдельных членов); те вещи, на которые принадлежит право собственности корпорации, не при­надлежит членам корпорации и обратно, и т. д. Таких субъектов называют «юридическими лицами», в отличие от отдельных лю­дей, которых, в качестве субъектов права называют «физически­ми лицами».

Традиционно различают два вида юридических лиц:

Корпорации (universitas personarum, collegia personalia сред­

невековых  юристов).  Обычное определение корпорации гласит:

корпорация есть правоспособный союз лиц или такое юридическое

лицо, субстратом которого являются члены. Сюда относятся раз­

ные общества, компании и т. п.

Учреждения (universitas bonorum, collegia realia средневеко­

вых юристов). Обычное определение: имущественные комплексы,

самостоятельные имущества, посвященные определенной полез-

312

ной цели, или такие юридические лица, субстратом которых явля­ется комплекс имущества (например, богадельни, дома трудолю­бия, учебные заведения, за которыми признана самостоятельная правоспособность).

Обыкновенно признается также наличие переходных или сме­шанных форм (collegia mixta).

И вот в науке идет великий спор, породивший громадную литературу о том, являются ли так называемые юридические лица действительно лицами, субъектами, существуют ли в дей­ствительности такие субъекты, и если да, то кто или что соб­ственно является здесь носителем правоспособности, субъектом прав, какова действительная природа этих субъектов. Для реше­ния этих вопросов было предложено множество различных тео­рий, отчасти весьма замысловатых и трудно поддающихся пони­манию и передаче1.

Главнейшая из теорий юридических лиц суть следующая2:

1. Теория фикции. По этому учению, связываемому обыкновен­но с именем Савивьи (хотя оно было уже известно и господствова­ло в юриспруденции в течение нескольких столетий до Савиньи, в частности, было обстоятельно разработано знаменитым юристом XVIII века папой Иннокентием IV в 1245 г.). действительным реальным субъектом права может быть только отдельный человек. Но позитивное право может для известных целей перевести право­способность и на нечто такое, что не является реальным лицом, фингировать наличие лица там, где его в действительности нет. Такие фингированные, т. е. вымышленные для целей права субъек­ты, существующие только в качестве « отвлеченного понятия», а не в действительности (nomine juris et поп personarum, nomina intellectualia, no выражениям Иннокентия IV), и суть юридичес­кие лица.

Среди прежних и современных сторонников теории фикции имеются разногласия по вопросу о том, что возводится в личность путем фикции; по мнению одних (Савиньи, Пухты и др.) олицетво­ряется цель, по мнению других — имущество, по мнению третьих, в области корпораций — соединение лиц, в области учрежде­ний — имущество3.

1              Ср., между прочим, Суворов. Об юридических лицах по римскому праву. 2-е

изд. 1900, с. 102: «Не следя далее за изложением мыслей Гирке... так как тут

почтенный цивилист перестает уже говорить удобопонятным языком, мы перей­

дем...» и т. д.

2              Более подробные обзоры разных учений о юридических лицах можно найти

в названном сочинении Суворова и в сочинении Гервагена: Развитие учения о

юридическом лице. 1888.

3              Чрезвычайное и исключительное распространение теории фикции проводит

теперь, между прочим, Бирлныг. Его теория права такова (ср. выше, с. 238-239

прим.), что по ней, кроме юридических лиц, оказываются фиктивными или

■шолуфиктивными»   субъектами  еще и  разные  другие:  дети,  сумасшедшие,

иностранцы, безвестно отсутствующие (ср.: Principienlehre, § 13).

313

2. Отрицательное имущество. От теории фикции естествен­ный переход к ясному и последовательному отрицанию иных лиц в праве, кроме физических и к признанию несостоятельности самого понятия юридических лиц и деления лиц на два вида.

а) Теория целевых имущесте. Против теории фикции, господ­ствовавшей безраздельно в науке права до второй половины XIX века, и вообще против учения о юридических лицах как таковых высту­пил <в 1857 г.) Бринц. Он исходит из того простого положения, что если юридические лица суть только фиктивные, на самом деле не существующие лица, то так и следует признать, что они не суще­ствуют, а не различать как какой-то второй вид лиц, наряду с физическими, юридические лица. Юридические лица играют в науке права такую же роль, как чучела для пугания воробьев в антропологии, если бы их отнести туда как особый вид людей, потому что они изображают человека.

Учение о существовании двух видов лиц следует отвергнуть. Существуют не два вида лиц, а только два вида имуществ: 1) иму­щество, принадлежащее известному лицу (Personenfermogen), 2) имущество, предназначенное для чего-либо, имущество для цели, имущество цели (Zweckvermogen), т. е. имущество, не принадле­жащее никакому лицу, но служащее для определенной цели. Этим понятием Zweckfermogen следует заменить неудачное понятие юри­дических лиц.

Учение Еринца вызвало большое смущение и брожение мысли в юриспруденции; многие отказались от господствовавшей прежде теории фикции; некоторые присоединились к учению Бринца1; другие же (большинство), не удовлетворяясь его учением, стали искать иных путей решения загадочной проблемы.

Ь. Теория бессубъектных прав. Теория фикции и вообще отри­цание действительного существования субъектов тех обязанностей и прав, которые приписываются юридическим лицам, заключает в себе признание существования обязанностей без субъектов, без обязанных, и прав без субъектов, без управомоченных. Уже до появления учения Вринца было предложено (Вивдшейдом) при­знать существование «бессубъектных прав»2, а со времени появле­ния учения Бринца теории бессубъектных прав получила дальней­шее распространение. Об обязанностях при этом, сообразно общему одностороннему направлению теперешнего учения о субъективном праве вообще и о субъектах права в частности обыкновенно забы­вается. Последовательно, с точки зрения учения о бессубъектных правах, следует признавать и существование таких обязанностей, по которым никто не обязан.

1              Вполне или с разными модификациями вроде, например, того, что имуще­

ства играют роль лица (Personenrolle), не будучи лицами.

2              По учению Випдшейда, права, «Wollendurfen» по его определению, ср. выше,

с, 304 прим., представляют нечто безличное, не требующее наличия субъекта;

может существовать «право хотеть» господство воли, никому ие принадлежащее.

314

с. Теория. Иеринеа1. Сообразно своему общему учению о правах как защищенных интересах, Иеринг полагает, что права может иметь только тот, кто имеет интересы, потребности, кто может пользоваться, удовлетворять свои потребности, т. е. только от­дельные люди. Теория юридических лиц как особых субъектов есть, по его мнению, порождение формализма и признак непони­мания истинного существа дела.

Истинными субъектами прав в тех случаях, когда говорится о юридическом лице, являются отдельные члены корпорации или люди, пользующиеся благами данного учреждения, например, при­зреваемые бедные, больные и т. д., вообще адресаты, дестинаторы реального пользования. Для практических надобностей, для удоб­ства исковой защиты прав дается один иск от имени совокупности, но из этого нельзя заключать, будто дело идет о принадлежности прав не отдельным лицам, а какому-то особому субъекту2.

3. Теория реального существования юридических лиц. Несмотря на резкую полемику и высмеивание теории юридических лиц как особых субъектов прав со стороны скептиков, многие ученые, в том числе весьма выдающиеся, утверждают существование юридичес­ких лиц, и притом не в качестве фикций, а как действительных, реальных лиц, так же реальных, как и отдельные живые люди.

а. Теория социальных организмов. Наибольшее значение в со­временной науке права из теорий реального существования юриди­ческих лиц имеет учение, видящее в юридических лицах особого рода организмы высшего (надиндивидуального) порядка, соци­альные организмы, одаренные волей и правоспособностью, — уче­ние, соответствующее по своему характеру и направлению органи­ческой или биологической школе социологии и государствоведения (ср. выше, § 12). Его называют также германистическим, потому что главными его представителями являются корифеи науки на­ционального германского права — германисты {Безелер, Блюнч-ли, Гирке и др.), в отличие от романистов — специалистов по науке римского права. Притом выдающиеся представители этого учения видят в признании реальных и живых общественных орга­низмов особенность и великое преимущество германского нацио­нального духа и права перед римским: в римском праве, по их мнению, юридические лица были безжизненными фикциями, бес* телесными тенями; напротив, германское национальное сознание выработало и признает в области юридических лиц реальные, жизнеспособные и живые существа, реальные социальные орга­низмы. Отсюда восторженный тон защиты этой теории.

1              Geist dee rom, Rechts. Ш, § 61.

2              Как видно из сообщенного выше, с. 293, права по Иерннгу состоят из интере­

сов и исков. Этим объясняется его формулировка, касающаяся специально исков.

Последующие сторонники его теории (ср., например, М. Schwa^e. Gechtssubjekt.

1901) распространяют его тезис на все вообще права, приписываемые юридичес­

ким лицам; некоторые при этом, например, Коркунов, признают наличие фикции.

315

«Достойными нашего времени, действительно обоснованным на­шим миросозерцанием, действительно прогрессивным является толь­ко воззрение, которое выработал германский дух в многовековой борьбе; над человеческими индивидами продолжают существовать человеческие союзы разного порядка и ранга — реальные существа исторической действительности, социальные организмы с головой и прочими органами, из коих каждый на своем месте участвует в общей жизни целого» (Gierke. Deutsches Frivatrecht. 1.1895. S. 4681). Как и в области биологической школы социологии, и в науке о государстве, теория социальных организмов имеет множество разно­видностей и оттенков, смотря по степеням сближения «социальных организмов» с животными организмами. Так, некоторые находят в юридических лицах и душу, и тело (Блюнчли даже различал разные юридические лица по полу, приписывал государству, по-немецки der Staat — имя существительное мужского рода, мужской пол, церкви — женский и т. п.); другие, оставляя анатомию в стороне, вращаются главным образом в сфере психологии (т. е. юридической психологии с ее представлениями о «воле*, «интересах» и т. д., а не обычной научной психологии) и приписывают юридическим лицам больше или меньше разных духовных свойств и способностей, глав­ным образом и прежде всего особую единую «волю».

Ь. Меньшее значение в науке и по большей части только единич­ных приверженцев имеют многочисленные и разнообразные другие теории реального существования юридических лиц. Некоторые уче­ные действительными субъектами права в области юридических лиц считают организованное управление или «длящееся состояние управление имуществом», или администраторов, или отдельные хозяйства, или совокупности членов корпораций и пользующихся учреждениями, как таковые, в отличие от отдельных лиц (без отождествления их с организмами в биологическом смысле) и т. д. Некоторые смотрят на дело весьма реалистически в том смысле, что они апеллируют к свидетельству внешних чувств, доказывающих наглядно реальное существование юридических лиц, не допускаю­щих и мысли, что город, государство, университет и т. п. есть ничто, в действительности не существует2.

1              «Со времени появления исторической школы воспылала борьба по поводу

понятия юридического лица, борьба, расколовшая представителей немецкой науки

права на два враждебных лагеря» (Schwabe, указ. соч., с. 9). Это главным образом

относится к  борьбе  «романистической»  теории фикции  и   «германистической»

теории социальных организмов. Впрочем, в новейшее время к гермавиетичеекой

теории присоединились и разные выдающиеся романисты (Барон, впоследствии,

впрочем, возвратившийся к теории фикции, Регельсбергер, Эртман и др.), и теперь

германистическая теория является наиболее раснространенвой и популярной.

2              Ср., например, из современных авторитетных юристов Дернбург, Пандекты I,

§ 59, «Представление юридического лица (не есть фикция, т. е. представление!

противоречащее действительности,  реальному  положению вещей,  а напротив)

подводит действительное явление под соответствующее ему понятие. Понятие

общины, например, связано с землей и людьми, состоящими между собой в

известных  отношениях.  Это представление  соответствует  реальности.  Оно не

порождение фантазии, как некоторые думают, а рассудка».

316

На противоположной стороне длинного ряда подлежащих тео­рий находятся те, которые считают соответствующие реальности не только недоступными внешним чувствам, но и вообще опытному познанию, и имеют метафизический или мистический характер. Так, некоторые возводят в субъекты «метафизическую волю» или «волю» (без эпитета «метафизический») или «бестелесные воли», как особые, недоступные внешним чувствам существа. Особенно обстоятельно теорию воли, существующей и действующей без соот­ветствующего тела, развил Цительман. В области корпораций, по мнению Цительмана, подлежащая воля образуется из воль отдель­ных членов. В учреждениях подлежащая бестелесная воля пред­ставляет отделившуюся и получившую самостоятельное существо­вание волю учредителя. В обоих областях истинными субъектами являются бестелесные воли. Сообразно с этим вместо деления на физические и юридические Цительман предлагает делить их на телесные и бестелесные1. У других авторов вместо «воли» фигури­руют «цели» или «интересы» как какие-то самостоятельные суще­ства я проч.

Подробная критика приведенных теорий, изложение всех или хотя бы только главнейших возникающих против них возражений потребовала бы много места и не представляется необходимой. Можно, оставаясь на почве традиционных представлений и учений о праве, т. е. того, что известно современной юриспруденции и признается ею, но упускается из виду при построении разных теорий юридических лиц, ограничиться указанием на следующее обстоятельство:

Для существования юридического лица вовсе не требуется наличия того, что предполагают разные существующие теории юридических лиц.

Странным образом эти теории, сооружаемые на почве офици­ального права и приноровленные к содержанию его, не обращают внимания на то, что требуется и что не требуется по этому праву для возникновения и существования юридического лица, как осо­бого правоспособного субъекта, могущего приобретать имуществен­ные и иные права и т. д.

1 Впрочем, умственные манипуляции, производимые Цительманом с волей, поскольку дело не идет специально о признании «бестелесных воль» лицами, не представляют исключительной особенности его теории. Современное государство-ведение и теория юридических лиц как социальных организмов прибегают к таким же -психологическим» операциям с «волей», к производству особой «бди-ной волн» государства и иных надчеловеческих воль, к отделению и перенесению воль туда, где это для построения подлежащих теорий требуется, и проч. Между прочим, наиболее выдающийся современный германист Гирке определяет приро­ду корпораций и учреждений следующим образом (Deutsches Privatrecht, I. 1895, S. 474): < Корпорация есть союз с коренящейся в нем самом личностью; ее душа есть единая общая воля, ее тело — союзный организм. Учреждение (Anstalt) есть союз с насажденной ему извне личностью; его душа — единая учредительская воля (воля учредителя), ее тело — органическое приспособление, путем которого этой воле служат постоянно люди». Дальше автор указывает, что вола корпора­ций есть имманентная, воля учреждений — трансцендентная воля.

317

Для возникновения юридического лица достаточно, по суще­ствующему (официальному) праву совершения известных формаль­ностей: составления известных документов, утверждения со сторо­ны известного начальства и т. п.

Например, новое германское гражданское уложение для воз­никновения учреждения как юридического лица требует наличия следующих условий {§ 80):

*Для возникновения правоспособного учреждения кроме сдел­ки1, направленной на создание учреждения, требуется согласие правительства»... (далее определяется, к какому из германских правительств в каких случаях следует обращаться, кому надлежит испрашивать согласие правительства и т. д.).

Таким образом, по новому германскому уложению (впрочем, в данной области никакого существенного нововведения по сравне­нию с другими законодательствами не содержащему) для возник­новения юридических лиц, называемых учреждениями, доста­точно наличия правильно составленного частным лицом распоря­дительного документа и надлежащего выражения согласия со стороны правительства, например, соответствующей резолюции министра.

Если обратить должное внимание на этот факт и то, что из него вытекает, то сразу обнаруживается полная несостоятельность це­лого длинного ряда существующих теорий юридических лиц без дальнейшей их критики:

Требуется ли для возникновения юридического лица нали­

чие тех людей, которым достается «польза*, чьи интересы удов­

летворяются вследствие существования данного учреждения (на­

личие дестинаторов)? Такого условия и ограничения закон не

устанавливает. И это вполне резонно. Почему, например, не допу­

стить учреждения «Приюта имени Ивана Петрова» для воспита­

ния подкидышей, которые родятся после 1915 года (до того време­

ни пожертвованный, пока не особенно большой капитал должен

увеличиваться нарастанием процентов или дальнейшими пожер­

твованиями)? Или почему не допустить учреждения для чество­

вания такого-то святого и вместе с тем поминовения души знаме­

нитого предка учредителя? В первом случае юридическое лицо

возникает раньше рождения дестинаторов, во втором случае тоже

не имеется в виду наличных дестинаторов с  «брюхом»   и т. п.

Таким  образом,  падает теория  Иеринга  и  его последователей,

предполагающая за ширмами или скобками юридического ли

ца наличие живых дестинаторов как действительных управомо

ченных.

Требуется ли наличие имущества для возникновения юри

дического лица? Такого ограничения закон вполне резонно

устанавливает. Может быть, в данном случае, после признания

1 Например, завещания, договора.

318

учреждения, после возникновения юридического лица ожидаются многочисленные пожертвования на имя этого лица для той цели, для которой учреждение предназначено. Или, например, почему не допустить учреждения «Сберегательной кассы такой-то», «Кас­сы взаимной помощи» и т. п. из-за отсутствия особого имущества? Таковое соберется, лишь бы было признано правоспособное учреж­дение. Таким образом, падает теория «целевых имуществ» Бринца и его последователей.

3- Требуется ли появление какого-либо социального организ­ма для возникновения юридического лица? По закону ничего подобного не требуется. И от составления завещания и подписи министра во всяком случае не родится никакой «организм» и вообще не появляется никакого «существа», кроме бумажного; а между тем юридическая личность возникает и может приобрести самостоятельные права с момента подписи документа подлежа­щим чиновником. Таким образом падает теория социальных орга­низмов.

4. То же (mutatis mutandis) относится к теориям «организован­ного управления», «администраторов», отдельных «хозяйств» и проч.; ибо для возникновения юридического лица не требуется, чтобы раньше было организовано управление, чтобы были налицо будущие управители, чтобы уже было заведено отдельное хозяй­ство и проч.; и апеллировать к свидетельству чувств и здравого смысла, убеждающих в том, что город, государство не есть нечто, в данном случае не приходится, ибо учреждение как юридическое лицо может существовать помимо земли, людей и т. п.; а на оче­видное существование листов бумаги, на которых написаны распо­ряжение учредителя и выражение согласия правительства, как на свидетельство, что учреждение есть реальное лицо, сторонники свидетельства чувств и здравого смысла, конечно, ссылаться не станут.

Что касается противоположных теориям здравого смысла уче­ний о «метафизических» или «бестелесных волях», «целях», «ин­тересах*, могущих отделиться от субъектов подлежащих психи­ческих переживаний и превратиться в самостоятельные существа, то и эти учения разрушаются при сопоставлении с содержанием действующего права, хотя обыкновенно утверждения существова­ния чего-либо вне сферы опытного познания отличаются тем, что они не поддаются ни доказательству, ни опровержению.

Кроме § 80, не требующего и не предполагающего никаких превращений в метафизическом мире, здесь заслуживает внима­ния один из следующих параграфов германского уложения, а именно § 87, который содержит следующее постановление:

«Если исполнение цели учреждения сделалось невозможным или опасным для общего блага, то подлежащий орган власти может определить для учреждения другую цель или прекратить существование учреждения».

319

В силу этого положения (повторяющегося и в других законода­тельствах) та бестелесная воля, которая, будучи создана учредите­лем-завещателем, продолжает, по учению Цительмана, существо­вать в качестве субъекта, приобретающего права, или те интересы, или та постоянная, неизменная цель, которые, по другим учени­ям, существуют независимо от людей и являются субъектами права, получают с точки зрения этих теорий, так сказать, отстав­ку; а между тем юридическое лицо продолжает существовать и действовать, несмотря на изменение предназначения и отступле­ние от воли, выраженной завещателем или иным учредителем, как продолжает существовать и действовать Иван Петров или Ганс Мюллер, хотя он в одно прекрасное утро радикально изме­нил свой план жизни, свои интересы и цели. С юридической точки зрения здесь имеет место тождество личности, тождество субъекта прав при изменении цели или отмене иных распоряже­ний («воли») учредителя; так что теория Цительмана и т. п. уче­ния находятся в такой же коллизии с положениями (официально­го) права, как теория дестинаторов Иеринга, теории социальных организмов и проч.

Все эти теории оказываются страдающими, по меньшей мере, пороком прыгания (даже с точки зрения только официального права), и этого достаточно для признания их несостоятельными.

Таким образом, уже от принятия в соображение постановлений закона об условиях возникновения и существования юридических лиц (между прочим, постановлений, в образовании которых, для германского уложения принимали участие сами сторонники тео­рии социальных организмов и т. п.), чтобы целая масса теорий современной юриспруденции, построенных с большим искусст­вом и глубокомыслием, рухнула как карточные домики от дуно­вения.

Уцелело от этого разрушения, произведенного столь скромны­ми средствами, только учение об отсутствии в действительности субъекта для подлежащих прав, осложняемое и затемняемое разговором о фикции1 или свободное от этого ненаучного ослож­нения.

Но принятие бессубъектных прав и бессубъектных обязаннос­тей представляет нечто, еще более невозможное и неприемлемое, нежели даже фантастические представления об отделяющихся от людей и самостоятельно существующих волях и т. п.; ибо оно до такой степени противоречит самой природе права, т. е. нашей правовой психике, что представляет для этой психики нечто не­мыслимое, психически неисполнимое. Такая обязанность, по кото­рой обязан «никто», т. е. никто не обязан, не есть обязанность,

1 Впрочем, и теории фикции, поскольку они исходят из наличия известных субъектов, имуществ и т. д. и говорят о распространении правоспособности путем фикции на эти субстраты, тоже разрушаются при сопоставлении с приве­денными правоположениями.

320

означает отсутствие обязанности; такое правомочие, по которому никто не управомочен, не есть право; и представлять себе обязан­ности без кого бы то ни было, кто был бы обязанным и т. д., можно не в действительности, а только, так сказать, на словах, т. е. можно произносить или писать соответствующие слова, так же как, например, слова «все белое черно» и т. п., но только без соответствующей действительной и серьезной мысли.

Таким образом, теперешняя наука права находится в таком трагическом и, по-видимому, безвыходном положении, что, с од­ной стороны, немыслимы права и обязанности без субъектов, а с другой стороны, все поиски за подлежащими субъектами для множества прав и обязанностей оказываются тщетными, несмотря на весь громадный потраченный на это труд и все остроумие множества выдающихся юристов, в том числе первых корифеев романистической и германистической юриспруденции. Это уже само по себе наводит на мысль, что поиски происходят не в надлежащем направлении, что в основе их лежит заблуждение относительно сферы существования и возможности успешного на­хождения искомого.

В существе дела и в области первой части учения современной юриспруденции о субъектах все представляется в порядке и не возбуждает в науке споров и сомнений — только потому, что не принимаются во внимание разные обстоятельства, противореча­щие подлежащему учению и ниспровергающие его.

Так, между прочим, в самом же учении о физических лицах как отдельных живых людях, обладающих правоспособностью с момента рождения до момента смерти, обыкновенно сообщаются такие положения (официального) права, из которых видно, что подлежащие основные аксиомы учения о физических лицах не­правильны, в частности, что правоспособность не прекращается непременно в момент смерти, что иметь права и обязанности могут и покойники.

А именно, после традиционных замечаний, что существование физического лица начинается в момент рождения, кончается в момент смерти, в том же или в одном из следующих параграфов учения о физическом лице в учебниках гражданского права столь же традиционно излагается так называемое учение о commorientea, о совместной смерти, и учение о безвестном отсутствии. Из сооб­щаемых здесь данных мы узнаем, что, например, если несколько лиц погибло во время кораблекрушения или сражения или т. п. общей катастрофы так, что неизвестно, кто из них потерпел смерть раньше, а от решения этого вопроса зависит регулирование каких-либо прав и обязанностей (например, наследственных прав), то римское право и разные современные законодательства признают, что они погибли в один и тот же момент (так, что один не сделался наследником другого); но если они находились в отношении нис­ходящих к восходящим родственникам (например, отец и сын, дед

321

и внук), то предполагается, что совершеннолетний нисходящий пережил своего восходящего, а несовершеннолетний умер раньше его. Далее, мы узнаем, что на случай безвестного отсутствия (человек исчез и о его жизни или смерти нет никаких сведений) разные (официальные) права устанавливают разные правила на­счет того, до какого времени в случае безвестного отсутствия признавать лицо живущим и, стало быть, приписывать ему право собственности на его имение, признавать его кредитором и долж­ником по обязательствам и т. д., и с какого времени признавать его умершим (так, что его права и обязанности переходят к наслед­никам), например, с момента истечения 70 лет от роду или 30 или 10 лет от безвестной пропажи и т. п.

С первого взгляда эти положения представляются согласными с обычным понятием физического лица и с положением, что смерть прекращает личность. Если право в упомянутых случаях постановляет продолжение личности в юридическом смысле, как самостоятельной правоспособности и самостоятельной сферы пра­воотношений, то это именно происходит путем предположения жизни, более продолжительной жизни совершеннолетнего нисхо­дящего, некоторой продолжительности жизни в безвестном отсут­ствии и т. д. Но дело в том, что предположение жизни не прев­ращает покойника в живущего; и вообще смысл права состоит не в правильных или неправильных утверждениях относительно бывшего или сущего, а в нормировании поведения, прав и обя­занностей.

Выражение «жизнь предполагается» означает вовсе не утвер­ждение чего-либо, а требование неизменного исполнения обязан­ностей от имени отсутствующего (живет ли он или умер, и безраз­личным является, как кто об этом думает), например, платежа долгов из его имущества, осуществления его прав, например, платежа долгов заведывающему делами отсутствующего на имя отсутствующего; вообще, предположение «жизни» сводится к про­должению отдельного существования и осуществления правоспо­собности и правообладания, к предположению существования лич­ности, независимо от того, что, может быть, человек давно умер. Но если так, то в учениях о безвестном отсутствии и совместной смерти содержится опровержение учения о физических лицах, как непременно «живых» людях, и о прекращении личности, право­способности в момент смерти.

По некоторым современным официальным правам (не говоря уже о неофициальном праве и об официальных правах прежних эпох культуры) личность и правоспособность покойного продолжа­ют существовать и после обыкновенной смерти, до приобретения наследства со стороны наследников. Между прочим, в действую­щем в России уставе гражданского судопроизводства говорится об исках, предъявляемых «к лицу умершего» (ст. 215 Устава граж­данского судопроизводства, «Сему же суду предъявляются иски

322

к лицу умершего собственника, буде нет ввиду признанных или вступивших во владение наследников»). Это явление западно­европейской юриспруденции, воспитанной на почве римского пра­ва и новых законодательств, составленных главным образом путем заимствования положений римского права, неизвестно; в случае же известности оно, конечно, было бы принято за недоразумение, суеверие или т. п. Все-таки положение дела между смертью и приобретением наследства со стороны наследников, т. е. до появ­ления новых субъектов для соответствующих прав и обязанностей, денежных долгов и проч., причиняет юриспруденции немалые неприятности и затруднения. Кто тут субъект прав и обязаннос­тей? Об этом существует большая литература, но удовлетвори­тельного (удовлетворяющего современную юриспруденцию) ре­шения проблемы до сих пор не удалось найти. В источниках римского права имеется изречение, по которому «лежачее (т. е. приобретенное еще наследниками) наследство» исполняет роль лица подобно муниципиям (городским общинам)» и т. д.1 Сооб­разно с этим некоторые признают лежачее наследство юридичес­ким лицом, хотя оно и не вмещается в рамки господствующего учения о юридических лицах, корпорациях и учреждениях, и строят соответствующие теории, например, пересаживают «волга» наследодателя в это наследство и заставляют ее действовать так, как это требуется по их теории, и проч. Господствующее мнение не согласно с причислением лежачего наследства к юридическим лицам, и таким образом получается особая проблема, отличная от проблемы о юридических лицах, и особый ряд теорий, — столь же искусственно построенных и столь же мало успешных, как и существующие теории юридических лиц2. За невозможностью най­ти субъекта многие, в том числе и те, кто считает юридические лица реальными субъектами, социальными организмами и т. п., призна­ют в данном случае наличие бессубъектных прав, иногда с добавле­нием, так сказать, в утешение, что такое положение только времен­но, интеримистично.

Между прочим, и другое положение, что правоспособность начинается с момента рождения, тоже неправильно, и это видно уже из сообщаемых тут же, рядом с ним положений о зароды­шах, младенцах в утробе матери. А именно, рядом с традицион­ным отрицанием правоспособности и личности до момента рожде­ния также традиционно сообщается, что для младенца в утробе

11. 22 Х>. 46,1 (Hereditas personae vice fungitur sicuti municipium et decuria et soeietas).

1 Между прочим, по мнению Зома (Instttutionen des rom. Recht), субъектами подлежащих прав являются наследники (хотя они еще их не приобрели!). Но в источниках римского правд подчеркивается, что наследство поддерживает лич­ность не наследника, а наследодателя (hereditas поп heredis personam, sed defuncti suetinet). По этому поводу Зом выставляет положение, что «наследник, поскольку он наследник, есть не он сам, а наследодатель»; таким образом спасается теория.

323

матери сохраняются разные права, в том числе наследственные, что для охраны соответствующих прав (т. е. для предъявления исков, в качестве представителя плода и т. д.) может быть для него назначен особый попечитель, curator и т. д.; или даже про­сто и ясно говорится, что младенец в утробе матери «имеет некоторые частные и публичные права»1. Таким образом, продол­жение изложения учения о начале правоспособности содержит скрытое неясными выражениями о сохранении прав или ясное и открытое противоречие тому, что говорится в начале этого учения.

Если бы современное правоведение не ограничивалось положе­ниями римского и современных прав относительно субъектов, а расширило горизонт и материал своего изучения, обратившись к правам других ступеней культуры, то оно убедилось бы, что для признания человеческих существ субъектами прав и обязанностей не нужно даже и зачатия. Так, по правам известных ступеней культуры, в частности, в эпоху сильного и развитого родового быта, заключаются договоры, приобретаются права, например, право собственности, признаются обязательства не только от имени и на имя живущих, но и от имени и на имя всех потомков («на все времена*), всего семени и т. п.

Как бы то ни было, существующее учение о физических лицах является сочетанием противоречивых и друг друга ниспровергаю­щих положений.

Кроме тех затруднений, загадок, противоречий и т. д,, которы­ми переполнено традиционное содержание учения о субъектах, как такового, симптомы ненормальной постановки учения о субъек­тах проявляются и в разных других областях и проблемах юрис­пруденции, традиционно не относимых к учению о субъектах (хотя по существу они сюда относятся).

Так, бедствиям, испытываемым современной наукой в учении о субъектах из-за ненахождения в разных случаях необходимого субъекта, можно противопоставить упомянутые уже выше бед­ствия, имеющиеся для современной юриспруденции в области учения о праве собственности и других так называемых абсолют­ных правах, из-за ужасающего размножения субъектов, из-за по­явления'несметных полчищ таковых. Из-за купли кем-либо булав­ки или карандаша происходит революция среди всех людей и народов на земном шаре, так как «Бее» обязаны по отношению к собственнику булавки; ко всем отправляются (в воображении юри­стов) запреты, все должны возыметь соответствующую волю, все люди попадают в «житейское отношение» (ср. выше господствую­щее определение правоотношения) к купившему булавку и проч. и проч. Производятся, правда, разные попытки истребления этих, неприятно  поражающих  своей  чрезмерной  многочисленностью

1 Ср., например, Дернбург. Пандекты I, § 50.

324

субъектов?, но они так же произвольны и мало успешны, как попытки отыскания или создания субъектов там, где они надобны хоть в количестве одного1.

Для успешного построения учения о субъектах, в частности, для решения загадочных проблем о юридических лицах, о лежа­чем наследстве и т. д., следует исходить из того простого положе­ния, что правовые явления и их элементы суть явления не матери­ального, а духовного мира, что для отыскания и изучения их следует обращаться не к поискам во внешнем мире, а к психике тех, кто переживает подлежащие психические процессы, припи­сывает себе или другим представляемым существам соответствую­щие права, обязанности и т. д. Здесь, в психике подлежащего индивида, и только в этой сфере имеются правовые явления как сложное целое, и все их элементы. Все учение современной юрис­пруденции о субъектах, так же как и о других элементах права и о праве вообще, покоится на том принципиальном недоразумении, что поиски за подлежащими объектами производятся совсем не в той сфере, где они имеются.

Во Введении мы привели пример логика или грамматика, который бы предложенную ему задачу анализа (разложения на элементы), в частности, определения логических субъектов или грамматических подлежащих, трех суждений или (предложений): «Служитель находится в прихожей», *3евс есть царь олимпий­ских богов» и «Казна обладает большим имуществом» — стал бы решать таким образом, что для нахождения субъекта первого суждения или подлежащего первого предложения отправился бы в прихожую за служителем (наивно-реалистическое решение), по поводу субъекта второго суждения заявил бы, что он не верит в его существование (наивно-нигилистическое решение), а по поводу субъекта третьего суждения стал бы строить фантастические тео­рии о существовании какого-то сверх-животного или т. п. (наивно-конструктивное решение).

Ту же картину, сочетания таких же недоразумений представ­ляет учение о субъектах в современной науке права. Приписывая «казне» и другим так называемым «юридическим» или «физичес­ким» лицам те или иные права и обязанности, т. е. переживая соответствующие правовые суждения: «казна имеет такие-то пра­ва» и т. д., юристы имеют подлежащих субъектов, так сказать, «весьма близко, под руками*, в своей же психике и могут весьма легко познакомиться с их природой. Субъектом приписываемого права в правовом переживании: «казна имеет право...» является логический субъект этого суждения, то представляемое, к которо­му относится логический предикат (сказуемое);  «имеет право»,

1 Ср. выше, с, 193 и след. В дополнение к изложенному там можно добавить, что Бирлинг низводит количество подлежащих субъектов на количество поддан­ных данного государства (Bierling. Jur. Princ. I, с. 164 и след, прим.); все-таки немало!

325

содержание или предмет того представления, которому соответ­ствует имя «казна». Это несомненно реальный, логический и юри­дический субъект, и он находится тут же, в самом суждении «казна имеет право...»; и то же относится, например, к логичес­ким и юридическим субъектам в переживаниях: «Зевс имеет право на послушание со стороны богов и людей», «покойный А имеет право на то, чтобы не оскорбляли его памяти», «святой Георгий имеет право собственности на такой-то участок земли» и проч. и проч. Между тем, юристы, не ориентируясь относительно того, что, изучая право, занимаясь юридическим анализом (разложени­ем на элементы), они должны вращаться в сфере духовной жизни, а именно обращаться к психике индивида, переживающего право­вые явления, приписывающего права, обязанности и т. д., и кон­статировать и изучать то, что здесь имеется и как оно здесь имеется, производят соответствующие поиски в совсем неподходя­щей сфере, во внешнем мире, в пространстве; и отсюда, естествен­но и неизбежно, получаются курьезы и несообразности, те же несообразности, которые имеются в приведенном выше примере наивного логического или грамматического анализа с поисками за подлежащими предложений в прихожей, в облаках Олимпа и т. п. Учения теперешней науки права о субъектах имеют наивно-реалистический характер, такой же, как отыскание грамматическо­го подлежащего или логического субъекта в прихожей в приведен­ном выше примере наивно-грамматического или логического анализа, поскольку дело идет о так называемых физических лицах, о всех живущих на земном шаре людях как субъектах обязанностей в области права собственности и других абсолютных прав, о нахожде­нии в области учений о так называемых юридических лицах раз­ных реальностей, бывающих в действительности, например, дести-ваторов теории Иеринга и т. п.

Они имеют наивно-нигилистический характер, такой же, как неумение найти и отрицание существования логического субъекта или грамматического подлежащего в суждении «Зевс есть царь богов», поскольку они состоят в призвании невозможности найти и отказе верить в существование множества разных несомненно суще­ствующих или существовавших субъектов права за ненахождением во внешнем мире представляющегося подходящим реального.

Сюда относятся прежде всего и главным образом отрицание со стороны современной науки о праве возможности и действительно­сти существования всех тех категорий субъектов, которые не подхо­дят под рубрики «живых людей», так называемых «физических лиц», и «человеческих союзных образований», так называемых юридических лиц, и которые особенно на прежних ступенях куль­туры, в том числе в средние века играли большую роль в народной правовой психике, в том числе в области официального права: разных бестелесных духов, покойников, божеств, святых, дьяво­лов и т. п. существ, животных, неодушевленных предметов и проч.

326

Перетолковыванае разных средневековых документов на имя свя­тых и т. п. так, чтобы вместо этих субъектов подставить монасты­ри, церкви и т. п., отказ верить, чтобы субъектами могли быть божества, духи усопших, дьяволы, камни и т. п., несмотря на соответствующие исторические свидетельства, отношение к этим явлениям как к наивным недоразумениям и проч. — представляют особенно наглядные иллюстрации принципиального недоразумения современной науки о праве относительно собственной своей приро­ды и природы права, относительно того, с чем она вообще имеет дело, в какой сфере находятся подлежащие реальные явления, как она должна относиться к своему предмету изучения, что является критерием реальности в ее сфере и т. д.

С наивно-нигилистическим отношением к указанным категори­ям субъектов связаны в современной науке разные другие недоразу­мения, отчасти весьма общего и существенного свойства: учение о том, что право касается только человеческого поведения, регулиру­ет только межчеловеческие отношения; господствующее теперь уче­ние Иеринга о том, что право касается только человеческих интере­сов, защищает их, разграничивает, предполагает непременно столкновение человеческих интересов и проч.

Вообще можно сказать, что в случае отсутствия интересующего нас теперь наивно-нигилистического недоразумения относительно субъектов права вся теория права и отдельных его элементов полу­чила бы совсем иной вид и иное содержание и направление, а во всяком случае избегла бы множества свойственных ей теперь оши­бок или легко бы от них освободилась.

Дело в том, что знание и принятие во внимание подлежащих категорий субъектов доставляет превосходный материал для про­верки правильности и обнаружения ошибочности подлежащих уче­ний о праве н его элементах. Выше, в области критики существую­щих теорий права вообще и затем существующих учений о нормах, правоотношениях, обязанностях, правах и субъектах права мы для опровержения всех этих учений пользовались только теми данны­ми, которые известны современной юриспруденции и признаются ею, — так сказать, только собственным оружием ее (во избежание неубедительности критики для современных юристов с их традици­онными верованиями); и для этого требовалось отыскивать подле­жащие данные, в разных случаях рааличные, выводить особые положения, находить аргументы и т. д.; но подлежащая работа — устранение из науки неправильных учений — могла бы быть испол­нена с неизмеримо большей легкостью и меньшей затратой мысли­тельной энергии, если бы воспользоваться как оружием для разру­шения подлежащих учений интересующими нас теперь категориями субъектов.

Достаточно, например, знания и принятия во внимание одного того несомненного исторического факта, что Иегова по древне­еврейскому праву был субъектом разных правовых обязанностей

327

и прав, чтобы с величайшей легкостью и наглядностью разрушить все весьма «реалистические* и «практичные» модные теории Иеринга и его последователей о праве вообще и отдельных его элементах в частности. Какой, например, наивный вид получает общая характе­ристика права как «политики силы» Иеринга («das Recht aJs Politik der Gewalt», Zweck I, кар. VIII, 2) или вообще теория физического или психического принуждения, если их сопоставить с правовыми обязанностями Иеговы по отношению к Израилю и всему его семе­ни! Точно так же воззрение Иеринга и его последователей на нормы вообще как на обращения обладающей большей силой «воли» к более слабым, и вообще господствующее учение о нормах как приказах и запретах оказывается явной несообразностью при сопо­ставлении с Иеговой как адресатом разных норм. То же относится к учениям об обязанностях как состояниях несвободы, подневоль­ности, ввиду велений, угроз и т. д., при сопоставлении с обязанно­стями Иеговы, — к учениям о правах как защищенных интересах или свободах, господствах, предоставленных субъекту, при сопо­ставлении с правами Иеговы; мы не говорим уже, например, о теории прав как интересов с исковой защитой по собственной инициативе субъекта1.

С другой стороны, например, такие субъекты, как камни, колесницы, животные, подвергавшиеся уголовным судам и нака­заниям по средневековому и иным правам, не менее поучительны для разных других общих теорий права, например, теорий общей воли, общего убеждения, общего признания — ввиду того, что по этим теориям приходится и камням и т. д. приписать участие в общей воле, общем убеждении, общем признании. Но и для других теорий, в том числе также и теории физического или психического принуждения, для теорий свободы, теорий защиты или разграни­чения интересов и т. п., а равно для существующих теорий норм как обращений единой воли к другой, для существующих теорий обязанностей и прав — эти субъекты являются камнями преткно­вения.

Но особенно поучительными для теории права (и нравственнос­ти, ср. ниже) представляются нам такие субъекты средневекового права и разных примитивных прав, как, например, дьяволы, ле­шие, духи убитых животных и т. п.; ибо они не только разрушают все построения существующей науки о праве, но вместе с тем в высшей степени ясно и наглядно указывают тот общий путь, на который следует вступить этой науке как науке об особых явлениях человеческого духа, и сверх того тоже весьма ясно и внушительно

1 Между прочим, Иеринг боролся против учений, с которыми он был не согласен, при помощи иронии и насмешек. Как видно из текста, его теории, в частности, его насмешки (например, по поводу отсутствия необходимого по его мнению для всякого субъекта права «брюха» у субъектов права волевой теории и т. п.), могли бы, в свою очередь, послужить весьма благодарной темой для научной юмористики.

328

подсказывает правильные решения разных специальных проблем теории права. Например, обязанности дьяволов по договору о прода­же души и т. п.: так сказать, сами сообщают мыслителю, трудяще­муся над проблемой, что такое обязанности, о своей проекционной природе; во всяком случае, они свидетельствуют о том, что реаль­ный феномен здесь имеется не там, где он кажется наличным, а единственно в психике того, кто приписывает обязанности. Если сами дьяволы, духи убитых медведей, слонов и т. д. существуют не где-то в пространстве, а в психике суеверного человека, то ясно, что и обязанности таких субъектов не находятся где-то вне психики переживающего подлежащие психические процессы, и то же отно­сится к правам, к нормам права о честном исполнении договоров и т. д., «обращающимся» и к дьяволам и проч.1

Далее, к категории наивно-нигилистических относятся и мно­гие учения в сфере двух остающихся видов субъектов, за отказом верить в существование всех прочих видов их, — в сфере так называемых физических и юридических лиц. В области учения о физических лицах сюда относится отрицание, вопреки действитель­ному содержанию права, существования субъектов до рождения и после смерти, а равно отрицание субъекта в области hereditas iacens, поскольку право данного народа приписывает соответствую­щие права и обязанности не покойному наследодателю, а лежащему наследству как таковому (ср. ниже). Сюда же можно отнести отказ разных учений верить в то, что в области права собственности и других абсолютных прав субъектами обязанностей являются «все», «каждый, кто бы ни был». Современное учение об абсолютных правах представляет, таким образом, сочетание наивно-реалисти­ческой теории, поскольку «под всеми» в качестве субъектов обязан­ностей понимаются все живые люди на земном шаре и т. д., и наивно-нигилистической, поскольку спасение от соответствующих поразительных несообразностей отыскивается в отрицании того факта, что подлежащие обязанности распространяются на «всех», и в таком произвольном перетолковывании подлежащих правовых явлений, чтобы как-либо сократить это (мнимое) поразительно боль­шое число субъектов.

В области учения о юридических лицах наивно-нигилистичес­кий характер имеют: теория фикции, теория Бринца, теория Иеринга, поскольку она содержит отрицание реального существования юриди­ческих лиц как таковых (эта теория представляет комбинацию наив­но-реалистического учения, поскольку она касается дестинаторов,

1 Между прочим, указания автора (в докладе, прочитанной в Санкт-Петер­бургском Юридическом Обществе о праве в 1897 г.), что и дьяволы, лешие я т. п. могут быть субъектами правоотношению1!, прав и обязанностей, и при­том вполне реальными субъектами, так же, как и реальными логическими субъектами суждений, реальными подлежащими предложений и т. д., подали повод одному из оппонентов для удивления и насмешек и для обвинения в занятии суеверием вместо серьезного дела. Но подчас принятие во внимание я изучение суеверий бывает серьезным и поучительным делом.

329

и наивно-нигилистического), теория бессубъектных прав, — вооб­ще все отрицательные теории1.

Наконец, современные учения о субъектах права имеют наивно-конструктивный характер, поскольку они вместо констатирования действительно наличных субъектов в сфере их реального бытия строят разные фантастические существа в ненадлежащей сфере, в пространстве: теории социальных организмов, метафизических и бестелесных воль и т. п.

Существенно иной характер и иное содержание получает уче­ние о субъектах с точки зрения излагаемой теории права.

Как и в других областях науки о праве, сфера нахождения и

изучения подлежащих явлений перемещается из внешнего мира в

психику переживающих правовые психические процессы, припи­

сывающих разным представляемым существам обязанности и пра­

ва и, сообразно с этим, надлежащим методом изучения субъектов

является самонаблюдение и соединенный метод внутреннего ц

внешнего наблюдения.

Задачей подлежащих исследований и учений является озна­

комление с подлежащими фактами правовой психики, констати­

рование того, что имеется в этой психике в качестве субъектных

представлений и в каком виде оно здесь имеется, без произволь­

ных перетолковываний.

Поэтому, например, если теперь по поводу «казны» как субъек­та права толкуется дело так, что субъектом здесь является государ­ство, то это следует отвергнуть как произвольное толкование, про­тивное действительности, представляющее результат отсутствия надлежащего метода изучения и применения вместо него приемов произвольных перетолковываний. Путем самонаблюдения и соеди­ненного метода нетрудно убедиться, что, когда мы приписываем казне те или иные права по отношению к себе или другим, дело идет о совсем ином представлении, нежели то, которое соответствует имени «государство», например, в представлении государства за­ключается обыкновенно представление территории и народа; в пред­ставлении «казна» этого нет; оно сродно с представлением «касса» или т. п. В ином смысле перетолковывается природа других так называемых юридических лиц,  например,  монастырей,   церквей

1 Кроме того, сюда относится отрицание разных отдельных видов юридичес­ких лиц в разных сферах официального, публичного и гражданского права: в области разных государственных учреждений и разных частных обществ и от­дельных имущвств, например, денежных сумм, собранных путем частной склад­чины или публичных пожертвований для помощи потерпевшим от какого-либо несчастья, для подарка заслуженному лицу и т. п. (ср. § 1914 германского гражданского уложения и литературу о нем). При изучении дела с помощью надлежащего метода (ср. ниже), вместо произвольных перетолковываний, юри­дических лиц в области официального права (не говоря уже о прочих областях права) окажется гораздо больше, чем полагает современная юриспруденция, питающая инстинктивную вражду к этим неприятным для нее субъектам и истребляющая их везде, где это ей кажется возможным, с помощью разных умственных манипуляций.

330

и т. д., если они толкуются как «союзы лиц», «социальные орга­низмы» и т. п. (причем мы оставляем в стороне основную ошибку, состоящую в помещении подлежащих субъектов во внешнем мире). В действительности содержание подлежащих представлений иное; например, в представлении «монастырь* (особенно если дело идет о ковкретном и знакомом индивиду монастыре) входит и представле­ние построек и т. д.1

У разных народов в одних и тех же областях права могут оказаться субъектами при применении научно-психологического метода изучения (в данном случае соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения при изучении письменных памятников и т. д.) различные, неоднородные, представляемые существа (раз­личные субъектные представления). Например, субъектом прав и обязанностей после смерти человека до приобретения наследства наследниками может оказаться по одному праву (по одной правовой психике) покойный наследодатель, а по другому праву — «лежачее наследство». Так это и следует констатировать, не перетолковывая, не конструируя какого-то единого третьего субъекта. Что касается, впрочем, отношения современной правовой психики к положению дела между смертью и принятием наследства, то оно часто состоит в приписывании соответствующих прав и обязанностей не покойно­му и не лежачему наследству как таковым, а более неопределенно­му по природе своей субъекту, приблизительно соответствующему местоимению «кто-то». Смутное сознание принадлежности извест­ного права, например, права собственности на найденную вещь «кому-то» — весьма обычное и имеющее большое значение в право­вой жизни явление. И оно, и его роль в праве подлежат изучению психологической науки права.

Не входит в задачу научных исследований о субъектах и систематического изложения подлежащих учений исследование природы того, что во внешнем мире соответствует тем или иным субъектным представлениям. Как было бы явной несообразностью заниматься в учении о так называемых физических лицах (уже само назвавие «физические» — несообразность) анатомией и фи­зиологией человека, точно так же было бы несообразностью зани­маться описанием природы «социальных организмов» в учении о лицах даже в том случае, если бы, например, было открыто действительное существование подлежащих сверх-животных, даже

1 Впрочем, в задачу науки права не входит вообще описание подлежащих представлений, объяснение их происхождения и проч., равно как таких, напри­мер, субъектных представлений, как представления божеств, духов усопших, Животных и т. д.; ибо дело идет не о чем-то специально свойственном правовой псахике (ср., между прочим, ниже о субъектах нравственных обязанностей); конечно, подлежащие психологические исследования могут входить в задачу правоведения, поскольку дело идет о специально важном для права и его науки, его теории, истории и т. д. определении содержания тех или иных субъектных Представлений, о различии разных представлений этого рода (например, «каз­ны» и «государства»), объяснении их происхождения, изменений содержания в истории и т. п.

331

с половыми органами, различными у государства и церкви и т. д.. Это открытие следовало бы сообщить зоологам для разработки; к сфере науки права оно бы не относилось, И независимо от тех или иных фантастических конструкций традиционная система изло­жения, состоящая в приурочивании к учению о субъектах учения об «организации» и «структуре» «юридических лиц», покоится на недоразумении'.

3. Исследования и учения теории права как таковой о субъек­тах должны, так же как и общетеоретические исследования т учения о праве вообще, о правоотношениях, обязанностях и т. д.. распространяться и на область интуитивного права, а равно и всег< позитивного права, независимо от официального признания, в( избежание разных научных пороков, в частности, хромоты. То что теперь излагается в качестве общего учения о субъектах, лише по недоразумению принимается за таковое, а на самом деле пред­ставляет (неудачную) догматику современного официального пра­ва. Между прочим, такие субъекты, как животные, покойники.

1 В области разных обществ, учреждений и т. д. могут существовать (нрипи сываться) разные взаимные права и обязанности между теми или иными лица ми, и изучение подлежащих правовых явлений, конечно, относится к наую права. Но подлежащие вопросы суть вопросы тоже правно-психологического однако совсем иного порядка, нежели вопросы учения о субъектах как таковых они столь же мало относятся к учению науки права о субъектах, как, например, и к учению логики или грамматики о субъектах (подлежащих). Между прочим, как видно из изложенного выше, с. 317 и ел., для наличия юридического лица вовсе и не требуется наличия во внешвем мире чего-либо, имеющего какую-либо «организацию», не требуется наличия людей, состоящих в каких-либо правоот­ношениях к данному юридическому лицу, и т. д. Юридическое лицо, надо помнить, есть правоспособное, но не непременно уже обладающее правами лицо. С другой стороны, разные правоотношения между членами обществ могут суще­ствовать и иметь одинаковый характер независимо от того, признается ли наличие особого юридического лица или нет. Если, например, традиционно противопоставляются корпорациям как юридическим лицам товарищества (societas), то это недоразумение. Наличие товарищеских правоотношений между теми или иными лицами вовсе не исключает возможности признания особой правоспособности (например, процессуальной или и иной) за товариществом как таковым, и обратно. Родственные, например, родовые правоотношения могут существовать и при признании рода особым субъектом и без такового. И то же относится к разным иным обществам и их организациям. Смешение вопроса о юридической личности с вопросами общественной правовой организации причи­няет, между прочим, большой вред в современной науке о государстве, заводя здесь путаницу понятий, создавая головоломные проблемы, мнимые объяснения и т. д. Бели современные государетвоведы усматривают определение природы государства как особой социальной организации в том, что оно — «лицо», ••субъект», и затем на этой почве строят все дальнейшее учение о государстве, то это опять-таки недоразумение и смешение совершенно разнородных вопросов. «Государство» действительно является или, точнее, бывает в области правовой психики субъектом, главным образом, в области международного права, но также и во внутренне-государственной жизни (хотя здесь «личность» государ­ства имеет сравнительно малое значение) — в том смысле, что «государству» приписываются разные права, имущественные права, права власти и проч. (обыкновенно, впрочем, эти права приписываются другим субъектам: казне, монархам и т. п., ср. выше, с. 179 и ел.); но это так же мало объясняет природу государства, как особой социальной организации, как констатирование того факта, что «государство» бывает подлежащим в разных предложениях, логичес­ким субъектом разных суждений и проч.

332

святые и т. д., как можно убедиться при изучении неофициальной правой психики путем интроспективного и соединенного метода, вовсе ие отошли в область истории, а играют роль и в теперешней правовой жизни (ср. выше, § 5). Путем таких же исследований, психологических и не ограничивающихся узкими рамками офици­ального права, можно весьма расширить горизонт и умножить материал для учения о так называемых «юридических лицах». В области неофициального права имеется великое множество и разнообразие «юридических лиц». Если мы имеем дело с каким-либо магазином, типографией или т. п., а владельца заведения не знаем, то в нашей правовой психике фигурирует обыкновенно «магазин», «типография» и т. д. как юридическое лицо, хотя по официальному праву субъектом является владелец заведения; пре­зидиум сходки, совет старост, «студенчество» данного университе­та — юридические лица студенческого неофициального права, и проч. и проч.

4. На вопрос теории права: что или кто может быть субъектом правоотношений, обязанностей и прав, с точки зрения психичес­кой теории права получается ответ: субъектными представления­ми в области правовой психики могут быть всевозможные пред­ставления персонального, личного характера; поскольку с этими представлениями ассоциируются правовые эмоции и другие пред­ставления, объектные и т. д. так, что подлежащему представляемо­му приписываются права и обязанности, предметы этих представле­ний являются субъектами права. Подлежащих (представляемых) существ сообразно богатству и причудливости человеческой фанта­зии необозримое множество: разные предметы неживой, но пред­ставляемой одушевленной природы: камни, растения и проч., жи­вотные и их духи, люди, их зародыши, их духи после смерти, человеческие (представляемые) общества и учреждения, разные божества и иные бестелесные духи — в зависимости от ступени народной культуры, религиозных верований, поэтических способ­ностей и т. д., или в зависимости от индивидуальных особеннос­тей данного человека, его возраста и т. д. (в детском праве имеют­ся такие субъекты права, например, куклы, каких не имеется в правовой психике взрослых, и обратно).

Особенно следует подчеркнуть, что субъектами обязанностей и прав бывают не только индивидуальные, конкретные представ­ляемые существа, но и классы таковых, роды, виды (см. выше, с. 310 и ел.), хотя классы не представляют чего-то существующего во внешнем мире, в частности, не означают реальных совокупнос­тей наличных теперь объектов, а являются чисто идейными вели­чинами (обнимающими и будущие, и иные мыслимые объекты, раз они обладают известными признаками), а именно содержания­ми или объектами абстрактных, общих идей1.

1 Ср.: о классах и классовых понятиях, Введение, § 4.

333

Например, в правоотношении, «родители имеют право наказы­вать детей, дети обязаны терпеть родительские наказания» субъек­тами права и обязанности являются не индивиды, а классы: класс родителей и класс детей.

Сообразно с этим правоотношения, права и обязанности следу­ет делить на индивидуальные, конкретные и классовые, общие.

С этим делением, касающимся конкретных правовых пережива­ний, конкретных проекций обязанностей и прав, не следует смеши­вать «абстрактных правоотношений» в смысле общих понятий пра­воотношений, или общих представлений правоотношений известного лица. Из существа господствующего учения о праве вытекает, что * правоотношения между не-индивидами, между родами или. вида­ми существ, т. е. между простыми абстракциями как таковыми... совершенно немыслимы»1. Но фактически они не только мыслимы, как можно убедиться путем самонаблюдения, на каждом шагу нами переживаются. И это, между прочим, доказательство несостоятель­ности господствующих представлений и учений о праве.

Среди бесчисленных классов, могущих быть и бывающих в правовой психике субъектами прав и обязанностей, особое значе­ние имеет класс, обозначаемый местоимениями: «все», «каждый», «всякий, кто бы он ни был* и т. п.

Неоднократно уже выше упоминавшиеся известные тепереш­ней юриспруденции, но не могущие быть ею выясненными абсо­лютные права, например, право собственности, жизни, телесной неприкосновенности, чести и проч. и проч. представляют не что иное как такие права, субъектом обязанности в которых является класс, «всякий», «каждый»2.

Наряду с абсолютными правами следует признать еще суще­ствование и абсолютных обязанностей, т. е. таких обязанностей, по которым субъектом права является класс «всякий», «все и каждый»; например, «моя» обязанность воздерживаться от пося­гательств на чью бы то ни было жизнь, честь и т. д.

А такие правоотношения, в которых субъектом обязанности и субъектом права является «всякий», можно назвать двусторонне-

1              Ср.: Bierling, указ. соч. [, с. 293.

2              Про эта правоотношения можно сказать, что даже те современные юристы,

которые соответствующие обязанности приписывают последовательно воем жи­

вым людям на земной шаре, произвольна сокращают число обязанных, ибо.*

класс «всякий» обнимает вовсе не только живущих теперь людей, а гораздо^

больше (между прочим, в такой правовой психике, по которой и животным,!

покойникам и т. д. приписываются соответствующие обязанности, — класс «вся­

кий» обнимает и всех животных, покойников и т. д.); а с другой стороны, те

юристы, которые во избежание громадного количества субъектов пытаются его

путем разных произвольных приемов по возможности сократить до числа под­

данных данного государства или даже до числа имеющих намерение посягнуть

на соответствующие права, все-таки предполагают больше субъектов, чем следу­

ет: ибо субъект обязанности, приписываемой «всякому», как и субъект (подле­

жащее) соответствующего суждения: «всякий обязан воздерживаться от посяга­

тельств на мою вещь» (право собственности), «на мою жизнь» и проч. — один:

«всякий»; здесь не множество подлежащих, а одно, как и одно сказуемое.

334

абсолютными правоотношениями или абсолютными правоотноше­ниями просто (ср. выше, с. 273).

И в индивидуальных, и в классовых правоотношениях на стороне пассива или на стороне актива может быть не один, а несколько субъектов; например, если А и В обязались по договору с С совершить что-либо в его пользу, то имеется множественность обязанных и т. д.

В науке о нравственности вопросы о субъектах обязанностей не вызывают никаких особых сомнений и затруднений; здесь нет учения и великого спорного вопроса, соответствующих учениям и спорам юристов о юридических лицах. Но это не потому, что этика, нравственная философия (наука о нравственности) опереди­ла здесь юриспруденцию, выяснила успешно действительное поло­жение вещей и т. д., напротив, потому, что она и здесь, как и во многих других областях, отставшая, слабо развитая наука по сравнению с правоведением, еще не дошла до того, чтобы знать о существовании этой проблемы, заметить существующие факты и связанные с ним вопросы. Из рассуждений философов и моралис­тов о нравственности и нравственных обязанностях видно, что они исходят, как из чего-то само собой разумеющегося, из предполо­жения, что нравственность может «обращаться» и «обращается» только к «разумной и свободной» воле (впрочем, выражение «сво­бодная воля» не означает непременно индетерминизма1), что обя­занным может быть только человек, обладающий такой «волей» и проч. Но это предположение вовсе не соответствует природе нравственности и противоречит явлениям действительной нрав­ственной жизни. Бели бы вместо рассуждений с точки зрения того, что представляется резонным и т. д., философы или моралисты попытались заняться психическим изучением фактов нравствен­ной жизни, они легко убедились бы, что субъектами нравственных обязанностей бывают, например, и государства, общины, города, земства, университеты, акционерные компании и т. п.; например, таким субъектам приписываются нравственные обязанности забо­титься о бедных, о просвещении, честно и доброжелательно отно­ситься к служащим, к рабочим и проч. и проч. Другими словами, в случае такой, по крайней мере, осведомленности относительно субъек­тов обязанностей, какая имеется в правоведении, и здесь имеется или, точнее, должна была бы иметься, своя проблема о «юридичес­ких» лицах или т. п. Между прочим, такая же проблема должна была бы существовать и в области эстетики, науке об эстетических явлениях; ибо правила элегантности поведения, правила прили­чия распространяются тоже и на поведение держав, государств и т. д.; но наука эстетики отстала не только в том отношении, что в ней не имеется учения об эстетических субъектах, но даже в том, что здесь вообще еще отсутствует учение об эстетических нормах

'Ср.: Введение, § 11.

335

и нормативных переживаниях, а все еще толкуется только о на­слаждениях от восприятия красот и т, д, (ср. выше, § 2).

Тот факт, могущий быть легко проверенным и в изобилии изучаемым путем самонаблюдения и соединенного метода, что государства и проч. так называемые «юридические лица» бывают субъектами отнюдь не только юридических обязанностей, а и нрав­ственных обязанностей и эстетических «долженствований» (decet, «децентностей») — между прочим, поучителен не только для науки этики и эстетики, а и для науки о праве; принятие его во внимание расширяет горизонт и юридического учения о субъектах и уже само по себе обнаруживает поверхностность и несостоятельность раз­ных учений, приноровленных специально к праву, например, уче­ния Савиньи, Иеринга и др. о том, что эти субъекты существуют для особых практических надобностей права, для правовых целей и проч. И само название «юридические лица*, возводящее подле­жащее явление в какую-то особенность и специальность права, оказывается неудачным, выражающим ошибочные представления.

Далее, субъектами нравственных обязанностей (и эстетических децентностей) могут быть и бывают и животные, духи усопших, божества и проч. и проч., индивиды и классы, в том числе «вся­кий». Вообще изложенное выше о субъектах права содержит implicite и учение о нравственных субъектах, субъектах нравствен­ных обязанностей (и эстетических субъектах).

Существенная разница состоит в том, уже указанном выше обстоятельстве, что в праве имеются пары субъектов, две стороны а в нравственности (и эстетике) — только одна сторона1.

ОБ ОБЪЕКТАХ НРАВСТВЕННЫХ И ПРАВОВЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ И ПРАВ

П

од объектами прав господствующее мнение разумеет предметы той власти, того господства или того пользования (осуществ­ления интереса), которые доставляются или обеспечиваются субъек* тивными правами2.

В области различных прав принято различать разные объекты. Объектами права собственности и ограниченных прав на чужие вещи признаются вещи. И главным содержанием господствующе-

1              Есть, впрочем, и некоторые другие различия, связанные с общими специфи­

ческими тевденциями и характерными особенностями права и нравственности.

Так, в праве имеется тенденция точной определенности субъектов, отсутствую­

щая в нравственности; в нравственности, не склонной к признанию представи­

тельства в узком смысле слова люди бывают обыкновенно субъектами лишь о

известного (точнее, не определенного) возраста; новорожденным  младенцам

нравственных обязанностей обыкновенно не приписывается (ср. выше, §§ 8, 10),

2              Ср., например: Барон. Система I (Pandekten), § 16, Regelsberger. Pandekten

I, § 94; Bekker. Pandekten I, § 20; Гримм. Лекции по догме римского права,

§ 25; Коркунон. Лекции по общей теории права, § 30.

336

го учения об объектах, развившегося на почве науки римского гражданского права1 и разрабатываемого и теперь главным обра­зом б науке гражданского права, сводится к учению о вещах и разных их видах: движимых и недвижимых (участках земли), простых и сложных, главных вещах и их плодах, «органических произведениях» (например, фрукты, приплод скота)2 и т. д. Объек­тами договорных и иных так называемых обязательственных прав признаются господствующим мнением действия должника, поло­жительные и отрицательные (воздержания)3. Предметами семей­ных прав, в частности, прав семейных властей, мужней, родитель­ской власти признаются личности других, подвластных и т. д. Предметом наследственного права признается имущество, остав­шееся после смерти другого. Многие считают также собственную личность управомоченного объектом в области прав жизни, телес­ной неприкосновенности, чести и т. п. так называемых прав на собственную личность. У некоторых юристов получаются более обильные и разнообразные коллекции объектов.

Некоторые писатели противопоставляют традиционному и гос­подствующему учению о разных видах объектов прав, могущему быть названным плюралистическим учением, разные единые, «мо­нистические» теории объектов, т. е. учения, считающие объектом прав что-либо единое, однородное.

Одни считают объектами прав только вещи4, другие считают объектами прав действия (действия и воздержания)5; третьи при­знают объектами людей, ибо право доставляет нам господство над

1              Под влиянием римских систематических рубрик изложения гражданского

права: personae, res, actiones, учение о лицах, о вещах, об исках.

2              Причем это учение о вещах,  как и разные другие учения современной

юриспруденции, имеют физикальный или вообще натуралистический характер;

обсуждаются такие темы, вводятся такие понятия, которые были бы уместны в

области естествознания, но отнюдь не в области общественных наук вообще и

правоведения в частности. Против этого направления, в частности, в пользу

замены учения о главных вещах и их органических произведениях — учением

о капитале и доходе, учении о вещах — учением о хозяйственных благах и т. д.

и вообще в пользу введения в науку о гражданском праве и законодательстве

народнохозяйственной точки зрения, ср. мое соч.: Lehre vom Einkommen.

3              Впрочем, некоторые считают объектами этих прав другое: одни личность

обязанного, другие его волю, третьи его имущество (ввиду направления взыска­

ния по долгам на имущество должника), четвертые и личность должника, и его

имущество.

4              Ср., например, Wendt. Pandekten, § 6: «Противоположным субъекту явля­

ется вещь или объект права; круг сотворенного и всего того, что мы имеем перед

собой в качестве доступного внешним чувствам и осязаемого, как тела, противо­

положением лица и вещи разделяется на две половины... Назвав лица и вещи,

мы назвали элементы всех частных правоотношений». По учению Леонгарда

(Leonhard. Der allg. Theil des burgerlichen Gesetzbuches, § 45), объектами прав

являются главным образом вещи, но также и права.

5              Ср., например: Kierulf. Theorie des gem. Civilrechts I, § 39, 308 fg.: «Объек­

том права в практическом праве является всегда воля и ее проявление, положи­

тельные я отрицательные действия»; Roguiu. La regie de droit, chap. II; Blerling,

Juristische Principlenlekre I, § 14.

337

другими людьми1; четвертые — «волю» другого (противостоящего управомоченному) лица2; имеется и такое воззрение, что объекта­ми являются силы, силы природы и человеческие силы3.

Впрочем, монистические учения не играют серьезной роля в литературе; они имеют лишь единичных сторонников; и у самих представителей этих учений последние играют по большей части лишь роль декоративных вводных замечаний, после которых авто­ры их переходят на обыденную точку зрения разнородности объек­тов разных прав и сами создают более или менее обильные и пестрые коллекции таковых4.

Главный недостаток учения об объектах, как и других учений современной юриспруденции, состоит в отыскании объектов, эле­ментов права не в надлежащей сфере. Другие недостатки будут видны из дальнейшего изложения учения об объектах с точки зрения учения о праве как эмоционально-интеллектуальных сочета­ниях, и об обязанностях и правах как эмоциональных фантазмах.

1 Ср., непример, Cosack. Lehrb. d. deutschen burgerlich. R. I, § 39.

! Ср., например: Gierke. Deutsches Privatrecht I, § 29: «Господство (к которо­му сводятся права в субъективном смысле) предполагает необходимо отличный от своего субъекта объект, которым непосредственно не может быть ни что иное, как подверженная господству свободная воля».

Коркунов. Лекции, § 30: «Объектом права может быть все то, что служит

средством осуществления интересов, Но все наши интересы осуществляются не

иначе, как с помощью какой-либо силы. Поэтому общим образом можно ска­

зать, что объектом прав служат силы»; ср.: Puchta. Cursua d. Institutional! I,

S 23: «Mittelbar aber komraen sau den auaeeren Gutern auch noch die Krafte dee

Menschen hinzut...

Так, например, Cosack (ср. выше), выставив утверждение, что все права

представляют господство лиц над лицами и что поэтому может быть только

один род объектов права — лица, дальше говорит: «Впрочем, понятие объекта

права можно понимать и в том смысле,  что оно обнищает все то,  к чему

относятся (на что распространяются) права. С этой точки зрения мы получаем

несколько видов объектов прав, а именно: а) лица, Ъ) безличные предметы,

объединенные понятием блага. Блага бывают: а) телесные, вещи или в) бесте­

лесные, или в) соединения вещей и бестелесных благ*. Точно так же Кирульф,

заявив 8 начале учения об объектах, что объектами права являются всегда

положительные и отрицательные действия, выставляет затеи понятие «практи­

ческого объекта», под которым ов разумеет объект действий, тот предмет, на

который направляются действия.  «Таковым является телесный предмет или

бестелесный факт, на который направлен интерес управомоченного... объект,

который является конечной целью, из-за которой существует данное право и

данная обязанность. Так, в области долговых требований практическим объек­

том является непосредственно телесная вещь или бестелесный факт, и косвенно

(а именно в качестве возможного объекта направления взыскания для удовлет­

ворения интереса управомоченного) имущество должника, т. е. такое количе­

ство из него, которое равняется ценности непосредственного практического

объекта требования (эквивалент). Практическим объектом собственности явля­

ется всегда индивидуальная вещь»... и т. д. (между прочим, Кирульф является

предшественником Иеринга по односторонне утилитарному толкованию права

как средства, создаваемого для достижения определенной пользы, определенной

практической цели, для удовлетворения интереса и т. д., ср., например, там же,

с. 1 и 2). Примеру Кирудьфа следует также Вирлинг, противопоставляющий

действиям и воздержаниям как «объектам права в строго логическом смысле»

объекты права в смысле объектов, на которые направляются действия, и зани­

мающийся в своем учении об объектах, после кратких вводных замечаний об

338

В области этики, науки о нравственности, учения, соответствую­щего учению правоведения об объектах, еще вообще не существует.

Для построения надлежащей теории объектов, учения весьма важного для обеих наук, для правильного понимания смысла и толкования обязанностей, прав, норм и т. д., и для классификации их следует в качестве базиса для научного анализа и синтеза подле­жащих явлений исходить из тех же методологических начал, кото­рые указывались выше по поводу других учений, а именно — из изучения того, что имеется в психике переживающего нравствен­ные и правовые процессы и совершающего соответствующие проек­ции, с помощью самонаблюдения и т. д., без произвольных толко­ваний и выводов из предвзятых теорий об интересах и т. п.

Затем, можно и следует построить общую для науки о праве и для науки о нравственности схему объектов обязанностей, и на этой почве для науки права сообразно атрибутивной природе его выработать дополнительное учение об объектах прав.

«объектах* в строго логическом смысле», построением новой классификации объектов прав во втором смысле; в этой классификаций фигурируют разнообраз­ные категории, в частности: а) обязанные и управоыоченные, Ь) третьи лица, с) вещи, d) известные свойства и составные части вещей, е) известные деятель­ности, f) права и т. д.

Гирке, установив положение, что истинным объектом прав является «свобод­ная золя», далее сам признает это «бесцветным положением» и предлагает различать: 1) права на собственную личность (объект: собственная личность), 2) права на вещи, 3) права на другое лицо, среди которых, в свою очередь, следует различать: а) права на действия других лиц, Ь) права на личность другого лица, с) права коллективного лица на членов корпорации и права членов ва коллектив­ную личность, d) права на оставшееся после отпадения лица (на «резидуум личности», индивидуальной, наследственное право, или коллективной).

Чисто словесный характер имеет, наконец, теория объектов как «сил» Кор­ку нова. Он различает а качестве объектов прав четыре категории «сил»: 1) соб­ственные силы субъекта, 2) силы природы, 3) силы других людей и 4) силы общества*. По поводу первой категории автор замечает: «Обеспечение возмож­ности пользования собственными силами выражается в юридической охране жизни, здоровья, телесной неприкосновенности и нравственного достоинства лица». Под «силами других людей» ввтор разумеет «услуги», т. е. действия других людей (с. 156), хотя на с. 1S4 он доказывает, что действия нельзя возводить в объекты права вследствие существования недееспособных субъек­тов, не могущих совершать подлежащих действий). Под выражением «силы природы» скрываются у автора вещи, о которых затем и идет речь. По поводу «сил общества» мы узнаем следующее: «Только сила... организованных союзов, проявляющаяся как власть их над своими членами, и может быть объектом права» (автор смешивает государственную власть с коллективной «силой» и думает, что в государственном праве власть является объектом права; в действи­тельности, как мы видели выше, государственная власть не есть сила, и она не объект права, а право особого содержания).

Такой прием составления единых теорий путем объединения разнородных вещей с помощью называния их одним словом не соответствует серьезным задачам и методам науки.

Сама четырехчленная классификация объектов составлена, по-видимому, под влиянием Иеринга, различающего четыре вида средств осуществления интереса и соответствующих прав (1. «мы сами», право личности, 2. «вещь», собственность в широком смысле, 3. «лицо», т. е. другие лица, обязательствен­ные и семейные права, 4. «государство», государственные права, права гражда­нина, Zweck, I Кар. V). Но Иеринг не придумывает для этих разнородных вещей какого-либо одного понятия и имени.

339

Выше была указано, что этические эмоции суть бланкетные, абстрактные импульсии, не имеющие в отличие от специальных импульсий — голода, гнева и т. п. своих специфических акций, а действующие в пользу того поведения, представление коего пере­живается в связи с данной этической эмоцией. Сообразно с этим существенным интеллектуальным элементом переживаний эти­ческого долженствования являются акцяонные представления, представления того поведения, в пользу или против которого действуют данные этические эмоции; и немыслимо переживание обязанности без представления какого-либо поведения, к которому обязан данный субъект; быть обязанным ни к чему значит не быть обязанным вовсе. Соответствующее необходимое интеллектуаль­ное дополнение к предикату обязанности, к сказуемому «обя­зан», соответствующее, представляемое как должное поведение, мы называем объектом обязанности; в области чисто императив­ного долженствования — объектом нравственной обязанности, в области императивно-атрибутивного долженствования — объек­том правовой обязанности. Реализация подлежащего представле­ния, реальное совершение подлежащего действия есть исполнение обязанности.

Сообразно бланкетной природе нравственных и правовых им­пульсий объектами тех и других обязанностей могут быть всевоз­можные виды поведения: сюда относятся любые представляемые, внешние и внутренние действия, в том числе в области права и чисто внутренние, в области нравственности и чисто внешние действия, а также в обеих областях не только действия, представ­ляющиеся нам разумными, полезными для других, для общества, увеличивающими количество счастья и т. п. (как по недоразуме­нию полагают разные философы, моралисты и юристы), но и неразумные, вредные и т. д.

Как уже было указано выше, все возможные виды поведения, все возможные действия могут быть сведены к трем категориям: к положительным действиям, воздержаниям и терпениям. Это деле­ние действий на три категории было известно уже римским юрис­там, которые в некоторых специальных областях права различали facere, non facere и pati как три возможных вида обязательного поведения. Но в новое время оно было заменено двойственным делением, а именно делением на положительные действия и отри­цательные действия или воздержания на том основании, что нор­мы, предписывающие терпение чего-либо, означают в существе дела запрещение оказывать сопротивление1. Сообразно с этим тер­пения как особая категория обязательного поведения обыкновенно

1 Ср., например: Bierling. JuristLsche Principienlehre, 1, S. 343: «Таким обра­зом, повеление терпеть что-либо представляет в существе дела не что иное как запрещение: норма права, возлагающая на собственника, как и на всех других, обязанность терпеть известные действия имеющего сервитутное право, запреща­ет ему препятствовать этим действиям».

340

совсем не упоминаются; поскольку в юридической литературе встречаются иногда по разным поводам замечания о разных видах предписываемого правом поведения, обыкновенно предполагается, что таких видов имеется два, а именно положительные и отрица­тельные действия1.

В основе сведения терпений к воздержаниям от сопротивления лежит применение ненаучного метода, который состоит в произ­вольном перетолковывашш фактов с точки зрения практических соображений, соображений о том, что одно равняется другому по своему практическому результату и т. д., — вместо психологичес­кого метода изучения и констатации путем самонаблюдения или соединенного метода того, что имеется на самом деле в собствен­ной или чужой психике.

С психологической точки зрения обязанности терпеть что-либо и их объекты, с одной стороны, и обязанности воздержания, в том числе обязанности воздержания от сопротивления и их объекты, с другой стороны, суть несомненно различные явления. Содержание объектных представлений в этих двух случаях совершенно различ­но. Между прочим, имеются такие сознания долга терпения, в области которых обыкновенно не возникает даже мысли о сопро­тивлении или воздержании от него, в области которых исключает­ся соответствующая ассоциация идей. Сюда, например, относятся сознания долженствования терпеть, безропотно, терпеливо, покор­но переносить болезни, разорение, смерть близких лиц и другие несчастья, ниспосылаемые всемогущим Богом. Идея сопротивле­ния и воздержания от него здесь, как и вообще в области отноше­ний к Всемогущему, нормально вовсе не возникает; она предуп­реждается и устраняется уже представлением всемогущества. К тому же дело обыкновенно идет о терпении действий или событий, не предстоящих и с этой точки зрения допускающих мысль о предот­вращении или воспрепятствовании, а уже совершившихся; обя­занность покорно терпеть смерть близкого лица или иное уже ниспосланное Богом несчастье исключает мысль о сопротивлении и воспрепятствовании не только вследствие всемогущества дру­гой стороны, но и вследствие того, что событие уже свершилось. Что же касается времени до события, например, до наступления смерти дорогого лица, то сознание долга терпеть ниспосылаемые Богом несчастья не исключает обращения к врачу и т. п., хотя дело именно идет о попытках не допустить наступления угрожаю­щего события.

1 Ср., например, замечания в учебниках гражданского права о предметах так называемых обязательственных прав, например: Windscheid. Lehrb. d. Pandekten, II, § 252: «Действие может быть положительным или отрицательным, т. е. оно может состоять в совершении чего-либо или несовершении*. Из этого двой­ственного деления исходят также обыкновенно соответствующие постановления гражданских кодексов; ср., например, новое германское гражданское уложение, § 246 (ср. выше, с. 65) и мотивы к нему.

341

Если кто, совершив тяжкое преступление, сидит в цепях в темнице и по обстоятельствам дела у него не может быть мысли о бегстве или ином сопротивлении, то это вовсе не исключает возмож­ности переживания со стороны преступника более или менее эмоци­онально сильного и живого сознания долга терпения подлежащего наказания, например, в случае совершения вследствие особого сте­чения обстоятельств злого и жестокого деяния со стороны человека, этически нормально развитого или даже обладающего весьма разви­той и чуткой совестью. Для тюремщика и других, может быть, совершенно безразлично, сознает ли он долг терпения или нет; всякое сопротивление, всякая попытка бегства и т. п. исключены, этого достаточно. Но с психологической точки зрения здесь имеется своеобразное и заслуживающее внимания (в частности, с точки зрения науки уголовного права, вообще с точки зрения теории права наказания — долга терпения наказания) явление, влекущее за собой дальнейшие психические и физические последствия. Бели бы заключенный в темницу не сознавал долга терпения (например, если бы он был обвинен, опозорен и заключен вследствие ложного обвинения и грязных интриг, без вины со своей стороны), то он, может быть, сошел бы с ума (как это бывает) или умер бы от отчаяния, или стал бы царапать стены, рвать цепи и т. п. (что означало бы вовсе не попытки сопротивления, а просто разряды сильных эмоций гнева и т. д.). Между тем, он сидит смирно и спокойно в физическом и психологическом смысле, его отношения к тюремщику кротки и дружелюбны, он переживает и исполняет свой долг терпения справедливой кары.

То обстоятельство, что в теории легко и без всяких возражений со стороны других удалось перетолковать терпения в воздержания от сопротивления, очень естественно и понятно. С практической точки зрения, с точки зрения интересов тех людей, которые имеют дело с обязанными к терпению чего-либо, главным образом, важно, чтобы не было сопротивления. Сообразно с этим при отсутствии применения психологического метода и при замене его произволь­ными толкованиями и перетолковываниями с точки зрения практи­ческих результатов, терпения и в науке легко превратились в нечто другое, практически кажущееся и часто бывающее равноценным, а именно в воздержания от сопротивления.

Сообразно делению элементов поведения на действия, воздер­жания и терпения следует различать три рода нравственных и правовых обязанностей; их можно условно назвать «действенны­ми», «воздержательными» и «страдательными». Или можно раз­личать положительные и отрицательные «действенные» или «ак­тивные» обязанности, с одной стороны, «страдательные» или «пассивные» обязанности с другой стороны.

Объектом нравственных и правовых обязанностей может быть, впрочем, такое (представляемое как должное) поведение, которое состоит в более или менее сложных совокупностях, рядах и систе-

342

мах, разных отдельных действий, воздержаний и терпений; напри­мер, обязанность воспитывать детей, обязанность управлять стра­ной и т. п. представляют обязанности, направленные на сложные системы разных действий, воздержаний и терпений, объединяв-мые общими представлениями и именами: «воспитывать детей», «управлять страной». Сообразно с этим следует различать простые или элементарные объекты, отдельно представляемые как долж­ные, положительные и отрицательные действия и терпения, и простые обязанности, с одной стороны, слогкные объекты и слож­ные обязанности, с другой стороны.

Исполнение разных правовых и нравственных обязанностей, реализация соответствующих объектов предполагает обыкновенно совершение со стороны обязанного разных других положительных или отрицательных действий, или те или иные терпения с его стороны, или то и другое, в качестве средств или необходимых условий реализации требуемого эффекта. Например, исполнение правовой обязанности уплатить другому причитающуюся ему сум­му денег или нравственной обязанности оказать другому денеж­ную помощь предполагает добывание со стороны обязанного соот­ветствующей суммы денег, если ее нет у него в распоряжении, воздержание от расходования ее на собственные нужды или удо­вольствие, претерпевание соответствующих лишений и т. п. Ис­полнение обязанности железнодорожного стрелочника ко времени прохождения поезда предполагает воздержание от сна, от пьян­ства, явку на место исполнения обязанности, терпение непогоды, холода и проч.

Этому соответствует явление нравственной и правовой психи­ки, состоящее в том, что на почве сознания данного долженствова­ния появляются (путем ассоциации идей или умозаключений) представления необходимых для исполнения долга действий, воз­держаний или терпений, и на них распространяются эмоции дол­женствования, так что они в свою очередь делаются объектами обязанностей.

Такие объекты, а равно соответствующие обязанности, нормы и вообще соответствующие нравственные и правовые переживания мы можем условно назвать вспомогательными или последователь­ными, в отличие от главных или основных.

Вспомогательные объекты могут сопровождать все возможные главные объекты, в частности, не только положительные дей­ствия, но и воздержания и терпения, и состоят в свою очередь в различных видах поведения, в частности, в положительных дей­ствиях, воздержаниях и терпениях, независимо от природы глав­ных объектов. Из приведенных выше примеров видно, что вспомо­гательными объектами к положительным действиям как главным объектам могут быть как положительные действия, так и воздержа­ния и терпения. То же относится к вспомогательным объектам к воздержаниям и терпениям. Например, в области долженствования

343

претерпеть отеческое наказание или тюремное заключение, смерт­ную казнь и т. п. вспомогательными объектами могут быть раз­личные положительные действия (например, явиться к отцу, при­знаться в совершении проступка, возвратиться в отечество, явиться в полицию или к прокурору, сообщить о своем преступлении: и т. д.), различные воздержания (например, от укрывательства, от лжи, от бегства, от сопротивления), различные терпения (напри­мер, креста, предварительного заключения, вопросов, обвинитель­ных речей и проч.).

Между прочим, упомянутое выше учение, отождествляющее терпения с воздержаниями от сопротивлений и соответствующие возлагающие обязанности терпеть что-либо, нормы с запрещения­ми оказывать сопротивление, — представляет не что иное, как| смешение терпений с одним из видов вспомогательных к ним элементов поведения, с воздержаниями от сопротивления. Послед­ние принципиально отличны от терпений, но бывают часто вспо­могательными объектами в области обязанностей терпения (наря-ДУ с другими вспомогательными объектами); отсюда на почве соответствующей ассоциации идей в связи с отсутствием надлежа­щего метода изучения и с отсутствием установленных выше поня­тий и различения главных и вспомогательных объектов, обязанно­стей и т, д. и возникла теория, смешивающая эти совершенно различные вещи1.

Вспомогательные объекты относятся по большей части к ста­дии, предшествующей реализации главных объектов, они пред­ставляются по большей части предшествующими и содействующи­ми появления главного эффекта. Так, например, воздержания есть сопротивления, как вспомогательный объект к долгу терпения, относятся обыкновенно ко времени, предшествующему времени терпения, к тому времени, когда дело еще только идет о попытке другого (недостаточна могущественного, чтобы исключить мысль о сопротивлении) причинить нам известное зло или т. п. Несопро­тивление как вспомогательный объект к долгу претерпеть тюрем­ное заключение, смертную казнь и т. п., представляется предше­ствующим главному обязательному эффекту. Вспомогательная обязанность Сократа воздержаться от пользования предлагаемой возможности бегства относилась ко времени до осуществления главного объекта долга, до смертной казни и т. д. Но бывает и так,

1 Само собой разумеется, воздержание от сопротивления может быть также объектом самостоятельной (отличной от обязанности терпения) обязанности; мажет не быть обязанности терпеть известное зло или даже существовать обязанность предотвращать подлежащее зло всеми допустимыми средствами, но к этим допустимым средствам может не относиться оказание фактического сопротивления; может существовать обязанность воздержания от этих именно действий, несмотря на отсутствие обязанности терпеть подлежащее зло. Воздер­жание от сопротивления может быть также вспомогательным объектом не к обязанности терпения, а к иным обязанностям, например, к обязанности уваже­ния кого-либо, к обязанности спасения жизни другого и к тысячам других обязанностей, смотре во обстоятельствам.

344

что вспомогательные объекты относятся ко времени реализации главного объекта (например, воздержание от бегства во время отбывания тюремного заключения) или к последующему времени. Например, вспомогательным объектом к долгу дать что-либо дру­гому может быть воздержание от последующего отнятия. Бели кто обязался по договору отдать себя во власть другого в качестве пленника, заложника и т. п., совершив эту «формальность», затем тотчас убегает, то этого нельзя признать надлежащим исполнени­ем долга вследствие нарушения соответствующего вспомогатель­ного долга и т. д. Таким образом, среди вспомогательных объектов и соответствующих обязанностей, норм и т. д. можно различать предшествующие, одновременные и последующие. Евреи часто нарушали свои обязанности терпения по отношению к действиям Иеговы тем, что они во время или после этих действий роптали. Это и было главной формой нарушения надлежащих обязанностей (о сопротивлении, противодействии действиям Иеговы не могло быть речи).

Предложенные понятия и различие главных и вспомогательных объектов, обязанностей, норм а изучение соответствующих явлений нравственной и правовой психики представляются полезными для нравственных и юридических наук в различных направлениях.

Между прочим, для правильного толкования источников поло­жительной, например, христианской нравственности и положи­тельного права и для правильного догматического построения соот­ветствующих практических учений следует иметь в виду, что в письменных или устных сообщениях нравственных и правовых мнений часто вместо главных объектов и обязанностей или наряду с ними на почве соответствующих ассоциаций идей указываются разные вспомогательные.

В правильно понимаемой нравственной системе Христа играют в высшей степени важную роль разные обязанности терпения. Но так как эти обязанности, как и другие, часто изображаются и изъясняются в Евангелии путем указания разных вспомогательных объектов, а толкователи не имеют в распоряжении надлежащей теории нравственности и ее элементов, в частности, учения об объектах и деления их на главные и вспомогательные, то на этой почве возникают разные недоразумения, отчасти весьма крупные и существенно искажающие смысл евангельской морали.

Так, например, из знаменитого изречения Нагорной Проповеди О непротивлении злому и подставлении другой щеки, Ев. Матф. 5, 39 {ср. выше, с. 47), выводится нравственная система апатии, воз­держания от борьбы со злом и противодействия ему и т. д.

Подлежащее изречение состоит из двух положений, которые, по-видимому, имеют в виду два вида обязанностей. В первом поло­жении речь идет об отрицательной активной обязанности, об обя­занности воздержания от сопротивления, во втором о положитель­ной активной обязанности, о подставлении другой щеки. Но если

345

принять во внимание логическую связь этих положений и изложен­ное выше о главных и вспомогательных объектах и обязанностях, в частности, о вспомогательных объектах в области обязанностей терпения, то нетрудно усмотреть, что мы имеем здесь дело с выражением единого нравственного убеждения и иллюстрацией единой нравственной обязанности, а именно обязанности, которая является не обязанностью воздержания и не обязанностью к поло­жительным действиям, а обязанностью терпения (охотно терпеть причиняемое нам зло, например, оскорбления); эта обязанность, вообще соответствующее нравственное убеждение иллюстрируется путем указания двух вспомогательных объектов и обязанностей. Впрочем, если принять во внимание логическую связь подлежаще­го изречения с непосредственно предшествующим ему (о прежней заповеди кровавой мести по началу талиона, око за око, зуб за зуб и т. д.), то оказывается наличие еще третьего рода вспомогатель­ных объектов и обязанностей, последующих по отношению к тер­пению, а именно воздержания от мести. Только при таком толкова­нии понятно и логически оправдано противопоставление: «А я говорю вам» и т. д. Равным образом дальнейшие положения о рубашке и верхнем платье и т. д. представляют, очевидно, не дальнейшие самостоятельные обязанности к положительным действиям, а даль­нейшие вспомогательные пояснения обязанности терпения как глав* ной обязанности.

Если взять положение о несопротивлении отдельно и рассматри­вать соответствующую обязанность воздержания как самостоятель­ную общую обязанность, тогда получается, конечно, совсем иное нравственное учение, нежели в том случае, если принять во внима­ние, что дело идет о вспомогательной, последовательной обязаннос­ти, имеющей значение лишь тогда и постольку, поскольку имеются налицо условия существенно отличной обязанности терпения.

В первом случае получается апатичное и бездеятельное отноше­ние ко злу, как оно и проповедуется некоторыми на почве ложного понимания Нагорной Проповеди. Во втором случае об исключении борьбы в пользу добра и против зла, каковую в величественной форме и вели сам Христос и его ученики, не может быть речи. Именно в этой борьбе и посредством ее можно осуществлять возвы­шенные обязанности терпения, подвергаясь в ней разным бедстви­ям, преследованиям, оскорблениям и т. д. и охотно претерпевая последние без злостных и эгоистических реакций, как это показы­вает великий пример самого Учителя.

Подобные случаи выражения и иллюстраций нравственных обя­занностей с помощью указания вспомогательных обязанностей весьма часты в Евангелии и других письменных памятниках морали. Но и в юридических памятниках, в том числе в новых законах и кодек­сах это явление тоже нередко, несмотря на господствующую здесь тенденцию точной, подчас педантически точной формулировки (ср. выше, с. 151 и ел.). Одним из источников соответствующих, с юри-

346

дичесной точки зрения неудачных формул обязанностей в новых законах и кодексах является, между прочим, рассмотренное выше теоретическое заблуждение новой юриспруденции, состоящее в отож­дествлении обязанностей терпения с обязанностями несопротивле-кия. Задачей толкования и вообще научно-практической разработ­ки подлежащих положений в области права, как и в области нравственности является выяснение подлежащих главных обязан­ностей и объектов с помощью соответствующих теоретических по­нятий и различий.

В состав (главных и вспомогательных) объектных представле­ний в нашем смысле, кроме представлений самих телодвижений и иных действий как таковых, в области нравственности и права входят еще разные добавочные представления, определяющие точ­нее то, что требуется для надлежащего исполнения обязанности; эти представления можно назвать модальными или дополнитель­ными объектными представления, а их содержания (представле­ния) — модальностями или объектными дополнениям; сюда отно­сятся:

представления времени обязательного совершения действия,

например, помочь немедленно, уплатить в такой-то срок;

представления места, например, доставить предмет в такое-

то место;

представления свойств обязательного действия, способа со­

вершения, порядка, качества, количества и т. д., например, с над­

лежащей осторожностью, охотко, усердно, постепенно, по мере

надобности и т. д.;

представления тех вещей или иных благ, которые должны

быть доставлены кому-либо,  или от посягательства или иного

воздействия на которые следует воздерживаться, или пользование

которыми со стороны другого следует терпеть, вообще представле­

ния предметов, к которым относятся подлежащие действия, воз­

держания или терпения, а равно разные касающиеся этих пред­

метов дополнительные представления, например, представления

их величины, количества, качества и проч. Резервируя для пред­

ставлений обязательного поведения вместе с дополнительными

представлениями: времени, места, свойств действий, вещей и

т. д. и для соответствующего представляемого термины, «объек­

тные представления» и «объекты обязанностей», можно для инте­

ресующих нас теперь представлений, т. е. для представлений тех

предметов, к которым относятся обязательные действия, как эле­

ментов объектных представлений, установить в качестве условно­

го термина выражение: «предметные» или «вещные» представле­

ния (хотя дело идет не только о вещах, а и о иных, нематериальных

предметах);

5)             представления адресатов или дестинаторов обязательных

действий, представления тех людей или иных существ, по адресу

которых требуется известное действие, воздержание или терпение,

347

например, тех, которым что-либо должно быть доставлено, от посягательства на которых требуется воздержание, действия кото­рых следует терпеть.

В области права дестинаторы действия обыкновенно бывают управомоченньши, субъектами права, т. е. представления дести­наторов совпадают с представлениями субъектов права или абсор­бируются последними и вследствие этого не переживаются в качестве особых представлений. Отсюда отождествление в теории (ср., например, выше учения Иеринга о субъективных правах и о юридических лицах) дестинаторов и управомоченных. Но это — смешение понятий, которые следует строго различать. С психо­логической точки зрения представления дестинаторов обязатель­ного нравственного или правового действия, с одной стороны, представления субъектов правового притязания, с другой сторо­ны, играют существенно различные роли, занимают различные положения в составе этических переживаний. Представления субъектов притязаний находятся, как можно убедиться путем интроспективного метода, в особой, специфической связи с атри­бутивными, правовыми эмоциями, так что соответствующее эмо­циональное «притяжение», «притязание» представляется исхо­дящим от соответствующего представляемого существа, что не относится к представлениям дестинаторов как таковых. Особенно ясно можно наблюдать соответствующее различие в области пра­вовых переживаний в том случае, если в качестве дестинаторов представляются иные существа, нежели те, которые представля­ются в качестве субъектов права. Дело в том, что указанное выше совпадение дестинаторов и субъектов права в области правовых переживаний далеко не всегда имеется налицо. Например, если отец нанял кормилицу, няньку или т. п. для ребенка, заключил договор с хозяином квартиры, пансиона в городе о доставлении его детям квартиры, обедов и т. д., то в соответствующих правовых переживаниях имеются представления детей как дестинаторов обязательных действий, кормления и иных забот, и представле­ния другой договорившейся стороны, отца как субъекта притяза­ния. Государством приписываются разные взаимные притязания и обязанности, дестинаторами которых являются отдельные под­данные. В области религиозного права божествам принадлежат разные притязания по адресу людей на то, чтобы они относились известным образом к своим ближним, совершали в их пользу известные действия, воздерживались от посягательств на их жизнь, честь, имущество и проч. Между прочим, дестинаторами в праве могут быть и сами обязанные. Например, в области действия служебных и социальных властей, опекунской, родительской вла­сти, государственных властей субъектам подлежащих властей принадлежит право на исполнение со стороны подвластных их велений, издаваемых ими не ради себя, а ради самих подвласт­ных, подчас с особым указанием на это обстоятельство; во избе-

348

жание опасности для жизни пассажиров им запрещается выхо­дить на площадку вагона и т. п.

Весьма существенную роль играют, между прочим, представле­ния дестинаторов в современной науке о нравственности, хотя соответствующих научных понятий и учений, как и учений о других элементах нравственных переживаний еще не существует. А именно, подлежащие представления лежат в основании обще­принятой классификации нравственных обязанностей (и доброде­телей) и самой системы науки, построенной на классификации обязанностей {или добродетелей). Современные представители эти­ки или нравственной философии различают два класса нравствен­ных обязанностей: 1) обязанности по отношению к себе самому, или «индивидуальные» обязанности (индивидуальные добродете­ли) и 2) обязанности по отношению к ближним, другим людям, или «социальные» обязанности (социальные добродетели); сооб­разно с этим принятая система изложения состоит в делении учения на две части, на учение об индивидуальных обязанностях (или добродетелях) и учение о социальных обязанностях (или добродетелях). В прежние века господствовало деление обязаннос­тей на три класса и деление системы на три рубрики: 1) обязанно­сти по отношению к Богу, 2) по отношению к себе самим, 3) по отношению к ближним. Это тройственное деление господствует и теперь еще в теологической христианской этике, и сообразно с этим соответствующие ученые трактаты и нравственные катехизи­сы состоят из трех частей.

Обе эти классификации и системы, покоящиеся, очевидно, па различии обязанностей по дестинаторам, не выдерживают крити­ки и должны быть отвергнуты в силу следующих оснований:

1. Прежде всего следует признать ошибочным лежащее в осно­вании критикуемой классификации и системы предположение, будто все нравственные обязанности предполагают известного дес-тинатора, будто все они суть обязанности по отношению к кому-либо. Напротив, следует утверждать, что имеется множество та­ких обязанностей (и нравственных переживаний вообще), в которых не имеется никаких дестинаторов (соответствующих представле­ний). Сюда, прежде всего, относится большинство тех обязаннос­тей, которые традиционно подводятся по рубрику обязанностей по отношению к себе или так называемых индивидуальных обязанно­стей, например, обязанности (и добродетели) умеренности, самооб­ладания, мужества, мудрости, скромности и т. д. Бели применить надлежащий метод изучения, самонаблюдение и т. д., то нетруд­но убедиться, что подлежащие обязанности переживаются обык­новенно без представлений каких бы то ни было дестинаторов. Мы должны быть скромны, умеренны и т. д. просто, а не ради кого-либо или по отношению к кому-либо; представление себя самого или какого бы то ни было дестинатора обыкновенно отсут­ствует (иногда оно имеется, и тогда подлежащие обязанности суть

349

обязанности с дестинаторами). Но то же относится и ко многим тем обязанностям, которые традиционно квалифицируются как обязанности по отношению к другим. Путем самонаблюдения не­трудно, например, убедиться, что те обязанности, которые тради­ционно излагаются под рубрикой «правдивость» в качестве обя­занностей по отношению к другим, в действительности тоже обыкновенно суть обязанности без дестинатора; «следует говорить правду», «не следует лгать» и т. д. — просто, а не ради кого-либо и т. д. Иногда, впрочем, бывает и так, что обязанность не лгать переживается как обязанность по отношению к другим; у пережи­вающего имеется представление другого, которому подлежащая ложь могла бы причинить вред, и он считает себя обязанным воздержаться от лжи по отношению к этому другому и ради него. Но в таких случаях воздержание от лжи является обыкновенно не самостоятельным объектом обязанности правдивости как таковой, а лишь последовательным, вспомогательным объектом к обязанно­сти не причинить другому вреда. Напротив, в случае переживания обязанности говорить правду или не лгать как самостоятельной обязанности она является обязанностью без дестинатора. Это мож­но выразить так, что такая обязанность не лгать, как ее понимают и изображают моралисты, представляет специальность лжецов, тех, которым сознание долга правдивости как такового чуждо. Напротив, люди, действительно проникнутые сознанием долга прав­дивости, принципиально избегающие лжи, переживают подлежа­щую обязанность без дестинатора, не думая о том, причинит ли данная ложь кому-либо вред или не причинит, или даже ясно сознавая, что она никому не причинит вреда или, по обстоятель­ствам дела, может быть для кого-либо выгодной, полезной.

То же относится ко множеству других обязанностей, к кото­рым моралисты произвольно придумывают тех или иных дестина-торов для подведения их под традиционные рубрики системы и классификации или независимо от этого. Вообще можно сказать, что традиционная классификация обязанностей, система изложе­ния и соответствующие толкования и перетолковывания разных обязанностей и добродетелей со стороны существующей науки о нравственности представляют в значительной степени существен­ное искажение и разрушение подлинной нравственности, конечно, не умышленное и не сознательное.

И здесь главный корень зла заключается в ненаучном методе, в отсутствии научного объективно-психологического изучения с по­мощью самонаблюдения и т. д, и в замене этого собственными практическими (обыкновенно более или менее поверхностными) рассуждениями и толкованиями о целях, пользах и т. д.

2. Далее, если оставить в стороне указанное только что недора­зумение и остановиться специально на таких нравственных пере­живаниях и обязанностях, в которых действительно имеется пред­ставление какого-либо личного адресата подлежащих действий,

350

то следует затем признать ошибочным лежащее в основе традици­онной классификации обязанностей в соответствующих учений предположение, будто дело идет всегда о благожелательных, дру­жественных, направленных на причинение добра подлежащим адресатам действиях. Напротив, многие нравственные пережива­ния и обязанности с личными адресатами подлежащих действий направлены на причинение подлежащим адресатам не добра, а зла, например, смерти, оскорбления и т. д. Подлежащих адреса­тов, дестинаторов и соответствующие обязанности и вообще эти­ческие переживания мы назовем условно одиозными, в отличие от адресатов добра и соответствующих обязанностей и вообще этичес­ких переживаний, которые можно назвать каритативными. За доказательствами возможности и существования таких с традици­онными учениями моралистов несовместимых одиозных обязанно­стей, норм и т. д. не приходится далеко ходить. Рассмотренные выше положения Евангелия о терпении зла излагаются в Нагор­ной Проповеди в качестве противоположения прежним заповедям, предписывающим месть; дальнейшие положения там же о любов­ном отношении к врагам противопоставляются прежним запове­дям, предписывающим ненавидеть врагов (Ев. Матф., 5, 38, 43). Обязанности ненавидеть врагов в международном, межродовом и межиндивидуальном смысле, вредить им всячески, преследовать и истреблять их без всякого снисхождения и компромиссов — составляют основы, а во всяком случае весьма важный элемент нравственности у всех народов на известной ступени развития. С точки ярения этих одиозных начал и связанных с ними обязан­ностей и добродетелей (храбрости, хитрости, неумолимости, даже жестокости вообще) происходит на этих ступенях развития этичес­кая оценка людей (ср., например, Гомера). Противоположное на­правление поведения и свойства характера, например, мягкое и снисходительное отношение к врагам, готовность к компромис­сам с ними, недостаток воинственности, драчливости, храброс­ти — признаются самыми дурными пороками. Бще в Библии, памятнике сравнительно высокой культуры, компромиссы с врага­ми, пощада их жизни и т. д. считаются тяжелыми прегрешениями (ср., например, историю Саула и т. д.). Еще Платон, признавае­мый великим философом-идеалистом наиболее культурного наро­да древности, приписывал гражданам-воинам своего идеального, утопического государства добродетель, которой отличаются злые собаки. «Варвары», т. е. все люди, за исключением небольшого греческого племени, представляются ему природными врагами, к которым следует относиться без всякого снисхождения и пощады. Недостаток воинственности и храбрости влечет за собой изгнание из идеального государства Платона; величайшие награды и поче­сти при жизни и после смерти заслуживаются храбростью по отношению к врагам. Сообразно с этим устроено и воспитание, дети приучаются к картинам массовых убийств, сражений и т. д.

351

И теперь еще среди так называемых цивилизованных народов, не говоря уже о варварах и дикарях в узком смысле, несмотря на внешнее исповедание христианского учения, проявления подобной этики по отношению к людям иной национальности, религии и т, д. далеко не чужды некоторым, нравственно менее культур­ным элементам общества. Очищение фактической морали от оди­озных элементов по отношению к чужим еще дело и задача буду­щей культуры. Чем ниже культура, тем вообще меньше значение каритативных обязанностей, тем уже круг их дестинаторов, тем больше значение одиозных обязанностей, тем резче и жесточе их содержание, тем шире круг их дестинаторов...

Если ходячие учения о нравственности отождествляют ее с альтруизмом, с поведением, направленным на общее счастье, на сохранение и процветание человеческого рода и т. п., то это иллюстрации и симптомы отсутствия знания природы морали по существу и вместе с тем ложной постановки всей науки о нрав­ственности и метода ее построений, отсутствия субъективно-психо­логического изучения явлений и замена его личными практичес­кими взглядами и рассуждениями.

Согласно вышеизложенному, традиционную классификацию обязанностей с точки зрения дестинаторов следует оставить и заменить делением на: 1) обязанности без дестинатора, могущие быть названными нейтральными или объективными, 2) обязанно­сти с дестинаторами, распадающиеся, в свою очередь, на: а) одиоз­ные и б) каритативные.

Лишь по отношению ко второму виду второго рода обязаннос­тей господствующая классификация была бы правильной, если бы она заключала в себе правильную классификацию каритативных дестинаторов. Но и этого нельзя признать.

3. Деление (каритативных) обязанностей на обязанности по отношению к себе или так называемые индивидуальные обязанно­сти и обязанности по отношению к другим людям или так называ­емые социальные обязанности есть хромая классификация, обнима­ющая только некоторые из многих видов каритативных обязанностей; немного лучшей, но тоже далеко не удовлетворительной была старая, трехчленная классификация, не забывавшая о Боге как дестинаторе нравственных обязанностей.

Дело в том, что наряду с известными существующей науке о нравственности и принимаемыми ею во внимание дестинаторами нравственных обязанностей существует еще множество других кате­горий дестинаторов. Сюда относятся все те категории представляе­мых существ, которые были указаны выше в учении о субъектах нравственных и правовых обязанностей и прав, вообще все представ­ляемые существа, в том числе духи усопших, животные, такие суще­ства, которые у юристов называются юридическими лицами, и т. д. Примеры и доказательства легко найти в изобилии путем самонаб­людения и соединенного метода, поэтому можно их не приводить.

352

Изложенное выше о делении нравственных обязанностей и вообще нравственных переживаний с точки зрения представлений дестинаторов относится mutatis mutandis и к правовым обязанно­стям, и переживаниям вообще. И здесь можно различать нейт­ральные, объективные обязанности, обязанности без дестинаторов, каритативные обязанности и одиозные; и здесь дестинаторами могут быть не только люди, а и животные, духи усопших, боже­ства, так называемые юридические лица и т. д. Традиционные учения юристов, в частности, криминалистов о том, что право охраняет только человеческие интересы, что если запрещается правом жестокое обращение с животными, осквернение могил, богохульство и т. п., то это делается отнюдь не ради животных, покойников, Божества, а ради людей, ради того, чтобы не возбуж­дать неприятных чувств у людей и т. д. — представляют произ­вольные и методологически недопустимые перетолковывания фак­тов сообразно с личными практическими взглядами.

Предыдущее изложение содержит общую для нравственных и правовых переживаний схему объектов обязанностей и их элемен­тов, могущую служить руководством для анализа, толкования и иного изучения нравственных явлений, а также и правовых, по­скольку дело идет об императивной стороне последних. В области права эта схема объектных представлений нуждается в дополне­нии сообразно атрибутивной природе правовых переживаний.

Уже выше было указано, что сообразно атрибутивной природе правовых эмоций наряду с представлениями тех действий в общем смысле, которые требуются от обязанного, представлениями объек­тов императива, — объектов обязанностей, или вместо этих пред­ставлений в состав правовых переживаний входят представления тех положительных эффектов, тех получений в общем смысле, которые причитаются управомоченным — представления объек­тов атрибутива, объектов прав; доставление управомоченным этих получений, реализация объектов атрибутива, играет главную и решающую роль в праве; исполнение же со стороны обязанных тех действий, к которым они обязаны, реализация объектов императи­ва играет роль лишь средства достижения этого эффекта, так что если управмоченному доставлено каким бы то ни было путем соответствующее получение, хотя бы без исполнения подлежащего действия со стороны обязанного, правовая психика удовлетворяет­ся этим, как надлежащим исполнением того, что требовалось. Точно так же уже выше (с. 74 и ел.) было указано, что положи­тельным действиям, действиям в узком смысле как объектам обязанностей соответствуют положительные получения, получе­ния в узком смысле, как объекты подлежащих прав (f acere-accipere); отрицательным действиям, воздержаниям соответствуют в каче­стве объектов прав непретерпевания подлежащих воздействий, «не­прикосновенности», «охранности» {поп faeere-non pati); терпениям соответствуют в качестве объектов прав подлежащие, терпимые со

353

стороны обязанных действия, «свобододействия» (pati-facere); та­ким образом получается три вида прав (и правоотношений, норм и т. д.): положительно-притязательные, отрицательно-притязатель­ные и уполномочивающие, или правопритязания в узком смысле, правоохранения, правомочия.

В остальном к представлениям объектов прав и подлежащим представляемым объектам прав и подлежащим применимо mutatis mutandis, изложенное выше о представлениях объектов обязанно­стей и подлежащих представляемых объектов обязанностей.

В частности, и здесь можно и следует различать главные и вспомогательные или последовательные объекты и главные и вспо­могательные права. Так, например, праву наказания как главному праву соответствуют в качестве вспомогательных прав: правомо­чия предпринимать разные действия, которые являются средства­ми или подготовительными стадиями для наказания, например, арест преступника или иные меры для достижения власти над ним, разные отрицательные притязания, притязания на воздержа­ние со стороны подлежащего каре от того, что помешало бы реализации права наказания и т. д. Главному праву собственни­ка — правомочию пользоваться своей вещью и вообще делать с ней что угодно, в случае если вещь попала в обладание другого, напри­мер, находится в его сарае, соответствует притязание на выдачу вещи или допущение взять ее, открытие подлежащего запертого помещения и проч. и проч.

Далее, как и в области представлений объектов обязанностей, в составе представлений объектов прав следует различать наряду с представлениями самих получений как таковых модальные, до­полнительные представления: 1) времени подлежащего получе­ния, 2) места, 3) свойств, качества, порядка и т. д., 4) вещные или предметные представления, 5) представления адресатов или дести-наторов; например, отец имеет право на то, чтобы его сыну (адре­сат) было доставлено к такому-то сроку (время) в таком месте (место) то-то (предметное представление). Подлежащие представ­ляемые: время, место и т. д. суть модальности или дополнения объектов прав.

Сочетания объектов обязанностей и соответствующих объектов прав суть объекты правоотношений. Предложенная нами трой­ственная схема объектов обязанностей и объектов соответствующих прав: 1) facere-accipere, 2) поп facere-non pati, 3) pati-facere (с их модальностями) есть схема трех видов объектов правоотношений.

Эта схема в сочетании с понятием и схемой модальностей содер­жит в себе общетеоретическое перечисление и классификацию подлежащих элементов правовых явлений и руководство для пра­вильного и отчетливого толкования и анализа, а равно синтеза (конструкции) правоотношений, прав, обязанностей, норм права и правовых явлений вообще. Но она не означает того, чтобы в каждом правовом переживании имелись полные изображения объектов пра-

354

воотношений в виде парных представлений по указанной двой­ственной схеме: facere-accipere и т. д. Это имеет место лишь в некоторых правовых переживаниях и изречениях, например, в приведенном выше изречении ст. 74 Псковской судной грамоты: «ино гостинца дать (facere, объект обязанности), по счету ему взять» (accipere, объект права) и т. п. Обыкновенно объектные пред­ставления и соответствующие словесные изречения имеют более краткий, сокращенный характер.

Уже выше (с. 65 и ел.) было указано относительно форм выра­жения правовых переживаний вообще, что наряду с полной, аде­кватной формой, в которой выражены обе стороны правового пере­живания, императивная и атрибутивная, с указанием субъектов и объектов обязанности и субъектов и объектов права, имеются три сокращенные: сокращенно-атрибутивная, с указанием только субъек­тов и объектов права, сокращенно-императивная, с указанием толь­ко субъектов и объектов обязанности, и обоюдо-сокращенная, ней­тральная, с безличным указанием того, что должно иметь место (например, возмещение убытков), причем подразумевается, что одна сторона обязана вызывать подлежащий эффект, другая имеет право на то, чтобы соответствующее было ей доставлено. Сообразно с этим и в области объектных представлений и соответствующих изрече­ний можно различать четыре формы переживания и выражения: полную и три сокращенные.

Но наряду с этими сокращениями встречаются еще и разные другие. Так, разные сложные права, состоящие из правомочий и правопритяэаяий, изображаются в сокращенной форме путем ука­зания действий, на которые имеет право управомоченный, как если бы дело шло только о правомочии. Например, весьма многие права состоят из двух элементов; из правомочия делать известные заявле­ния, так что другие обязаны терпеть эти действия (например, обращения в повелительном тоне, обращения с запросами в парла­менте), и из притязания на принятие во внимание выраженного в том или ином смысле, например, в смысле исполнения, в смысле обсуждения, в смысле ответа, если дело идет о вопросах, в смысле рассмотрения и удовлетворения или отказа, если дело идет о просьбах, прошениях и проч. и проч.; таков, между прочим, типич­ный состав огромной массы правоотношений государственно-поли­тической жизни. И вот типичной формой изображения подлежа­щих сложных правоотношений является указание, что такой-то имеет право делать такие-то заявления, распоряжения и т. п.: на­пример, монарх имеет право объявлять войну, делать такие-то распоряжения, созывать, распускать палаты, командовать армией, миловать преступников и т. д.; избирательные права, права решаю­щего или совещательного голоса, права законодательства, права управления, права петиций, запросов, просьб, жалоб, права сторон в процессе делать разные заявления и проч. и проч. — дальней­шие примеры этой категории прав. Здесь комбинация двоякого

355

сокращения: 1) сокращенно-атрибутивная форма и 2) указание толь­ко соответствующего правомочия без указания правопритязания.

Обширная категория правоотношений, в том числе право соб­ственности, состоит в сочетании правомочия делать что-либо, на­пример, пользоваться и вообще делать что угодно с данной ве­щью — обязанности других терпеть подлежащие действия, с отрицательным притязанием на то, чтобы другие воздерживались от соответствующих действий, например, от пользования и иного воздействия на данную вещь. И здесь типичная форма выражения состоит в указании в сокращенно-атрибутивной форме подлежаще­го правомочия; при этом иногда добавляется намек на подлежащее отрицательное притязание в форме приписывания данному пользо­ванию или т. п. признака «исключительности»; иногда же нет и такого намека на подлежащее отрицательное притязание.

В области денежных долгов, как это вполне естественно, выра­батываются в народных языках особые сокращенные и упрощенные выражения для объектных обозначений. Например, вместо указа­ния, что один обязан другому уплатить столько-то, другой имеет право получить столько-то, говорится просто: «А должен В столько-то рублей»; «В имеет право на такую-то сумму, на проценты, неустойку» и т. п. И в области разных других положительных пра-вопритязаний, направленных на получение известного предмета, указание этого предмета (т. е. одной из модальностей полного объект­ного представления) заменяет нередко полное указание объекта права, например, А имеет право на орден, премию, пенсию, алимен­ты, на казенную квартиру и т. п.

Как и в области объектов обязанностей, в юридических изрече­ниях вместо главных объектов (и прав) нередко указываются вспо­могательные, последовательные. Положительные и отрицательные правопритязания изображаются нередко в неточной, искаженной форме так, что управомоченному приписывается право требовать чего-либо или запрещать что-либо (ср. выше: с. 142 и ел.).

Задачей толкования в указанных выше случаях сокращенного или неточного выражения объектов является определение и выра­жение их в полной и надлежащей форме по указанной выше двой­ственной схеме.

Сопоставляя изложенные положения об объектах обязанностей и прав с господствующим учением об объектах прав, можно относи­тельно последнего отметить следующее:

1. Это учение, очевидно, не удовлетворяет задаче определения, перечисления и классификации составных элементов правовых яв­лений. Многие существенные категории этих элементов (ср., напри­мер, выше об объектах прав в нашем смысле, о разных видах причитающихся получений: accapere, non paiti, fас ore, о модально­стях и разных их видах) остаются совершенно неизвестными совре­менному общему учению об элементах правовых явлений, как если бы они вовсе не существовали, хотя они на каждом шагу фигуриру-

366

ют в правовых явлениях, составляя обильные и существенные части их содержания.

2. То, что составляет положительное содержание существую­щих учений об объектах, отчасти вообще не имеет никакого отно­шения к учению об элементах нрава, отчасти представляет смесь разнородных вещей, имеющих различное (и отличное от предпола­гаемого) отношение к праву и напрасно поэтому объединяемых одним общим понятием и именем объектов права. О постороннем, вообще не относящемся к учению об элементах права, трактуют, например, те учения, которые говорят о «воле» или «силах», соб­ственных, общественных и т. п. как объектах права. Смесь разно­родных вещей, имеющих различное отношение к праву, содержат господствующее учение и разные индивидуальные коллекции объек­тов, в том числе те, которые предлагаются юристами, выставляю­щими в начале изложения какое-либо монистическое понятие объек­тов (ср. выше: с. 337 и ел.). Так, поскольку господствующее учение в области права собственности и других так называемых вещных прав объектами прав считает вещи, то, оговорившись, что части земной площади и иные материальные предметы не могут быть элементами права и что для устранения подлежащей несообразнос­ти следует заменить «вещи» господствующего учения представле­ниями о вещах и их содержаниями, можно признать, что подлежа­щая часть господствующего учения, в отличие от учений о «воле», «силах» и т. п., не касается постороннего и не относящегося к делу, а имеет отношение к учению об объектах; причем это отношение состоит в том, что вещные представления входят в состав представ­лений объектов прав в качестве одной из категорий модальных, дополнительных представлений (выше, с. 347). Поскольку, затем, в области договорных и иных так называемых обязательственных прав господствующее учение считает объектами действия, положи­тельные действия и воздержания должника, то дело идет об имею­щем тоже отношение к объектам, но уже совершенно иное. Пред­ставляемые в качестве должных действия и воздержания являются объектами обязанностей, нравственных и правовых. Подлежащая часть господствующего учения, а равно монистические учения, признающие объектами прав действия и воздержания обязанного (или, точнее, начальные замечания подлежащих учений, переходя­щих затем, как упомянуто выше, к перечислению разных иных объектов), представляют вообще лучшие, наиболее близкие к суще­ству дела их существующих положений и учений об объектах. Впрочем, и они, как видно из изложенного выше, страдают суще­ственными недостатками и нуждаются в существенных исправле­ниях и дополнениях для того, чтобы представлять из себя вполне удовлетворительные положения (они упускают из виду или на­прасно исключают терпения как объекты обязанностей, обнима­ют и после соответствующего исправления лишь часть представ­лений объектов обязанностей, к каковым еще относятся модальные

357

представления, считают объектами права то, что правильнее при­знать лишь объектами обязанностей, и упускают из виду действи­тельные объекты прав, соответствующие accipere, non pati, facere, реализация коих имеет в силу атрибутивной природы права решаю­щее значение в области удовлетворения прав и т. д.). Поскольку, затем, в области семейного права, в частности, прав родительской, мужней власти и т. д. господствующее мнение объектами объявля­ет личности других, подвластных и т. д., то здесь дело идет опять о существенно отличном и имеющем иное отношение к праву и его элементам, нежели в двух предыдущих категориях «объектов прав». Представляемые личности других являются субъектами подлежа­щих обязанностей, в качестве таковых уже имеют свое место в системе юридических понятий и уже потопу напрасно появляются второй раз в этой системе в качестве «объектов*. Поскольку в области прав объявляются собственные личности управомоченных и соответствующие права называются правами на собственную лич­ность, то это опять аовая категория, не указывающая того, к чему обязана одна сторона, что доставляется другой стороне и т. д,

Вследствие указанного содержания и характера своего соот­

ветствующие учения об объектах не дают необходимого базиса и

руководства для конкретных и специальных работ а области теоре­

тического и практически-догматического изучения права, в частно­

сти, для правильного и точного толкования права, для анализа и

синтеза специальных видов прав и конкретных прав и т. д. Указа­

ния на то, что «объектами» права собственности являются вещи,

объектами прав отеческой, мужней власти и т. д. являются другие

лица и проч. — не выясняют, какова природа этих прав, к чему

обязана одна сторона, на что имеет право другая сторона; это

остается до сих пор научно неопределенным и спорным в юриспру­

денции до такой степени, что даже, как упомянуто было выше, не

удалось научно выяснить, в чем состоит отличие прав семейной

власти от права собственности.

Научной бесплодностью и негодностью традиционных поло­

жений о разных объектах разных категорий прав объясняется,

между прочим, то обстоятельство, что сами авторы этих положений

по большей части не придают им серьезного значения, не разраба­

тывают их подробнее, не выводят последствий и т. д. Исключением

является учение о вещах как объектах права, и к этому учению,

учению о разных видах вещей и их отношений и сводится, в

существе дела, как уже было упомянуто выше, современное учение

об объектах, так что прочее является чисто формальным и декора­

тивным вводным придатком. И это учение, учение о вещах, дей­

ствительно имеет серьезный смысл и важное значение в юриспру­

денции,  но  только  не  тот  смысл,  который ему традиционно

приписывается отнесением его к учению об объектах прав. Дело в

том, что разные обстоятельства, касающиеся участков земли и иных

вещей, играют в праве роль юридически релевантных, юридичес-

368

ких фактов. Так, для действительности многих юридических сде­лок требуется иная форма совершения, если дело касается недви­жимости, иная, менее сложная, если дело касается движимых вещей. Разные субъекты, пользующиеся чужой землей, приобрета­ют право собственности или не приобретают его за разные отдель­ные от почвы предметы, например, срубаемый лес, в зависимости от того, относятся ли подлежащие предметы к доходам, к так называ­емым плодам, или к капиталу, и проч. и проч. Ввиду этого для разных и многочисленных областей права важно установление соот­ветствующих понятий и их объема, установление того, что следует относить к движимым, что к недвижимым вещам, что следует относить к капиталу, что к доходу и т. д. То же относится к разным другим обстоятельствам, касающимся вещей. И вот традиционное, исторически выработавшееся учение об объектах и соответствую­щая система науки покоятся на недоразумении, состоящей в при­нятии за учения об объектах прав множества разных положений и учений) имеющих смысл и значение в качестве учений о юридичес­ких фактах и относящихся к соответствующей части системы.

§33

О ЮРИДИЧЕСКИХ И НРАВСТВЕННО РЕЛЕВАНТНЫХ ФАКТАХ

К

 учению о правоотношениях или, обыкновенно, к учению о равах приурочивается в современной науке права учение о юридических фактах. В качестве средств приурочения и звена для перехода от прав или правоотношений к юридическим фактам применяется указание, что права (или правоотношения) не остают­ся неизменными, а, напротив, возникают, изменяются, прекраща­ются, и что эти изменения вызываются такими фактами, которым объективное право присваивает способность вызывать эти измене­ния, или которые, по объективному праву, обусловливают эти изменения.

Подлежащие факты называются юридически важными (реле­вантными) фактами или юридическими фактами, а вызываемые ими изменения в области правоотношений — их юридическими последствиями1.

Юридические факты принято делить иа два вида: юридические действия и прочие юридические факты или юридические события.

Юридические действия определяются обыкновенно как такие проявления воли (Willensauserungen), которые вызывают те или

1 Иначе определяет юридические факты Д. Гримм (Курс римского права, т. I, вып. I, с. 141, ср. того же автора: Основы учения о юридической сделке, 1, 1900) в связи со своим учением, отождествляющим права и обязанности с конкретны­ми жизненными отношениями; по его определению: «Юридические факты суть не что иное, кок юридически существенные признаки, которые в том или ином сочетании характеризуют те или иные типичные по своему хозяйственному или иному назначению комбинации общественных элементов».

359

иные юридические последствия, или как такие юридические фак-,ты, которые вызываются сознательной волей человека.

Это определение покоится, между прочим, на психологическом недоразумении, состоящем в предположении, будто в основе опре­деляемых психически телодвижений и иных (внутренних) дей­ствий всегда имеется воля. Как видно из изложенного во Введении и выше, с, 22, действия обыкновенно вызываются непосредствен­но эмоциями (эмоциональные, импульсивные действия) и лишь в известных случаях в качестве среднего психического звена имеет­ся воля (волевые действия)1. Под юридическими событиями разу­меют все прочие, влекущие за собой какие-либо юридические последствия факты, например, смерть, рождение человека, истече­ние времени и т. п.

Юридические действия делят на: 1) положительные (действия в узком смысле слова) и отрицательные (воздержания, упущения); упускается из виду третья категория: терпения; 2) на действия сторон, лиц, участвующих в правоотношении, и начальственные действия, например, судебные решения, административные распо­ряжения2; 3) на дозволенные действия и недозволенные.

1              К эмоциональным действиям следует относить свободные элементы эмоци­

ональных акций, например, схватывание пищи под непосредственным действи­

ем аппетита, нанесение смертельного или иного удара другому под непосред­

ственным действием эмоции гнева, ярости и т. п., в отличие от несвободных,

принудительных элементов эмоциональных акций, например, возбуждения слюн­

ных желез при аппетите, краски на лице (прилива крови к голове) от гнева,

бледности (отлива крови к йогам) от страха и т. п. (ср.: Введение, § 13). Проти­

вополагать действиям в области телодвижений следует: принудительные эмоци­

ональные акции, рефлексы и спонтанные телодвижения.

Вообще учения юристов (как, впрочем, и психологов) о действиях заключают в себе обыкновенно немало психологических ошибок. Ср., например, Гримм. Лекции по догме римского права, § 38: «Итак, действие есть внешняя форма проявления воли. Как проявление воли, действие есть акт сознательный. Этим действие отличается от бессознательных (рефлекторных и инстинктивных) дви­жений. Воля как сознательная деятельность в каждом данном случае предпола­гает: а) представление о конечной цели, которой лицо желает достичь, Ь) представление о возможных средствах достижения ее и, в частности, о тол, на котором лицо остановилось, к которому оно стремится, и с) представление о действиях, пригодных для данного случая, и, в частности, о том действии, которое лицо в конце концов избрало. Первое представление — о конечной цели, которое лицо себе наметило, породив желание достичь этой пели, служит побудительным мотивом волевого акта»... и т. д. Со всеми этими положениями и определениями нельзя согласиться (и последовательное применение их, на­пример, в уголовном или гражданском праве повело бы к невозможным послед­ствиям). Так, к действиям относятся не только -«внешние формы проявления воли» (а и внутренние) и, как только что указано, не только проявления воли. Нельзя также относить к действиям только «сознательные акты», нельзя проти­вополагать км как не-действия «инстинктивные» движения, нельзя для нали­чия действия требовать наличия трех перечисленных видов представлений, нельзя сводить мотивы к представлениям конечной цели и т. д. (ср. выше: § 1 и Введение, §§ 10, 13, 19).

2              Ср., например: Меркель. Юридическая энциклопедия, § 28, Барон. Система

(Pandekten) I, § 47 и др. Подлежащее противопоставление не вполне правильно,

ибо «начальственные действия»  представляются тоже действиями сторон в

области соответствующих правоотношений государственного права.

360

Под недозволенными, запрещенными действиями разумеют та­кие действия или упущения, которые противны требованиям («ве­лениям») права и вследствие этого вызывают известные (для нару­шителя невыгодные) юридические последствия, например, обязан­ность возместить причиненный вред или потерпеть наказание. Их обыкновенно отождествляют с правонарушениями1; но это непра­вильно, ибо многие правонарушения, например, нарушения так называемые leges imperfectae, норм без санкций не влекут за собой никаких юридических последствий (ср. выше, с. 223 и ел. прим.). В качестве особенно важной категории дозволенных действий выделяются и специально изучаются так называемые юридичес­кие сделки. Некоторые юристы делят юридические действия вооб­ще на: 1) юридические сделки, 2) правонарушения (ср. выше) и 3) прочие юридические действия2. Юридические сделки, по гос­подствующему определению, суть волеизъявления (выражения воли, WiLlenserklarungen), направленные на установление, прекращение или изменение прав.

Сделки делят на односторонние и двусторонние, или договоры. Односторонние сделки определяются как такие, которые представ­ляют волеизъявления одного лица, выражения одной воли, напри­мер, завещание, принятие наследства.

Двусторонние сделки или договоры определяются как такие сделки, которые представляют согласное волеизъявление двух (или нескольких) лиц, предполагают единение, совпадение двух (или нескольких) воль; например, договор найма, купли, займа.

Юридические сделки, главным образом, договоры играют весь­ма важную роль в праве, и о них существует огромная литература. Эта литература, впрочем, относится главным образам или исключи­тельно только к одной из областей права, а именно к гражданскому, частному праву, не касаясь так называемого публичного права, государственного и международного. И термин «юридическая сдел­ка» означает подлежащие акты гражданского права, между тем как такие же по существу акты имеют место и играют важную роль и в других областях права. Теоретики права упускают это из виду и заимствуют подлежащие понятия, термины и положения из суще­ствующей литературы, не соответствующей задачам и содержанию общей теории права. Этот недостаток нуждается в исправлении; в частности, наряду с понятием и термином «сделки» как специаль­ным понятием и термином гражданского права следует ввести более

1              Ср., например: Меркель. Юридическая энциклопедия, § 212, Барон, § 71 и др.

2              Ср., например: Меркель, § 209 и ел. Юристам, в особенности цнвилистям,

следовало бы недозволенным действиям как действиям против права и во вред

других противопоставлять как особую категорию действий действия в пользу

Других, поскольку они являются основанием так называемых юридических

последствий, в частности, права на возмещение затрат (издержек, impensae,

pendant к обязанности возмещения убытков в области недозволенных действий)

или на награды (например, на часть возвращенной находки, на пенсии и иные

награды за непорочную службу и т. д., pendant к наказаниям).

361

общее понятие и общий термин, обнимающие соответствующие акты всех областей права. Подходящий термин для этого «юриди­ческие акты». Сделки, с точки зрения этой терминологии, являют­ся одним из видов юридических актов, а именно юридическими актами гражданского права.

Независимо от того, существенным пороком подлежащей лите­ратуры является то обстоятельство, что в основе ее нет необходимо­го и в этой области знакомства с природой правовой, императивно-атрибутивной этической психики, а вместо этого применяются негодные в не соответствующие природе договоров и вообще юриди­ческих актов суррогаты — понятия «воли», «единения воль», «изъяв­ления вола» и т. д.

Уже выше было отмечено, что само явление договоров и иных сделок (юридических актов вообще), представляющих акты связы­вания по отношению к другому, закрепления долга за другим, или акты распоряжения существующими уже, закрепленными за дан­ным лицом долгами других как своим добром объясняется атрибу­тивной природой правовой психики и представляет характерную особенность права; в области нравственности, чисто императивной этики, с обязанностями, свободными по отношению к другим, за ними не закрепленными, им не принадлежащими, невозможно и не существует явление договорного установления обязанностей и рас­поряжения существующими обязанностями других путем каких бы то ни было сделок.

Что касается затем природы и состава договоров и односторон­них юридических актов, то они состоят вовсе не в волеизъявлениях, в совпадениях воль и т. д., как полагает традиционное учение, а в своеобразных переживаниях правовой, императивно-атрибутивной психики и их выражениях.

В различных случаях имеют место и выражаются, изображают­ся символически и т. д. различные акты правовой психики (подле­жащие констатированию и изучению с помощью интроспективного и соединенного метода). Что касается прежде всего природы догово­ров, создающих (в представлении сторон, вообще в правовой психи­ке) обязанности-права между сторонами, то она, между прочим, наглядно изображается описанными выше (с. 60—61 и ел.) символи­ческими действиями. Одна сторона протягивает другой стороне руку или какой-либо другой предмет, а другая сторона хватает, и ■ этим изображается закрепление долга одного за другим, установле­ние обязанности по отношению к другому —- права для другого. Здесь происходит и изображается вовсе не переживание воли, «со­впадение?, «единение» воль и т. п., а нечто другое. Боля есть чисто активный психический процесс, соединяющийся с представлением известного будущего действия субъекта воли и направленный на реализацию подлежащего акционного представления в будущем. Здесь же происходит (в психике сторон) и изображается настоящее связывание одной стороны со отношению к другой,  настоящее

362

и окончательное закрепление долга одного з» другим, т. е. происхо­дят соответствующие акты правовой психики С соответствующими проекциями и их символическим изображением, — на стороне пас­сива имеется сознание правового, атрибутивного по отношению к другой стороне, связывания себя, на стороне же актива сознание правового приобретения, закрепления долга за собой; между про­чим, ввиду существования теории совпадения, единения воль (име­ющей у некоторых юристов особый мистический характер образова­ния какой-то одной воли) следует подчеркнуть, что подлежащие акты правовой психики имеют различное, соответствующее различ­ному положению императивной и атрибутивной сторон содержание у противостоящих друг другу контрагентов, что и изображается путем совершения соответственно различных символических дей­ствий. Такой же смысл, как упомянутые символические действия, имеют словесные или письменные заявления сторон при заключе­нии договора. Он состоит в том, что одна сторона обязуется, прини­мает на себя обязательство (в настоящем), что другой стороне предо­ставляется право делать то-то, требовать того-то и т. д. Поскольку иногда применяется будущее время, от имени обязующегося гово­рится, что он сделает то-то, не будет делать того-то и т. п., то смысл этих заявлений состоит не в выражении воли совершить соответ­ствующие действия: в будущем, а выражении принятия на себя соответствующего обязательства в настоящем. Впрочем, в связи с договором, до его заключения, во время заключения или после может также иметь место и подлинное выражение воли, «твердой воли» и т. е. действительно и точно исполнять соответствующую обязанность, совершить соответствующее действие и т. д. Но это для договора не требуется и к нему не относится. Иногда при заключении договора предполагается или даже открыто выражает­ся намерение в случае затруднений или просто в случае нежелания, не исполнять договора (что, между прочим, для другой стороны может быть подчас более выгодным, чем исполнение, вследствие права в таком случае на возмещение убытков, на неустойку и т. п.). И это нисколько не умаляет юридической силы договора. С другой стороны, выражение воли сделать что-либо в будущем в пользу собеседника, как таковое не означает принятия обязательства сде­лать это и не имеет юридического значения. Разумеется, само заключение договора может быть продуктом предшествующего во­левого решения, воли заключить такой-то договор, принять на себя такое-то обязательство и т. д.; как и другие действия, оно может быть также и бывает часто не волевым, а импульсивным, непосред­ственно эмоциональным действием; но это тоже для договора не существенно и к нему не относится. Равным образом выражение воли заключить договор, принять на себя обязательство, т. е. совер­шить соответствующие действия в будущем отнюдь не означает принятия на себя обязательства в настоящем и не имеет обязатель­ственного значения.

363

Так как сообразно с атрибутивной природой права обязанности, долги одних представляются принадлежащими другим, то послед­ние как хозяева могут, поскольку нет особых препятствующих оснований, распоряжаться ими как своим добром, отсюда возмож­ность в праве (в отличие от нравственности) разных договоров (и односторонних актов), состоящих в распоряжениях существую­щими долгами-правами, с участием обязанных или без такового. Их можно назвать правораспорядительными в узком смысле, в отличие от создающих долги-права впервые, правоеозидательных.

Так, хозяин долга, управомоченный может (поскольку нет к тому особых препятствующих освований} «отпустить долг» (Schul-derlass, remissio debiti), простить долг, освободить обязанного. Наглядное изображение природы подлежащих освободительных договоров представляют соответствующие символические действия, состоящие в возвращении обязанному со стороны хозяина долга документа или иного предмета, символически изображающего долг, или в ином изображении прекращения держания со стороны упра-вомоченвого (ср. выше, с. 64), Между тем как в области правосози-дательных договоров имеется и изображается сознание создания правовой связанности, закрепления долга, здесь имеются и изоб­ражаются противоположные по содержанию акты правового со­знания, сознание правового освобождения, прекращения связан­ности, на одной стороне, прекращения активной принадлежности долга, управомоченности — на другой стороне. И здесь, как и в области правосозидательных договоров, происходит не выражение воли относительно будущего, а настоящее распоряжение долгом-правом.

Отчасти природу правоустановительных, отчасти природу осво­бодительных имеют договоры, посредством которых стороны произ­водят те или иные изменения в существующем между нимб право­отношении, уменьшение долга (частичное освобождение), увеличение (добавление нового обременения), замену одного предмета долга другим (освобождение от прежнего с заменой новым).

Далее, хозяин долга другого именно в качестве хозяина может (поскольку нет особых препятствующих оснований) уступить его третьему лицу. Символическое изображение — передача документа или иного предмета, воплощающего долг, третьему лицу. Подлежа­щие договоры можно назвать передаточными. На бирже, например, происходит торговля чужими обязательствами. Между прочим, бу­мажные деньги представляют символические воплощения обяза­тельств казны уплатить соответствующую сумму золотом, вообще ценной монетой, так что движение этих денег из рук в руки означает переход обладания подлежащим долгом казны от одних лиц к другим.

Отчуждение принадлежащей нам вещи другому, уступка права собственности, а равно уступка других абсолютных прав, например, авторских, другим заключает в себе тоже уступку закрепленных за

364

вами долгов других, а именно соответствующих долгов «всех и каждого» по отношению к нам. Сверх того, отчуждающий право собственности или иное абсолютное право другому обязуется до отношению к последнему к тому же, к чему обязан каждый третий, например, впредь не посягать на переданную вещь, терпеть пользо­вание его со стороны приобретателя и т. д.

Право собственности заключает в себе право на всевозможные виды пользования вещью, вообще множество разных специальных и частных прав (т. е. собственнику в соответствующих случаях приписываются различные соответствующие частные правомочия и правоцритязания), и то же относится к разным другим правам, например, правам господской и иной общей власти и т. д. Этому соответствует явление предоставления третьим лицам разных част­ных правомочий и правопритязаний со стороны обладателей более обширных прав. Собственник может наделять других специальны­ми правами пользования; субъект общей господской или иной власти, хозяин общего долга повиновения со стороны подвластного может наделять других специальными правами власти по отноше­нию к подвластному и проч.

И в области разных видов передаточных договоров, как в этом можно убедиться путем самонаблюдения н соединенного метода, происходит выражение не волн, а актов правосознания, соответ­ствующих характеру производимых правоизменений, как чего-то настоящего, совершаемого субъектом.

То же относится к односторонним юридическим сделкам и вообще односторонним правораспорядительным актам. В разных областях права для установления правоотношения, для закрепле­ния долга одного за другим, для освобождения другого путем отказа от своего права и для других видов распоряжения обязанностями-правами не требуется участия двух сторон, договора, а достаточно соответствующего распорядительного акта одной стороны, напри­мер, заявления ее, что она отказывается от такого-то права и проч. В особенности для многих таких правораспоряжений, которые для юридической действительности между частными лицами (в области частного права) требуют договора, в отношениях между представи­телями государственной власти и подвластными достаточно одно­стороннего распоряжения представителей власти. Обложение граж­дан податями и разными иными обязанностями в пользу казны, государства, общин, освобождение от платежа податей или иных обязанностей, сложение недоимок, помилование, т. е. освобожде­ние от долга претерпеть наказание, и проч. и проч. — происходят путем односторонних распоряжений компетентных представителей государственной власти.

Независимо от указанных частных и специальных исправле­ний, господствующее учение о возникновении, изменении и пре­кращении правоотношений и о юридических фактах нуждается в реформе более общего и принципиального характера.

365

То значение в праве, которое по господствующему учению имеют юридические факты, это учение приписывает соответст­вующим объективным событиям: явлениям природы, действиям людей, договорам и т. д. как таковым. Подлежащие объективные события вызывают или обусловливают, по господствующему мне­нию, разные изменения в области правоотношений, возникнове­ние, прекращение, переход прав от одних лиц к другим и т. д.

Но о такой роли этих фактов не может быть речи с научно-психологической точки зрения уже потому, что сами правоотно­шения, права, обязанности представляют эмоциональные фантаз-мы, проекции, а не нечто объективно существующее. Может быть речь лить о том, что подлежащие факты вызывают соответству­ющие эмоциональные фантазмы, проекции, являются причиной или условием приписывания со стороны людей себе или представ­ляемым другим .существам обязанностей и прав. Но события внешнего иира, как таковые, и такого эффекта вызывать не могут. Он может вызываться и вызывается не подлежащими фактами как таковыми, а соответствующими представлениями, представлениями подлежащих событий как чего-то совершивше­гося. Так и следует понимать и определять подлежащую причин­ную связь. Если в психике данного субъекта имеется ассоциация общего представления противоправного причинения другому убыт­ков с представлением возмещения потерпевшему убытков и соот­ветствующей императивно-атрибутивной эмоцией, то возникно­вение в психике этого субъекта (например, вследствие сообщения со стороны кого-либо) конкретного представления (или сужде­ния) о противоправном причинении А со стороны В таких-то убытков, как о чем-то реальном, вызывает, по общему закону ассоциаций, соответствующую императивно-атрибутивную эмо­цию, представление о возмещении В убытков — вообще соответ­ствующее правовое переживание с его проекциями, с проекцией на В долга возмещения, на А права на возмещение ему убытков; и это происходит по общим законам человеческой психики и специальным законам правовой психики и в том случае, если факт причинения А убытков есть только мнимый факт, если в действительности его не было. С другой стороны, если факт имел место, но данный субъект или вообще никто о нем не знает, то и нет и не может быть переживания соответствующих правовых актов, сознания, приписывания А права на возмещение убытков и т. д. То же неизбежно относится ко всем другим юридическим фактам, в том числе к договорам и проч. Поэтому, например, в области сакрального права значение договоров с божествами: основных договоров, определяющих на сотни и тысячи лет отно­шения данных народов к их божествам, строй их государствен­ной и иной жизни и т. д., и отдельных частных договоров, дого­воров отдельных лиц с божествами об известных услугах за известные приношения и проч. — отнюдь не зависит от того,

366

действительно ли подлежащие божества принимали и принима­ют участие в подлежащих договорах и т. д. Важны и имеют решающее значение в правовой жизни не факты заключения договоров как таковые, а вера в существование таких фактов, например, в то, что известные результаты гадания или исполне­ние того, что желательно было достичь от божества путем догово­ра, означают, что божество вступило в договор и имеет право на исполнение его, или в то, что божество столько-то сотен или тысяч лет тому назад вело личные переговоры и заключило договор с представителями народа и т. д. Точно так же принци­пиальным недоразумением следует признать господствующее уче­ние о юридических фактах и их значении в правовой жизни, поскольку оно имеет ввиду подлежащие события внешнего мира, вообще подлежащие факты как таковые, а не как существующие в представлении, и этим фактам приписывает так или иначе понимаемое и определяемое, во всяком случае не существующее и невозможное значение в правовой жизни.

И здесь, как и в других областях науки о праве, современная научная мысль и исследование вращаются не в надлежащей сфере и должны быть для достижения действительного познания велений и выяснения их причинной связи переведены в другую сферу, в сферу психики переживающих правовые явления. Дело идет об одном из интеллектуальных элементов правовых пережи­ваний.

Сообразно с этим и само понятие юридических фактов следует изменить или заменить другим в том смысле, что под юридически­ми фактами следует разуметь не внешние, объективные, а пред­ставляемые события — содержания, предметы подлежащих пред­ставлений.

В области правоотношений и их анализа (с сознательно проек­ционной точки зрения) юридические факты в указанном смысле выступают в двоякой форме и играют двоякую роль:

1. Они могут представляться как возможные в будущем и играть роль условий соответствующих правоотношений, прав, обя­занностей. При атом иногда подлежащее правосознание имеет такой характер, что от подлежащего представляемого события зависит само «существование», «возникновение» и т. д. подлежа­щего долженствования, права и проч. Иногда же оно имеет такой характер, что уже теперь имеется долженствование: право, но в качестве условного долга, условного права.

Например, если А обязался В предоставить номер в своей гос­тинице в случае приезда императора, то уже до исполнения этого условия сознается существование обязательства-права в качестве условного (между прочим, одно из доказательств проекционного характера, отсутствия объективного существования, правоотноше­ний, обязанностей, прав; реальные предметы и явления не могут быть условными).

367

2. Они могут представляться как реально бывшие или сущие и служить психологически исходными базисами для приписывания, утверждения и т. д. обязанностей и прав (ср. выше, с. 32). В каче­стве таковых их можно назвать фактическими основаниями подле­жащих правоотношений, обязанностей, прав. Представляемое ре­альным причинение убытка является фактическим основанием притязания на возмещение убытков и т. д.

В области позитивного права проекция обязанностей и прав имеет еще дальнейший исходный базис, дальнейшее основание: нормативные факты, представляемое законодательное распоряже­ние, правовой обычай и т. д. Его можно назвать «позитивным основанием» подлежащих, позитивных обязанностей, прав, право­отношений (ср. выше, с. 274 и ел.). Например, на основании тако­го-то закона (позитивное основание) А ввиду совершения им тако­го-то деяния (фактическое основание) обязан по отношению к В к тому-то и т. д.

Интуитивные правоотношения, права, обязанности суть право­отношения, существующие (приписываемые) независимо от каких бы то ни было нормативных фактов, позитивных оснований.

Понятие и учение о нормативных фактах и позитивных основа­ниях правоотношений, обязанностей, прав в установленном смысле чуждо современному учению о правоотношениях и правах. Но соот­ветствующее явление правовой психики отражается в современной юриспруденции в той форме, что в ней наряду с юридическими фактами в качестве фактора, создающего права, играет роль «объек­тивный правопорядок», «нормы объективного права», «закон» и т, д, И это, как видно из предыдущего, представляет недоразумение. Действительное отношение между законами и т. д. и правоотноше­ниями, правами и обязанностями состоит в том, что представления подлежащих нормативных фактов вызывают соответствующие пра­вовые переживания с их проекциями, приписыванием прав и т. д.

Притом господствующее мнение исходит из того предположе­ния, что для «возникновения» всякого права требуется наличие как соответствующего постановления закона или обычного права, так и соответствующего юридического факта. Права являются продукта­ми взаимодействия этих двух факторов и без наличия одного из них не могут существовать. Поскольку дело касается постановлений закона и т. д., то предположение необходимости этого условия для наличия прав связано с позитивным характером того права, с которым имеет дело и которое единственно считает правом совре­менная юриспруденция. Что же касается предположения необходи­мости юридических фактов для всякого права в субъективном смыс­ле, то его следует признать ошибочным и с точки зрения того права, с которым имеет дело современное правоведение. Для существова­ния таких, например, прав, как права на то, чтобы нас не подверга­ли истязаниям, распятию на кресте и т. п., вовсе не требуется особого фактического основания, особого «порождающего* такое

368

право юридического факта. Выше (с. 269-270 и ел.) мы убедились в существовании наряду в условными, гипотетическими, безуслов­ных, категорических норм правя в том числе официально-позитив­ного права. Этому соответствует существование (приписывание) прав, не предполагающих наличия каких-либо юридических фактов.

В современной науке о нравственности не существует учения, соответствующего учению правоведения о юридических фактах. Уже при определении природы нравственности, выше, с. 77 и ел., было указано, что в состав нравственных переживаний входят представления фактических обстоятельств, соответствующие пред­ставлениям юридических фактов в области правовой психики. Сообразно с этим были образованы понятия и термины морально релевантных или моральных фактов и их представлений. Здесь остается добавить, что отношение подлежащих представлений к сознанию долженствования и проекции нравственных обязаннос­тей таково же, как отношение представлений юридических фактов к правосознанию и проекции правовых обязанностей и прав; и вообще изложенное выше о юридических фактах относится с под­лежащими изменениями, вытекающими из чисто императивной природы нравственности, к моральным фактам. Равным образом, в области позитивной нравственности наряду с морально-релеван­тными фактами как фактическими основаниями нравственного долга имеются нравственно нормативные факты, например, изре­чения Евангелия, как позитивные основания обязанностей.

§34

ТЕОРИИ ЭЛЕМЕНТОВ ПРАВОВЫХ И НРАВСТВЕННЫХ ЯВЛЕНИЙ

В

 состав учений современного правоведения о праве в объектив­ном и субъективном смысле и их элементах входят, кроме рассмотренных выше положений и споров относительно природы подлежащих элементов и их отношения друг к другу, еще разные учения и спорные вопросы относительно возможности существова­ния одних элементов права без других и о предшествовании одних элементов другим1.

Так, в современном правоведении имеется и играет особенно большую роль в науке государственного права учение о существо­вании объективного лрава без субъективного, о нормах права, не

1 Кроме того, теоретики права во многих областях примешивают к изложе­нию теоретических положений о праве вообще и его элементах изложение практических начал: содержания предписаний современного права, не различая того и другого. Современная теория права вообще страдает смешением теорети­ческой точки зрения с практически-догматической и представляет смесь теории права с догматикой. Настоящее сочинение стремится провести соответствую­щую границу и очистить теорию права от практически-догматической примеси без изложения в отдельных случаях содержания примешиваемых современны­ми теоретиками чуждых элементов и без соответствующей полемики.

369

«порождающих» никаких субъективных прав, не наделяющих никого никакими правами. С другой стороны, говорится о зако­нодательных актах, распоряжениях и т. п., устанавливающих непосредственно субъективные права (например, личные приви­легии) без норм права. Часто высказывается мнение, что в исто­рии развитие субъективного права предшествует развитию норм права, сообразно предшествованию частного и конкретного обще­му и абстрактному. В области учения о правоотношениях встре­чаются положения о существовании правоотношений без обязан­ностей и прав и прав без правовых обязанностей и имеется спорный вопрос о том, что чему предшествует: обязанности пра­вам или права обязанностям. Об учении о существовании прав и обязанностей без субъектов уже была речь выше. Имеется и учение о правах без объектов. Большинство этих и т. п. учений и спорных вопросов современного правоведения были оставлены выше без рассмотрения. Все они покоятся на недоразумениях относительно природы права и его элементов и надлежащего метода изучения и отыскивания подлежащих элементов, и устра­няются сами собой в случае устранения этих недостатков, как психологических причин, их вызывающих и поддерживающих. Нормы права и обязанности и права не суть какие-то самостоя­тельные и отдельные явления, могущие существовать друг без друга, предшествовать друг другу в истории и вообще иметь самостоятельное существование. Это одновременные отражения, проекции реальных правовых переживаний, эмоционально-ин­теллектуальных процессов, того третьего, которого современная наука праве не знает и не изучает, я знание которого только и может дать научно-реальное знание права вообще и его элемен­тов. Равным образом явные недоразумения представляют с точки зрения психологической теории права учения о правоотношениях без обязанностей и прав, о правовых обязанностях без прав и т. д. и спор о предшествовании их друг другу. Ненахождение в разных случаях правовых норм и обязанностей соответствующих прав, так же как и неудача поисков за субъектами для некоторых пращ и обязанностей связаны с отсутствием психологического понимав кия и психологического метода исследования подлежащих явлеч ний. Положение о существовании прав без объектов, тоже с[ точки зрения предыдущего изложения нечто немыслимое, связа-1 но с неудачной постановкой современного учения об объектах. Между прочим, с точки зрения учения, отождествляющего объекты прав с предметами и явлениями внешнего мира, вещами, людьми и т. д., множество прав должны, конечно, оказаться безобъект­ными; но признание элементами права участков земли и т. п. представляет принципиальную несообразность.

Вместо таких и т. п. учений и спорных вопросов, а равно и сложных и замысловатых проблем о самой природе разных эле­ментов права, получающих с точки зрения психологической тео-

370

рии права легкое и простое разрешение, главное содержание учения об элементах права должны в будущем (с дальнейшим развитием психологического изучения права и освобождением теории от необходимости считаться с теперешними учениями, излагать их, опровергать и т. д.) составлять исследования иного рода проблем.

Прежде всего, учение об элементах правовых явлений должно быть превращено из учения о нормах права и правоотношениях, ошибочно принимаемых теперь за реальные элементы реальных правовых явлений, в учение об эмоциональных и интеллектуаль­ных элементах правовых переживаний: о правовых моторных воз­буждениях и представлениях, о субъектных представлениях, объект­ных представлениях и их элементах, представлениях подлежащих действий, доставлений и получений и их модальностей: времени, места, дестинаторов и т. д., о представлениях релевантных фактов и нормативных фактов.

Что же касается норм права и правоотношений, то учение о них должно составлять особый отдел теории права в качестве учения о правовых фантазмах, проекциях. Имея в распоряжении предварительно разработанное учение о реальных элементах пра­вовых переживаний, нетрудно затем в учении о правовых проек­циях, о нормах и правоотношениях указать роль, которую здесь играют подлежащее реальные элементы правовых переживаний: правовые эмоции, сообразно своей императивно-атрибутивной при­роде, отражаются в проекционной сфере в той форме, что здесь представляется существование, с одной стороны, высших распо­ряжений, связывающих, обязывающих одних, авторитетно наде­ляющих других (императивно-атрибутивных норм), с другой сто­роны, соответствующих состояниях связанности, обязанности одних, наделенности, управомоченностн других, долга одной сто­роны, закрепленного за другой, как ее актива (правоотношений); что касается субъектных представлений, то роль их в области проекций состоит в том, что здесь их содержания, подлежащие представляемые существа фигурируют: в нормах как адресаты правовых императивов и атрибутивов, в правоотношениях как обязанные, субъекты обязанностей, и наделенные, субъекты прав; точно так же объектные представления отражаются в проекцион­ной сфере в той форме, что соответственные представляемые доставления и получения с нх модальностями в нормах являются предметами подлежащих высших требований и наделений, в правоотношениях объектами подлежащих обязанностей и прав, и т. д. Между нормами и правоотношениями и представляемыми элементами тех и других имеется полное соответствие, полный параллелизм, и соответствующие два параллельных ряда являют­ся проекционным отражением третьего ряда, ряда реальных эле­ментов реальных правовых переживаний, соответствующих эмо­ций и представлений.

371

Между прочим, как видно из предыдущего изложения, совре­менная наука о праве, не зная и не изучая реальных правовых явлений и их эмоционально-интеллектуального состава и прини­мая за реальное проекционные фантазмы и их элементы, вместе с тем так конструирует эти фантазмы — нормы и правоотноше­ния и их элементы, — что между природой и элементами норм, с одной стороны, природой и элементами правоотношений, с дру­гой стороны, не получается того параллелизма, того соответ­ствия, которое здесь имеется с точки зрения психологической теории права; в соответствующих двух учениях: 1) о нормах и их элементах и 2) о правоотношениях и их элементах речь идет о различном и друг другу не соответствующем; главными причина­ми этого диссонанса являются неправильное понимание норм как велений, неразвитость учения об элементах норм (отсутствие здесь различия в диспозициях разных элементов: адресатов, объектов и т. д.) и отсутствие надлежащего учения об объектах обязаннос­тей и прав. В случае устранения этих и других недостатков учения об «объективном праве» (нормах) и его элементах и учения о «субъективном праве» (правоотношениях) и его элемен­тах оказались бы настолько соответствующими друг другу, па­раллельными по содержанию, что дело сводилось бы в случае сохранения подлежащих двух учений в теперешней постановке (хотя и с исправленным содержанием) в значительной степени к повторению дважды одного и того же. Создание же и добавление реально-психологического учения о правовых явлениях и их эмо­циональных и интеллектуальных элементах повело бы, если не произвести указанной выше реформы системы науки, к повторе­нию трижды одного и того же.

Затем, содержание подлежащего, реально-психологического уче­ния об элементах правовых явлений должно быть расширено и обогащено созданием и обстоятельным развитием теорий подлежа­щих элементов в смысле изучения законов, тенденций, действую­щих в подлежащих областях явлений и объясняющих, освещаю­щих последние. Так, например, учение об объектных представле­ниях не должно ограничиваться установлением подлежащих категорий представлений, времени, места и т. д.; оно должно еще заключать в себе исходящие из специфической, атрибутивной природы права и связанных с ней общих характерных свойств и тенденций права учения о характерных особенностях подлежа­щих, главных и дополнительных, объектных представлений об отличиях между ними и соответствующими представлениями в области нравственности, о соответствующих тенденциях истори­ческого развития и т. д. Например, независимо от особенности правовых объектных представлений, непосредственно связанной с атрибутивной природой права и состоящей в том, что они имеют парный характер, в отличие от нравственных объектных представ­лений, здесь можно установить ряд других характерных особенно-

372

стей и тенденций, чуждых нравственности. Уже то обстоятельство, что в праве требуемое от одного требуется непременно для достав­ления другому, должно, так сказать, дойти до другого, между тем как в области нравственности требуемое от субъекта требуется как таковое, а не как закрепленное за другим и долженствующее ему быть доставленным, — должно вести к такому бессознательно-удачному социально-психическому приспособлению, что в общем в праве должен быть иной подбор объектов обязанностей (иная тенденция подбора), нежели в нравственности; что в праве должно иметь место исключение того, что негодно или мало годно для доставления другим или что не доходит до другой стороны (и эта тенденция наряду с другими действует в пользу подбора главным образом внешних поступков в праве, как объектов обязанностей) и т. д. И это особая важная и интересная тема для научных иссле­дований. Затем, общая унификационная тенденция права, связан­ная с ее императивно-атрибутивной и конфликтной природой, должна проявляться в области образования и подбора объектных представлений в форме тенденции точной определенности. Отсюда легко предвидеть a priori и открыть фактически богатое развитие в праве дополнительных модальных представлений, точнее опреде­ляющих, фиксирующих в частностях то, что требуется от обязан­ного, и относительно скудное развитие и малое значение этих представлений в нравственности. С той же точки зрения легко дедуктивно предвидеть, что наряду с обильным развитием модаль­ные представления в праве должны проявлять тенденцию быть в отдельности точно определенными, по возможности даже матема­тически точно. В разных категориях модальных представлений, например, представлениях времени, вещных представлениях эта тенденция должна проявляться в соответственно различных фор­мах, и это подлежит специальному изучению; подлежащие иссле­дования и их результаты, например, объяснение с этой точки зрения своеобразных правил права об определении времени, о том, с какого дня и как считаются сроки и т. п., проливали бы ценный свет в своих областях и способствовали бы сознательному отноше­нию к праву. Сообразно особенно большой опасности всякой нео­пределенности на низших ступенях культуры и уменьшению опас­ности и злостности подлежащих конфликтов по мере цивилизации характера человека, можно дедуктивно установить и проследить на фактах, что в области установленных исследованиями предыду­щего типа тенденций существуют исторические законы изменения действия этих тенденций в смысле ослабления его резкости; это опять в области разных модальностей проявляется в различной форме и требует соответствующих специальных историко-теоретк-ческих исследований и т. д. В области представлений релевантных фактов наряду с той характерной особенностью права, непосред­ственно связанной с его императивно-атрибутивной природой, что здесь в качестве релевантных фактов имеются и играют огромную

373

роль договоры и иные акты распоряжения обязанностями-права­ми, имеются точно так же еще разные другие характерные особен­ности и специфические тенденции, находящиеся в непосредствен­ной или посредственной связи с атрибутивной природой права. Эти тенденции в области разных категорий представлений релевант­ных фактов, например, договоров, преступлений и т. д, проявля­ются в различных, требующих специального изучения формах; и они, в свою очередь, на разных ступенях культуры действуют с различной степенью интенсивности и в различной форме, так что и здесь требуется исследование и соответствующих исторических законов. Например, частное проявление унификационной тенден­ции права — тенденция подбора легко поддающихся контролю и доказательству юридических фактов и тенденция снабжения их особыми аксессуарами для большей доказательности и бесспорно­сти — проявляется в области договоров и иных юридических актов на низших ступенях развития с большей резкостью, чем на высших; право низших ступеней культуры стремится снабдить договоры множеством свидетелей и иных формальностей, способ­ствующих достижению несомненности и бесспорности; в области самих договоров и их содержания единственно релевантными признаются произнесенные слова и произведенные знаки; дей­ствительное же мнение, подлинная мысль контрагентов и т. д. отступают на задний план и игнорируются как нечто, труднее поддающееся контролю и доказательству; с прогрессом культуры содержание договорного права в обоих указанных (и разных дру­гих в том же направлении) отношениях постепенно изменяется, все более полагаясь, так сказать, на честность и миролюбие людей. Аналогичные теоретические и историко-теоретические положения можно установить и в области правонарушений как релевантных фактов в области уголовного и иных отделов права, касающихся правонарушений и т. д. В области представлений нормативных фактов, независимо от той особенности права, связанной с его атрибутивной природой, что здесь имеется особенно богатое разви­тие и большое значение этих элементов (позитивационная тенден­ция, ср. ниже), тоже действует тенденция точной определенности и доказательности соответствующих фактов, тенденция строгого разграничения сфер решающего значения разных категорий этих фактов (разных видов позитивного права), каковые тенденции чужды нравственности и т. д.

Изложенное выше о надлежащей с точки зрения задач теоре­тической науки постановке учения об элементах права относится с соответствующими изменениями и к теории нравственных явле­ний. И здесь следует исходить не из проекций — норм и обязанно­стей, а из реальных элементов нравственных переживаний — им­перативных эмоций и представлений, субъектных, объектных, моральных фактов и нормативных фактов, и не довольствуясь установлением соответствующих понятий и категорий, развивать

374

соответствующие теории, исследовать соответствующие законы ис­торического развития и т. д.1

Разумеется, правильная постановка и успешное развитие уче­ний об элементах нравственных и правовых явлений в указанных направлениях предполагает отнесение этих учений к надлежа­щим, адекватным классам явлений, т. е. соответствующую класси­фикацию этических явлений, соответственно образованные классы и классовые понятия права и нравственности. С другой стороны, учение об элементах правовых и нравственных явлений является проверкой правильности и плодотворности соответствующей клас­сификации.

Существующее учение об элементах права отличается, кроме других недостатков, еще тем с научно-теоретической точки зрения коренным и принципиальным пороком, что подлежащие положе­ния относятся не к надлежащему классу, имеют ложный адрес. Несмотря на всю неполноту и иные недостатки отражения дей­ствительной природы и действительного состава права в традици­онном учении о его элементах, все-таки из содержания этого учения видно, что адекватным классом для него является отнюдь не то, к чему его фактически относит современная юриспруден­ция, т. е. право в юридическом смысле, а право в смысле импера­тивно-атрибутивной ветви человеческой этики, — несоизмеримо более обширный класс. Это учение говорит не об односторонних обязанностях и обязанных, как учения моралистов, а о правоотно­шениях, о противостоянии обязанностям прав, обязанным управо-моченных, об объектах прав, о договорах и иных распоряжениях обязанностями-правами и т. д. Но подлежащие, отражающиеся в этом исторически выработавшемся учении особенности права суть особенности всей императивно-атрибутивной этики, а не той час­тицы ее, которая содержится в эклектической группе «права» в смысле словоупотребления юристов. И в области позитивного пра­ва, не пользующегося официальным значением, а равно в области интуитивного права, обязанностям соответствуют притязания, име­ются два субъекта и т. д. Представляют ли договоры единения воль, как полагает господствующее учение, или их психология иная, как мы старались показать выше, во всяком случае подле­жащие явления свойственны всей области императивно-атрибу­тивной этики, а не тому только, что юристы называют правом; договоры заключаются и более или менее добросовестно исполня­ются и в разбойничьих шайках относительно дележа добычи и проч. Следует ли считать объектом права собственности вещь,

1 Таким образом то, что изложено было выше об элементах правовых и нравственных явлений, в связи с установлением природы права и нравственно­сти и, затем, в связи с критикой теперешнего учения о праве в объективном и в субъективном смысле и их элементах, представляет лишь только некоторые элементы и скромные зачатки того, что требуется я желательно достичь в этой области для наук о праве и о нравственности.

375

как полагает господствующее мнение, ила (представляемое) пользо­вание по усмотрению вещью, свободу от посторонних вмешательств и т. д., как это соответствует изложенному выше учению об объек­тах, во всяком случае то, что правильно относительно объектов права собственности, относится отнюдь не 'специально к собствен­ности официального позитивного права, а и к собственности офи­циально не признаваемого позитивного права, а равно к собствен­ности интуитивного права, например, к праву собственности на игрушки между детьми, к праву собственности, приписываемому честным продавцом, получившим плату и передавшим владение, и другими покупщику, хотя за отсутствием соблюдения некоторых формальностей по официальному праву собственником признается все еще продавец и проч. и проч. Таким образом, все соответству­ющие теоретические положения и проблемы теперешнего правове­дения, поскольку оно относит их специально к праву в юридичес­ком смысле, т. е. лишь к незначительной частице того обширного класса явлений, к которому они в действительности относятся, которому они адекватны, — представляют уродливые с научно-теоретической точки зрения явления, страдающие хромотой. И толь­ко прочно укоренившейся традицией и привычкой можно объяс­нить психологически то явление, что современные юристы этой во множестве областей явной и поразительной хромоты не замечают и не подозревают.

Некоторые из существующих учений о тех или иных элементах права, например, учение Иеринга о правах как защищенных иска­ми интересах, свободны от порока хромоты, будучи специально приноровлены (хотя и здесь неудачно) к внутренне-государствен­ному официальному праву; но зато они, как это вытекает из самой природы права в юридическом смысле, будучи отнесены к этому праву, неизбежно страдают пороком прыгания; в международном праве о правах как интересах, защищенных иском, говорить не приходится.

Еще яснее и нагляднее обнаруживается несоответствие учения об элементах права праву в юридическом смысле и адекватность этого учения праву в широком смысле императивно-атрибутивных явлений человеческой психики после дополнения пробелов тепе­решнего учения (в частности, проведения разложения на элементы и в области норм) и исправления его недостатков. Равным образом проведение соответствующего анализа в области нравственности подтверждает, с одной стороны, правильность установленного классй и понятия нравственности и произведенной классификации эти-1 ческих явлений вообще.

Развитие же сверх того теоретических и историко-теоретичес-ких учений о законах-тенденциях, проявляющихся в области от­дельных элементов права и нравственности, должно послужить дальнейшим свидетельством ценности и плодотворности этой клас­сификации в деле добывания научного света.

376