ГЛАВА V

О ВИДАХ И РАЗНОВИДНОСТЯХ ПРАВА

§35

ДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ИНТУИТИВНОЕ И ПОЗИТИВНОЕ

Г I ля ознакомления с общим родом явлений важна ориентировка ХХотносительно его видов, подклассов. Важнейшими с теорети­ческой точки зрения делениями права на виды представляются предложенные выше на почве образованного раньше психологи­ческого понятия права как императивно-атрибутивных пережива­ний, деления: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на официаль­ное и неофициальное право.

Деление права на интуитивное и позитивное и соответствую­щие видовые понятия теснейшим образом связаны с установлен­ным выше широким родовым понятием права, обнимающим со­бой несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического словоупотребления, в частности, включающим в себя и те импе­ративно-атрибутивные переживания, которые чужды представ­лений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов — законов, обычаев и т. д. — и независимы от них. Современному правоведению это деление и соответствующие видовые понятия чужды, и для научного образования их в современной науке права нет необходимых предпосылок и логического основания; это сле­дует, независимо от разных других обстоятельств (отсутствия соответствующего общего родового понятия, отсутствия изучения и знания психологического состава, в частности, интеллектуаль­ных элементов правовых явлений), уже из того, что, находясь в зависимости от юридического словоупотребления и соответствую­щего узкого смысла слова «право» и не предполагая возможности иной, научно свободной классификации явлений, современная наука права и в случае ознакомления с теми явлениями, которые мы назвали интуитивным правом, не могла бы признать их правом, В частности, нет в современном правоведении научной почвы и логического основания н для образования понятия «по­зитивное право» как научного понятия, имеющего научное содер­жание и научный смысл; ибо это предполагало бы обладание более общим, родовым понятием права просто и делением этого

377

права на два вида, на позитивное и^ное, не-позитивное, чего в современном правоведении не имеется.

Тем не менее выражение «позитивное право» не чуждо совре­менной юриспруденции и даже часто применяется в литературе в разных контекстах, как если бы существовали соответствующие родовые и видовые понятия. Это объясняется особыми историчес­кими причинами. Дело в том, что философы и юристы древности, средних веков и нового времени до появления и распространения учения так называемой исторической школы правоведения в нача­ле XIX столетия верили в существование наряду с различным по содержанию у разных народов и исторически изменчивым, неред­ко неразумным и несправедливым, зависящим от случая и произ­вола правом законодательного и обычного происхождения, еще иного права, вечного и неизменного, одинакового для всех народов и времен, разумного, справедливого по природе своей. Древние философы и юристы полагали, что право это установлено самой Природой (которая некоторыми философскими учениями олице­творялась, наделялась Божественным разумом и т. д.); отсюда на­звание право природы, природное, естественное право (iua naturale), каковое название сохранилось и впоследствии, хотя философы и юристы последующих эпох приписывали установление этого права Богу (средние века) или разным метафизическим существам и силам (Разуму, Объективной Воле и т. п.) или выводили его из человеческой природы, из природы вещей и отношений и т. п. Исторически изменчивое, несовершенное, установленное людьми право получило название позитивного права (ins positivum). Осо­бенное развитие и процветание получило учение о естественном праве в XVII и XVIII столетиях. Наряду с позитивно-догматичес­кой юриспруденцией в это время развилась и разрабатывалась, главным образом философами и в связи с философией, особая наука, посвященная разработке начал естественного права под именем «философии права» или «естественного права» (так назы­ваемая школа естественного права); писались обширные трактаты, иногда даже сочинялись особые кодексы естественного права. Ре­шительный удар этому учению был нанесен в начале XIX столетия исторической школой с Савиньи и Пухтой как главными корифе­ями во главе, отрицавшей существование естественного вечного и неизменного, годного для всех времен и народов права, а равно произвольность и случайность происхождения положительного права и учившей, что это право есть продукт и проявление народного, национального духа, так же как язык, нравы и т. д., постепенно и незаметно развивающийся и независимый от чьего бы то ни было произвола. Учение исторической школы быстрч получило общее признание и вытеснило учение школы естествен кого права; и с этого времени вера в существование иного права кроме положительного, считается сданным в архив истории за, блуждением, и задачей науки права признается (или признавалось

378

до конца XIX столетия, см. ниже) исключительно изучение и разработка позитивного права.

Хотя таким образом новое, «историческое» правоведение не признает иного права, кроме того, которое прежде считалось лишь одним из видов права и ввиду этого получило видовое имя «пози­тивное право», в отличие от другого вида «естественного права», тем не менее выражение «позитивное право» применяется в силу исторической традиции и теперь; причем слово «позитивное» пред­ставляет лишнюю добавку к слову «право» (позитивное право = право) или, в некоторых контекстах, означает противопоставление не одного вида права другому, а нового учения прежнему, призна­вавшему существование естественного права. Сообразно с этим по поводу слова «позитивное» в применении к праву нередко прибав­ляются пояснения в том смысле, что оно означает действительно и единственно существующее право или имеющее реальное суще­ствование и обязательное значение, исторически возникшее и из­меняющееся право и т. п.1

Впрочем, в некоторой части новейшей литературы (последнего десятилетия XIX и начала XX столетия) появилось вновь призна­ние естественного права, казавшегося окончательно и решительно устраненным из сферы научной мысли, и даже идет речь «о возрож­дении естественного права». Автор этого сочинения пытался путем ряда специальных исследований и основанных на них общих сооб­ражений возбудить и обосновать мысль о возможности и необходи­мости создания на почве психологического изучения права и его мотивационного и культурно-воспитательного действия особой на­уки — политики права, в частности — в области гражданского, цивильного права — цивильной политики, посвященной, в отли­чие от существующей юриспруденции, занимающейся историчес­ким изучением и практически-догматической разработкой дей­ствующего права, разработке начал желательного, рационального права и законодательства3.

1              Ср., например: Bierling. Jurist, Princ. I, S, 8 и ел.: «Это основное предполо­

жение нашего положения» (автор имеет в виду выставляемый им в виде предпо­

ложения тезис, что право, несмотря на разнообразие и изменчивость, обладает и

некоторыми общими чертами, что в ней не все индивидуально различно, а есть

и нечто общее) чотнюдь не означает отрицания того, что всякое право в юриди­

ческом смысле имеет действительное существование только как позитивное,

т. е. действующее в известном месте в известное время, ограниченное определен­

ным кругом субъектов, и поэтому всегда только как индивидуально определен­

ное право; напротив, в этом отношении мы вполне согласны с господствующим

теперь мнением»; Е, Holder. Natiirliche und Juristische Personen. 1905. Преди­

словие, с. VI: «Конечно, не существует никакого естественного права, а суще­

ствует только позитивное, исторически возникшее и изменяющееся право»;

Schutze в Grunhut's Zeitschr. VI, S. 5: «Позитивным правом мы называем такое,

которое положено, переведено в действительность (ia die Wirklichkeit gesetzte),

т. е. осуществившееся, сделавшееся действительностью в прошлом времени или

в настоящей» и т. п.

2              В соч.: Fruchtvertheilung. 1902. Lehre v. ESnkommen, I. 1903, II, 1095 и др.

379

При этом автор указал на то, что прежняя так называемая школа естественного права исполняла в известной степени функ­ции политики права (указывая пути для прогресса и совершен­ствования права) и что «в этом смысле в возникновении цивиль­ной политики мы можем усматривать возрождение естественного права»1. Аргументация в пользу «возрождения естественного пра­ва» в этом смысле, подкрепленная специальными правно-полити-ческими исследованиями для иллюстрации соответствующего ме­тода и плодотворности его применения, поколебала, по-видимому, прежде аксиоматическую веру в то, что задачей науки права является только изучение и разработка «позитивного» права; и идея политики права, первоначально встреченная скептически, как «возвращение к заблуждениям естественного права», стала постепенно приобретать сторонников в сфере правоведения2.

При этом некоторые стали называть соответствующие, подле­жащие научному созданию, обоснованию и разработке положения рационального, желательного, «правильного» права «естествен­ным правом». Таким образом, по-видимому, опять получается признание двух видов права, положительного и естественного. Но с этим, т. е. с таким понятием «естественного права» и противопо­ставлением его положительному праву нельзя согласиться. Выра­батываемые наукой или кем бы то ни было идеи относительно желательного, рационального права и соответствующие законода­тельно-политические предложения и требования представляют не право, а только проекты правовых постановлений, представления соответствующих правил как желательных, рациональных, пра­вильных и т. д. Равным образом и предметы таких представлений, представляемые в качестве рациональных, разумных и т. д. пра­вила права нельзя возводить в особый вид права под именем естественного или т. п., ибо это противно началам классифика­ции, правилам образования классовых понятий. Классовые поня­тия обнимают и должны обнимать не сумму соответствующих суще­ствующих в действительности предметов и явлений, а все мыслимые, в том числе возможные в будущем, желательные и т. п. предметы

1              Lehre v. Elnkommen, II, S. 579: «In diesem Slime kormen wir in der Enstehung

der CivilpolitUc eine Wiedergeburt des Naturrechts erblicken». Руководящую роль

в области общих вопросов и направлений правоведения играли тогда и играют

до сих пор представители науки гражданского (прежде главным образом рим­

ского) права; поэтому автор для того, чтобы поколебать существовавшие пред­

рассудки и сделать возможным принятие идеи политики права со стороны

правоведения) обращался специально к представителям этой науки и обосновы­

вал главным образом возможность и желательность создания науки политики

гражданского права.

2              Прежде всего, с 1894 г. в немецкой литературе (Ofner, Oertmaim, Zitelmann,

Stammler и др.), а затем и в других, в особенности в русской и французской, ср.

брошюру В. М. Гессена «Возрождение естественного права», 1902, ст. П. И. Нов-

городцева * Нравственный идеализм в философии права» в «Проблемах идеализ­

ма», 1903, ср. сочинение того же автора: «Историческая школа юристов», 1896;

Lambert. Etudes de droit commun legislatif, I, 1903 и др.

380

или явления, раз они обладают или мыслятся как обладающие подлежащими классовыми признаками (ср.: Введение, § 4); поэто­му правильно составленное и правильно понимаемое понятие пра­ва должно обнимать и возможное в будущем, желательное право и т. д.; и деление права на два вида, два подкласса, по признаку существования или не-существования, а только возможности, же­лательности или т. п. представляет такую же классификационную несообразность, как, например, деление собак на две породы: 1) су­ществующие собаки и 2) «будущие* или «идеальные» или т. п. собаки. Притом рациональными, правильными могут быть и быва­ют не только возможные в будущем, представляемые как жела­тельные положения права, а и бесчисленные положения существу­ющего права. И с этой точки зрения восстановление деления права на позитивное в смысле существующего и естественное в смысле правильного, надлежащего права было бы логической несообраз­ностью .

Существенно иной характер имеет деление права на два вида: на позитивное и интуитивное право, смотря по наличию в соответ­ствующих императивно-атрибутивных переживаниях ссылки на нормативные факты или отсутствию таковой. Дело идет не о противопоставлении существующему праву желательного, идеаль­ного права или т. п. (содержание интуитивного права может быть и бывает и весьма неразумным, варварским, более отсталым, менее разумным, чем существующее позитивное право и т. д., см. ниже), а о делении установленного выше под именем права класса психи­ческих явлений на два вида, по их психологическому составу, сообразно общим началам классификации явлений.

При этом следует заметить:

Так как дело идет при образовании понятия интуитивного права о явлениях, могущих быть каждым констатированными, наблюдаемыми и изучаемыми с помощью подлежащего научного метода, интроспективного метода и соединенного метода внешнего и внутреннего наблюдения, то научного вопроса и спора о суще­ствовании подлежащего реального, подобного, например, спорам о существовании так называемого естественного права, о правильно­сти «гипотезы естественного права», как некоторые выражаются, не может быть. Может быть вопрос только о том, есть ли научное основание для образования такого единого общего класса явлений и классового понятия под именем права, которое обнимает и эти несомненно существующие явления, так что получается классифи­кационная почва для различения затем в пределах этого нового обширного класса двух видов, двух подклассов по указанному признаку, — вопрос о том, не правильнее ли относить то, что мы называем интуитивным правом, к нравственности, ограничив понятие права соответствующими позитивными переживаниями и т. д. Это действительно серьезный и существенно важный не только для науки о праве, но и для науки о нравственности вопрос;

381

но ответ ма этот вопрос в смысле формального, методологического и материального, теоретического обоснования научной необходимо­сти подлежащей общей классификационной реформы, и тем самым обоснование и оправдание понятия интуитивного права содержится во всем предыдущем изложении, включая сюда Введение: в уста­новлении и обосновании начал образования теоретических классо­вых понятий и адекватных теорий и в установлении и обосновании сообразно с подлежащими методологическими началами рядов тео­ретических положений о праве и нравственности и их адекватности предложенным классам и его элементах (за исключением отдель­ных специальных положений о позитивном праве и нормативных фактах) относятся к интуитивному праву; будучи же отнесены только к позитивному праву в нашем смысле (не говоря уже о «праве», или «позитивном праве» в смысле юридического слово­употребления), они получили бы уродливый, хромой характер.

§ 36 ИНТУИТИВНОЕ ПРАВО

"\7становленные выше общие положения о праве, сообразован-<У ные не специально с позитивным правом, а с этим правом и интуитивным вместе, содержат тем самым, как уже упомянуто выше, соответствующие учения об интуитивном праве: учение о природе его как императивно-атрибутивных переживаний и отли­чии от нравственности как чисто императивных переживаний; учение о дальнейших особенностях и тенденциях, связанных с этой природой, в области мотивационного и воспитательного действия соответствующих переживаний, в области условий выполнения, реакций на нарушения и проч.; учение об элементах интуитивного права — о подлежащих эмоциях и представлениях; объектных, субъектных и релевантных фактов; учение о соответствующих проекциях: о нормах, правоотношениях, обязанностях и правах интуитивного права и их представляемых элементах. Задачей спе­циального учения об интуитивном праве является дополнительное выяснение того, что специально свойственно интуитивному праву по сравнению и по отношению к позитивному.

С указанным также уже в предыдущем изложении основным отличием (differentia specified) интуитивного права от позитивного, находящимся в области интеллектуального состава и состоящим в отсутствии в составе интуитивного права представлений норматив­ных фактов, в сознании атрибутивной обязательности соответству­ющего поведения независимо от каких бы то ни было посторонних авторитетов, — связаны разные дальнейшие характерные особен­ности интуитивного права по сравнению с позитивным:

1, Между тем как позитивное право вследствие определяемости его содержания восприятиями внешних фактов, могущих быть одинаково познаваемыми и авторитетными для многих людей,

382

способно доставлять соответствующий однообразный шаблон пра­вил для более или менее значительных масс людей, несмотря на различие их характера, воспитания и т. д., интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально-изменчивый характер; его содержание (состав соответствующих диспозиций) определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным соложе­нием, профессиональными занятиями, личными знакомствами и сношениями и проч. и проч. Конечно, общность известных усло­вий и факторов развития интуитивно-правовой психики несколь­ких индивидов (например, детей одной и той же семьи) или больших или меньших масс их может вести и ведет к наличию большей или меньшей степени согласия их интуитивного права. Поэтому можно, например, говорить об интуитивном праве данной семьи, данного кружка или обширного круга общества, например, современного культурного общества, об интуитивном праве данно­го класса общества, например, рабочих, фабрикантов, крестьян, помещиков, о детском, женском, мужском интуитивном праве и проч. в смысле указания известной общности содержания подле-жащего интуитивного права (или общности и вместе с тем отличия его от содержания интуитивного права других кругов, других классов, эпох и т. д.). Некоторые вопросы интуитивно-правовой этики, сообразно большей общности условий, действующих в пользу выработки определенного их решения, находят одинаковое реше­ние в интуитивном праве больших кругов или обширных катего­рий людей, другие получают менее общее решение и т. д. Исследо­вание соответствующих общностей (и различий) — интересная проблема психологической науки о праве. Но принципиально ин­туитивное право остается индивидуальным, индивидуально-разно­образным по содержанию, не шаблонным правом, и можно ска­зать, что по содержанию совокупностей интуитивно-правовых убеждений, интуитивных прав столько, сколько индивидов1.

2. Будучи индивидуально-разнообразным по своему содержа­нию, интуитивное право вместе о тем отличается от позитивного тем, что его решения свободно сообразуются с конкретными, инди­видуальными обстоятельствами данного случая, данной житей­ской комбинации, не стеснены, как в области позитивного права, предустановленным шаблоном соответствующих законных пред­писаний, установившихся обычаев и т. д., с содержащимися в них решениями для общих категорий случаев, игнорирующими мно­жество индивидуальных особенностей конкретных случаев жизни и не могущими их предусмотреть и с ними сообразоваться.

1 Во избежание недоразумений по поводу выражения «индивидуальный» отметим, что индивидуальным в психологическом смысле является всякое, и позитивное право. Всякое психическое переживание — есть явление индивиду­альной психики. В тексте речь идет о содержании подлежащих индивидуаль­ных переживаний.

383

Вообще интуитивное право и его конкретные решения свободны от действия разных факторов, являющихся в области позитивного права обильным источником несоответствия его конкретных реше­ний существу дела. Хотя выясненная выше унификацнонная тен­денция свойственна  вообще правовой  психике  и проявляется в известной степени и в области интуитивного права в форме тенден­ции позитявации, в форме тенденции относительной определеннос­ти содержания, например, свободы от той туманности и той подчас безграничной растяжимости,  какая свойственна нравственности, и т. д.; тем не менее разные формы проявления этой тенденции, ведущие  ради  избежания  возможности  споров  и  конфликтов  к игнорированию существа дела,  например,  по существу важных фактов, но не поддающихся по своему характеру легкому контролю и доказательству или не снабженных в конкретном случае особыми доказательными формами, свойственны главным образом позитив­ному праву. Будучи вследствие своей шаблонности, в смысле одно­образия содержания для массы индивидов, специально годным для унификации правоотношений, позитивное право главным образом и специально подвержено приспособлению к этой социальной функ­ции и потребности, ведущему к подчинению существа дела внеш­ним формам, фиксировашюсти содержания и т. д. 3. Далее, интуитивное право отличается от позитивного права свободной изменчивостью и применяемостью и в смысле процесса исторического развития.  Позитивное  право,  именно вследствие своей позитивности, вследствие фиксированности его содержания нормативными фактами, фактами прошлого, подчас весьма отда­ленного прошлого, подвержено соответствующим задержкам раз­вития, отставанию от настоящей духовной, экономической и иной жизни. Это в особенно высокой степени относится к обычному праву, ссылающемуся на традиции и обычаи предков и представ­ляющемуся в эпохе своего процветания «тем святее, чем старее»; но и законодательство не может не быть подвержено отставанию в тех или иных своих частях от постоянно и непрерывно развиваю­щейся жизни. С другой стороны, в области законодательного пра­ва, вообще в области тех видов позитивного права, в которых соответствующие нормативные факты зависят от усмотрения и произвола тех или иных лиц, возможны неправильности развития и в противоположном направлении: в виде скачков вперед, в виде введения такого позитивного права, для надлежащего благотвор­ного действия которого еще нет достаточного развития народной психики, нет еще необходимых экономических условий и т. п-Вообще здесь возможны неправильности и неудачности развития в различных смыслах и направлениях, возможно решающее дей­ствие личного неразумия, легкомыслия, индивидуальных или груп­повых корыстных, злостных мотивов и соображений и проч.

Иной характер процесса развития интуитивного права. Указан­ные явления, представляющие осложнения, связанные с зависи-

384

иостью содержания позитивного права от нормативных фактов, интуитивному праву чужды. Интуитивное право развивается зако­номерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению я не зависит от чьего бы то ни было произвола.

Установленное положение, впрочем, отнюдь не содержит в себе утверждения, что интуитивное право представляет непремен­но лучшее по содержанию, более совершенное, идеальное право или т. п. Напротив, возможно и часто бывает, что интуитивное право представляет менее доброкачественное право по своему со­держанию по сравнению с соответствующим позитивным правом. Во-первых, как было указано выше, интуитивное право разных индивидов разнообразно, индивидуально по своему содержанию в зависимости от условий индивидуального развития; а эти условия развития могут быть таковы, что получается в результате более или менее неудовлетворительное или даже весьма злокачественное интуитивное право; между прочим, уже выше (с. 94 и ел.) были приведены примеры патологического развития интуитивно-право­вой психики под влиянием неудачного правового воспитания в семье. Затем интуитивное право, вырабатываемое путем взаимного психического общения в разных кругах и кружках людей с общи­ми интересами, противостоящими интересам других, имеет тен­денцию развиваться в направлении одностороннего предпочтения подлежащих интересов в ущерб другим1.

Содержание общего законодательства в этом отношении обык­новенно лучше, правильнее, чем содержание множества имеющих-ся в народе кружковых и классовых интуитивных прав. Далее, при наличии в народе отставших по своей культуре, в частности, этической культуре слоев по сравнению с руководящей, направля­ющей законодательство и т. д. частью общества, законодательство получает в разных сферах более просвещенный, более культурный характер, чем интуитивное право отставших культурно элементов и проч. Например, по закону данного времени, данного государ­ства граждане в области прав личного уважения, прав чести, свободы от телесных наказаний и проч. равны, по интуитивному же праву разных сфер существует величайшее неравенство личных прав разных членов общения; например, по интуитивному праву, господствующему в сферах прислуги, положение барина в области прав личного достоинства и чести совсем иное, нежели прислуги, положение камердинера совсем иное, нежели разных лиц низшей прислуги; закон устанавливает культурное брачное право, интуи­тивное же право некоторых слоев общества приписывает мужу право бить, истязать жену, отказывает последней в праве жало­ваться на мужа, считает это преступлением к проч. и проч. Между прочим, еще большие различия между интуитивными и позитивными

1 Причины этого явления могут быть правильно выяснены лишь в связи с общей теорией происхождения и развития права.

385

элементами этики в смысле превосходства содержания позитив­ных можно найти в области нравственности. Если сравнить содер­жание позитивной христианской или буддистской морали с пре­жней и теперешней интуитивной нравственностью христиан или буддистов, то подлежащая интуитивная нравственность представ­ляет в значительной степени нечто весьма жалкое и низменное по сравнению с позитивной1.

4. С большей бедностью, с большей простотой интеллектуаль­ного состава интуитивного права по сравнению с позитивным, с отсутствием в его составе представлений нормативных фактов связан больший объем, более широкая применимость положений интуитивного права. Так как в области позитивного права подле­жащие правила поведения сознаются обязательными в зависимос­ти от соответствующих представляемых авторитетно-нормативных фактов и на основании таковых, то эта обязательность сознается только по отношению ко времени после возникновения подлежа­щего авторитетно-нормативного факта, например, после издания соответствующего авторитетного веления, только по отношению ко времени до устранения его значения, например, до отмены подлежащего веления или замены его иным, только по отношению к месту, для которого имеется или имеет авторитетное значение подлежащий факт, например, по отношению к территории данно­го государства в области общегосударственных законов, — данного города в области постановлений городского начальства, — данного дома в области постановлений домашнего начальства, только по отношению к тем лицам, к которым относится и для которых имеет значение данный авторитетно-нормативный факт, например, по отношению к подвластным издавшему повеление и т. д. Эти огра­ничения по времени, месту, лицам и т. д., связанные с представле-

1 Между прочим, некоторые сторонники «возрождения естественного права», относящиеся в то же время одобрительно к предложенной мной психологичес­кой теории права, соединяют подлежащие две категории идей в том смысле, что руководящий свет для критики положительного права и его совершенствова­ния, для политики права, они усматривают в интуитивном праве или вообще в индивидуальном * идеальном» этическом сознании. Так, Гессев («Возрождение естественного права») исходит из того, что «существование норм внутреннего интуитивного правоубеждвния не подлежит сомнению», называет соответствую­щее право «идеальным» (с. 9) и возводит его в масштаб для критики положитель­ного права и т. д. По поводу политики права автор замечает: *проф, Л. И. Пет-ражяцкий пришел к убеждению в необходимости возрождения естественного права, — впрочем, под новой, еще не скомпрометированной формой политика права», т. е. автор, по-видимому, полагает, что в области проблемы и идеи «политики права» дело идет только, так сказать, а новой, еще не скомпромети­рованной вывеске для восстановления учения об идеальном, естественном пра­ве, понимаемом в смысле интуитивного права, и о возведении его в руководство для законодательства; ср. также: Новгородцев в назв. выше статье, с. 273, 274 и др. С моей точки зрения, интуитивное право (и интуитивная нравственность) отнюдь не содержит и не может содержать в себе руководящего света для сознательно-рациональной политики, и предложенная мной программа полити­ки права как науки, существенно отлична от возведения интуитивного права в руководство для законодательства.

386

ниями нормативных фактов и их решающим значением в области позитивного правосознания, чужды интуитивному правосознанию, которое имеет таким образом в соответствующих отношениях не­ограниченный объем и неограниченную применимость.

С этим далее связаны соответствующие различия между пози­тивно-правовыми и интуитивно-правовыми проекциями.

Между тем как позитивные нормы представляются с наивно-проекционной точки зрения некоторыми высшими законами, су­ществующими и царствующими над данной территорией, в тече­ние известного времени и т. д., интуитивно-правовые нормы представляются высшими законами, существующими и господ­ствующими везде, всегда, по отношению ко всем и т. д., поскольку субъектные представления или представления релевантных фак­тов, входящие в состав этих переживаний, не вносят соответству­ющих ограничений. Обязанности и права в области позитивного права представляются временными, местными и т. д., в области интуитивного права всеобщими, всегда н везде сущими и т. д. (ср. выше, с. 378 и ел. и ниже о соответствующих представлениях школы естественного права).

Далее, интуитивные нормы сообразно ассоциативной связанно­сти подлежащих эмоций с представлением известного поведения как такового, или с представлениями известных релевантных фак­тов как таковых, вне зависимости от чьих-либо велений, местных и временных человеческих обычаев и т. д., представляются, в отличие от позитивных, имеющих условное значение норм как нечто истинное, правильное само по себе. Отсюда в области наив­но-проекционной психики высший ореол, высший ранг интуитив­но-правовых норм, значение их как высшего масштаба и критерия для оценки позитивных норм, для порицания их в случае несоот­ветствия их содержания содержанию интуитивных норм и т. д. С этим связана, далее, способность интуитивного права достигать высшего эмоционального подъема, подчас высокого энтузиазма или фанатизма. Вообще, по-видимому, ceteris paribus эмоциональ­ная живость, интенсивность правовых эмоций в области интуитив­ного права больше, чем в области позитивного права. Бели так, то и мотивационное действие сознания своего долга — права другого (пассивно-правовая мотивация) и активного сознания своего права (активно-правовая мотивация), а равно соответствующее воспита­тельное действие должны быть в области интуитивного права вообще сильнее, чем в области позитивного права. Разумеется, в отдельных конкретных случаях и областях может быть иное отно­шение; больший авторитет, большая живость, более сильное дав­ление на поведение может быть на стороне позитивного права, например, обычного в психике питающих высокое уважение к традициям и обычаям предков. В области позитивного, главным образом официального позитивного права действуют притом часто разные побочные мотивы не-этического свойства, соображения

387

расчета, боязнь наказания и т. п., подкрепляющие или заменяю­щие специфически-правовую мотивацию в деле фактического дос­тижения соответствующего поведения.

Изучая с помощью интроспективного и соединенного метода собственное и чужое поведение, поскольку оно определяется пра­вовой психикой (правовой мотивацией), нетрудно убедиться, что фактически интуитивное право играет весьма большую и суще­ственную роль в качестве фактора индивидуального поведения и массовых, социальных, экономических и иных явлений; в обшир­ных областях социальной жизни оно играет более важную и суще­ственную роль, чем позитивное право. Многие области и элементы наших отношений к ближним, в особенности к близким лицам, в семейной, домашней жизни, в области любви, дружбы, приятель­ских, товарищеских отношений вообще чужды позитивно-право­вого нормирования, и поскольку они определяются правовой пси­хикой, сознанием того, что другим причитается от нас и нам от других, здесь действует исключительно интуитивное право. Но и во многих тек областях жизни, где подлежащие вопросы поведе­ния предусматриваются и решаются так или иначе позитивным правом, например, в области хозяйственно-деловой жизни, в обла­сти найма квартиры, прислуги, извозчиков, покупки вещей в магазинах, в области отношений к чужой собственности, жизни, телесной неприкосновенности, чести и проч., поскольку дело идет о сознании и соблюдении прав других или сознании и осуществле­нии своих прав, фактически люди руководствуются обыкновенно вовсе не тем, что по этому поводу предписывается гражданскими, уголовными законами или т. п. (это громадному большинству обык­новенно вообще неизвестно), а своим интуитивным правом, указа­ниями своей интуитивно-правовой совести; так что фактической основой соответствующего социального «правопорядка» и действи­тельным рычагом соответствующей социально-правовой жизни яв­ляется в существе дела не позитивное, а интуитивное право. Лишь в исключительных, патологических случаях конфликтов, наруше­ний и т. д. дело доходит до применения позитивного права. В не­которых областях, впрочем, главным образом в области официаль­но-государственных отношений, в области государственного суда, управления и т. д. главную и решающую или исключительно опре­деляющую роль играет позитивное право.

Изучая путем самонаблюдения и соединенного психологичес­кого метода отношение интуитивно-правовой психики к разным вопросам поведения, можно констатировать, что некоторые вопро­сы, разрешаемые в том или ином смысле позитивным правом, в интуитивно-правовой психике не находят никакого ответа, и на­блюдение или представление того или иного фактического поведе­ния в подлежащей области, например, согласного или, напротив, несогласного с подлежащими предписаниями закона не возбужда­ет в нашей психике никакой интуитивно-правовой реакции, ни

388

отрицательной, отвергающей, ни одобрительной; например, по закону полагается такой-то порядок составления государственного бюджета, такой-то порядок охраны наследства, преподавание та­ких-то предметов в таких-то школах; если мы по поводу соответ­ствующих вопросов попробуем привести в действие нашу интуи­тивно-правовую совесть, попытаемся добиться от нее ответа на вопросы, есть ли предписанный законами порядок надлежащий и с точки зрения нашего интуитивного права или наша интуитивно-правовая совесть требует иного порядка, предписывает ли она преподавание тех же или иных предметов в таких-то школах, и т. д., то наши попытки окажутся безуспешными, мы не получим никакого ответа, т. е. соответствующие интуитивно-правовые пе­реживания вовсе не появятся в нашей психике. Отсюда возникает интересный и важный с точки зрения характера и значения инту­итивного права и понимания правовой жизни вообще вопрос о том, на что, на какие области поведения распространяется интуитивно-правовое нормирование и каких областей оно, в отличие от пози­тивного права, не касается, — вопрос о сфере действия интуитив­ного права и отношения его к сфере действия позитивного права.

Психологическое наблюдение (в особенности самонаблюдение, в связи с индуктивным сопоставлением подлежащих фактов) гово­рит в пользу следующего тезиса:

Интуитивно-правовое нормирование распространяется на те области отношений к другим, в которых дело идет о причинении известного добра или зла (в том числе известной тягости, известно­го имущественного бремени) или распределения известных благ или зол между несколькими субъектами, distributio faonorum atque malorum. T. e. человеческой психике свойственна тенденция выра­батывать и давать определенные интуитивно-правовые решения на те вопросы, которые сознаются как вопросы причинения добра или зла другим или получения известных благ, известных плюсов, или испытания известных зол, обременения известными минусами со стороны других.

Поскольку же дело идет об иного рода вопросах и отношениях, например, о формальностях, могущих быть по известным основа­ниям рациональными, необходимыми и т. д., о тех или иных технических способах и порядках действий, могущих быть умест­ными или необходимыми с точки зрения целесообразности, техни­ки, политики, педагогики, но безразличных с точки зрения рас­пределения добра или зла в общем смысле, не представляющихся в сознании как акты причинения или получения добра или зла, интуитивно-правовая совесть не реагирует, проявляет безразлич­ное отношение; соответствующих правовых переживаний не воз­никает.

Сообразно с этим, например, к вопросам порядка и форм состав­ления государственного бюджета интуитивно-правовая психика от­носится безразлично; но к таким вопросам финансового хозяйства,

389

которые представляются вопросами распределения соответствую­щих тягостей, например, распределения податного бремени вооб­ще или определенной подати между разными классами или рас­кладки известной подати или повинности между отдельными лицами, например, домохозяевами общины, иди которые пред­ставляются как вопросы распределения благ государственно-хо­зяйственного попечения между разными классами подданных, например, между представителями сельскохозяйственной и иной промышленности, между разными провинциями, национально­стями, например, равномерного или неравномерного распределе­ния средств на национальные школы разных национальностей и проч., — интуитивно-правовая психика относится не безразлич­но, имеется соответствующее интуитивное финансовое право.

Порядка вызова наследников, охраны наследства и проч. инту­итивное наследственное право не касается, но на вопросы, кому по совести причитается наследство, а равно на вопросы надлежащего распределения наследства между сонаследниками так, чтобы не было никому обиды, оно обыкновенно дает те или иные ответы.

Формального порядка назначения на службу, условий возрас­та, ценза, определения часов служебных занятий и т. п. интуитив­ное служебное право не касается; но в случае предпочтения и назначения на службу или повышения по протекции менее достой­ного кандидата, в случае распределения служебного бремени или наградных во вред одним и в пользу другим по мотивам личных знакомств или т. п., в случае неосновательного выговора или ино­го дисциплинарного наказания, лишения должности и т. п. — интуитивно-правовая совесть, у кого она нормально развита, pea-гирует порицательно, подчас сильным правовым негодованием и проч. и проч.

Иное положение дела, шире сфера действительного или воз­можного нормирования, разнообразнее содержание нормирования и соответствующих обязанностей и притязаний — в области пози­тивного права. Ибо содержание этого права определяется содержа­нием нормативных фактов, а эти факты, например, обычаи, зако­нодательные постановления таковы, что они могут касаться любых областей поведения, независимо от их отношения к распределе­нию добра или зла или сознания такого отношения. В этом, между прочим, заключается одно из важных преимуществ позитивного права по сравнению с интуитивным и одна из причин социальной полезности и необходимости наряду с интуитивным позитивного права. На почве одного интуитивного права не могла бы существо­вать и успешно развиваться нормальная социальная жизнь не только потому, что в таком случае не было бы надлежащей унифи­кации правоотношений, не было бы социального мира и прочного порядка, но и потому, что многие области поведения, нуждающи­еся в правовом нормировании, были бы вообще лишены такового вследствие неспособности интуитивного права доставить его.

390

Есть, впрочем, и такие темы правового нормирования, которые по природе своей исключают если не позитивное нормирование вообще, то, во всяком случае, соответствующее существу дела, надлежащее позитивное нормирование, которые требуют для дос­тижения надлежащих результатов интуитивно-правового норми­рования. Сюда относятся те области, где является необходимым сохранение свободной изменчивости и приспособляемости обязан­ностей и прав к конкретным обстоятельствам, сообразно изменчи­вому объему, изменчивым степеням интенсивности, качественным оттенкам и т. д. релевантных по существу обстоятельств, напри­мер, характера и степени заслуг, виновности и т. п. В области литературной, художественной и иной критики, вообще распреде­ления похвал и порицаний, играющего огромную роль в социаль­ной жизни и ее прогрессе, хотя дело идет о невесовых благах, действует соответствующее интуитивное право, подсказывающее, что кому причитается, чего кто заслужил; всякое же позитивное нормирование, не только официальное', но и неофициальное, здесь было бы неуместно. И более вещественные награды за заслуги, например, за государственные или общественные выдающиеся за­слуги не могут быть рационально нормированы без предоставле­ния интуитивному праву решения вопросов о том, заслуживает ли данный индивид награждения и в какой мере. Какая кому отметка причитается на экзамене, это дело интуитивно-правовой совести экзаменатора и не может быть разумно предопределено позитив­ным правом. В области наказаний в различных сферах жизни, в семье, школе, в уголовной области весьма важно соразмерение наказания со степенью виновности, что может быть достигнуто только с помощью интуитивного, а не позитивного права. В таких областях позитивное право или совесть не вмешивается, и дело предоставляется исключительному действию интуитивного права, или оно устанавливает лишь известные рамки (например, в облас­ти наказаний: от такого-то размера до такого-то), в пределах которых свободно действует интуитивное право. В области уголов­ных преступлений примитивное право под сильным давлением в это время унификационнои тенденции устанавливает позитивно фиксированные наперед, не зависящие от степени конкретной виновности, наказания. Культурное уголовное' право фиксирует только пределы, предоставляя соответствующий простор для дей­ствия интуитивного права. В области наград, а равно и в разных других сферах наказаний, например, родительских, господских и на низших ступенях культуры нет позитивного шаблона, а господ­ствует интуитивное право.

Исходя из того, что по мере облагораживания и социализации человеческой психики давление унификационнои тенденции пра­ва, ведущей к жертвованию существом дела из-за точной фиксиро-вакности и бесспорности правоотношений, постепенно ослабевает, можно дедуктивно, в качестве закона развития права установить

391

положение, что сфера, предоставляемая позитивным правом дей­ствию интуитивного права, должна с течением Бремени все более увеличиваться.

Из предыдущего изложения видно, что правовая жизнь с точки зрения взаимоотношения интуитивного и позитивного права рас­падается на три области: 1) область исключительного существова­ния и действия позитивного права, 2) область исключительного существования и действия интуитивного права и 3) область парал­лельного существования и действия обоих видов права.

Относительно третьей, вообще весьма важной и обширной об­ласти возникают разные вопросы, касающиеся взаимных отноше­ний между двумя конкурирующими правами.

Сюда относится прежде всего вопрос об отношениях их по содержанию — о согласии-совпадении по содержанию или разно­гласии-различии содержания интуитивного и позитивного права.

В этом отношении можно установить следующие положения:

С одной стороны, между параллельно существующими в на­

родных сферах интуитивным и позитивным правом имеется и дол­

жно неизбежно иметься согласие по содержанию в главных осно­

вах, в общем и основном направлении. И на этом и соответствующей

взаимной поддержке и взаимоукреплении действия этих двух пра­

вовых психик зиждется фактический правопорядок и соответствую­

щий социальный, политический, экономический и т. д. строй. При­

чинная неизбежность такого отношения интуитивного и позитивного

права коренится, с одной стороны, в том, что как это подлежит

выяснению и доказательству в учении о происхождении и развитии

права, развитие обоих прав — и интуитивного, и позитивного —

определяется в общих и основных чертах действием одних и тех же

социально-психических процессов, действующих по одним и тем же

законам, и лишь в связи со специфическими различиями интеллек­

туального состава интуитивного и позитивного права получаются

частично различные результаты развития, разные частные, по боль­

шей части несущественные различия по содержанию. С другой сто­

роны, неизбежность согласия позитивного и интуитивного права в

главных основах коренится в том обстоятельстве, что одновремен­

ное существование и действие интуитивного и позитивного права

возможно только при условии наличия согласия в общих и основ­

ных чертах; при переходе разногласия за известные пределы неиз­

бежно крушение подлежащего позитивного права — в случае сопро­

тивления, в форме социальной революции (ср. ниже).

С другой стороны, между позитивным и интуитивным пра­

вом не только могут существовать (в указанных пределах) и суще­

ствуют разные частные разногласия,  но они даже по природе

вещей неизбежны. Так что такого позитивного права, которое бы

во всех частях и элементах своего содержания было согласно с

параллельно существующим интуитивным правом, ни у какого

народа нет и не может быть.

392

Основания этого положения, указывающие вместе с тем ха­рактер разных категорий неизбежных разногласий, состоят в следующем:

Во-первых, так как интуитивное право, как было указано выше, у разных элементов общества, разных классов и индивидов имеет различное в частностях содержание, то уже вследствие этого такого позитивного права, которое совпадало бы по содержанию с интуитивным правом всех элементов общества, не может быть. Удовлетворяя интуитивно-правовым требованиям одних, позитив­ное право тем самым не удовлетворяет интуитивно-правовым тре­бованиям других. И чем разнообразнее состав народонаселения по воспитанию, национальности, религии, классовым интересам и проч., и вообще чем больше разнообразия и разногласия в преде­лах самой интуитивно-правовой народной психики, тем обильнее и больше разногласия и коллизии этой категории между позитив­ным правом в интуитивным правом разных общественных элемен­тов. Разногласия этой категории можно назвать классовыми и индивидуальными конфликтами между позитивным и интуитив­ным правом.

Во-вторых, так как интуитивное право, как было указано выше, развивается и, стало быть, меняет свое содержание в исто­рии непрерывно-постепенно, развитие же позитивного права по самой природе этого права подвержено задержкам и разным иным отступлениям от непрерывно-постепенного развития, то позитив­ное право должно неизбежно в разных своих частях отставать от развития интуитивного права я вообще расходиться с ним по содержанию, вследствие специфических различий процессов раз­вития. И чем больше и обильнее фактически эти в известных пределах неизбежные диссонансы между процессами развития, чем большей неподвижности и окаменелости достигает традицион­но-обычное или иное право, например, вследствие присоединения религиозной санкции, или чем менее приспособлен законодатель­ный механизм к сообразованию законодательного права с народ­ными интуитивно-правовыми воззрениями и требованиями, тем обильнее и резче ceteris paribus конфликты этого рода между интуитивным и позитивным правом. Их можно назвать историчес­кими или эволюционными конфликтами.

В-третьих, так как позитивное право согласно своей природе и социальной унификационной функции расходится и должно неиз­бежно расходиться с интуитивным правом по степени приспособ­ляемости к конкретным обстоятельствам, в частности, должно устанавливать резкие границы, точно определенные объемы в области объектов и релевантных фактов, игнорировать не поддаю­щиеся контролю факты и проч., то и при отсутствии в тех или иных областях разногласий и конфликтов указанных выше категорий неизбежно должны получаться разногласия между позитивно- и интуитивно-правовыми решениями конкретных дел и житейских

393

вопросов, конкретных казусов. Например, постановляемые офици­альными судами по законам, хотя бы и вполне рациональным и превосходным по содержанию законам, решения конкретных дел должны в известных пределах возбуждать в психике сторон и публики интуитивно-правовое осуждение. И чем больше данное позитивное право развивается под давлением унификационной тенденции, чем больше существо дела жертвуется в пользу точной определенности, доказательности релевантных фактов и т. д. (или чем больше позитивное право распространяет свое нормирование и на такие вопросы, решение коих следовало бы предоставить интуи­тивному праву), тем обильнее и резче ceteris paribus эти в извест­ных пределах неизбежные разногласия и конфликты в области конкретных решений, — конкретно-житейские или «казуистичес­кие» конфликты между позитивным и интуитивным правом.

Таким образом, что касается отношения между интуитивным и позитивным правом по содержанию, то здесь имеются мини­мальный и максимальный пределы согласия (или разногласия) между ними, и фактическое отношение состоит в колебаниях в разные моменты истории, у разных народов и т. д. между этими пределами.

Чем больше в этих пределах в данный момент степень согла­сия, тем лучше и правильнее при прочих равных условиях функ­ционирует право вообще среди данного народа, тем неуклоннее его соблюдение, в частности, тем больше уважения и симпатии к существующему позитивному праву, тем больше довольства суще­ствующим социальным строем и тем крепче этот строй; и обратно.

Поскольку между интуитивным и позитивным правом имеют­ся те или иные разногласия по содержанию, то возникает, далее, вопрос о том, как разрешаются подлежащие конфликты в конкрет­ных случаях.

Поскольку интуитивно-правовые мнения сторон относительно их взаимных обязанностей и прав совпадают по содержанию и они (стороны) действуют согласно с указаниями их интуитивно-право­вой совести (зная или не зная, что по позитивному праву получи­лось бы иное решение), то фактически получает решающее значе­ние интуитивное право. То же имеет место в случае обращения для разрешения несогласий не к позитивному праву, а к интуитивному праву третьих лиц, к третейскому суду по совести и т. п. И сфера такого решающего значения интуитивного права, при прочих рав­ных условиях, должна по мере роста культуры расширяться.

Поскольку же дело с самого начала обсуждается и решается по позитивному праву или вследствие разногласия сторон, дело дохо­дит впоследствии до обращения к позитивному праву, то здесь получает решающее значение последнее. Впрочем, и в этой облас­ти, в области формально-решающего значения позитивного права интуитивное право далеко не лишено фактического значения. Оно оказывает давление на толкование и применение позитивного пра-

304

ва в направлении достижения решений, согласных с указаниями интуитивно-правовой совести или, по возможности, наименее с этими указаниями расходящихся. Практика позитивного права представляет равнодействующую, направление которой в более или менее значительной степени определяется давлением интуи­тивного права решающих лиц.

И на научную обработку позитивного права, на ученую юрис­пруденцию интуитивное право оказывает такое же давление, одре-, деляя соответствующим образом направление толкования источ­ников, применение или неприменение аналогии, направление обобщений на почве конкретного материала и выводов специаль­ных положений из общих начал; и это в свою очередь отражается на направлении судебной и иной практики позитивного права.

Это влияние интуитивного права на разработку и применение позитивного права способствует в известной степени предупрежде­нию, устранению и смягчению конфликтов между позитивным и интуитивным правом.

Более существенным фактором, действующим в том же направ­лении — в направлении предупреждения и устранения конфлик­тов, является такое психическое давление интуитивного права на законодательство, на образование правовых обычаев, вообще на развитие позитивного права, которое стремится привести послед­нее в согласие с первым.

Законы, массовое правовое поведение людей, служащее норма­тивным фактом в области обычного права, и другие подлежащие рассмотрению ниже нормативные факты представляют в значи­тельной степени не что иное, как продукты и проявления интуи­тивного права соответствующих лиц, индивидов и масс, получаю­щие затем в психике других самостоятельное значение в качестве определителей их позитивно-правовых переживаний; и постольку интуитивное право является создателем позитивного права. Впро­чем, во избежание недоразумений следует отметить, что далеко не все законы, обычаи, вообще нормативные факты позитивного пра­ва суть продукты и проявления соответствующего интуитивного права, и не все позитивное право ведет свое происхождение от интуитивного. Уже выше было указано, что интуитивное право имеет свою, ограниченную сферу существования и действия (distributio bonorum atque malorum) и что вопросы формальностей, технических порядков и т. п., поскольку они подвергаются право­вому решению, относятся к исключительной компетенции пози­тивного права. В этой области позитивное право не бывает и не может быть продуктом интуитивного права. Но и в тех областях, которые относятся к компетенции интуитивного права, возможно в отдельных случаях возникновение нормативных фактов и соот­ветствующего позитивного права помимо или даже вопреки инту­итивному праву; например, возможны законодательные поста­новления на почве тех или иных расчетов, интересов и т. п.,

395

противоречащие интуитивно-правовой совести самих законодате­лей или народных масс и вызывающие тем не менее к жизни соответствующее позитивное право1.

Преобладающее вначале, во время возникновения позитивного права вследствие зависимости нормативных фактов от интуитив­ного права согласие между обоими правами имеет тенденцию постепенно заменяться все возрастающими несогласиями вслед­ствие фиксированности содержания позитивного права и свободно­го дальнейшего развития интуитивного права. Но по мере появле-, ния и усиления этих несогласий появляется и усиливается психическое давление интуитивного права в пользу уничтожения противоречащего ему позитивного права и замены иным, соглас­ным по содержанию, в частности, в пользу ослабления и разруше­ния или соответствующего изменения подлежащего обычного права или в пользу законодательной реформы; под влиянием интуитив­ного права возникает и распространяется мысль об отмене подле-жащсго отдельного закона и замене его иным или о пересмотре подлежащего кодекса, или о замене подлежащего не-законода-тельного права иным законодательным, предъявляются все насто­ятельнее требования реформы, подыскиваются и накапливаются разные аргументы для этого и т. д. И независимо от этого при составлении законов по какому бы то ни было поводу интуитивное право действует в пользу устранения при этом противоречащих ему положений прежнего позитивного права, замены их согласны­ми. Таким образом, процессу постепенного появления и усиления разногласий между интуитивным и позитивным правом соответ­ствует процесс множества частичных и мелких или более или менее крупных разрушений и перемен в сфере позитивного права.

Веля в этом разрушительном и обновительном процессе проис­ходит, несмотря на возрастающее давление интуитивного права, задержка вследствие сопротивления представителей связанных с соответствующим правом интересов, например, правящих и имею­щих в своих руках законодательство, или вследствие иных при­чин, и дело касается важных и существенных вопросов права и общественного строя, то дальнейший рост давления интуитивного права, которое вследствие сопротивления приобретает все боль­шую эмоциональную силу, доходящую у все большего числа инди­видов до энтузиазма и фанатизма и доводящую их до фанатичес­кой ненависти к существующему порядку и его представителям, вызывает в конце концов взрыв, революцию. Последняя обыкно­венно ускоряется и облегчается тем, что пользующиеся существу-

1 Впрочем, это возможно только в известных пределах; такие законы, кото­рые бы постановляли что-либо, заключающее в себе резкое и существенное противоречие народному интуитивному праву, способны были бы вызвать ско­рее народное возмущение, волнение и т. д., чем нормальный позитивно-право­вой успех, чем соответствующее позитивное право; тем более исключено разви­тие обычного права, с самого начала резко противоречащего господствующему в подлежащих сферах интуитивному праву.

396

ющям правовым строем, извлекающие из него материальную пользу {например, из рабства, как это было до соответствующей амери­канской революции, из феодальных привилегий, как это было до французской революции) или поддерживающие его по каким-либо иным расчетам и соображениям без этической санкции со стороны интуитивно-правовой совести, без веры в святость и справедли­вость своего дела или даже вопреки противоположным указаниям своей интуитивно-правовой совести, подвергаются неизбежно эти­ческому отравлению и упадку; происходит этическое гниение соответствующих верхних слоев общества и государственного ме­ханизма, появляются и распространяются компрометирующие зло­употребления, замечается недостаток честных и выдающихся, дей­ствующих с верой и энтузиазмом людей и т. д.

Ходячее объяснение явления социальных революций состоит в том, что они вызываются классовыми интересами: непризнавае-мые и попираемые существующим правом классовые интересы в случае нарушения прежнего равновесия сил в случае перехода большей силы к подлежащему классу вызывают соответствующий насильственный переворот. Но это объяснение противоречит фак­там истории, например, тому несомненному факту или, точнее, тем бесчисленным фактам, что рабы, крепостные, вообще разные низшие и находящиеся в относительно неблагоприятном социаль­ном положении классы, находящиеся под управлением и господ­ством относительного ничтожного количества господ, феодалов и т. п., тем не менее в течение столетий и тысячелетий не учиняют никаких революций, пока господствует вера в святость и справед­ливость существующего права, т. е. пока существующее позитив­ное право согласно с интуитивным; далее, например, тому факту, что участники соответствующей междоусобной, революционной борьбы распределяются по двум противоположным лагерям не согласно теории интересов, а по иным социально-психическим законам, причем, между прочим, большую роль играет возраст, интеллигенция, темперамент и т. д., и в результате в обоих лаге­рях борются массы тех, которые по теории интересов должны были бы быть в противоположном лагере. Далее, с психологичес­кой точки зрения теория интересов, по существу психологическая теория представляется по меньшей мере не основанной на изуче­нии, знании и понимании человеческой психики и мотивации поведения. Психология интересов как таковая не есть психология, способная заставлять множество лиц жертвовать своим благополу­чием, своей карьерой, своей жизнью и т. д. Стремясь все свести к эгоизму и материальным расчетам, теория интересов вместе с тем в качестве deus machine должна ввести предположение необъясни­мого для нее и неведомого противоположного психического эле­мента. Природа подлежащего психологическому объяснению пове­дения в данной области такова, что приходится искать объяснения в области явлений и законов этической психики, и речь может

397

идти о нравственной или правовой психике. Но нравственная психика, как было выяснено выше, — мирная психика, и к на­сильственному проведению своих требований не склонна и не способна. Такими склонностями и тенденциями обладает в облас­ти этической психики только правовая.

Сообразно с изложенным, например, во французской револю­ции была постоянно в разных формах речь о «правах человека и гражданина», в американской революции в пользу уничтожения рабства — о праве всякого человека на свободу и на результаты своего труда и проч., и за эти права и против сделавшегося ненавист­ным противоположного порядка происходила борьба.

Разумеется, как везде в массовых социальных явлениях и движениях, имеются всегда разные примеси и осложнения, в том числе примеси различных у разных элементов интересов, тщесла­вий, честолюбий и проч. и проч.

В случае недостаточно сильного развития или недостаточно общего распространения соответствующего интуитивного права и революция бывает соответственно слабосильной.

Впрочем, по поводу действия интуитивного права в пользу соответствующих изменений позитивного права, а также по пово­ду соответствующего влияния интуитивного права на толкование, научную разработку и применение позитивного права следует от­метить, что подлежащее действие интуитивного права по большей части остается скрытым и незаметным, не только в смысле отсут­ствия соответствующего словесного или письменного выражения, но и в смысле отсутствия знания и понимании действующими, например, отстаивающими известное толкование существующего права или известную его реформу под влиянием давления интуи­тивного права, того, что их заставляет действовать в соответствую­щем направлении. Интуитивное право действует в качестве, так сказать, незримого, закулисного фактора, на сцене же появляются разные иные аргументы и соображения, составляются разные тео­рии, политические, социальные учения. Несмотря на свою подчас большую поверхностность, односторонность и произвольность, под­лежащие аргументации, теории, учения, раз они по своему на­правлению соответствуют требованиям зарождающегося и укоре­няющегося интуитивного права, представляются людям весьма удачными и убедительными, приобретают распространение и по­пулярность, иногда такую веру и почитание, какая бывает в рели­гиозной области. Сила их коренится не в их интеллектуальном содержании, а в эмоциональней интуитивно-правовой подпочве.

Наряду с влиянием интуитивного права на развитие позитив­ного имеется еще и процесс обратного взаимодействия, — влияние позитивного права на развитие интуитивного. Интуитивное право индивида развивается в детстве, в семье, в школе и дальнейшей жизни в значительной степени под влиянием не только интуитив­но-правовых воззрений окружающих и соответствующих внуше-

398

ний со стороны родителей и т. д., но также и под действием внушений, исходящих от позитивного права, от соответствующих правовых обычаев и законов и вообще от существующего позитив­но-правового социального строя, особенно если данное позитивное право пользуется в данной социальной среде уважением и не подвергается сомнениям и критике. Выше был указан процесс производства позитивного права со стороны интуитивного, состоя­щий в том, что интуитивное право вызывает такие действия, которые получают значение нормативных фактов, действующих в качестве таковых уже независимо от интуитивного права, их вы­звавшего. Аналогично имеются процессы производства интуитив­ного права со стороны позитивного, состоящие в том, что правовые переживания, внушаемые нормативными фактами позитивного права и первоначально зависимые от представлений этих фактов, затем, и особенно в случае частого повторения их и эмоциональной живости — получают самостоятельный характер, появляются уже независимо от соответствующих нормативных фактов и их пред­ставлений, т. е. в качестве интуитивно-правовых. Происходит это путем образования прочных диспозитивных ассоциаций соответ­ствующих объектных представлений и т. д. и императивно-атри­бутивных эмоций. Между прочим, действием этих процессов инту­итивно-правовая психика людей, имеющих специально и постоянно дело с известным позитивным правом, например, ученых специа­листов: юристов, судей, адвокатов и т. д., подвергается своеобраз­ному перерождению и специальному и одностороннему развитию, состоящему в том, что постоянно ими изучаемое, излагаемое с кафедры или применяемое (т. е. по разным поводам часто пережи­ваемое и оставляющее соответствующие диспозитивные следы) позитивное право в значительной степени делается их интуитив­ным правом и вытесняет и разрушает разные элементы их прежне­го интуитивного права; так что их интуитивно-правовая психика получает в соответствующей мере иной облик, нежели интуитив­но-правовая психика неспециалистов (откуда подчас взаимное не­понимание, споры и т. д.). В более слабой и менее заметной степе­ни так же действует позитивное право на интуитивно-правовую психику и всех прочих членов общежития.

Сообразно с этим разумное и дельное позитивное право являет­ся для народа, независимо от непосредственной своей ценности, драгоценной школой интуитивной императивно-атрибутивной эти­ки (отчасти и чисто императивной; ибо между нравственностью и правом существуют аналогичные изложенным взаимодействия). Напротив, неразумное, злокачественное позитивное право, напри­мер, право, допускающее и поощряющее злостное поведение, трети-рование, преследование и т. д. по отношению к известной части народонаселения, по религии, расе, национальности и т. п., являет­ся источником отравления и порчи народной интуитивной правовой (и нравственной) этики. Отстающее по содержанию, недостаточно

399

прогрессивное позитивное право задерживает в известной степени, пока оно само еще пользуется достаточным авторитетом и уваже­нием , и развитие интуитивного права. Передовое позитивное пра­во, в частности, законодательное или иное позитивное право, опережающее развитие интуитивного права известных элементов общества, например, менее культурных слоев народонаселения, ускоряет развитие соответствующего интуитивного права.

Степень способности позитивного права модифицировать интуи­тивное право сообразно собственному своему содержанию зависит в сильной степени от качеств этого содержания, от его соответ­ствия потребностям социальной жизни, тенденциям ее развития и т. д. Сообразно с этим задерживающее развитие интуитивного права действие отстающего позитивного права слабее, чаще терпит крушение и т. д., чем ускоряющее развитие интуитивного права — действие передового, прогрессивного позитивного права. Подчас позитивное право последнего рода оказывает весьма быстрое и радикальное перерождающее действие на интуитивное право, иногда вызывает коренные «революции» в области народной интуитивно-правовой психики. Так, например, отмена крепостного права в России при императоре Александре II, великая правовая реформа, осуществленная под действием соответствующего интуитивного пра­ва культурных и передовых личностей с монархом во главе, несом­ненно опередила развитие соответствующего интуитивного права в громадной, решительно преобладающей массе народонаселения; интуитивное право этой части народонаселения, в частности, боль­шинства помещиков и огромного большинства крестьян ко време­ни издания манифеста о свободе было господским-рабским правом. Помещики приписывали себе соответствующие права по отноше­нию к крепостным, последние приписывали себе соответствующие обязанности по отношению к своим господам, соответствующие права своим господам — вовсе не на том только основании, что так полагается по закону, а и независимо от этого, по совести, по своим интуитивно-правовым взглядам; и многие даже не представ­ляли себе возможности и допустимости иного права, права свобо­ды и т. д. И вот законодательная реформа произвела в этом отно­шении весьма быстрый и коренной переворот: некоторые крестьяне, главным образом старцы, по исключению сохранили в течение десятилетий и до конца жизни свою прежнюю интуитивную пси­хику крепостного права, не хотели знать и признавать реформы, заявляли прежним господам, что они считают своим священным долгом и впредь верой и правдой служить и даже обижались по поводу предложений уйти на свободу, получать плату за службу и т. д. Но громадное большинство, особенно молодые, более вос­приимчивые, весьма быстро освободились от своей прежней рабс­кой интуитивной правовой психики и прониклись противополож­ными интуитивно-правовыми убеждениями; так что, например, обратная  реформа уже  год или  меньше  спустя  после  издания

400

Манифеста была бы абсолютно немыслима уже вследствие соответ­ствующего интуитивно-правового переворота в народной психике. Аналогичные крупные и более или менее быстрые перевороты в области народной интуитивно-правовой психики имели место в истории у разных народов под влиянием подобных по содержа­нию и разных других крупных прогрессивных реформ в области позитивного права, например, под влиянием законодательного предоставления и осуществления в течение известного времени политических, конституционных прав и проч. Рецепция западно­европейскими народами более культурного и передового по сравне­нию с их национальными правами римского права в качестве позитивного права сопровождалась соответствующими процессами изменения и интуитивно-правовой психики и облегчалась и уско­рялась сама этим действием на интуитивное право; особенно наи­более культурные элементы тогдашнего общества, знакомившиеся с содержанием более культурного римского права, приходили в воодушевление и энтузиазм по адресу этого права, и разные эле­менты его содержания приобретали в их психике роль правовой истины, правовой правды самой по себе, т. е. интуитивного права; а прежние их интуитивно-правовые мнения казались им чем-то варварским, продуктом их прежнего незнания истинного права, отсутствия истинного правового света.

§37 СПРАВЕДЛИВОСТЬ

R

справедливости люди усматривают высший руководящий свет; j вере в существование справедливости они находят успокое­ние и утешение в бедствиях и страданиях жизни. Но что такое справедливость, где и в каком виде она существует, в чем состоят начала, каков принцип справедливости?

Проблема о природе и принципе справедливости издревле при­влекала к себе внимание и интересовала мыслящих людей. Она занимала видное место в философских учениях древности (Сокра­та, Платона, Аристотеля, стоиков и др.), средних веков и нового времени. Специально к своему ведению относят ее моралисты. В подлежащих трактатах неизменно имеется отдел, посвященный учению о справедливости, признаваемой одной из важнейших нравственных добродетелей, делаются попытки выяснения ее су­щества, установления единого принципа справедливости и т. д. В то же время в сфере науки права имеется сознание, что справед­ливость имеет какое-то особое отношение к праву, и сообразно с этим представители общего учения о праве обыкновенно со своей стороны пытаются определить природу справедливости, ее отли­чие от права и отношение к нему. Кроме того, природа справедли­вости и ее отношение к праву обсуждается и в некоторых специ­альных юридических науках: в науке гражданского права (особенно

401

римского гражданского права ввиду того, что справедливость, aequitaa, играет большую роль в источниках римского права) и в науке уголовного права.

Но несмотря на многовековую работу мысли в сферах этого ряда наук проблема о природе справедливости остается до сих пор нерешенной проблемой н спорным вопросом.

Весьма распространенным является воззрение, что справедли­вость состоит в равенстве, в равном отношении к другим; некото­рые усматривают существо справедливости в сочетании принципа равенства и некоторых других принципов: одни — благожелатель­ства, другие — свободы и т. п.1 Действительно, во многих случаях справедливым представляется равное, несправедливым неравное отношение; но во многих других случаях с точки зрения справед­ливости требуется противоположное, неравное отношение, напри­мер, принятие во внимание различных степеней вины, заслуги и т. п. Это даже дало повод для возникновения учения (Пухта и др.), что справедливость состоит в принятии во внимание и признании индивидуальных различий и их. требований. Некото­рые соединяют оба принципа: равенства и неравенства и определя­ют справедливость как равное отношение к равному, неравное к неравному. Но, например, наказание невиновного представляется несправедливым, независимо от того, что бывает в других случаях. Не вызывает подобных возражений предлагаемая некоторыми фор­мула, по которой справедливость состоит в таком отношении, которое основано на принятии во внимание того, что заслуживает внимания, неприятии во внимание того, что не заслуживает тако­вого, или в применении не произвольного какого-либо масштаба, а такого, который соответствует обстоятельствам дела. Но эти фор­мулы страдают слишком большой общностью и бессодержательно­стью и не указывают специфической природы справедливости. Всякое подлежащее поведение и отношение к делу должно, конеч­но, основываться на принятии во внимание того, что заслуживает внимания, в применении надлежащего, а не произвольного мас­штаба и т. д., но о справедливости речь идет лишь в некоторых областях такого поведения; масштаб справедливости представляет некий особый масштаб, наряду с разными другими, надлежащими в своих областях масштабами, и требуется определение его специ­фической природы.

В моралистической литературе нередко встречается сведение справедливости к симпатии, определение справедливости как осо­бой формы симпатии иди особой формы применения (равного и т. п.) симпатии, или сочетания симпатии и других элементов, например, мудрости (так, по мнению Гефдинга, справедливость

1 По мнению Г. Спенсера, справедливость есть свобода каждого, ограничен­ная равной свободой всех. Предлагаемая им формула справедливости гласит: каждый свободен делать все, что хочет, предполагая, что он не нарушает такой же равной свободы кого бы то ни было другого.

402

есть сочетание симпатии и мудрости). Некоторые считают суще­ственным для справедливости соответствие истине, согласие с действительностью. По мнению Меркеля (Юридическая энцикло­педия, § 27 и ел.), справедливость состоит в отношении, соответ­ствующем истине и нравственности, фактической и нравственной правде. Многие считают существенным элементом справедливости целесообразность или просто отождествляют справедливость с це­лесообразностью, общественной целесообразностью данного отно­шения к делу (Иеринг и др.).

Б изложенном выше учении о праве вообще и специально об интуитивном праве содержатся данные и для разрешения пробле­мы о природе справедливости. Дело в том, что справедливость представляет не что иное, как право в нашем смысле, а именно интуитивное право.

Справедливость как реальное явление есть явление духовной жизни, психическое явление, и для научного, достоверного позна­ния соответствующих феноменов требуется применение соответ­ствующего метода, самонаблюдения и соединенного метода. При­меняя этот метод, нетрудно убедиться, что мы здесь имеем дело не с переживаниями симпатии (каритативных эмоций) по чьему-либо адресу, не с суждениями об общественной целесообразности или вообще какими бы то ни было оппортунистическими суждениями и расчетами и т. д., а с принципиальными, нормативными пере­живаниями, и притом этическими переживаниями в смысле соот­ветствующего образованного выше понятия; здесь имеются этичес­кие эмоции, эмоции долга, соответствующее поведение сознается не как удобное для известной цели, а как должное, независимо от каких бы то ни было целей и расчетов; так что представление или восприятие чужого поступка, представляющегося нам явно и рез­ко несправедливым по отношению к кому-либо, вызывает соответ­ствующее этическое порицание или негодование; воспоминание о собственном поступке этого рода вызывает соответствующие эти­ческие угрызения совести и т. д. Пользуясь, далее, делением эти­ческих переживаний на два класса: чисто императивные, нрав­ственные и императивно-атрибутивные, правовые и наблюдая и анализируя с этой точки зрения переживания справедливости, нетрудно убедиться, что эти переживания относятся ко второму классу, что здесь имеются и действуют императивно-атрибутивные эмоции, что соответствующее сознание представляется сознанием того, что от одних следует, причитается другим, а не сознанием одностороннего, чисто императивного долженствования; так что отнесение справедливости со стороны моралистов к нравственнос­ти, а равно противопоставление ее со стороны юристов праву, с точки зрения изложенных выше учений представляются непра­вильным и подлежащим исправлению путем классификационного перемещения справедливости из класса нравственности в класс права. Наконец, применяя деление права на два вида: позитивное

403

и интуитивное и соответствующие понятия и изучая пережива­ния справедливости с этой точки зрения, легко констатировать, что здесь мы имеем дело не с позитивно-, а с интуитивно-правовы­ми феноменами, с суждениями не о том, что полагается по законам и т. п., а о том, что кому по «совести», по нашим самостоятель­ным, независимым от внешних авторитетов убеждениям причи­тается, должно быть предоставлено и т. д. Сообразно с этим, например, сами законы, правовые обычаи и т. д. подвергаются критике с точки зрения справедливости как некоего высшего масштаба и критерия; некоторые одобряются как согласные с требованиями справедливости, другие порицаются или даже от­вергаются с негодованием как несправедливые, несогласные с требованиями справедливости, лишающие кого-либо того, что ему причитается и т. д.

Выше было указано, что сферой действия интуитивного права является область наделения благами и причинения зол, распреде­ления благ и зол, в отличие от позитивного права, которое решает и не относящиеся к этой сфере вопросы, вопросы формальностей, технических порядков и т. п. Этому соответствует сфера действия справедливости, которая специально касается области распределе­ния благ и зол и некомпетентна в области формальных вопросов и т. д. Одним словом, реальное, наблюдательное изучение с приме­нениями добытых раньше данных в качестве руководства дает тот результат, что переживания справедливости суть интуитивные этические переживания императивно-атрибутивного типа, по уста­новленной выше терминологии — интуитивное право.

Как вообще в области этических переживаний, обыденному, наивному, покоящемуся на вызываемом эмоциональной проекци­ей «оптическом» обмане воззрению представляются реальными в области справедливости соответствующие проекции; сообразно с этим слово справедливость обозначает обыкновенно, например, в выражениях «справедливость требует, предписывает», «начала спра­ведливости *, «по справедливости, по высшим началам справедли­вости, следует, причитается*... и т. д,, соответствующие нормы, или совокупность соответствующих норм, представляющихся не­изменно существующими и определяющими с высшим авторите­том, что кому от кого причитается. Т. е. с проекционной точки зрения справедливость обозначает интуитивно-правовые нормы. Наряду с проекцией норм в области Переживаний справедливости происходит, конечно, проекция соответствующих обязанностей («долг справедливости», «по справедливости должен, обязан»...), обязанностей, закрепленных за другими, правоотношений, прав («по справедливости имеет право на то-то, может притязать»... и т. д.). Поэтому, применяя традиционное в правоведении разли­чение с (наивно-) проекционной точки зрения права в объективном смысле (норм) и права в субъективном смысле (правоотношений, обязанностей, прав) к справедливости, можно различать с (созна-

404

тельно) проекционной точки зрения справедливость в объектив­ном смысле (интуитивно-правовые нормы) и в субъективном смыс­ле (соответствующие правоотношения, обязанности, правомочия и правопритязания). Дальнейшим продуктом проекционного дей­ствия эмоций, входящих в состав переживаний справедливости, является приписывание соответствующему Поведению, поведению, согласному с нашим интуитивным правом, особой природы, особо­го представляющегося реальным свойством качества, выражаемо­го эпитетом «справедливый» («справедливый поступок»). В случае противоречия, несогласия чьего-либо поведения с требованиями интуитивного права судящего, этому поведению приписывается (проецируется на него) противоположное свойство «несправедли­вость» («несправедливый поступок»). Далее, проекция подлежа­щих качеств— «справедливый», «несправедливый» — направля­ется и на тех людей или иные существа, например, Божественные, которые представляются действующими согласно или вопреки требованиям справедливости, интуитивного права («справедли­вый человек», «Бог справедлив» и т. д.). И слово «справедли­вость» означает сверх интуитивно-правовых норм еще соответ­ствующее свойство поведения или качество характера, похвальное качество, «добродетель» — склонность и стремление всегда дей­ствовать согласно с требованиями справедливости в первом смыс­ле, т. е. с нормами интуитивного права. Противоположное свой­ство поведения и характера, порок, состоящий в склонности нарушать требования справедливости в первом смысле, называет­ся «несправедливостью».

В качестве имен для обозначения похвальных качеств поведе­ния и характера, заслуг, добродетели и противоположных, дос­тойных порицания свойств поведения и характера, выражения «справедливость» и «несправедливость» естественно применяют­ся главным образом в тех случаях и областях, где подлежащие субъекты (поведения или характера) представляются действую­щими по свободному выбору, а не под давлением необходимости, принуждения, властных велений других и т. п., каковые обстоя­тельства исключают похвальность, наличие заслуги, доброде­тельность соответствующего поведения. Сообразно с этим выраже­ния справедливость, несправедливость и т. д, применяются главным образом тогда, когда речь идет о поведении или характере сто­ящих выше и господствующих по отношению к стоящим ниже, подчиненным, зависимым, а не обратно; так, справедливость при­писывается божествам как высшим распределителям благ по отно­шению к людям, а не обратно, не зависимым от божества и бессильным по отношению к ним существам, не могущим их наделить благами или лишать их чего-либо людям; она приписы­вается законодателям по отношению к подзаконным, монархам по отношению к подданным, господам по отношению к рабам, слу­гам,   начальникам  по  отношению  к  подчиненным,  судьям  по

405

отношению ic судимым, родителям по отношению к детям, крити­кам по отношению к критикуемым, экзаменаторам по отноше­нию к экзаменуемым и т. д., — а не обратно. Само собой, впро­чем, разумеется, что стоящие в одной области выше других, наделяющие их по усмотрению чем-либо или лишающие чего-либо согласно или несогласно с интуитивным правом, могут в других областях поведения быть в обратном положении по отно­шению к этим другим, и тогда говорится о справедливом или несправедливом отношении последних к первым; например, в области экзамена и наделения экзаменующихся отметками сооб­разно с их заслугами, как они по совести причитаются, речь идет о справедливости не экзаменующихся, а экзаменатора; но если после экзамена подвергшиеся экзамену обсуждают поведение эк­заменатора, воздают ему должное путем признания его добросо­вестности или справедливости или отказывают в таком призна­нии, то здесь имеется обратное отношение: «судьями» становятся прежние «подсудимые» и сообразно с этим к их суждениям применимы эпитеты «справедливый» или «несправедливый».

Такое словоупотребление, т. е. соответствующие привычки на­зывания влияют и на применение слова справедливость в смысле соответствующих норм, высших требований (интуитивного права); а именно и в этом смысле слово «справедливость* применяется главным образом в тех областях, где дело идет об отношениях вышестоящих, властвующих и могущих по усмотрению наделять других благами и т. д,, к нижестоящим, зависимым в области распределения благ и зол.

Так как справедливость есть право, относится к классу права, соответствующие реальные явления суть правовые, императивно-атрибутивные переживания, соответствующие нормы суть право­вые, императивно-атрибутивные нормы и т. д., то все изложенное выше о праве вообще, о правовых эмоциях и о разных категориях представлений, входящих в состав правовых переживаний, о пра­вовых проекциях, нормах и правоотношениях, обязанностях, пра­вах и их элементах, о характерных особенностях права по сравне­нию с нравственностью и т. д., относится и к справедливости; в состав переживаний справедливости, в отличие от чисто импера­тивных, нравственных в смысле установленной классификации переживаний входят атрибутивные (а не чисто императивные) эмоции, двусторонние, парные субъектные и объектные представ­ления, представления тех, от которых, и тех, которым что-либо причитается, представления доставлений, требующихся от обязан­ных, и получений, причитающихся противостоящей стороне; вслед­ствие атрибутивной природы подлежащих эмоций сознание спра­ведливости оказывает более сильное давление на поведение, чем чисто императивное, нравственное сознание, сознание такого дол­женствования, по которому другим соответствующее получение не причитается, и проч. и проч.

406

Далее, так как справедливость есть интуитивное право, то к ней относится и все то, что было изложено выше специально об интуитивном праве и отношении его к позитивному. Вследствие независимости от нормативных фактов, законов и т. д. справедли­вость отличается индивидуальной изменчивостью по содержанию, имеет различное содержание у разных классов людей и индивидов, обладает большей способностью приспособляемости к конкретным обстоятельствам, чем позитивное право, развивается постепенно и незаметно, без тех осложнений, которые свойственны развитию позитивного права; нормы справедливости представляются с наив­но-проекционной точки зрения, вследствие независимости от мест­ных законов, обычаев и т. д. вечными, неизменными, имеющими всеобщее значение и т. д.; между справедливостью и соответствую­щим позитивным правом неизбежны наряду с согласием в основ­ном и главном содержании разногласия и конфликты: классовые и индивидуальные, эволюционные и т. д.; так что разные элементы позитивного права и соответствующие конкретные решения долж­ны неизбежно оказываться с точки зрения разных классов данного общества и индивидов несправедливыми; сознание справедливости оказывает давление на толкование, применение и научную разра­ботку позитивного права, а равно является (мирно или революци­онно действующим) фактором создания, разрушения и изменения позитивного права и т. д.1

§38

О ПРИРОДЕ ТАК НАЗЫВАЕМОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА ПРЕЖНЕЙ ФИЛОСОФИИ ПРАВА

В

 предыдущем учении о праве вообще и об интуитивном праве в частности содержатся также данные и руководство для выяс­нения того, что такое представляет так называемое естественное право в смысле учений прежней философии права, и для решения вопроса о действительном существовании или несуществовании соответствующего права.

Применяя к содержанию трактатов, посвященных изложению норм, так называемого естественного права, психологический ме­тод изучения (в данном случае соединенный метод внутреннего и внешнего наблюдения, ср.: Введение, § 2) и имея в виду изложен­ное выше о природе правовых переживаний и их проекций и о внешних, словесных формах отражения этих переживаний и про­екций, можно с достаточной достоверностью констатировать, что

1 Таким образом, с точки зрения специального интереса к справедливости и ее изучению все предыдущее учение о праве и интуитивном праве может рассматриваться как соответственно развитое учение о справедливости. То же относится к тем частям последующего изложения, которые касаются права вообще, к положениям о происхождении и законах развития, постепенного изменения содержания права в истории и т. д,

407

разные положения так называемого естественного права, сообщае­мые авторами подлежащих трактатов, представляют не что иное, как отражения и выражения интуитивно-правовых процессов в психике авторов, сообщения содержания их интуитивно-правовых мнений и соответствующих проекций. Преобладающей формой внешнего выражения является односторонне-атрибутивная редак­ция; речь идет не столько о естественно правовых обязанностях, сколько о правах, о прирожденных, установленных самой приро­дой и т. п. правах человека, гражданина, мужа, отца и т. д. При этом авторы соответствующих положений исходят из наивно-про­екционной точки зрения и находятся под влиянием соответствую­щего заблуждения относительно сферы существования и природы того, с чем они имеют дело, принимают за реальное не подлежа­щие психические процессы, а их представляющиеся существую­щими во внешнем по отношению к их психике мире, проекцион­ные отражения. Сообразно выясненному выше специфическому характеру интуитивно-правовых проекций, связанному с отсут­ствием в интеллектуальном составе интуитивно-правовых пережи­ваний представлений нормативных фактов и состоящему в соот­ветствующей неограниченности проекционной сферы, авторы естественно-правовых положений приписывают естественно-пра­вовым нормам вечность, неизменность, всеобщее, не зависимое от места значение и т. д., говорят о всеобщих правах каждого челове­ка, каждого гражданина, о вечности и прирожденности, независи­мости от государственного предоставления соответствующих прав и т. д. Характером высшей мистической авторитетности импера­тивно-атрибутивных этических эмоций объясняется, далее, тен­денция естественно-правовых учений приписывать соответствую­щие высшие веления и предоставления тем или иным высшим существам: Природе, Божеству и т. д. Тем, что было выяснено выше относительно природы справедливости, объясняется, нако­нец, приписывание подлежащим нормам, обязанностям, правам свойства справедливости, истинной справедливости, соответствия началам высшей справедливости и т. п.

Наряду с интуитивно-правовыми мнениями в составе содер­жания естественно-правовых учений имеются, впрочем, еще и разные другие элементы. Кроме разных теоретических положе­ний и учений о природе права, о природе и свойствах естествен­ного права и т. д., здесь мы находим еще разные практические положения и учения, имеющие отличную от интуитивного права природу. Сюда относятся прежде всего разные соображения целе­сообразности, в частности, законодательно-политические сообра­жения о неудовлетворительности действующих законов и учреж­дений, с точки зрения тех целей и задач, которым они должны, по мнению авторов, удовлетворять (например, о нецелесообразно­сти тех или иных наказаний с точки зрения успешного искорене­ния преступлений или исправления преступников, о негодности

408

пытки как средства раскрытия истины в уголовном процессе и т. п.), и предложения соответствующих законодательных ре­форм. Далее, сюда относятся нормативные, принципиальные суж­дения неправового типа: нравственные, эстетические1. При этом авторы подлежащих учений, заключающих смесь различных эле­ментов, не различают их друг от друга и одинаково считают их «естественным правом»3.

В разных естественно-правовых учениях имеются также под именем естественного права разные такие положения, которые с точки зрения нашей классификации должны быть отнесены к позитивно-правовым. Так, средневековые философы права излага­ли под именем естественного права разные правовые соложения в качестве обязательных в силу тех или иных приводимых ими изречений Евангелия или Библии, т. е. соответствующих норма­тивных фактов, синайского законодательства и т. д. Другие поло­жения приводятся со ссылкой, как на нормативные факты, на общее мнение в сфере философов права или на мнение приобрев-ших особый авторитет предшественников (например, Гуго Гро-ция). Вообще в истории естественно-правовых учений замечается действие характерной для правовой психики вообще тенденции позитивации, выработки точно определенного единообразного шаб­лона.

Несмотря на наивно-проекционную точку зрения на право и незнание подлинной его природы, на смешение разнородных ве­щей под именем естественного права и разные другие научные недостатки, естественно-правовые учения, главным образом интуи­тивно-правовые тезисы, выставлявшиеся и с воодушевлением проповедовавшиеся передовыми и выдающимися мыслителями,

1 Например, анализируя психологические учения философа Гербарта и его школы, можно констатировать, что эти учения представляют смесь интуитивно-правовых, нравственных и эстетических элементов (ср., например, играющее большую роль в этих учениях положение о безобразии споров, о том, что «спор не нравится» и разные соответствующие частные положения).

г Это представляет естественный результат отсутствия научного понятия права и критериев для отличия его от других явлений, в связи с тем обстоятель­ством, что в области «естественного права» нет помощи для отличия права от других явлений в виде разных внешних критериев, заменяющих научное поня­тие права в области позитивно-правовой юриспруденции: наличия соответству­ющих государственных законов, применения в судах, официального принужде­ния и т. д.

Наряду со смешением разнородных явлений под общим именем «естественно­го права» типичной ошибкой в области естественно-правовых учений являются выводы правовых положений из чужеродных посылок, например, из разных теоретических положений: о природе человека, о его общительности, эгоизме, стремлении к самосохранению и т. п., из нравственных тезисов, эстетических и т. д. Из того, что человек отличается эгоизмом или т. п., и вообще из каких бы то ни было теоретических тезисов как таковых, или из эстетического положения о безобразии спора или иных эстетических или нравственных поло­жений или положений целесообразности не вытекает и не может вытекать правовой обязательности чего-либо, чьего-либо права на что-либо и т. д. (ср.: Введение, § 17).

409

принимавшими участие в разработке естественного права, а также соответствующие правно-политические соображения и предложе­ния — исполняли полезную функцию содействия прогрессу права и законодательства и в этом смысле служили суррогатом не суще­ствующей и до сих пор науки политики права.

Переворот, происшедший в миросозерцании, направлении и деятельности правоведения в первой половине XIX столетия, со­стоявший в отказе от веры в существование иного права, кроме положительного, и от иной деятельности, кроме исторического и догматического изучения этого права, представляет в обоих на­правлениях регресс; были совершены две крупные ошибки, подле­жащие исправлению путем развития психологической науки о праве, обнимающей и интуитивное, и позитивное право, и путем создания на почве соответствующих психологических данных на­уки политики права.

§39 ПОЗИТИВНОЕ ПРАВО И ЕГО ВИДЫ

П

од позитивным правом, как реальными явлениями, согласно изложенному выше, мы разумеем императивно-атрибутивные переживания, содержащие в себе представления нормативных фак­тов как оснований обязательности; каковое понятие, независимо от различия своего по содержанию от обычных представлений о «праве» или «позитивном праве» в юридическом смысле имеет много больший объем, чем сфера применения выражений «право» или «позитивное право» в современном правоведении, обнимает собой многое такое, что принято относить к разным противопо­ставляемым праву классам: нравам, религии и т. д., и равно мно­гое такое, что в современной классификации явлений вообще не находит себе места, вообще упускается из вида.

К позитивному праву в указанном широком смысле относит­ся, во-первых, все то, что было установлено выше относительно права вообще, во-вторых, в качестве специальной теории пози­тивного права, в отличие от интуитивного, то, что было изложено выше в форме указания отличий интуитивного права от позитив­ного и их взаимоотношений. Здесь остается в дополнение к этому изложить деление позитивного права на виды и разновидности. А именно в области позитивного права можно различать несколь­ко видов и разновидностей, смотря по тому, на какого рода нормативные факты имеется ссылка в данных позитивно-право­вых переживаниях.

Учение о видах позитивного права, хотя и в слабо развитой и вообще неудовлетворительной форме имеется уже в существующей науке права, заимствовавшей его от древних римских юристов; но оно скрывается под своеобразным и, по-видимому, означающим нечто иное именем учения о так называемых «источниках права».

410

Что такое источники права? По общепринятому мнению, к источникам права относится законное право (или законы, что с точки зрения существующих учений о праве равняется друг дру­гу) и обычное право. По господствующему, хотя и не общепри­знанному мнению, сюда относится также право судебной практи­ки (или = судебная практика). По поводу понятия источника права — определения его, в отличие от приведенного перечисле­ния отдельных источников — в науке имеются разногласия. Все согласны относительно того отрицательного положения, что ис­точники права в техническом смысле следует отличать от источ­ников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существо­вавшего или существующего права. Но как следует определить положительно существо источников права, по этому поводу выс­казываются разнообразные мнения; некоторые определяют ис­точники права как формы создания права, другие как основания возникновения права, третьи как факторы, обосновывающие пра­во в объективном смысле, четвертые как признаки обязательнос­ти юридических норм, пятые как различные формы выражения права, т. е. общей воли и т. д.

Эти попытки определения и вообще вся постановка и квалифи­кация подлежащего учения, учения о законном, обычном праве и т. д. как учения об источниках права, не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элемен­тарно логической точки зрения явление.

Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д. «источни­ками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, пред­ставляют ли они формы создания животных или основания их существования, или признаки их животной природы и т. д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права.

Кошки, собаки и т. д. суть не источники животных, не формы создания животных и т. д., и вообще не нечто отличное от живот­ных и только имеющее к ним какое-то таинственное, трудно поддающееся определению отношение, а просто — животные. Они сами именно и суть животные, виды и разновидности таковых. И точно так же так называемые «источники права» — обычное право, законное право и т. д. суть не что иное как само право, виды позитивного права, разновидности права, и странно их назы­вать «источниками права», размышлять, в каком они отношении находятся к праву и т. д.

Сообразно с этим теперешнее учение об «источниках права» следует переименовать в учение о позитивном праве и его видах и разновидностях.

411

Дальнейший, более существенный, чем недоразумения, связан­ные с понятием источников права, порок, свойственный тепереш­нему учению об источниках права, т. е. о видах позитивного права, состоит в том, что это учение и отдельные его части — учение о законах, об обычном праве и т. д. — покоятся на смешении пози­тивного права и отдельных его видов с фактами, представления которых как нормативных фактов входят в интеллектуальный состав подлежащих позитивно-правовых, законно-правовых, обыч­но-правовых и т. д. переживаний или, точнее, на совокупности следующих недоразумений.

Как видно из изложенного выше, в области позитивного права следует различать три различные вещи: 1) нормативные факты, соответствующие поступки людей, постановления законодателей и т. д.; 2) императивно-атрибутивные переживания, связанные с представлениями этих фактов — само позитивное право как реаль­ный феномен и 3) соответствующие нормы, эмоциональные фан-тазмы, порождаемые этими переживаниями. И вот традиционное учение этих трех различных категорий как таковых не знает и не различает; главную категорию, само реальное позитивное право, обычное, законное право и т. д. (2) оно вообще упускает из виду и не изучает, за реальное позитивное право принимает эмоциональ­ные фантазмы, нормы (3) и, наконец, смешивает эти нормы с велениями законодателей или другими соответствующими факта­ми (1). Между прочим, ввиду такого характера традиционных учений о законном, обычном праве и т. д. можно сказать, что квалификация законного и обычного права как «источников пра­ва», несмотря на всю логическую несообразность ее, не лишена основания в смысле (бессознательной, невольной) самокритики учения: действительно, то, что господствующее учение принимает за обычное право, законное право и т. д., т. е. веления законодате­лей и т. д., не есть само позитивное драво, а разве только «источ­ник» его, факты, вызывающие в психике знающих о них позитив­ные правовые переживания. Поэтому, между прочим, возможно сохранение крепко укоренившегося и привычного юриспруденции выражения «источники права», но только с отнесением его к нормативным фактам и строгим отличием от самого права, обыч­ного права, законного и т. д. (ср., впрочем, ниже).

Для надлежащего построения учения о видах и разновиднос­тях позитивного права следует иметь в виду, что законодательные веления и другие факты, представления коих входят в состав позитивно-правовых переживаний, не только не тождественны с самим позитивным правом, но и не состоят с ним в такой причин­ной связи, чтобы между ними существовал непременно фактичес­кий параллелизм, чтобы фактам определенного рода всегда соот­ветствовало определенное позитивное право.

Во-первых, значение в области позитивного права в качестве оснований обязательности и определителей содержания принадле-

412

жит не соответствующим объективным событиям, велениям зако­нодателей и т. д., а представлениям о них как наличных или бывших. Поэтому, если имеется представление соответствующего факта как реального события, например, веления какого-либо монарха или божества, обычая предков и т. д., то для существова­ния и действия соответствующего позитивного права: законного, обычного и т. д. безразлично, имел ли в действительности место этот факт или его вовсе не было, например, не только подлежащие представляемые веления в действительности не имели места, но и сами представляемые авторы этих велений: монарх, якобы цар­ствовавший когда-то, божество, которому приписывается веле­ние, — только легендарные, мифические, а не реальные существа, или предки вовсе не знали приписываемого им обычая, поступали иначе и проч. На известных ступенях культуры, до развития пись­менности и в течение известного времени после появления и развития письменности позитивное право в значительной степени определяется разными легендарными и мифическими норматив­ными фактами не только в области религиозного, сакрального, но и в области светского права. И обратно, если подлежащий факт имел место в действительности, например, был издан и не отменен до сих пор известный закон, но соответствующего знания, соответ­ствующего представления в данное время не имеется, например, закон забыт, то и существования и действия соответствующего позитивного права нет и не может быть. На известных ступенях культуры, до развития письменности и даже в последующее вре­мя, до изобретения и распространения книгопечатания в развитии позитивного права в качестве разрушительного фактора не лишено значения забывание законодательных распоряжений и иных нор­мативных фактов. Равным образом, с течением времени в областях действия устной традиции и памяти происходят разные частные изменения содержания представляемых нормативных фактов, на­пример, содержания законодательных, начальственных распоря­жений, смысла и характера обычаев предков и т. д., — и соответ­ственно изменяется содержание подлежащего позитивного права, хотя сами бывшие объективные факты не могут изменяться. Сооб­разно с этим под нормативными фактами или «источниками пози­тивного права* в области теории позитивного права и его видов следует разуметь не внешние, объективные события как таковые, а содержание соответствующих представлений, представляемые факты, независимо от их действительного бытия.

Но затем и имеющиеся в представлении законодательные веле­ния, обычаи предков и иные факты, относящиеся к категории способных вообще играть авторитетно-нормативную роль, отнюдь не имеют того значения, чтобы им непременно соответствовало определенное позитивное право. Напротив, — и это очень важно иметь в виду в области изучения позитивного права и отдельных его видов — дело зависит от психического состояния подлежащих

413

индивидов или народных масс, от их психических склонностей, психических привычек и диспозиций, убеждении разного рода (например, интуитивно-правовых, нравственных, религиозных ве­рований) и т. д.; так что восприятия и представления соответству­ющих фактов, например, изданных в надлежащей форме государ­ственных законов, обычаев предков и т. д. иногда возбуждают в их психике позитивно-правовую реакцию, вызывают соответству­ющее позитивное право, иногда же не возбуждают в данное время или вообще оказываются бессильными возбудить соответствующие позитивно-правовые переживания. Так, законодательные распоря­жения представителей государственной власти лишь на известной ступени психической культуры приобретают способность вызы­вать в индивидах и массах соответствующие позитивно-правовые переживания; т. е. способность человеческой психики к правовым реакциям на законодательные распоряжения есть продукт культу­ры, отсутствующий на низших ступенях последней. Если подлежа­щее веление отличается надлежащей грозностью, исходит от силь­ного и снабжено угрозами в случае неисполнения, то может получиться соответствующий страх и подчинение из страха, но это ничего общего с правом не имеет; подлинное же право, этические императивно-атрибутивные переживания и соответствующая моти­вация поведения отсутствуют, не возникают. Затем, уже имеющая­ся культурно-психическая способность и склонность к законода­тельно-правовым переживаниям первоначально бывает относительно очень слабой; так что требуется наличие разных особенно благо­приятных условий, например, подкрепления закона со стороны согласного по содержанию или сродного по направлению интуи­тивного права, особой личной популярности издающего закон племенного начальника в своем племени и т. п., чтобы закон имел шансы вызвать соответствующее законодательное позитивное пра­во. Лишь постепенно психическая способность и склонность к законному праву так развивается и укрепляется культурным про­цессом, что делается возможным относительно надежное и успеш­ное управление массовым поведением путем законодательства, с помощью законодательно-правовой психики. Но и после относи­тельно прочного укрепления в народных массах способности и склонности к законодательному праву законодатель может хозяй­ничать и распоряжаться в области законодательно-правовой пси­хики лишь в известных пределах и с соблюдением известных осторожностей; в противном случае закон может потерпеть фиас­ко, не вызвать вообще законодательного права или достаточно сильного для успешного действия права (что, между прочим, ком­прометирует и прочие законы, и самого законодателя, колеблет их силу и власть). Так, на низших ступенях культуры, хотя и не столь низких, чтобы вообще не было развитой способности к законодательному праву, весьма силен авторитет обычаев предков, старины, старой пошлины, и такой законодатель, который бы

414

возымел смелость посягнуть- на эти обычаи, постановить что-либо прямо и резко им противоречащее, только скомпрометировал бы себя самого. На известной стадии развития позитивно-правовой психики замечается своеобразное и странное с первого взгляда (с правно-психологической точки зрения, впрочем, вполне понятное) явление, которое можно охарактеризовать как контрабанду зако­нодательного права под видом обычного и которое состоит в том, что законодатели для придания силы закону и достижения законо­дательного успеха снабжают законодательные акты обманчивыми объяснениями, что, дескать, ничего нового не постановляется, что, собственно, таков был обычай предков, а только он забыт и т. п. Далее, в случае крепости известных религиозных убеждений или религии вообще законы должны сообразовываться с религией и в случае коллизии терпят фиаско. Всегда и везде следует считаться законодателю с интуитивным правом, чтобы не произошло круше­ния закона вследствие коллизии с интуитивным правом (выше, с. 396). Закон, явно и серьезно противоречащий долгу социально-служебной власти, долгу пользования законодательной властью не для личных интересов, а для содействия общему благу, а равно явно безнравственный или нелепый и бессмысленный закон тоже оказались бы бессильными вызвать к жизни соответствующее по­зитивное право. Наряду с общекультурным процессом постепенно* го развития общей способности к законодательно-правовой реак­ции по адресу разных социальных видов законодательства и склонности к надлежащей право-психологической реакции по ад­ресу разных специальных видов законодательства или по адресу законов, исходящих от определенного законодателя; например, в области развития над несколькими прежде суверенными неболь­шими социальными организациями социально-правовой надстрой­ки в виде первоначально слабой и зачаточной общегосударствен­ной организации новое надгрупповое законодательство сначала действует весьма слабо, может с успехом коснуться лишь некото­рых вопросов, легко терпит фиаско и т. д., и лишь постепенно приобретает силу, значение и относительно большой простор дей­ствия. То же, при известных условиях, бывает в случае переворо­тов, изгнания одной династии и воцарения другой, смены монар­хии республикой или обратно. Затем возымевший действие закон может по разным психическим причинам и без забывания о нем (выше, с. 413) утратить свой нормативный авторитет. В существе дела явление отмены законов, например, другими законодатель­ными актами (или иным нормативным фактом, например, уста­новлением противоположного обычного права), причем, конечно, факт закона не отменяется, бывшее не делается не бывшим, при надлежащей вдумчивости, должно было бы убедить не только в коренном отличии законов и вообще нормативных фактов, с од­ной стороны, права с другой стороны, но и в условности и относи­тельности связи одного с другим. Но законы перестают нередко

415

возбуждать соответствующее законодательное право без всякой их отмены. Между прочим, незаметное и постепенное разрушитель­ное действие оказывает в этой области интуитивное право. Можно было бы набрать в истории огромную массу примеров прекраще­ния действия разных жестоких карательных законов, например, законов, постановляющих смертную казнь или квалифицирован­ную, осложненную особыми жестокостями казнь за кражу и раз­ные иные менее тяжкие преступления, под действием изменивше­гося, более мягкого и гуманного интуитивного права. Законы, устанавливающие при высокой ценности известной монетной еди­ницы известные таксы вознаграждений, например, за врачебную помощь, перестают в случае постепенного, но существенного изме­нения ценности подлежащих денег действовать и применяться под влиянием интуитивного права, признающего несправедливым тре­бовать исполнения подлежащих услуг за столь ничтожное (по новым экономическим условиям) вознаграждение и проч. и проч. И независимо от интуитивного права законы утрачивают нередко свою нормативную силу вследствие различных подрывающих эту силу причин, например, вследствие того, что они при изменив­шихся обстоятельствах начинают дредставлятьея безнравственны­ми, явно несообразными с точки зрения целесообразности, проти­воречащими новым религиозным взглядам или, при падении религиозного рвения, продуктами излишнего религиозного фана­тизма, или продуктами полицейской подозрительности, или стрем­ления вмешиваться в то, чего законы не должны касаться, и проч. и проч. Изложенное о законах относится mutatis mutandis ко всем категориям нормативных фактов (и потому было изложено здесь, а не в специальном учении о законах и законодательном праве). Все они имеют такое же относительное и условное значение, иногда возбуждают к жизни, а иногда не возбуждают соответству­ющее позитивное право, в зависимости от разных психологичес­ких факторов и условий {подлежащих соответствующему психоло­гическому изучению). Таких категорий фактов, которые бы, так сказать, по природе своей, независимо от других условий непре­менно действовали нормативно в области правовой психики, нет и не может быть. Сообразно с этим под нормативными фактами в области теории позитивного права и отдельных его видов следует разуметь не факты определенной категории, обладающие опреде­ленными объективными признаками, например, в надлежащей форме изданные законы, известного рода обычаи как таковые, судебную практику как таковую, и т, д., а лишь (представляе­мые) факты этого рода, поскольку они фактически действуют нормативно, возбуждают соответствующие позитивно-правовые пе­реживания. Таким образом, законы, хотя бы они были изданы по всем правилам законодательства данного государства, обычаи, су­дебная практика и т. д., хотя бы ой и обладали всеми признаками, требующимися или выставляемыми современной наукой для их

416

юридической действительности, не являются, с точки зрения на­шей теории права, сами по себе не только позитивным правом, но даже и нормативными фактами. Они только могут быть и бывают обыкновенно или иногда нормативными фактами, а иногда не бывают и таковыми.

Поскольку, далее, известные факты имеют нормативное дей­ствие, получают значение нормативных фактов, между ними и вызываемыми ими позитивно-правовыми явлениями нет такого соответствия, чтобы определенному нормативному факту, напри­мер, определенному законодательному постановлению, определен­ному правовому обычаю непременно соответствовало одно опреде­ленное позитивно-правовое положение; как видно из изложенного по поводу учения о природе норм, один нормативный факт может быть и бывает основанием для вывода множества различных право­вых положений, источником множества различных по содержанию, смотря по направлению внимания и т. д. позитивно-правовых пере­живаний, и обратно, из совокупности нескольких нормативных фактов позитивно-правовая психика может извлекать одно пози­тивно-правовое положение. Сообразно с этим с точки зрения разви­тия права можно сказать, что при неизменности нормативных фактов, на которые опирается известное позитивное право, это право может тем не менее менять свое содержание, в частности, развиваться, разветвляться, обогащаться все новым содержанием и т. д. Путем выводов из немногих, сравнительно кратких изрече­ний законов XII таблиц римская юриспруденция с течением време­ни выработала обильное по своему содержанию, богато развитое позитивное право. То же в большей или меньшей степени относится ко всякому позитивному праву.

И в том смысле не следует предполагать необходимости соответ­ствия между позитивным правом и нормативными фактами, чтобы в области позитивно-правовой психики известным категориям фак­тов соответствовали непременно правовые и только такие, а не иные, например, нравственные, позитивно-нормативные пережива­ния, другим категориям фактов, напротив, — нравственные и толь­ко нравственные, а отнюдь не правовые переживания и т. д. Напро­тив, одни и те же факты могут играть роль в индивидуальной и массовой позитивно-нормативной психике и правовых и нравствен­ных или также и эстетических нормативных фактов; или одни и те же факты могут в одно время играть в народной психике роль правовых нормативных фактов, в другое время нравственных нор­мативных фактов. Например, известный (представляемый) обычай предков, касающийся бракосочетания или т. п., может быть одно­временно нормативным фактом: 1) в области народной правовой психики, поскольку из пего выводятся притязания на то, чтобы и впредь соблюдалось то же, 2) в области нравственной психики, по­скольку соответствующее поведение сознается должным, надлежа­щим, само по себе, независимо от каких-либо притязаний, «потому

417

что так поступали предки» и 3) в области эстетической психики, поскольку соответствующее поведение сознается надлежащим и с точки зрения эстетики, приличия, «потому что так поступали пред­ки» и т. д.; изречения десяти заповедей играли у евреев роль право­вых нормативных фактов, на соблюдение подлежащих правил предъявлялись притязания, за нарушение полагалась смертная казнь и т. д.; а теперь эти же изречения служат в области христианской позитивной нравственности нравственными позитивно-норматив­ными фактами, из них в нормативных катехизисах выводятся разные нормативные обязанности и нормы; некоторые изречения Евангелия, представляющие по своему смыслу, как и вообще содер­жание Евангелия, выражения нормативных, чисто императивных мнений, служили в средние века и впоследствии нормативными фактами для вывода разных правовых положений, право притяза­ний церковного права и иного.

И в этом отношении следует иметь в виду а помнить, что способ­ность быть правовым (или нравственным и т. д.) нормативным фак­том не есть объективное свойство объективных внешних событий, а зависит от психики тех, кто с ними (с их представлениями) имеют дело, и от их склонности к тем или иным психическим реакциями на соответствующие представления.

Вообще для надлежащего познания позитивного права и от­дельных его видов: обычного, законного права и т. д. следует, как везде в области права, иметь в виду и изучать не какие-либо внешние по отношению к переживающим правовые акты сознания явления и их свойства, а то, что имеет место в психике субъекта правовых переживаний; и надлежащим методом изучения обычно­го, законного права и других видов позитивного права является метод самонаблюдения и соединенный метод внутреннего и внеш­него наблюдения.

Какие категорий фактов могут играть роль нормативных фак­тов и какие, сообразно с этим, имеются виды позитивного права? Воззрению на право как на совокупность норм и на нормы как на веления, выражения воли, воли общения, общей воли и т. д. соответствует учение, по которому подлежащая воля может быть выражена или путем соответствующих слов, и такое выражение воли общения, или воли законодательного органа общения, при­нимаемого за волю общения или общую волю, есть закон или законное право; или подлежащая воля может быть выражена косвенно, молчаливо, путем так называемых выразительных дей­ствий {faeta concludentia, konkludente Handlungen), т. е. путем такого общего поведения, из которого можно заключить о наличии соответствующей воли, и такое выражение общественной воли есть обычное право; таким образом получаются два источника права: законное и обычное право. Но это учение, вообще учение о нормах как велениях обыкновенно в области учения об источни­ках права не проводится, последовательно. Так, многие признают

418

существование еще третьего источника права — судебной практи­ки; и учения об обычном праве обыкновенно разрабатываются независимо от теории норм как велений и не приводятся с нею в логическое соответствие.

С точки зрения психологической теории права как императив­но-атрибутивных переживаний круг фактов, могущих играть роль нормативных в области позитивного права, значительно шире, и видов позитивного права значительно больше, чем признает и предполагает господствующее мнение. Кроме законодательных ве­лений в смысле господствующего мнения, правовых обычаев и судебной практики нормативными фактами в области позитивно-правовой психики могут служить и всевозможные иные факты, поскольку индивидуальная или массовая правовая психика спо­собна и склонна извлекать из них известные общие правила пове­дения или конкретные указания для поведения, придавая им императивно-атрибутивную силу. При этом следует иметь в виду, что сообразно общей характерной для права унификационной тен­денции правовая психика проявляет стремление пользоваться вся­кими возможными поводами и материалами для достижения пози­тивного фиксирования шаблона, бесспорно — предопределяющего взаимные права и обязанности.

Нижеследующее изложение посвящено рассмотрению и ис­правлению под руководством изложенных выше общих начал гос­подствующих учений о законном, обычном праве и судебной прак­тике и, затем, выяснению существования и природы других видов позитивного права, не известных современной юриспруденции или не признаваемых ею «источниками права».

§40 ЗАКОННОЕ ПРАВО

Оаконы или законные правовые нормы (Gesetzrechtssatze) — <Эвыражения и понятия с точки зрения современной юриспру­денции однозначные — суть по господствующему определению нормы, установленные государством, или веления, выражения воли государства (или органов государственной власти). При этом подразумевается или особо указывается в определении, что под­лежащие предписания должны быть составлены и изданы в над­лежащем, установленном правом данного государства порядке. Некоторые высказываются против включения этого признака в определение закона на том основании, что в случае несоблюдения надлежащего порядка нет государственного акта, выражения воли государства, а имеется только личный, не имеющий государ­ственного значения акт частной воли издавшего подлежащее веление; так что соблюдение установленного порядка само собой разумеется и включение этого признака в определение представ­ляется излишним.

419

Законы делят на законы в узком смысле, акты законодатель­ной власти, в конституционных государствах акты, изданные с согласия палат народного представительства, и распоряжения (Verordnimg, decret), акты исполнительной власти, например, ми­нистерские циркуляры. Распоряжения играют по отношению к законам подчиненную роль и имеют юридическую силу лишь под условием непротиворечия их законам.

Далее, законы в узком смысле делят на основные или консти­туционные и обыкновенные. Основные или конституционные за­коны определяются обыкновенно как такие законы, которые опре­деляют основные начала государственного устройства страны и издаются особым осложненным порядком. Правильнее говорить не об особом порядке издания этих законов, а о существовании осо­бых правил для их отмены или изменения, затрудняющих эти акты и способствующих прочности и постоянству соответствующе­го права. Так, изданные в 1906 г. русские «Основные Государ­ственные Законы» отличаются от прочих законов не тем, что они были изданы в особом порядке, а тем, что они «могут подлежать пересмотру в Государственном Совете и Государственной Думе» не иначе, как по инициативе монарха (ст. 8 Основных Законов). Следует притом заметить, что в число конституционных законов могут включаться и включаются не только законы, определяющие основные начала государственного устройства, а и разные другие законы, пересмотр коих создатели конституции желают по тем или иным соображениям затруднить. Таким образом различие между основными и обыкновенными законами имеет чисто фор­мальный, касающийся порядка их изменения характер.

В учение о законах теоретики права включают, далее, учение о порядке составления и издания законов (в узком смысле), основан* ное на началах, принятых в конституционных государствах отно­сительно порядка законодательства и о действии законов по отно­шению ко времени.

В процессе образования законов различают пять стадий: 1) по­чин или инициативу закона, 2) обсуждение, 3) утверждение или санкцию закона, 4) промульгацию и 5) обнародование или публи­кацию.

Под законодательной инициативой в техническом смысле разу­меют внесение в законодательное учреждение предложения об издании, изменении или отмене закона, имеющее то значение, что законодательное учреждение обязано обсудить и так или иначе решить возбужденный законодательный вопрос. Право законода­тельной инициативы в большинстве конституционных государств (в том числе в России, за исключением упомянутых выше вопросов о пересмотре основных законов) принадлежит правительству и палатам народного представительства, в некоторых государствах — только правительству или только парламенту. Так, в Соединенных Штатах Америки право инициативы не принадлежит министрам,

420

а только членам конгресса; во Франции по конституции Второй, империи право инициативы принадлежало только императору.

Право законодательного обсуждения и принятия или неприня­тия проекта закона принадлежит палатам народного представи­тельства. Право санкции или утверждения законопроекта, акта, превращающего законопроект в закон, или неутверждения, так называемое право veto, принадлежит главе государства, монарху или президенту республики. Различают право абсолютного и сус­пензивного, отлагательного veto. Право абсолютного veto есть неограниченное право главы государства отвергнуть законопроект, так что последний против его воли не может сделаться законом. Право суспензивного veto означает, что несмотря на неутвержде­ние законопроекта последний при известных условиях, главным образом, при повторном или троекратном принятии его со стороны палат может получить силу закона. Б монархиях, за немногими исключениями, действует первая система, в республиках вторая.

Промульгацией называется повеление со стороны главы госу­дарства обнародовать и исполнять утвержденный им закон.

Обнародование производится в настоящее время путем печата­ния в особом предназначенном для этого официальном издании, в России в «Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства», издаваемом 1-м департаментом Сената, которому принадлежит функция обнародования законов.

Закон вступает в действие, признается обязательным для граж­дан не раньше обнародования. Момент начала действия закона может быть установлен в самом законе; в частности, в области обширных и заключающих в себе много новшества законов момент начала действия отлагается нередко на более или менее продолжи­тельное время для доставления населению возможности надлежа­щего ознакомления с содержанием нового права (vacatio legis). Если в самом законе не назначен момент вступления в действие, то этот момент определяется общими, в разных государствах различ­ными правилами. Содержание этих правил определяется, с одной стороны, тем соображением, что законы нельзя считать извест­ными народонаселению с момента выхода в свет того номера официального издания, в котором он напечатан, что особенно в более отдаленных местностях подлежащие сведения доходят поз­же и т. д., с другой стороны, необходимостью сообразно общей в области права унификационной потребности точно и непререкае­мо фиксировать момент прекращения обязательности прежнего и начала обязательности нового, устанавливаемого новым законом права. Наиболее соответствующим задачам унификации является установление определенного, однообразного для всех частей госу­дарственной территории {за исключением разве колоний или иных особенно отдаленных местностей) срока со дня публикации, и эта система принята в большинстве новых законодательств. Так, в Германии днем начала действия закона является 14-й день по

421

истечении дня публикации; для колоний вместо 14-дневного уста­новлен четырехмесячный срок; в Бельгии установлен 10-дневный, в Австрии 45-дневный срок. В некоторых государствах, например, во Франции принята система разных сроков для разных местнос­тей сообразно расстояниям (главного города провинции от столи­цы и т. п.). В России по 93 ст. Основных Законов «закон получает обязательную силу со времени назначенного для того в самом законе срока, при неустановлении же такового срока — со дня получения на месте листа Сенатского издания, в коем закон напе­чатан».

Действие закона прекращается, по господствующему учению, или с истечением срока, предусмотренного в самом законе, если закон был издан на определенный срок, или с изданием (точнее, вступлением в действие) нового закона, отменяющего прежний. Некоторые приписывают еще обычному праву силу отменять за­кон, другие оспоривают это.

В связи с учением о законах обыкновенно приводится начало, что надлежащим образом опубликованные законы считаются из­вестными всем гражданам (фикция общеизвестности) или что «никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком» (слова ст. 95 Основ­ных Законов). Это начало, при специальном отнесении его к законам, имеет характер хромого положения, ибо и в области других видов позитивного права подлежащие обязанности и от­ветственность за нарушение приписываются другим, независимо от известности или неизвестности последним соответствующих нормативных фактов; это соответствует унификационной потреб­ности и тенденции права; ибо в противном случае, в случае допущения ссылок на незнание подлежащих нормативных фак­тов было бы невозможно достижение прочности и бесспорности правоотношений.

В области законодательства различают издание, по мере надоб­ности, отдельных законов, посвященных отдельным вопросам пра­вовой жизни или небольшим их совокупностям, фрагментарное законодательство, и одновременное систематическое законодатель­ное нормирование всего (официального) права данного государства или обширной ветви его, например, гражданского, уголовного, процессуального права, систематическое законодательство. В об­ласти систематического законодательства различают, в свою оче­редь, два вида: инкорпорацию и кодификацию. Под инкорпораци­ей разумеют составление и издание систематического свода содержания изданных уже раньше законов, т. е. такого законода­тельного сборника, который содержит не новое по содержанию нормирование, а только соединение в единую систему и единое издание содержания или извлечений из содержания накопившего­ся с течением времени законодательного материала противоречий, излишних повторений, излишнего многословия и т. п. усовершен-

422

ствованиями по форме1. Правильнее под инкорпорацией разуметь свод содержания не непременно только прежнего законного права, а вообще действующего положительного права. Между прочим, традиционно в качестве примера инкорпорации приводится Юсти-нианово законодательство, составление и издание Дигестов и Ко­декса. Но Дигесты представляют свод не законов, а юридических изречений авторитетных римских ученых юристов. Под кодифика­цией разумеют новое, не связанное содержанием прежнего поло­жительного права систематическое законодательное нормирова­ние. Инкорпорация служит задаче унификации официального права, кодификация, сверх того, и задаче прогрессивного развития официального права по содержанию.

Главнейшие недостатки господствующего учения о законном праве с точки зрения теории права состоят в следующем:

В отождествлении законного права с подлежащими норма­

тивными фактами, в смешении норм законного права с законами,

с велениями законодателей, и в оставлении в стороне и незнании

действительного законного права, соответствующих правовых, им­

перативно-атрибутивных переживаний. Для надлежащего изучения

и построения теории законного права следует, сообразно изложен­

ным выше общим началам, строго различать: а) законы, постанов­

ления тех или иных лиц как нормативные факты, Ь) законное

право в реально-психологическом смысле — императивные пере­

живания со ссылкой на эти нормативные факты, на законы, с) со­

ответствующие проекционные фантазмы: законные нормы, права,

обязанности и т. д. (ср. выше, с. 412 и ел.).

В ограничении понятия и учения о законах государственны*

ми законами и в игнорировании или исключении множества одно­

родных по существу явлений, которые для построения адекватной

теории подлежат соединению в один класс; сюда относятся, напри­

мер, правовые, императивно-атрибутивные переживания со ссыл­

кой: на соответствующие веления богов, на постановления церков­

ных соборов, пап, патриархов и других церковных властей в области

церковной жизни, на постановления родоначальников, собраний

старейших и т. п. в эпоху догосударственного и вообще родового

быта, на веления хозяина, отца, матери и т. д. в домашнем быту,

на распоряжения господина рабов, владельца имения, фабрики,

торгового заведения и т. п. или директоров, управляющих и иных

начальств в области единоличных частно-хозяйственных предпри­

ятий, на постановления правлений, общих собраний и т. д., акци­

онерных компаний и иных частно-хозяйственных обществ, а равно

обществ, преследующих неимущественные цели, например, уче­

ных обществ,  политических партий,  не исключая преступных

организаций, постановлений запрещенных сходок и проч. и проч.

1 Пределы свободы составителей свода в деле разных формально-технических усовершенствований могут быть различные, в зависимости от соответствующей инструкция и полномочий.

423

3. Представляя по существу учение не о законном праве, а только о законах, нормативных фактах законного права, и ограни­чиваясь только государственными законами, господствующее уче­ние не может быть признано правильным и в этих узких пределах.

Так, прежде всего, следует признать ошибочным то лежащее в основании ходячего понятия законов предположение, что для на­личия закона требуется составление подлежащего предписания в надлежащем, установленном для законодательства или, как обык­новенно говорится, конституционном порядке (verfassxmgsmassig).

Множество законов, признаваемых таковыми современной юрис­пруденцией, не соответствуют этому предположению и должны быть признаны с точки зрения господствующего понятия законов не-законами, действиями, не имеющими силы закона.

Так, для того, чтобы признать обыкновенные законы, издавае­мые на основании конституционных законов и в предписанном конституцией порядке, законами, с точки зрения господствующе­го понятия, требуется, чтобы подлежащие конституционные зако­ны, в свою очередь, были действительными законами, т. е. были изданы в надлежащем, установленном для этого порядке и т. д. Если произвести соответствующую проверку, то относительно мно­гих государств уже в первой стадии такой ретроспективной про­верки, т. е. при проверке соответствия действующих в настоящее время конституций требованию составления и издания в установ­ленном для этого порядке, окажется, что подлежащие конститу­ционные законы не законы, не могут быть признаны законами вследствие их противозаконного происхождения. Сюда относятся, в частности, конституции революционного происхождения (подчас осложненного государственной изменой — призывом на помощь в борьбе против законной власти иностранных держав, ср., напри­мер, историю государств, составлявших прежде турецкие провин­ции). Затем, сюда относятся конституции, установленные или установленные в окончательном своем виде путем coup d'etat, путем государственного переворота сверху, например, путем совер­шенного с нарушением конституции ограничения прежде установ­ленной конституции. Но и некоторые конституции мирного проис­хождения, не заключающего в себе ничего преступного, все-таки окажутся составленными и изданными без соблюдения установ­ленного порядка — по той простой причине, что до издания подле­жащей конституции не было никакого установленного для данно­го государства порядка издания законов и даже не было самого государства: подлежащая конституция впервые конституировала государство и впервые установила для него подлежащий впредь соблюдению порядок издания законов. Это бывает, например, при учреждении впервые простого государства путем соответствующих постановлений собрания колонистов данной местности или из­бранных ими представителей и при учреждения впервые сложно­го, союзного государства путем выработки соответствующей кон-

424

зтитуции теми или иными представителями отдельных простых государств или народонаселения этих государств.

Поскольку, таким образом, в данном государстве конституци­онные (или иные) законы, определяющие порядок издания даль­нейших законов, не могут быть признаны с точки зрения господ­ствующего понятия законов действительными законами, то и все дальнейшие законы, изданные на основании и по правилам этих законов, тоже не удовлетворяют требованиям господствующего понятия законов и должны быть последовательно признаны не­законами.

Если распространить намеченную выше ретроспективную про­верку законности происхождения законов, определивших в раз­ных государствах порядок издания дальнейших законов, дальше, на более отдаленные стадии законодательной истории, то получит­ся соответствующее дальнейшее массовое истребление законов. Если, с другой стороны, мысленно обратиться к началу законода­тельной истории, к первым законам какого-либо государства, то подлежащие законы не могут быть законами с точки зрения господствующего учения на том основании, что до начала законо­дательства нет и установленного надлежащего порядка издания законов. Включая в понятие законов признак издания в установ­ленном или конституционном (verfassungsmassig) порядке, ходя­чее воззрение предполагает определенность этого порядка основ­ными законами государства и постольку в подлежащих формулах скрывается definitio per idem, наличие в определении подлежаще­го определению: законы (х) суть предписания, издаваемые органа­ми государства согласно с законами (х), определяющими порядок издания законов (х). Но господствующее учение о праве знает наряду с законами еще другой «источник права», а именно обыч­ное право. И вот для того, чтобы избегнуть несообразного вывода о неизбежной незаконности первых законов за отсутствием установ­ленного порядка законодательства, можно, по-видимому, обратить­ся к обычному праву и сказать, что отсутствие законов, определяю­щих порядок издания законов, не вредит, ибо может существовать обычно-правовой порядок издания законов. Но на это можно воз­разить вопросом: каким образом до начала законодательства мо­жет быть уже обычный порядок законодательства?

Наряду с фактом существования и действия законов, издан­ных без соблюдения или с прямым нарушением установленного порядка следует принять во внимание тот, тоже несомненный, уже упомянутый выше (§ 39) факт, что подчас изданные в надле­жащем порядке предписания не делаются законами для правовой жизни, не действуют, не вызывают соответствующего сознания долга и т. д., вообще не имеют никакого значения для правовой жизни или лишаются с течением времени силы и значения зако­нов и притом, вопреки господствующему учению, без какой бы то ни было отмены.

425

Во всяком случае, для надлежащего образования понятия госу­дарственных законов (не говоря уже о законах вообще) следует отказаться от придавания решающего значения изданию в надле­жащем порядке и перенести центр тяжести понятия н учения о законах и законном праве в область правовой психика, в область правно-психологического действия.

Существенным для наличия закона и законного права является не издание в установленном порядке, а наличие соответствующих императивно-атрибутивных переживаний, наличие право-психо­логического действия подлежащего постановления как норматив­ного факта.

Далее, следует признать ошибочным и в области официально-государственного законного права то составляющее основу тради­ционного понятия законов положение, что законы суть ведения, выражение воли государства или органов государства, государ­ственной власти и т. д. Уже из изложенного выше по поводу установленного порядка законодательства видно, что разные госу­дарственные законы, в том числе конституционные, могут исхо­дить и исходят не от государства или органов государственной власти, а от других лиц. Конституции революционного происхож­дения, изданные революционные учредительным собранием, а рав­но конституции, впервые конституирующие данное государство, не представляют актов государства или органов государственной власти в смысле господствующего мнения. Из истории законода­тельства можно было бы далее привести немало примеров распоря­жений узурпаторов, получивших с течением времени или (по крайней мере в психике некоторой части народонаселения) сразу силу законов, и т. д. Между прочим, и то обычное явление, что в частях государственной территории, присоединенных путем завое­вания или иных международных актов действуют разные законы, изданные не законодателем данного государства, а представителя­ми власти другого государства, в состав которого прежде входила данная область, противоречит ходячему понятию о законах; ибо это понятие имеет в виду издание подлежащих предписаний орга­нами не какого бы то ни было, другого, а только данного государ­ства, государства, о праве которого идет речь.

И здесь следует сказать: центр тяжести понятия и учения о законном праве и законах должен быть перенесен в область право-психологического действия; существенно не то, от кого исходит закон, от данного государства, его органов или от кого-либо друго­го, а то, что соответствующий акт получает в данном государстве силу нормативного факта, т. е. вызывает соответствующее импера­тивно-атрибутивное сознание.

Указанные ошибки господствующего понятия законов имеют в своей основе (кроме отсутствия надлежащего психологического учения о праве вообще и в частности о позитивном праве и норма­тивных фактах) методологический недостаток, состоящий в сме-

426

шении теоретической точки зрения, точки зрения того, что есть, бывает, с практически-догматической точкой зрения, точкой зре­ния того, что должно быть, что должно (впредь) быть соблюдаемо как обязательное по предписаниям (официального) права. Раз имеется налицо определенный, установившийся государственный строй с конституцией, определяющей, кем и в каком порядке должны быть (впредь) издаваемы законы, постановляющей, что в случае нарушения подлежащих правил изданное распоряжение следует считать не имеющим силы и т. д., то юрист-догматик может излагать соответствующие правила, но именно как правила должного, как то, что следует (впредь) соблюдать, как обязатель­ное по данному государственному праву; но такие положения отнюдь не следует смешивать с теоретическими понятиями и истинами; то, что предписано на будущее время и обязательно, не всегда соблюдается, а до образования предписаний не могло быть соблюдения этих предписаний. Господствующее понятие законов представляет продукт смешения двух указанных, существенно различных точек зрения; и вообще содержание современного тео­ретического илн, точнее, принимаемого за теоретическое учения о законах представляет не столько действительно теоретическое уче­ние о законах и законном праве, сколько практически-догматичес­кое изложение содержания предписаний современного конститу­ционного государственного права с принятием подлежащих начал за теоретические истины (что, впрочем, относится в значительной степени и к другим частям современного общего учения о праве, ср. выше, с. 369 прим.). Обычные сообщения о действии законов, о начальном моменте этого действия, о дальнейшем действии до момента отмены, положения об образовании законов, о разных необходимых стадиях образования законов, инициативе, обсужде­нии, утверждении и т. д. — представляют тоже не что иное, как сообщение того, что предписывается современными законодатель­ствами как должное, с принятием подлежащих положений за теоретические истины. С фактически-теоретической, точки зрения отнюдь нельзя утверждать, что изданные и опубликованные в надлежащем порядке постановления непременно и всегда начина­ют действовать с такого-то определенного момента времени, что они всегда действуют до момента отмены и т. д. Между прочим, вместо выставления этих и т. п. теоретически неправильных поло­жений к задачам будущей теории законного права как психичес­кого явления sui generis относится изучение психологических условий действия вновь изданных законов, постепенного усиления их действия, укрепления в народной психике (например, консти­туции, изданной на смену абсолютистскому строю), а равно изуче­ние условий и разных процессов ослабевания и прекращения дей­ствия законов без какой бы то ни было отмены их и т. д.

Если из ходячего понятия о законах удалить несомненно неудач­ные признаки издания в установленном порядке и происхождения

427

от государства или органов государственной власти, то остается только родовое понятие норм или велений, выражений воли и т. п. Но, далее, возникают сомнения и против того, что законы представляют веления, и против разных отсюда выводимых след­ствий; сюда прежде всего относится усматривание основания обя­зательности законов в том, что они представляют начальственные веления.

Следует прежде всего отметить то важное для правильного понимания природы законного права (и права вообще, отождествля­емого с велениями, обращениями «одной воли» к «другой» и т. д.) обстоятельство, что обязательность соблюдения законов в правовой психике вовсе не ограничивается только теми лицами или категори­ями лиц, к которым обращаются законодательные распоряжения, а простирается и на разные другие категории лиц, в том числе на самих «повелителей». Например, монарх, хотя бы и самодержав­ный, признается точно так же связанным изданным им законом, как и другие, доколе этот закон не отменен. Смысл и действие некоторых .законов и состоит главным образом или даже исключи­тельно в создании известных обязанностей (или в отказе от извест­ных прав) для издавшего закон монарха. Усматривать существо акта и основание его обязательности в том, что здесь имеется обращение одной, высшей воли к другой, веление, не приходится.

С точки зрения теории права как императивно-атрибутивных, переживаний, в частности, теории позитивного права, как таких же переживаний с представлениями разных фактов как норматив­ных, это явление, заметим, не вызывает никаких затруднений. Источник авторитетности и обязательности права вообще и разных видов позитивного права в частности состоит с точки зрения этого учения не в каких-либо внешних событиях, в частности, не в чьих-либо велениях, а в эмоциях долга, могущих ассоциативно сочетать­ся с различными представлениями, в том числе представлениями весьма различных нормативных фактов, не исключая собственных слов или иных действий (ср. ниже о прецедентном праве, по которому поступивший известным образом в одном случае счита­ется обязанным действовать так же в других однородных случаях). Не только в области интуитивного, но и в области позитивного права, в том числе законного, вовсе не требуется необходимо наличия каких-либо посторонних «общественных» или т. п. авто­ритетов, велений с их стороны, обращений высшей и более силь­ной «воли* к более слабой «воле» и т, п.

Но, далее, поскольку в области законов дело идет об обращени­ях к другим и обязательности законов для этих других, эти обращения могут, как видно уже из изложенного выше, исходить от лиц, не наделенных начальственными правами, правами пове­левать и запрещать, и не претендующих на таковые, например, от частных лиц, равных другим, хотя, может быть, и особо уважае­мых и облеченных доверием других, избранных колонистами для

428

выработки конституции учреждаемого государства представите­лей, и т. п. Вообще в разных областях законодательных постанов­лений, особенно коллективных, например, на сходке, вече, в пар­ламенте, в заседаниях факультетов, советов высших школ и проч., и особенно если дело идет о выработке известных правил для самого же решающего коллективного учреждения или членов его, психология повелевания, приказывания нередко вполне отсут­ствует. Дело идет о выработке и фиксации для себя и для других известных правил поведения, подлежащих впредь соблюдению, но не о приказывании, повелевании.

Следует притом иметь в виду — и это существенно важно для понимания законодательной психологии и природы законов, — что сообразно императивно-атрибутивной природе правовой пси­хики и законодательная психика, и смысл законов имеют вообще двойственное, императивно-атрибутивное направление; независи­мо от того, что законодательное установление обязанностей от­нюдь не предполагает непременно повелевания, дело идет в зако­нодательстве не только об установлении обязанностей для одних, а и о закреплении соответствующих притязаний за другими, о наде­лении правами; законодательные постановления представляют во­обще не императивные, а императивно-атрибутивные распоряже­ния, и это отражается в их редакции, в полной и адекватной форме, в форме обращения по двум адресам, и в чередовании, как равных по смыслу, трех сокращенных форм, в том числе односто­ронне-атрибутивной формы — обращений только к наделяемым с указанием предоставляемых им прав (ср. выше, § 3).

Наряду с положительно-нормативными законодательными рас­поряжениями, имеющими в виду установление известных прав и обязанностей, для надлежащего определения природы законов следует иметь также в виду существование и существенное значе­ние отрицательно-нормативных, нормоуничтожительных, в част­ности, отменительных законодательных распоряжений, не заклю­чающих повеления что-либо делать и вообще не устанавливающих обязанностей, а, напротив, освобождающих от таковых, устраняю­щих обязательность известного поведения на будущее время и отменяющих соответствующие права (ср. выше, § 23).

Ввиду вышеизложенного законы следует характеризовать не как веления, а как постановления или распоряжения относитель­но того, что впредь должно или не должно признаваться обязанно­стью для одних, правом для других, или, короче, как распоряже­ния относительно будущего права, или — правовые распоряжения (поскольку они являются нормативными фактами, т. е. соответ­ственно влияют на чью-либо правовую психику).

К этому для получения окончательного определения законов и законного права следует добавить:

1. Что дело идет об односторонних распоряжениях, в отличие от договоров, взаимных соглашений.

429

2. Что дело идет о представляемых в качестве реальных поста­новлениях тех или иных (представляемых) естественных или сверхъестественных существ, например, божеств, независимо от того, состоялись ли они в действительности или нет, или в дей­ствительности имело место не правовое постановление, а что-либо другое, например, выражение технического совета, эстетического правила, нравственной заповеди или т. п.

На основании всех предыдущих соображений можно опре­делить:

Законное право как императивно-атрибутивные пережива­

ния со ссылкой на представляемые односторонние правовые распо­

ряжения кого-либо, как на нормативные факты.

Законы — как представляемые односторонние правовые рас­

поряжения кого-либо, поскольку они являются нормативными

фактами (т. е. поскольку подлежащие представления оказывают

соответствующее влияние на чью-либо правовую психику, возбуж­

дая или устраняя, или изменяя императивно-атрибутивные пере­

живания).

Установленные классы и классовые понятия законного права и законов, объемлющие несоизмеримо более явлений, чем ходячие представления о законах, допускают деления на разные виды, подвиды и разновидности, с различных точек зрения и для различ­ных теоретических и практических надобностей, в том числе для получения более узких классов и классовых понятий, удовлетво­ряющих потребностям официально-правового быта и официально-правовой, практически-догматической юриспруденции.

Так, законное право и законы можно делить:

1. По тем представляемым существам, от которых они пред­ставляются исходящими, на божеские и человеческие. Это деление имеет большое теоретическое значение. Божеские законы Отлича­ются вообще от человеческих особым высшим авторитетом (для верующих); соответствующее право — особенно сильное, могучее право; его развитие идет вообще иным путем, нежели развитие человеческого законного права; в частности, оно, раз развившись и укрепившись, отличается особой, по вполне понятным причинам, неподвижностью, подчас полной невозможностью отмены или ино­го изменения до разрушения соответствующих религиозных веро­ваний. Божеское законное право играло огромную роль в истории и теперь еще играет большую роль в теократических государствах и обществах, а равно в церковном праве и у передовых культурных народов. Между прочим, деление законов на божеские и челове­ческие, lex divina, lex humana, было известно и играло большую роль в средневековой европейской юриспруденции. Теперешние теоретики права приписывают высший законодательный автори­тет только государству и соответственно строят свои учения о законах, напрасно забывая о еще более авторитетных законах — leges divinae.

430

Смотря по разным общественным сферам действия можно

различать законы и законное право; семейные, родовые, общин-

ные, государственны^, церковные и т. д.

Смотря по наличию или отсутствию официального значения

б государстве законы и законное право можно делить на официаль­

ные и неофициальные. Официальное значение могут иметь и име­

ют не только государственные законы, а и разные другие, напри­

мер, церковные законы, поскольку подлежащее право пользуется

официальным признанием со стороны государства, уставы и иные

постановления разных частных, признаваемых государством об­

ществ, например, акционерных компаний, клубов, ученых об­

ществ и проч.

Выше относительно государственных законов было выяснено, что таковыми могут делаться постановления лиц, не имеющих прав власти в данном государстве или вообще. То же относится и к другим видам законов и законного права. И в области родовых, общинных, церковных и проч. союзов и соответствующего законо­дательного права получать силу закона могут распоряжения узур­паторов или иных лиц, не наделенных правом власти в данной общественной сфере. Но обыкновенно в области упорядоченной и нормальной правовой жизни законы исходят от лиц или учрежде­ний, наделенных (в психике подлежащего общественного круга) той или иной властью над другими, общей или специальной, социально служебной или господской, низшей или высшей или верховной властью; и издаются подлежащие (устные или письмен­ные) распоряжения и признаются обязательными в,подлежащей общественной сфере в силу соответствующего права власти и в пределах этого права. Сообразно установленным выше общим и многообъемлющим понятиям законов и законного права всякие права делать распоряжения с тем, что другие должны с ними сообразоваться как с нормативными фактами (как бы подлежащие права, например, права няни по отношению к детям, права раба, наделенного властью над другими рабами, ни были скромны и ограничены), можно назвать законодательными правами или зако­нодательными властями в общем смысле (о более узких понятиях законов и законодательных властей ниже). Сообразно предложен­ному выше делению властей на виды и разновидности можно различать и соответствующие виды и разновидности законодатель­ных властей, законодательства и законодательного права. Так, законодательные власти и законодательства можно делить: 1) яа общие, могущие касаться любых отношений или любых за исклю­чением некоторых, особо изъятых, и специальные, ограниченные определенным кругом отношений; например, законодательная власть главы семьи, главы рода, обладателя верховной государственной власти есть общая законодательная власть и соответствующее за­конодательство есть общее законодательство (ср. выше, с. 165-166 и ел.); соответствующие постановления признаются вообще

431

действительными, имеют силу закона, поскольку они не выходят за пределы подлежащей законодательной компетенции; 2) на слу­жебные или социальные законодательные власти и законодатель­ства и господские; законодательные власти первого рода, напри­мер, законодательная власть главы семьи, родоначальника по отношению к членам семьи, рода, монарха по отношению к граж­данам государства, представляют законодательные права, соеди­ненные с обязанностью по отношению к подвластным и социаль­ной группе пользоваться ими на благо подлежащей социальной группы и ее членов и подлежащие осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее исполнения; законодательные влас­ти второго рода, например, господина по отношению к рабам или крепостным, начальника частного предприятия по отношению к служащим в нем, монарха по отношению к порабощенным народ­ностям или государственным рабам в узком смысле (в отличие от свободных граждан), суть свободные по отношению к рабам и т. д. законодательные права, не связанные с обязанностью осуществле­ния их на благо подвластных и могущие быть осуществляемыми для извлечения имущественных или иных выгод из подвластных как из служебного средства {с. 168 и ел.).

В областях множественности властей и их иерархической струк­туры (ср. выше, с. 174 и ел.) имеются соответствующие лестницы законодательных властей и законодательств; и здесь можно разли­чать иерархически низшие, подчиненные, иерархические высшие, господствующие, и высочайшие, верховные законодательные вла­сти и законодательства. Например, в семейном и родовом быту имеются относительно небольшие, а в больших и сложных госу­дарственных или иных организациях, например, в католической церкви, — длинные, многостепенные лестницы иерархически под­чиненных друг другу законодательных властей с верховными во главе. Верховные и вообще иерархически высшие законодатель­ные власти простираются и на субъектов всех низших властей, которые обязаны в сфере своих распоряжений подчиняться выс­шим законам, распоряжениям высших властей, в частности, ис­полнять высшие предписания путем соответствующих распоряже­ний вниз. В этом смысле иерархически низшие законодательные власти можно называть исполнительными по отношению к выс­шим, а все высшие законодательные власти можно называть ис­полнительными по отношению к верховной законодательной вла­сти. Последняя не является исполнительной властью по отношению к какой-либо другой власти, она представляет самостоятельную законодательную власть, и с этой точки зрения можно ее назы­вать законодательной властью по преимуществу или законода­тельной властью в узком смысле. Верховные законы могут отме­нять все низшие законы, но не обратно; вообще иерархически высшие законы могут отменять иерархически низшие законы всех степеней, но не обратно; законы низших рангов имеют норматив-

432

ную силу лишь постольку, поскольку они сообразуются с предпи­саниями законов высших рангов или, во всяком: случае, им не противоречат.

Поскольку в некоторых областях множественности властей подлежащие власти находятся не в отношении иерархического господства друг над другом, а только в отношении преимущества одной власти перед другой, и между соответствующими законода­тельствами и законодательными правами не имеется отношения взаимного иерархического подчинения, а только отношение пре­имущества, т. е. преимущественной для подвластных обязательно­сти постановлений, исходящих от субъекта преимущественной власти, по отношению к постановлениям субъекта уступающей власти1.

Впрочем, отношения преимущества и иерархического подчине­ния между разными категориями законов, вообще различия ран­гов законов могут устанавливаться и независимо от соответствую­щих отношений между властями.

Так, в разных областях законодательного права, например, в области родового, государственного, церковного законодательства, в области постановлений общих собраний частных обществ, напри­мер, акционерных компаний, клубов и проч. законы, исходящие от одной и той же законодательной власти, могут иметь разную относительную силу, смотря по порядку и форме их образования, смотря по применению более простого или осложненного извест­ными особыми условиями и формальностями порядка их образова­ния. Например, распоряжения родоначальников, монархов, глав церкви, военачальников и т. д. могут иметь различную силу, смот­ря по тому, издаются ли они после обсуждения их в собрании известных лиц, например, совершеннолетних членов рода, в осо­бом при монархе состоящем совете, в собрании старейшин, родона­чальников, в народном собрании или в собрании избранных народ­ных представителей, на церковном соборе, в военном совете и т. п., или без такого обсуждения; причем значение таких собраний может быть различным, только совещательным, т. е. не связываю­щим субъекта законодательной власти, который может издать подлежащее постановление вопреки мнению большинства членов собрания, вообще независимо от результатов обсуждения, или решающее, т. е. для действительности распоряжения требуется не только обсуждение, но и одобрение, согласие со стороны собрания; последнего рода законодательство можно назвать вообще не толь­ко в области государственной жизни конституционным, в отличие от самодержавного, не требующего чьего-либо согласия; или по­становления монархов и т. д. могут иметь различную силу, смотря по тому, изданы ли они в письменной форме с собственноручной

1 Ср., например, ст. 108 гражданских законов, Свод законов, т. X, ч. 1: «Жена обязана преимущественным повиновением воле своего супруга, хотя притом и не освобождается от обязанностей в отношении к ее родителям ►-

433

подписью (или б иной особо формальной и торжественной форме) или без соблюдения этой формы, в виде словесных распоряжений и т. п.; постановления коллективных учреждений, имеющих за­конодательную власть в своей сфере, например, общих собраний акционерных компаний и иных обществ, народных собраний в республиканских государствах могут иметь различное значение, смотря по способу обсуждения или решения, например, приме­нению начала единогласия или квалифицированного большин­ства, например, 2/3 голосов, или начала простого большинства голосов.

Законы, издаваемые осложненным порядком, — их можно на­звать квалифицированными законами в отличие от простых — имеют обыкновенно по отношению к простым законам силу выс­ших законов, как если бы они исходили от высшей власти.

Таким образом, иерархическая лестница разных категорий законов может быть более длинной, более многостепенной, чем соответствующая иерархическая лестница властей. Она может еще удлиняться тем, что среди квалифицированных законов возмож­но, в свою очередь, существование двух категорий, просто квали­фицированных и вдвойне квалифицированных законов, т. е. зако­нов, образуемых еще более квалифицированным порядком, чем просто квалифицированные законы я имеющих высшую силу, чем последние.

Силу наивысших законов или субъектов иных рангов могут получить и практически иногда получают в общественной право­вой психике, согласно изложенному выше, и постановления, исхо­дящие не от законных властей или изданные вне установленного порядка, незаконным, революционным порядком и т. д.

Некоторое, хотя и далеко не полное и неудовлетворительное в других отношениях отражение очерченного выше явления много­степенности нормативной силы законов разных категорий содер­жится, между прочим, в традиционном учении о законах в узком смысле или законах просто, есть с точки зрения изложенного выше не что иное, как законы, исходящие от верховной государ­ственной власти, и притом квалифицированные законы, и законы, получившие равную с таковыми силу. Таким образом, в государ­ствах, где среди квалифицированных законов, исходящих от вер­ховной власти, имеются две категории, просто и вдвойне квалифи­цированные законы, законами вообще называются законы двух высших рангов, в государствах, где нет этого деления, — законы высшего ранга. Законы всех низших рангов, в том числе постанов­ления, исходящие от субъекта верховной власти, но не квалифи­цированные, суть по этой терминологии распоряжения. Сообразно с этим эаководательной властью в государстве называется власть издания законов подлежащей высшей или двух высших катего­рий. Издание же законов всех прочих категорий относится к так называемой исполнительной власти.

434

Характерной особенностью законодательства и законного пра­ва по отношению к другим видам нормативных фактов и позитив­ного права, в частности, по отношению к обычному праву является то, что здесь одно лицо или известная группа лиц может по своему усмотрению вызывать в психике других, в частности, в психике более или менее обширных народных масс такое право на будущее время, какое ему или ей представляется с какой-либо точки зре­ния желательным, а равно устранять, отменять существующее право и производить разные другие изменения в чужой правовой психике и жизни (впрочем, разумеется, в пределах своего законо­дательного авторитета и соблюдения других условий успешного нормативного действия законодательных постановлений, избега­ния резких противоречий с интуитивным правом и т. д.). Притом подлежащие правовые изменения, в том числе такие, которые могут происходить в виде медленного и постепенного развития и без законодательного вмешательства, например, путем соответ­ствующего развития обычного права, в области законодательства могут быть производимы внезапно, сразу, в избранное по усмотре­нию время. С этими особенностями связаны разные дальнейшие характерные свойства законодательства и законного права, в част­ности, разные его достоинства и недостатки со сравнению с други­ми видами нормативных фактов и позитивного права. При разум­ном, просвещенном и умелом пользовании законодательство является превосходным и могучим орудием рационального управ­ления развитием права, его прогресса и совершенствования, в том числе, между прочим, формально-технического совершенствова­ния, приноровления права к удовлетворению общей потребности социально-правовой жизни в унификации правоотношений. Но с другой стороны, при неразумном пользовании законодательство является орудием причинения народу более или менее серьезного зла в различных направлениях. Особенно и главным образом вви­ду указанных свойств законодательства крайне важным для духов­ного и материального благосостояния человечества и его прогресса является создание и разработка в руководство законодательству науки рационального правопроизводства, науки политики права.

И изображенное выше явление сочетания нормативных актов и соответствующих позитивных прав разных степеней и рангов с иерархическим подчинением низших общему руководству высших представляет характерную особенность законного права по сравне­нию с другими видами позитивного права. В силу этой особеннос­ти законодательство является орудием не только непосредственно­го правосоздания, но и управления разными подчиненными центрами правопроизводства, подчас, например, в церкви, в госу­дарстве, целыми системами таковых. С этим, в свою очередь, связаны разные дальнейшие характерные особенности законода­тельного права по сравнению с другими видами позитивного пра­ва. Множественности, иерархическому подчинению, разветвлению

435

и специализации правопроизводительных лабораторий соответ­ствует множественность категорий и типов подлежащих правовых продуктов с разными, но в известных определенных и типичных отношениях друг к другу находящимися свойствами содержания, кругами действия и т. д. Высшие законодательства, например, государственные основные законы могут ограничиваться установ­лением общих директив, предполагающих установление более спе­циальных и частных правил со стороны иного, подчиненного зако­нодательства, и даже подчас без этого неисполнимых; по мере движения в нижние разветвления системы законодательных прав содержание их делается вообще все более частным и специальным, объем действия в территориальном или иных отношениях все уже, социальное значение все скромнее, маловажнее.

§41 ОБЫЧНОЕ ПРАВО

О

бычное право обыкновенно определяется как такое право, ко­торое, не будучи установлено законом (или государством), фак­тически соблюдается, или — которое выражается в постоянном однообразном соблюдении известного правила поведения1.

Впрочем, взгляды юристов на природу обычного права расхо­дятся, и они точнее (чем в формулах определения) выражаются в указании состава или условий наличия обычного права. По мне­нию одних, по так называемой спиритуалистической теории, осно­ванной корифеями исторической школы Савиньи и Пухта, для наличия обычного права требуется и достаточно существование соответствующего народного правоубеждения (ср. выше, с. 295 и ел.); что же касается фактического соблюдения подлежащей нормы, то оно является только неизбежным результатом и спутником обыч­ного права и средством познания его существования, но к суще­ству обычного права не относится.

По мнению других, по так называемой материалистической теории, напротив, существо и основа обычного права заключается в постоянно соблюдаемом однообразном поведении, в фактической привычке; что же касается правоубеждения, то оно не существенно.

По третьему, среднему мнению, господствовавшему до появле­ния исторической школы и имеющему теперь опять наиболее сто­ронников, для наличия обычного права равно существенны два элемента: 1) продолжительное однообразное соблюдение известного правила и 2) убеждение соблюдающих (или «общее убеждение»),

1 Ср., например: Windscheid. Pandekten, I, §15: «Unter Gewohnheitsrecht versteht man dasjenige Recht, welches, ohne yom Staate gesetzt worden zu sein, thatsachtlich jfeubt wird»; Gierke. Deutsches Privatrecht, I, § 20: «Gewohnheitsrecht ist ungesetzetes Recht, somit Recht, das von elner Gemeinschaft unmittelbar dtnrch Uebung erklart ist&; Crome. System des Deutschen Burgerl. Recht, I, § 17: «Gewohnheitsrecht 1st dasjenige Recht, welches, ohne vom Staate gesetzt zu sein, thatsachtlich geubt wird».

436

что подлежащее поведение юридически обязательно, соответствует праву (так называемое opinio necessitatis, opinio iuris, obligationis).

Те писатели, которые приводят понятие обычного права в связь с общей теорией права как велений, императивов, усматривают существо обычного права в том, что оно есть «общая воля» или «выражение общей воли».

Все эти учения должны быть отвергнуты как не соответствую­щие действительной природе обычного права.

Явление продолжительного однообразного соблюдения извест­ного правила поведения с сознанием его правовой обязательности вовсе не означает еще существование особого вида позитивного права — обычного права. Это явление бывает при отсутствии обыч­ного права и права судебной практики, и книжного права и других видов позитивного права (ср. ниже); мало того, оно бывает и там, где нет не только обычного, но вообще никакого позитивного права, а имеется согласное у многих по содержанию и успешно действующее право. Всякое право способно вызывать соответству­ющее однообразное поведение с сознанием обязательности его, и при продолжительном действии подлежащего права будет и про­должительное однообразное соблюдение и т. д.

Обычное право как особый, специфический вид позитивного права имеется лишь в том случае, если в чьей-либо психике происходят императивно-атрибутивные переживания с представ­лениями соответствующего массового поведения других как нор­мативного факта; я (или мы, он, они и т. д.) имею право на то или обязан к тому-то потому, что так всегда соблюдалось прежде, так поступали предки, такова «старая пошлина», «стародавний обы­чай» и т. п.

Склонность к такого рода правовым переживаниям, к возведе­нию бывшего поведения других, главным образом, предков, в «закон», в нормативный факт для себя и для других свойственна главным образом более примитивной психике, людям низших ступеней культуры, когда сильно развито почитание предков и их обычаев, когда старые традиции и обычаи представляются чем-то священным, а несоблюдение их чем-то злым и постыдным; и для научного, психологического познания подлежащих явлений пра­вовой психики, для познания подлинного обычного права и харак­терных его свойств важно обращение к соответствующему факти­ческому материалу, относящемуся к старинному патриархальному быту или вообще к низшим ступеням культуры, к изучению подлежащей психики племен, живущих и теперь еще по обычаям предков, и т. д.

Впрочем, в некоторых областях нормативным фактом обычно­го права бывает не поведение предков, старина, стародавние обы­чаи и т. д., а соответствующее поведение современников, тот факт, что «так принято», «так все поступают», «таков общепринятый (в данное время) обычай»; и такое обычное право бывает и вне

437

сферы почитания предков и старины; например, подлежащие яв­ления можно наблюдать в области правил общественного этикета, обязательных по обычаю визитов и иных вежливостей, в области правил разных игр, отчасти и в деловом быту, входящих в сферу официального права, главным образом, в торговле, где разные притязания, не предусмотренные торговыми законами, заявляют­ся и удовлетворяются на том основании, что «так принято в торговле» и т. д.

Сообразно с этим можно и следует различать два вида обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, * общепри­нятого*; для краткости первое можно назвать условно старообраз­ным, второе новообразным; в области обычно-правовой психики первого вида престиж, авторитет (эмоциональная сила) обычного права, при прочих равных условиях тем выше, чем старее, древнее представляется данный обычай: «чем старее, тем святее»; в облас­ти обычно-правовой психики второго рода она при прочих равных условиях тем выше, чем более общепринятым и неуклонно соблю­даемым в подлежащей сфере представляется данное правовое поведение,

В обоих видах обычного права нормативным фактом обыкно­венно бывает массовое правовое поведение других (предков или современников), т. е. имеется в виду, что подлежащие действия, воздержания или терпения совершались в качестве удовлетворе­ния признаваемых за другими прав и осуществления этими други­ми приписываемых себе прав (а не, например, исполнения чисто нравственных, эстетических правил и т. п.). Но возможно и иное появление и распространение обычно-правовых мнений, заявление притязаний со ссылкой на известное массовое поведение предков и т. д., хотя подлежащее поведение вообще или в большинстве случаев не имело характера правового поведения. Следует притом иметь в виду, что в области обычного права решающее значение в качестве нормативного факта имеет не то, что было в действитель­ности, а то, что представляется как бывшее. Если, например, в области действия старообразной обычно-правовой психики почита­ния обычаев предков и старины в данной сфере, например, среди данного племени появляется и распространяется мнение, что пред­ки держались такого-то правового обычая, что в старину соблюда­лось то-то, то может появиться и действовать соответствующее обычное право с ссылкой на подлежащий обычай предков, хотя в действительности предки поступали иначе: такого обычая совсем не было или подлежащий обычай имел характер не правового, а, например, чисто нравственного или эстетического обычая или технического обыкновения и т. п. Выше (§ 39) было, между про­чим, упомянуто явление введения нового права под видом восста­новления действия прежде якобы существовавшего, но забытого или искаженного обычая. Вообще в области действия начала «чем

438

старее, тем святее», особенно при отсутствии письменности благо­приятствующим образованию всевозможных легенд, весьма легко, возможно и естественно появление и распространение разных обыч­но-правовых мнений, опирающихся на легендарные и вообще невер­ные представления относительно старины, обычаев предков и т. д. Везде в области обычного права для тех, кто по молодости лет, неопытности или иным причинам сам лично не знаком с обычаями предков или с современными обычаями, например, с обычаями, определяющими права и обязанности дерущихся и секундантов в области дуэли, решающее значение имеют сообщения других, на­пример, стариков или специалистов в данной области, например, дуэльной, или выдающих себя за таковых, и сообразно с этим возникают и действуют обычно-правовые мнения, основанные не на наблюдении подлинных обычаев, а на подчас неверных сообщениях о них из вторых или третьих уст, В истории обычного права, несомненно, такого рода процессы играли и играют немалую роль. На основании предыдущих замечаний обычное право можно опре­делить как императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на соответствующее представляемое массовое поведение других, как на нормативный факт. Из этого определения, как и из всего изложенного выше о праве вообще и о позитивном праве в частно-сти видно, что обычное право есть явление индивидуальной психи­ки (и подлежит как таковое изучению с помощью самонаблюдения и соединенного метода внутреннего и внешнего наблюдения).

Далее, по поводу предложенного понятия обычного права сле­дует подчеркнуть, что оно обнимает все императивно-атрибутив­ные переживания с представлениями нормативных фактов указан­ного типа, стало быть, и те, которые не имеют официального значения в государстве и которые современная юриспруденция не относит к праву вообще, противопоставляя их праву под именем простых нравов, конвенциональных правил и т. п., например, мне­ния относительно прав гостей на почетное место за столом и иные знаки внимания, поскольку они опираются на принятые в обще­стве обычаи, и проч. Сообразно с этим обычное право в установлен­ном широком смысле можно делить на два вида: официальное и неофициальное. Путем предложенного общего определения обыч­ного права и этого деления получается вместе с тем и решение проблемы о том, что такое обычное право в юридическом смысле, в смысле практически-догматической юриспруденции. Это эклек­тическая группа, в которую входит во внутригосударственной об­ласти официальное обычное право в нашем смысле, в области международного права просто обычное право в нашем смысле.

Традиционное учение об обычном праве покоится на незнании такого эклектического состава группы «обычное право» (в юриди­ческом смысле), исходит из предположения, что оно имеет дело с единым особым классом явлений, пытается в этом предположении дать единое определение «обычного права» в своем смысле и т. д.;

439

таким образом, все теоретические положения этого учения, не­зависимо от других недостатков, должны неизбежно страдать по­роками прыгания или хромоты или и теми, и другими вместе (ср. выше, § 16).

Независимо от того, существенным недостатком господствую­щего учения об обычном праве является то, что оно подлинных, реальных явлений обычного права, соответствующих явлений ин­дивидуальной психики и их состава не изучает и не знает, а принимает за обычное право то массовое явление, которое лишь может быть и бывает иногда нормативным фактом (в представле­нии переживающих обычно-правовые психические процессы). При­том, так как подлежащее массовое явление бывает, согласно ука­занному выше, и при отсутствии обычного права, в области действия разных других видов позитивного права и даже в области действия интуитивного права, то господствующее учение ведет к смешению обычного права с разными, сюда совсем не относящимися явлени­ями: с иными видами позитивного права и с интуитивным правом. Между прочим, по-видимому, сознание того, что ведь и в области законного права бывает однообразное поведение с сознанием обяза­тельности, так что указание на эти явления, как на элементы обыч­ного права не дает критериев для отличия обычного права от закон­ного, породило обыкновение заключать в определение обычного права оговорки, исключающие закон,  «не будучи установлено законом» и т. п. Применение таких отрицательных оговорок не соответствует правилам научного определения. Определение должно содержать ука­зание положительных отличительных признаков и не нуждаться в помощи таких отрицательных оговорок; например, определение жи­вотных, которые бы нуждались в добавлении оговорок, «не будучи растениями», «... камнями» или-г, п., для того, чтобы исключить соответствующее смешение, было бы плохим определением, свиде­тельством неумения отличить в определении животных от растений, камней и т. д. К тому же оговорка «не будучи установлено законом» в определении обычного права только потому кажется авторам этих определений обеспечивающей против смешения обычного права с не относящимися сюда и подлежащими отличию явлениями, что упус­кается из виду существование кроме законного права еще целого ряда разных других видов позитивного права, а равно интуитивного права. В состав традиционного учения об обычном праве входит наряду с установлением понятия обычного права еще указание разных дальнейших условий, необходимых для наличия обычного права (Erfordernisse), выработанных новой юриспруденцией, главным об­разом, путем толкования изречений источников римского права об обычном праве, эпитетов обычного права в изречениях римских юристов и т. д. Сюда относятся: 1) продолжительность, многолетие соблюдения (conauetudo inveterata, longaeva), 2) непрерывность ео-блюдения (consuetude tenaciter servata), 3) разумность обычая, не­противоречие его добрым  правам  и  государственному порядку

440

(consuetudines contra rationem, non rationabiles)1; впрочем, некото­рые оспаривают это требование; 4) спорным также представляется вопрос, исключается ли наличие обычного права тем обстоятель­ством, что в основе подлежащего поведения лежала ошибка, в частности, ошибочное толкование закона или ошибочное предполо­жение существования соответствующего закона.

По поводу этих учений и спорных вопросов следует отметить: Что касается продолжительности, многолетия соблюдения, то это условие, во всяком случае, не может иметь отношения к тому виду обычного права, который мы назвали новообразным (ср. выше, с. 438). Римские юристы, изречения которых об обычном праве послужили вместо реального изучения подлежащих явлений осно­вой последующего развития учения об обычном праве, имели в виду главным образом mores majorum, обычаи предков, вообще старооб­разное обычное право и потому они говорят об inveterata consuetudo и т. д. Что касается условия непрерывности соблюдения, то, между прочим, в области права старины, обычаев предков бывают явления перерывов и восстановления соблюдения старины вследствие вос­становления в памяти подлинной старины. Что касается условия непротиворечия основам нравственности, государственного порядка и т. д., то с этой точки зрения древнее примитивное обычное право, допускавшее и предписывавшее кровавую месть, самосуд и само­управство, рабство, похищение невест, многомужие и т. п., оказы­валось бы, с иной точки зрения, не обычным правом, и такая же судьба обратного лишения природы обычного права должна была бы с течением времени постичь теперешнее обычное право в глазах будущих людей с более высокими нравственными требованиями. Что касается соблюдения известного правила в ошибочном предпо­ложении, что так полагается по закону, то подлежащее явление следует относить не к обычному, а к законному праву. Отнесение его к обычному праву, а не к законному есть продукт сочетания недоразумений относительно природы обоих видов позитивного пра­ва: 1) отождествления законного права с постановлениями законо­дателей (вследствие чего интересующие нас явления законного пра­ва не подходят под соответствующее понятие законного права), 2) отнесения к обычному праву всякого соблюдения известного правила как обязательного, раз оно не предписано законом. С дру­гой стороны, раз имеется налицо подливное обычное право в нашем смысле, т. е. императивно-атрибутивные переживания со ссылкой

1 Разные авторы формулируют это условие различно. По мнению Регельсбер-гера. Общее учение о праве, § 12 (Pandekten, I, § 26), «То, что безнравственно и противно основам гражданского порядка, не может стать правом даже через продолжительное упражнение»; по мнению Дернбурга (Pandekten, 1, § 27, D. burger). R., I, § 28), обычай должен для того, чтобы сделаться обычным правом, не противоречить здравому смыслу и добрым нравам; по мнению Виндшейда (Pandekten, I, § 16), требуется непротиворечие основам государ­ственного и нравственного порядка, и притом это условие относится только к местным (партикулярным), а не общим обычаям; Барон. I, g 4 исключает из сферы обычного права «укоренившиеся злоупотребления» и т. д.

441

(не на правильно или ошибочно понимаемый закон или ивой норма­тивный факт, а на) соответствующее поведение других, то с нашей точки зрения, как видно из вышеизложенного, безразлично не только то, по каким — правильным или ошибочным — соображениям так поступали другие, но даже и то, действительно ли они, например, отдаленные предки, так поступали или этого совсем не было.

Но, затем, независимо от содержания отдельных условий, вы­ставляемых для существования обычного права, все подлежащее учение как таковое покоится на методологической ошибке и долж­но быть отвергнуто по методологическим соображениям.

Следует различать две точки зрения и проблемы: 1) теоретичес­кую точку зрения и проблему о природе обычного права и его наличия или отсутствия в конкретных случаях; 2) практическую точку зрения и проблему о том, следует ли судам применять и вообще государству признавать официально обязательным и поддер­живать всякое обычное право или же здесь требуются известные условия и ограничения. С ботанической, теоретической точки зрения и ядовитые грибы следует признавать грибами, и нельзя отрицать их существования как грибов из-за ядовитости их; с гигиенической же, практической точки зрения следует рекомевдовать для употребления в пищу только некоторые доброкачественные грибы. Точно так же в области теоретической проблемы, касающейся наличия или отсут­ствия обычного права, следует признавать обычное право существую­щим совершенно независимо от того, удовлетворяет ли оно извест­ным практическим требованиям, и все сюда относящиеся положения традиционного учения должны быть отвергнуты как покоящиеся на смешении теоретических в практических точек зрения и критериев. С другой стороны, вполне уместна и желательна постановка и разра­ботка практической проблемы о тех свойствах, которыми должно обладать конкретное обычное право, для того, чтобы его применять в судах и т. д. Точнее, здесь следует, в свою очередь, различать двояко­го рода проблемы: 1) проблему догматики права, вопрос о том, как следует с точки зрения действующего официального права опреде­лять соответствующие качества обычного права, 2) проблему полити­ки права, вопрос о рациональном законодательном нормировании официальной поддержки (или запрещения и искоренения) обычного права. Притом здесь следует иметь в виду соображения двоякого рода: 1) технические, унификационные, например, с нашей теорети­ческой точки зрения для наличия обычного права достаточно нали­чия хотя бы в психике одного индивида (вопреки мнению всех других) императивно-атрибутивного переживания со ссылкой на по­ведение других, хотя бы эта ссылка покоилась на недоразумении или подлежащее поведение было лишь редкое и спорадическое и т. д. Но, несомненно, с точки зрения требования унификации правоотноше­ний, прочности и определенности правопорядка такое обычное право представляется недостаточным и негодным для применения в судах. Следует требовать наличия однообразного шаблона обычно-правовых

442

мнений в подлежащей среде, во всяком случае преобладания, господ­ства известного определенного мнения и т. д.; 2) соображения по существу, соображения социального, материального в духовного бла­госостояния и культуры и ее прогресса. С теоретической точка зре­ния и детское обычное право, касающееся игры в перышки и т. п., и обычное право, господствующее в сферах проституции и санкциони­рующее эксплуатацию жертв ее со стороны разных категорий лиц, есть обычное право, но официальная, судебная и иная поддержка обычного права первого типа, касающегося забав и т. п., была бы лишней тратой общественной энергии, а второго типа — затратой общественной энергии на злое дело. Мало того, с точки зрения современной законодательной политики возникает вопрос, следует ли вообще какие-либо сферы народной жизни, нуждающиеся в офи­циальном праве, представлять действию обычного права, не рацио­нальнее ли озаботиться о надлежащем законодательном нормирова­нии и довольствоваться им (ср. выше)?

Вопросы о надлежащих пределах и условиях официального при­знания обычного права, следует отметить, не касаются тех областей правовой жизни, где нет начальства, которое могло бы сортировать обычное право на доброкачественное, заслуживающее официальной поддержки, и недоброкачественное, подлежащее запрещению и иско­ренению и т. д., в частности, они не касаются международных отно­шений и международного обычного права. Но вообще подлежащие вопросы догматики официального права и законодательной полити­ки не относятся к теории права, и мы их коснулись лишь для выяснения надлежащей постановки теоретических проблем. По вопросу об отношении обычного права к закону до учения исторической школы было распространено воззрение, по которому обычное право не представляет самостоятельного, независимого от закона вида права («самостоятельного источника права» по тепе­решней терминологии). Основным и единственно самостоятель­ным видом права прежние юристы считали закон, а на обычное право ови смотрели как на зависимое и подчиненное закону, в частности, выводили его обязательность из прямого предписания или молчаливого допущения его действия со стороны законодате­ля. Великой, создавшей эпоху заслугой Пухты считается опровер­жение подлежащих учений и доказательство самостоятельности и независимости обычного права по отношению к закону. По господ­ствующему теперь мнению, отношение между обычным правом и законом состоит не в субординации, подчинении первого второму, а в координации, в равенстве силы и самостоятельном и не зависи­мом друг от друга существовании и действии.

Ни с тем, ни с другим учением невозможно согласиться. Ибо в действительности отношение между законами и обычаями бывает на разных ступенях развития и в разных сферах жизни различно, и утверждения какого-либо одного определенного отношения меж­ду ними представляют прыгающие теории.

443

В некоторых областях, главным образом в сферах и в эпохах почитания известных обычаев или вообще обычаев предков как чего-то священного и неприкосновенного, отношение между обыч­ным и законным правом состоит не в равенстве, координации, а в субординации, но не обычного права законному, а обратно. Для законодательства признается обязательным сообразование с обыч­ным правом, и законодательные постановления, противоречащие священным обычаям предков, лишены нормативной силы.

В других областях, главным образом в сферах высокого автори­тета законов и действия конституционных и других гарантий законности и слабости или отсутствия психики почитания рутины и старины отношение между законным и обычным правом бывает обратное; оно и здесь состоит не в равенстве силы и координации, а в субординации — обычного права законному. Странным обра­зом теория координации возникла (на почве ошибочных априор­ных соображений) и признается за важное научное открытие в такое время, когда факты действительной жизни на каждом шагу ей противоречат, и это противоречие между теорией и действи­тельностью делается все более решительным. В современной госу­дарственной жизни (официальное) действие обычного права опре­деляется вообще соответствующим законным правом. Там, где по закону полагается применение исключительно законного права, например, в области уголовного права, о применении обычаев нет речи; там, где по закону допускается или предписывается приме­нение обычного права, оно применяется в пределах, установлен­ных законом и на основании закона, со ссылками на подлежащие законы и т. д. Разные новые законодательства регулируют отно­шение между законом и обычаем различно, но вообще обычному праву отводится обыкновенно более или менее узкая сфера дей­ствия (в смысле официального права). Допускается применение обычного права главным образом в сфере торгового и вообще частного, гражданского права, и то по большей части лишь в более или менее скромных пределах, например, в случаях отсутствия соответствующего законодательного решения или наличия специ­ального закона, предписывающего данный специальный вопрос или данную специальную группу вопросов решать по обычному праву1. В других областях права, особенно в области уголовного права и права, определяемого основными законами, применение обычного права исключается2. И этому, как уже указано, способ­ствует вообще фактический ход официальной правовой жизни.

1              Особенно обширную область действия обычному праву отводит, как увидим

ниже, русское законодательство. Об отношении нового германскою гражданско­

го уложения к обычному праву ср. ниже.

2              Господствующее учение об обычном праве, развившееся и разрабатываемое

главным образом в сфере науки гражданского права, имеет главным образом в

виду гражданское право и упускает из вида другие сферы нрава, например,

упомянутые в тексте, и это способствует преувеличению значения обычного

права и метает правильному отношению к обычному праву и с других сторон.

444

Разумеется, возможны отдельные нарушения, как в области дру­гих законодательных предписаний.

Наряду с указанными двумя типами отношений между обыч­ным и законным правом в качестве среднего, переходного типа следует признать и возможность, и существование отношения, возводимого господствующим мнением в общую истину, т. е. отно­шения равенства, координации обычного и законного права или во всяком случае отсутствия в данной социальной (массовой) психике решительного перевеса силы и господства на стороне того или другого вида позитивного права.

От теоретической проблемы, касающейся фактического отноше­ния между обычным и законным правом, следует отличать практичес­кие проблемы, касающиеся желательного или должного отношения (литература вопроса, как и других вопросов общего учения о праве, страдает смешением этих точек зрения). Проблемы последнего рода относятся к догматике и политике права; но нельзя не отметить, что учение о равенстве и координации обычного и законного права не только ошибочно в качестве теоретического учения, как несогласован­ное с действительностью, но и неприемлемо в качестве практического принципа, в качестве руководящего правила поведения для судов и т, д. Оно подрывало бы силу законов (и умаляло их ценное социаль­ное и культурное значение) и противоречило бы задачам унификации права, установления определенного и прочного правопорядка, содей­ствовало бы произволу и правовой анархии. При наличии в известной социальной среде обычного права, нормирующего известные области поведения иначе, чем полагается по закону, например, допускающего телесные наказания по отношению к батракам и подмастерьям, аккорд­ную плату, уплату рабочим товарами, дуэли или иные запрещаемые законом реакции на оскорбления и проч., с точки зрения учения о равенстве закона и обычая следовало бы последовательно сказать, что, например, судьи могут свободно выбирать, как судить, по закону или обычаю, так что дело зависело бы от произвола, от вкусов и т. д. Господствующее учение не замечает этого логического следствия уче­ния о равенстве законного и обычного права, потому что оно не предполагает возможности двоеправия; для него обычное право, отвер­гаемое законом, превращается в не-право, «простые нравы» и т. п. Другими словами, господствующее учение страдает внутренним про­тиворечием, провозглашает равенство законного и обычного права и вместе с тем оказывает решительное предпочтение закону. Под влиянием учений исторической школы, превозносившей и возвеличивавшей обычное подлежащее по сравнению с зако­ном, обычному праву принято приписывать разные высокие каче­ства и преимущества по сравнению с законом1:  оно является

1 «Историческая школа правоведения нашего века произвела полную револю­цию (в понимании значения и ценности обычного права). Ее учения бросили новый свет на существо обычного права. Она неопровержимо доказала непосред­ственное я основное значение обычного права, его творческую силу и несравнен­ную ценность» (Gierke. Deutsches Pravatrecht, I, § 20).

446

непосредственным и лучшим выражением народных воззрений и потребностей, отличается гибкостью и приноровляемостью к из­меняющимся воззрениям и потребностям, между тем как закон «застывает уже в момент начертания» и отстает от постоянно изменяющейся жизни; оно обладает замечательной производи­тельной силой и творческой способностью, создает надлежащее нормирование там, где оно требуется, заполняет пробелы закона, который не может предусмотреть всех возникающих вопросов изменяющейся жизни и т. д. :. С другой стороны, Иеринг указал, что те свойства обычного права, которые представляются его достоинствами, а именно гармония и единство этого права с правовым воззрением, его гибкость и изменчивость, применяе­мость к изменяющимся условиям жизни, вместо свойственного закону отставания от жизни, связаны вместе с тем с существен­ным недостатком обычного права, состоящим в его несамостоя­тельности, в отсутствии его выделения из сферы чувства, нрав­ственности и нравов, и в соответствующей неопределенности и трудности распознания и доказательства, которое то удается, то не удается в зависимости от воззрений допрашиваемых лиц и судьи2.

Эти положения, как похвалы приверженцев обычного права, так и упреки Иеринга, весьма мало соответствуют действительной природе обычного права и покоятся на смешении обычного права с иными явлениями. Они скорее соответствуют природе интуитив­ного права, которое действительно отличается гибкостью и измен­чивостью, представляя постепенно и постоянно развивающиеся, и изменяющиеся правовые воззрения, а с другой стороны, не содер­жит определенного однообразного правового шаблона, зависит от личных взглядов и т. д. Что же касается подлинного обычного права, где такое существовало или еще и теперь существует в развитом виде, то оно представляет определенный, подчас до мель­чайших подробностей и весьма точно фиксированный, однообраз­ный массовый правовой шаблон, не зависимый от личных нрав­ственных и интуитивно-правовых воззрений отдельных индивидов3. Притом характерным свойством его следует признать не гибкость и подвижность, применяемость к новым воззрениям и потребнос-

1              Особенно это качество обычного правя выдвигает, между прочим, Гирке:

•Творческая сила обычного права может иссякнуть лишь тогда, когда прекра­

тится жизнь самого права... Законодатель не обладает фактически всемогуще­

ством, которое он себе приписывает. Лишь в незначительном размере может он

действительно создавать впервые жизнеспособное право: свое лучшее заимству­

ет он всегда из развившегося без него или развивающегося обычного права... »

и т. д. (Deutsches Pnvatrecht, I, § 20).

2              Jhering. Geist des гшп. R., tl, § 25.

3              Более подробные объяснения и доказательства этого и других излагаемых в

тексте положений находятся в ряде статей автора об обычном и законном праве

в «Праве» за 1899 г., с. 65-72. 209-221, 319-322, 377-383, 426-444. 599-610,

809-822, 901-912; ср. также: Lehre vom Einkommen, II, S. 494 и passim.

446

тям, как полагают господствующее мнение и Иеринг, а, напротив, косность и неподвижность, сообразованность с условиями не на­стоящего, а прошлого, подчас весьма отдаленного прошлого, и тенденцию сохранять неизменно подлежащую рутину и старину1. Это наиболее косный и консервативный вид права. В особенно высокой степени это относится к главному и игравшему решаю­щую роль на протяжении большей части истории человеческого развития виду обычного права — к старообразному обычному пра­ву с его психологией «чем старее, тем святее» (процветающему, между прочим, и теперь и оказывающему упорное сопротивление всяким попыткам реформы и прогресса, из современных больших государств в Китае). Но и то обычное право, которое кое-где остается на развалинах прежнего величия обычного права в виде права, ссылающегося не на предков и старину, а на общепринятое, на существующий обычай, тоже определяется рутиной (подчас древнего происхождения, хотя и без знания этого происхождения и ссылки на старину) и поддерживает эту рутину. Между тем как закон обращается к будущему, постановляет, что впредь должно быть правом, имеет перспективный характер, обычное право по природе своей есть право, смотрящее не вперед, а назад, имеет ретроспективный характер, сообразуется неизбежно не с тем, что может быть в будущем, и не с настоящими условиями как таковы­ми, а с тем, что было раньше в более или менее отдаленном прошлом.

Поэтому, между прочим, многие обычаи непонятны соблюдаю­щим их (Non omnium, quae a majoribus constituta sunt, ratio reddi potest). Те условия, при которых они имели понятный смысл, давно исчезли и память о них не сохранилась, так что смысл и значение подлежащих действий, форм и обрядов для настоящего поколения неизвестны, но это, сообразно особой психологической природе обычного права, не мешает их соблюдению. Мало того, при силе и процветании обычно-правовой психики, при господстве почитания обычаев это ведет к тем более точному и неуклонному соблюдению. Древние предки, знавшие смысл подлежащих дей­ствий, могли делать разные отступления сообразно обстоятель­ствам; их же потомки, унаследовавшие самый обычай, но не понимание его смысла, боятся сделать малейшее отступление; ибо они не знают, что важно в данном обычае и для чего нужны соответствующие действия, и приписывают одинаковую важность и святость всякой мелкой подробности.

Вследствие замечательной консервативной силы и способности обычно-правовой психики (где эта психика сильна и процветает или вообще еще сохранилась) обычное право (как отчасти и обыч­ная нравственность, обычная эстетика и т. д.) представляет, меж­ду прочим,  большой  научный интерес и ценность в качестве

1 «Право*, 1889, с. 326 и ел.

447

археологического, доисторического материала, материала для вос­становления таких элементов картины древнего быта, относитель­но которых не сохранилось письменных памятников. Например, упомянутый и объясненный нами выше обычай магарыча как знака окончательного заключения договора, обычай питья брудер­шафта как знака договора дружбы свидетельствуют о применении в древности крови для укрепления правовых актов, о важности и серьезности в древности договоров дружбы, отражают прими­тивные материалистические воззрения на природу души; распро­страненный у разных народов, тоже непонятный не только им, но и современной науке обычай обрезания отражает древнюю рели­гиозно-правовую психику с договорами и сделками с божествами и древний родовой быт с бесправием женщин, с договорами от имени рода, связывающими и все будущее семя; в разных совре­менных обычаях семейного права содержатся переживания язы­ческой эпохи или, точнее, разных древних эпох и стадий разви­тия, эпохи заключения брака путем насильственного похищения женщин в союзе с сородичами, друзьями, эпохи покупки жен, эпохи выбора супругов и заключения договора брака не брачующи-мися, а их владыками, и проч. и проч. Особенно эти и т. п. явле­ния представляют поразительные иллюстрации того, как далеки от истины ходячие учения о лучшем и непосредственном выраже­нии в обычном праве воззрений соблюдающих их, о быстрой применяемости обычного права к изменяющимся взглядам и усло­виям жизни и т. д.

Человеческая культура, в том числе хозяйственная жизнь, тех­ника, орудия и способы производства материальных благ и т. д. движется вперед не пропорционально времени, а в ускоряющейся прогрессии по отношению ко времени1. На низших, примитивных стадиях развития жизнь относительно неизменна, процесс куль­турных изменений происходит весьма медленно, на высших стади­ях развития изменения делаются все быстрее и быстрее. Столь сильные изменения человеческой жизни, для которых на прими­тивных стадиях требуются десятки тысяч лет, происходят на последующих ступенях в течение тысячелетий, затем столетий, а теперь, в частности, под влиянием могучего фактора человечес­кого прогресса — науки, десятилетия вносят более сильные изме­нения, чем какие прежде достигались в течение тысячелетий. Отсюда по отношению к обычному праву вытекают следующие положения:

1. Косность и архаичность обычного права, медленность его развития и относительная неподвижность не представляют суще­ственного недостатка, с точки зрения народной жизни и культуры и ее прогресса, на низших ступенях человеческой цивилизации,

1 По причинам, которые могут быть выяснены лишь в другом месте, в предпо­ложенном автором труде: «Очерки социологии и истории политических идей».

448

вследствие относительной неизменности самой жизни, духовной, экономической и т. д.; и чем ниже ступень культуры, тем меньше отрицательное значение косности обычного права.

Мало того, консерватизм обычного права можно на низших ступенях культуры признать полезным для народной жизни свой­ством. Он способствует накоплению и наследственной передаче из поколения в поколение бессознательных, но ценных добыч кол­лективного опыта, предупреждает растрату добытой вековым опы­том общественной бессознательной нормативной мудрости. При относительной неизменности жизни бессознательная нормативная мудрость, выработанная предыдущими поколениями, остается год­ной и ценной и для следующих.

Чем выше ступень культуры, тем более консерватизм обыч­

ного права делается отрицательным фактором социальной жизни

и культуры и ее прогресса. Чем быстрее изменяются условия и

потребности жизни, тем меньше обычное право может поспевать

за этим развитием, тем больше оно отстает от жизни, тем быстрее

прежняя нормативная мудрость теряет свою годность и приспособ­

ленность и превращается в социальное неразумие, искажает и тор­

мозит развитие «народного духа»1, народного хозяйства и т. д.2

Сообразно великой ценности обычного права и вообще обы­

чаев предков (в том числе нравственных, технических и иных) на

низших ступенях культуры, как основного разумного руководства

в социальной и индивидуальной жизни и сообразно слабости и

неудачности продуктов сознательного индивидуального мышле­

ния на низших ступенях культуры обычаи предков пользуются

(бессознательно-удачной, соответствующей массовому опыту) весь­

ма высокой социальной оценкой, имеют великий престиж и ореол,

а всякое новшество, выдумывание нового собственным умом вмес­

то соблюдения священных традиций считается злом, постыдным

и т. д. Сообразно с этим обычное право имеет великую мотиваци-

онную и культурно-воспитательную силу и ценность, а законода­

тельство относительно бессильно и малоценно. Положение неиз­

бежно изменяется по мере отставания и все большей негодности и

неприспособленности к новым условиям жизни обычно-традици­

онных правил, все более частой зловредности следования им вме­

сто иного сознательно-рационального поведения в области хозяй­

ственной и иной жизни; престиж и эмоционально-мотивационная

сила обычаев падает и разрушается, уважение к законному праву

возрастает и т. д.

Такой же исторический закон (тенденцию развития) можно

установить и относительно так называемой «производительной

силы», «творческой способности» обычного права, т. е. склонно­

сти и способности народной психики к выработке достаточно

1              Ср.: «Право», 1899, с. 331 и ел., с. ЗТТ и ел.

2              Ср.: там же, с. 426-444.

449

развитой с точки зрения потребности унификации системы обыч­ных правил. На низших ступенях развития относительная неиз­менность и вообще однообразие жизни и взглядов людей в связи со склонностью почитать обычаи предков и следовать неуклонно их примеру ведет к легкому и обильному развитию обычно-правового шаблона. На высших ступенях цивилизации на почве быстрых изменений и разнообразия жизни, подвижности народо­населения, разнообразия индивидуальных и классовых взглядов, уменьшения или исчезновения склонности следовать рутине, раз­витие обычного права затрудняется или делается вообще психи­чески невозможным; и во всяком случае об обеспеченности доста­точно быстрого и обильного развития обычно-правового шаблона в областях, требующих и не имеющих позитивно-правового нор­мирования, не может быть речи. Поэтому неисполнение со сторо­ны законодателя обязанности заботиться о доставлении народо­населению необходимого для нормальной социальной жизни, достаточно развитого и определенного позитивного права путем законов и предоставление народу или какой-либо части его со­здать себе вместо этого обычно-правовое нормирование означало бы социально и культурно зловредное упущение, лишение народа или соответствующей части его благ надлежащего позитивного права.

При сравнении качеств обычного права и законного необходи­мо еще принять во внимание следующее:

Обычное право является орудием развития и поддержания социально-правового неравенства, кастовых и сословных приви­легий, рабства и крепостного права, бесправия женщин и т. д.1 С одной стороны, при выработке права путем взаимодействия разных элементов народонаселения, более сильных по своему положению и могущих диктовать условия другим, и более сла­бых и зависимых, развивающиеся обыкновения имеют естествен­ную тенденцию благоприятствования сильным на счет слабых, и на почве медленного, незаметного и нечувствительного процесса такого развития получаются, например, такие результаты, как кастовое право, низведение более слабых на положение париев в буквальном смысле, рабов, крепостных и т. п. (введение каково­го права путем закона было бы психологически невозможно). С другой стороны, консерватизм обычного права, сила инерции традиций и старины содействует поддержанию соответствующих сословных и иных привилегий и предрассудков и т. д. и подчас настолько упорно задерживает социально-необходимое развитие более равного и свободного права, в частности, попадает в такую коллизию с имеющим принципиально иное содержание интуи­тивным правом, что дело доходит до социальных катаклизмов

1 Ср.:   «Право»,   1899,  с. 599-610 («Обычное  право  и распределение  благ жизни между людьми»), с. 901-912 («Обычное право и женский вопрос*).

450

или, в случае бессилия освободиться от устаревшего и негодного права, до разложения социального организма, деморализации высших классов и т. д.1

1 Специально относительно гражданского права при современном положении вещей в: Lehre vora Einkommen, II, S. 494 указывается: -«Если мы считаем необходимый заботиться о более равномерном распределении благ и прийти на помощь экономически слабым, то мы должны стремиться к исключению по возможности обычного права из области гражданского имущественного права. Ибо особенно при большой неравномерности распределения благ чаете возможно развитие такого права, которое создается экономически сильными и предписыва­ется экономически слабым. Примерами могут служить отношения фабрикантов и рабочих, домовладельцев и квартиронанимателей, могучих акционерных компа­ний, картелей и проч. и публики, денежных капиталистов и нуждающихся в кредите и т. п. Если бы законодатель во время столь резких экономических различий, как теперешние, во время такого могущества капитала предоставил решающее значение обычному праву, то это означало бы предоставление капиталу власти предписывать право экономически слабым. В такое время рациональная цивильная политика (политика гражданского права) требует железной энергии закона по отношению к обычному праву. Мало того, при таких условиях важной обязанностью Государственной власти является заботливый контроль таких явле­ний правового быта, которые еще не могут быть названы обычным правом, но фактически имеют подобное значение в социальной жизни или ведут к развитию обычного права, и эвентуальное положительное вмешательство для предупрежде­ния образования социально вредных обыкновений... И с этической точки зрения действие обычного права не везде может быть признано удовлетворительным. В деловых кругах, вырабатывающих обычное право, уровень этических воззрений подчас весьма невысок. Напротив, законодатель может проводить более высокую этику и этим путем исполнять важную культурную миссию». Эти и другие критические замечания относительно обычного права в «Lehre vom Binkommen» были направлены против проявившегося тогда в немецкой литературе, особенно германистнческой, воодушевления в пользу обычного права и требования законо­дательного предоставления широкого простора его действию в вырабатывавшемся тогда новом германском гражданском кодексе. Характерный симптом влияния и силы тогдашнего литературного течения в пользу обычного права представляют, между прочим, замечания профессора Эртыака. (в критике моей книги в: Grunhut's Zeitachrift, ХХ1П, 1895, S. 142) по поводу аргументов против обычного права в • Lehre vom Einkommen*. Соглашаясь с моими посылками, в частности, с отрица­тельной оценкой обычного права с социальной и культурно-этической точек зрения, он тем не менее не только сам не делает вытекающего из этих посылок отрицательного вывода относительно желательности признания обычного права со стороны подготовлявшегося нового гражданского кодекса, но даже не решается приписать мне такой ереси, как защита исключения обычного права, и только указывает, что мои замечания «содержат далее переход» к такому отношению, что является нарушением должной меры (fiber das richtige Mass hinauszuschlessen). Таково же его отношение к обычному праву, более критическое, чем традицион­ное мнение, но в конце концов нерешительное, в изданной им затем специальной брошюре об обычном праве (P. Oertmann. Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898, русский перевод Роэенберга под заглавием «Обычай и закон», 1399); и здесь он признает правильность положений о трудности образования обычного права при современных условиях, о неудовлетворительности его содержания с социальной точки зрения й т. д., но оговаривается, что соответствующие положения «Lehre vom Einkommen» страдают преувеличениями («Wenn sich aber doch noch eine gewohnheltsrechtllche BLldung vollziehen eollte, so ist ale leicht vom socialen Standpunkt aua bedenklichen Lihalca, wie ea jungatens... v. Petrazyckl, freilich nicht olme UehertreLbungen, dargethan hat»). В чем состоят эти преувеличения, автор не объясняет. Колеблющееся и нерешительное отношение к обычному праву прояви­лось и в окончательной редакции нового германского гражданского уложения. Вместо выражения определенного решения в пользу или против обычного права этот кодекс (и вводный закон к нему) обходит вопрос об обычном праве молчани­ем, предоставляя таким образом решение спора науке и практике.

451

Весьма роковую роль сыграли я играют до сих пор теоретичес­кие недоразумения относительно природы и свойства обычного права в России. Под их влиянием при освобождении крестьян от крепостной зависимости задача нормирования их нового граж­данского, в частности, имущественного быта была предоставлена действию обычного права. И до сих пор крестьянство, т. е. около 3/4 народонаселения Империи страдает от бесправия, от отсут­ствия надлежаще развитого и прочного позитивного нормирова­ния существенных сторон хозяйственного быта и вообще от отсут­ствия элементарных благ прочного позитивного правопорядка, определенности и гарантии прав и обязанностей, независимо от усмотрения и произвола и т. д. Это, конечно, не может не оказы­вать существенного отрицательного влияния на развитие хозяй­ственного благосостояния и культуры характера, хозяйственной деятельности, предприимчивости, сознания и уважения чужих и своих прав и обязанностей и т. д.

§42

ПРАВО СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ

И ДРУГИЕ ВИДЫ СУДЕБНОГО ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

П

раво судебной практики. Судебная практика определяется обыкновенно как общее, продолжительное, однообразное при­менение известной нормы права судами данной правовой области1.

Многие считают судебную практику особым «источником пра­ва» (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении дей­ствующего права2. Представители второго и третьего мнения при­знают одинаково существование не трех, а двух только источников права, законного (законов) и обычного права.

Для разрешения спора и выяснения действительного положе­ния вещей надо иметь в виду следующее:

В основе подлежащих учений и споров лежит то же недоразу­мение, на котором покоится современное учение об обычном и законном праве, а именно неразличение права и нормативных фактов. Судебная практика, конечно, не есть особый, самостоя-

1              Ср.: Dernburg.  Pandekten, I, § 29, Crome. System dea deutschen burgerl.

Recht, I, § IT; некоторые добавляют условие убеждения в правовой обязательно­

сти, ср.: Gierke. Deutsches Prlvatreehr, 1, § 21; Baron. Pandekten, I, § 7, опреде­

ляет судебную практику как право, установленное в решениях судей («Die

Praxis ist das in den Urtlieilen der Richter aufgestellte Recht»).

2              Ср., например, Crome, I, S.

452

тельный вид права или вид обычного права; вообще оно не право, а явление совеем иного порядка — ряд человеческих действий, поступков. Подлежащие действия, решения судей или судов могут быть и обыкновенно бывают внешними проявлениями права, вы­зываются правовыми мнениями судей. Притом они могут быть и бывают проявлениями различных видов права: законного права, если судьи решают по этому праву (правильно или неправильно толкуя законы и вообще применяя подлежащее право), обычного права или разных других видов позитивного права (см. ниже), если они руководствуются народными обычаями и т. д., интуитив­ного права, если они решают подлежащие вопросы по совести, по справедливости, вообще по указаниям своего интуитивного права. Они могут быть и проявлениями не права, а бесправия, хроничес­ким и систематическим нарушением права, если, например, суды при ненормальной постановке правосудия, при зависимости от административной власти или т. п., в угоду начальству или по иным причинам решают подлежащие вопросы недобросовестно, отказывают в признании прав, которые они в душе считают обос­нованными, и т. п. — крайне печальное и уродливое явление, зловредное для государства и общества, но подчас бывающее. Таким образом, судебная практика известного содержания не только не есть право, но и не доказывает сама по себе существования и действия особого определенного вида позитивного права. Постоль­ку несомненно правы те, которые не соглашаются с господствую­щим мнением, принимающим судебную практику за самостоя­тельный, отличный от законного и обычного, вид права или за особый вид обычного права.

Но, с другой стороны, несомненный факт, что судебная практи­ка иногда получает в психике людей значение нормативного фак­та, т. е. появляются правовые переживания, приписываются пра­вовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы судами или определенным, например, высшим судом.

Особенно большую роль в современной правовой жизни имеют ссылки на предыдущую судебную практику, между прочим, в Англии, где в весьма многих и обширных областях официального права не имеется законодательного нормирования и вместо него решающую роль играет позитивное право, ссылающееся на ряды соответствующих судебных решений. Меньшую, отчасти совсем незначительную роль играют такие же позитивно-правовые явле­ния в континентальных европейских государствах, но и здесь они встречаются, во всяком случае, в виде спорадических явлений. Обратившись к истории права, можно было бы количество приме­ров спорадического и эпидемического распространения этих пози­тивно-правовых явлений умножить ad libitum. Вот эти явления, т. е. правовые, императивно-атрибутивные переживания со ссыл­кой на практику тех или иных судов как на нормативный факт

453

можно й следует признать особым видом позитивного права, под именем права судебной практики или т. п.

При такой постановке и таком решении вопроса не может быть серьезного научного спора о существовании или несуществовании подлежащего явления, а равно смешения его с обычным правом, ссылающимся на нормативные факты совсем иного рода, не на решения каких-либо судов или суда, а на соответствующее массо­вое поведение предков и т, д.

Право отдельных преюдиций. В прежней юриспруденции су­ществовало мнение, что суд в случае наличия praeiudicia, т. е. одного или нескольких однородных по содержанию, последовав­ших раньше судебных решений по вопросам, однородным подле­жащими решению в данное время, обязан следовать этим пре-юдициям, т. е. решать подлежащие вопросы сообразно смыслу преюдиций. Теперешнее господствующее мнение отвергает это учение и подчеркивает, что преюдиций не являются источником права и что суд не связан ни своими собственными преюдициями, ни преюдициями другого суда, хотя бы и высшего, и не должен им слепо следовать1.

И здесь при правильном понимании существа позитивного права и отличии его от нормативных фактов получается иное решение вопроса, отличное и от прежнего, и от современного учения.

Отдельные преюдицин, как таковые, так же как и постоянная однообразная судебная практика, не составляют «источника пра­ва» в смысле особого вида позитивного права. Но, с другой сторо­ны, несомненный факт, что иногда, при известных условиях, и отдельные преюдиций, главным образом, решения высших судов (прежде решения монархов, принимавших личное участие в от­правлении правосудия) получают в психике судей и других значе­ние нормативных фактов. Они приводятся как основания для приписывания известных обязанностей и прав и т. д. Так что имеется соответствующий вид позитивного права — императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на отдельные преюдиций как на нормативный факт. Это даже более распространенное и играющее большую роль в правовой жизни позитивно-правовое явление, чем право судебной практики в узком смысле, т. е. право, ссылающееся на постоянную однообразную практику судов (осо­бенно при современном строе государственной юстиции).

Право судебной практики и отдельных преюдиций можно объе­динить общим именем преюдициального права.

Преюдициальное право появляется и процветает главным обра­зом там, где не имеется надлежащего законодательства и вообще надлежащего, достаточно полного, развитого и т. д. иного поз"-

'Ср.: Baron. Pandekten (Система I), § 7, Dernburg. Pandekten (Панд«кты),| § 29 и др.

454

тивного шаблона, и объясняется позитивационной тенденцией пра­ва. Потребность социальной жизни в унификации права, потреб­ность и тенденция позитивации ведет к тому, что за отсутствием иного определенного позитивного шаблона для решения данного вопроса или данной совокупности вопросов правовая психика пользуется уже бывшими судебными решениями как средством для установления определенного шаблона. Сообразно с этим пре­юдициальное право играет обыкновенно роль субсидиарного, вспо­могательного и дополнительного позитивного права, применяемо­го за отсутствием иного позитивно-правового решения подлежащих вопросов. Впрочем, иногда развитие преюдициального права быва­ет результатом конфликтов между позитивным и интуитивным правом; оно появляется и при наличии иного позитивно-правово­го, например, законно- или обычно-правового решения под давле­нием не согласного с этим решением интуитивного права. Отступа­ющие от существующего позитивно-правового, представляющегося несправедливым шаблона, постановленные согласно интуитивно-правовой совести решения судов возводятся затем в самостоятель­ные нормативные факты, и получается соответствующее новое позитивное право, не заполняющее пробелы старого, а разрушаю­щее и вытесняющее его1.

Вообще, чем лучше законодательство, тем меньше почвы для появления и развития преюдициального права.

Предыдущие положения суть положения теории права, конста­тирующие факты, независимо от того, что определяется желатель­ным или должным с практической точки зрения, и не предрешают вопросов догматики и политики права о том, следует ли призна­вать обязательное значение преюдициального права и если да, то при каких условиях и в какой мере.

Юдициальное право. С точки зрения теории позитивного пра­ва, как правовых переживаний со ссылкой на нормативные фак­ты, наряду с правом судебной практики и отдельных преюдиций имеется еще один вид судебного, ссылающегося на судебные решения позитивного права, и притом такой вид судебного пози­тивного права, который имеет несоизмеримо большее распростра­нение и значение в правовой жизни, нежели право отдельных преюдиций, не говоря уже о праве судебной практики в узком смысле слова.

Мы имеем в виду то упомянутое уже выше (с. 155 и ел.) явле­ние, находящееся в теснейшей связи со специфической, импера­тивно-атрибутивной природовя права и с соответствующей потреб­ностью устранения конфликтов в унификации правоотношений и общераспространенное во всех сферах правовой официальной и неофициальной жизни, что рассмотрение и решение правовых

1 Ср., например, иа истории римского права влияние практики центумви-рального суда на развитие наследственного права.

455

споров между сторонами со стороны официального суда или иных приглашенных для этого третьих лиц, например, отца, матери, няни, сверстников в области детских правовых споров, вызывает своеобразную метаморфозу в области правовой психики сторон и других лиц; а именно устраняет или лишает значения прежние, различные по содержанию правовые мнения, интуитивного или какого-либо позитивного права, законного, обычного и т. д. их основаниями, позитивными ссылками и т. д., и заменяет их треть­им правовым мнением со ссылкой на то, что так решил суд или судья (официальный или приватный); это явление представляет особую форму позитивации права {и вытеснения иного, интуитив­ного или позитивного права) и особый вид позитивного права — императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на соответ­ствующее судебное решение данного дела. Этот вид позитивного права можно условно назвать, в pendant к преюдициальному пра­ву, праву, ссылающемуся на прежние решения по другим, срод­ным делам, юдициальным правом.

Относительно инициального права можно сказать, что из всех видов позитивного права, или, точнее, из всех видов права вообще, не исключая интуитивного права, это самое сильное и авторитет­ное право. По общераспространенным началам официального пра­ва, res iudicata pro veritate accipitur: (окончательное, вошедшее в законную силу) судебное решение признается за безусловную исти­ну, т. е. за ним признается неоспоримое и непоколебимое значе­ние, независимо от того, правильно ли оно по существу, соответ­ствует ли оно законам и т. д.; оно кассирует, уничтожает для данного дела значение законов, обычаев и проч., и само имеет единственно решающее и абсолютное значение1. Но таково же вообще обычное, нормальное отношение человеческой правовой психики к судебным решениям и в других сферах правовой жиз­ни, даже в сфере детского права, права дикарей, права преступных организаций, разбойничьих шаек и т. п. в области соответствую­щих правовых споров и судебных разбирательств. И это, с точки зрения специфической, притязательной и конфликтной природы права и соответствующей социальной необходимости и тенденции выработки и признания средств окончательного решения спора и умиротворения вполне понятно.

На низших ступенях культуры, когда святость и непоколеби­мый авторитет судебных решений особенно важны и необходимы, бессознательно удачное социальное приспособление ведет к выра­ботке такого устройства и хода судебного разбирательства, что судебные решения снабжаются божеским авторитетом, пpeдcтaв^ ляются не человеческими, а божескими решениями. В случае от­сутствия ясных и бесспорных данных в пользу той или другой стороны дело предоставляется на суд богов путем добывания от

1 За исключением, впрочем, некоторых особых, чрезвычайных случаев.

456

них разных знаков через посредство жрецов или непосредственно, путем жребия, поединка и проч. (божеское юдициальное право).

Юдициальное цраво представляет несоизмеримо более распро­страненное и более важное явление правовой жизни, чем преюди­циальное право. Из множества тысяч судебных решений, вызыва­ющих юдициальное право, лишь единичные решения получают значение нормативных фактов преюдициального права.

Господствующее мнение тем не менее не знает соответствую­щего особого вида позитивного права, не считает судебных реше­ний «источником права». И это с точки зрения господствующего понимания природы позитивного права, в частности, неразличе­ния права и нормативных фактов вполне естественно, последова­тельно и правильно. Ибо в самых судебных решениях, как тако­вых, особого вида позитивного права усматривать не следует. Бели суд решает данное дело по закону, то решение его есть проявление законного права, если по обычаю, то — обычного права, если по справедливости, то — интуитивного права и т. д. Особый вид позитивного права имеется и можно найти не в судебных решениях, а в психике тех, которые переживают импе­ративно-атрибутивные мнения в связи с представлениями этих решений как нормативных фактов, т. е. там, где теперешняя наука права права не ищет.

Все три установленных выше класса позитивного права обни­мают, в смысле излагаемой теории права, не только соответствую­щее официальное право, а и неофициальное. Впрочем, серьезное и крупное значение в области неофициальной правовой жизни имеет только юдициальное право. Что же касается права отдельных преюдиций и права судебной практики в узком смысле, то подле­жащие явления правовой психики связаны главным образом с существованием постоянных судебных учреждений, и потому глав­ную сферу их развития составляет сфера официального права. Тем не менее и они встречаются и в области неофициального права.

Во-первых, и в этой области имеются кое-где постоянные су­дебные учреждения, например, товарищеские суды, суды чести и т. п., и здесь имеется почва для развития преюдициального права. В будущем развитии международного права несомненно большую роль будет играть практика постоянных международных судов, общих и специальных (по специальным делам, например, морской войны, каперства и т. п.).

Во-вторых, поскольку в данной социальной группе, например, в родовой, домашне-семейной группе члены группы обращаются более или менее часто к суду одного и того же лица, например, старшего в роде, отца и т. д., то и здесь не лишены значения правовые мнения, предъявление притязаний и т. д. со ссылкой на преюдиций, на то, что такой же вопрос в предыдущем случае был решен так-то, или в ряде предшествующих случаев всегда решался так-то.

457

§43

КНИЖНОЕ ПРАВО И ДРУГИЕ,

НЕ ИЗВЕСТНЫЕ СОВРЕМЕННОЙ НАУКЕ

ИЛИ НЕ ПРИЗНАВАЕМЫЕ ЕЮ ВИДЫ

ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

1

 Книжное право. Уже выше (с. 149-150) было отмечено явление, • состоящее в том, что составленные кем-либо, хотя бы частным лицом сборники правовых изречений подчас приобретают в право­вой жизни нормативное значение, подобно законодательным ко­дексам, так что получаются императивно-атрибутивные пережива­ния со ссылкой на то, что так написано, так сказано в такой-то книге, например, в Саксонском зерцале, Талмуде и т. п. Этот вид позитивного права можно условно назвать «книжным правом».

Происхождение подлежащих книг бывает различным; под вли­янием настоятельной потребности для нормальной социальной жизни в определенном правовом шаблоне народная психика под­час не разбирает, как составился подлежащий сборник, кто его написал, какими материалами пользовался и т. д., лишь бы книга представлялась годной в качестве средства достижения определен­ного правового шаблона.

Множество квиг этого рода, получивших нормативное значе­ние в праве разных народов, написаны отдельными частными лицами, например, бывшими народными судьями, ходатаями по делам, духовными лицами и т. п. Например, знаменитое Саксон­ское зерцало, игравшее в свое время в судах и других областях жизни роль кодекса не только в Саксонии, но и далеко за предела­ми этой страны и даже отчасти за пределами Германии, было составлено бывшим шеффеном рыцарем Eike von Repkow (в первой трети XIII века). Таково же частное происхождение множества других «зерцал» — и правовых сборников с иными заглавиями, например, истории немецкого и других германских прав, сканди­навских и т. д., разных французских так называемых coutumiers и проч. Иногда подлежащие сборники представляют продукты коллективной работы многих частных лиц, подчас длинного рода сменявшихся поколений разных писавших, переписывавших и дописывавших лиц, например, жрецов, ученых юристов-книжни­ков и т. п. Примерами могут служить Талмуд, шариат и разные другие сборники магометанского права, так называемые законы Ману, разные сборники церковного права разных христианских церквей и т. п. К книжному праву следует также отнести право, ссылающееся на сборники, составленные (для приведения в изве­стность действующего права, для сведения и руководства чинов-киков, участвующих в управлении иноплеменной провинцией и т. п.) по распоряжению тех или иных начальств (например, королей, вице-королей, наместников провинций), поскольку дело идет не о законодательстве и законном праве в собственном смыс­ле. Иногда официальные сборники, составленные для одной мсст-

458

ности, фактически приобретают нормативное значение для других местностей, провинций, стран1.

Равным образом к области развития и действия книжного права следует отнести явление, состоящее в том, что законодатель­ные сборники, своды, кодексы или известные части таковых полу­чают иногда в других странах с иной законодательной властью фактически без всякой законодательной санкции такой авторитет, что подлежащие положения возводятся в нормативные факты. Так, например, изданный вестготским королем Аларихом II в на­чале VI века (506 г.) для его римских подданных свод, Lex Romana Visigothorum, так называемый Breviarium Alaricianum {компиля­ция из разных римских источников) получил с течением времени широкое распространение в качестве авторитетно-нормативного юридического сборника далеко за пределами своего первоначаль­ного, законодательного в собственном смысле действия, главным образом во Франции, отчасти даже в Германии и Англии. Впос­ледствии, в XII и следующих веках действие этого законодатель­ного сборника и других частных и официальных юридических сборников римского и национального права было в разных стра­нах Западной Европы вытеснено триумфальным шествием друго­го законодательного сборника, составленного раньше для римской империи, знаменитого свода Юстиниана, получившего название Corpus iuris civilis. Рецепция, заимствование и усвоение западно­европейскими народами римского права путем постепенного рас­пространения нормативного значения Corpus iuris и действие под­лежащего права в западноевропейских государствах в течение ряда веков до замены его новыми гражданскими кодексами (в не­которых германских странах до 1900 года, до вступления в дей­ствие нового германского гражданского уложения) представляет грандиознейший пример интересующего нас (и не вмещающегося в рамки господствующего учения об «источниках права», ср. ниже) явления3.

Что касается состава частных и официальных сборников, по­рождающих книжное право, характера и происхождения их содер­жания, материалов, которыми пользовались составители, то они,

1              Ср., например, историю французского так называемого droit coutumier (ср. ни-

же о неправильном отнесении к обычному праву во относящихся сюда явлений).

2              Впрочем, рецепции подверглись не все части и положения Corpus iuris;

некоторые из них, в частности, те. которые находились в резком несоответствии

с интуитивным правом и укладом жизни новых народов, не приобрели норма­

тивного значения. Существенное влияние на характер и объем рецепции оказа­

ли работы так называемых глоссаторов, итальянских ученых юристов XII и XIII

столетий, занимавшихся толкованием разных частей Corpus iuris; главную роль

сыграла так называемая Glosaa ordinaria, комментарий, составленный глоссато­

ром Аккурсием (1182-1262)  путем сводки  и обработки глосс (толкований)

других глоссаторов. Этот комментарий приобрел такой авторитет, что он, в свою

очередь, сделался источником соответствующего книжного права, в частности,

суды признавали имеющими силу только те части и положения Corpus iuris,

которые были признаны таковыми и истолкованы в Glossa ordinaria (Quidquid

459

в свою очередь, бывают различными. В состав разных сборников входят: разные положения и сообщения из области современного составителям и известного им позитивного права: переписанные авторами законы или извлечения из них, или сообщения их смыс­ла, как его понимали составители, выводов из них и проч., обыч­но-правовые положения, сообщения содержания современных со­ставителю правовых обычаев, выводов из них и т. д., сообщения положений судебной практики или извлечения из отдельных ре­шений, положения, заимствованные из других однородных юри­дических сборников, изречения разных авторитетов, ученых юрис­тов, апостолов, отцов церкви, комментарии к ним авторов сборников и т. д.; далее, в состав подлежащих сборников входят разные положения интуитивного права авторов, решения разных вопросов по справедливости, а равно, нередко, и разные положения неюри­дического характера, нравственные положения, положения целе­сообразности и т. п. (играющие подчас впоследствии в психике тех, для кого данный сборник вообще получает нормативное значе­ние, тоже роль нормативных фактов для вывода правовых обязан­ностей, прав и т. д.).

Некоторые сборники представляют более или менее пеструю смесь и компиляции этих разнородных элементов; в некоторых преобладает один какой-либо элемент, например, положения за­конного права, книжного права, обычного права и т. д. Между прочим, книжное право обычно-правового или главным образом обычно-правового по своему содержанию происхождения развива­ется, процветает и играет главную и решающую роль в правовой жизни обыкновенно в те эпохи, когда обычное право, как таковое, разрушается или вообще перестает по тем или иным причинам (например, вследствие передвижения и смешения разных элемен­тов народонаселения с разными обычаями предков) доставлять народу необходимый определенный позитивно-правовой шаблон, и законодательство не достигло еще такого развития и значения, чтобы заменить в этом отношении с успехом обычное право.

Новая западноевропейская, в частности, германская юриспру­денция возникла, воспиталась и развивалась в течение многих веков и до новейшего времени не на почве законного права и не на почве обычного права, а на почве книжного права, главным обра-

поп agnoscit glossa, поп agnoscit curia). Между прочим, с течением времени нормативный авторитет Глоссы возрос до того, что оттеснил на задний план и в значительной степени лишил практического действия Corpus iuris. Еще в XVIII столетии происходила борьба между нормативным авторитетом Глоссы и Corpus iuris, но в конце концов авторитет Глоссы упал и было восстановлено книжное право, опирающееся непосредственно на Corpus iuris. Ср.: Heineccius. Historia iuris ctvilis, Ed. MDCCLXV, lib. I, Cap. VI, c. 600 и ел. (текст и прим.): *Quod olim Glossa non minorem in foro, quam ipsae Leges Romanae acceperit auctoritatem, certissimum est. Sed quaeritur, quid nanc obtlneat... in hac pugna Legia cum Glossa haec illam vincere debebit? Mirandum sane, quod et hodie multi Jcti, inter praestantiores etiam referendi, in hac causa pro Glossa et non pro Lege vietricem sent.ent.iam dicturi sint... » и т. д.

460

зом римского права1. И общие учения о праве, в том числе учения об источниках права, новой юриспруденции возникли и развились главным образом на почве книжного права, путем толкований и иной обработки изречений римских юристов и римских законов, имеющихся в Corpus iuris.

Между тем, в списке источников права современной юриспру­денции имеются только обычное право, законы и судебная практи­ка, а такого особого вида права, который мы назвали книжным правом, не имеется.

Как объяснить это в высокой степени своеобразное и порази­тельное явление?

Здесь сыграли решающую роль два обстоятельства:

Во-первых, отсутствие в распоряжении прежней и современной юриспруденции ясного и правильного понятия природы позитив­ного права, различия, с одной стороны, этого права, с другой стороны, нормативных фактов, на которые оно ссылается, и свя­занное с этим отсутствие соответствующего критерия для разли­чия разных видов позитивного права (по содержанию ссылок на нормативные факты) и для выяснения природы отдельных видов позитивного права, в частности, природы обычного права и права судебной практики. Если бы подлежащие, необходимые для изуче­ния позитивного права и разных его видов понятия и положения были в распоряжении юриспруденции, она бы неизбежно и тотчас же сделала открытие, что римское право Corpus iuris, реципиро­ванное в Германии и других странах Западной Европы, или право Саксонского зерцала и т. п. не подходит ни под одну из трех известных ей, заимствованных ею из изречений римских юристов и императоров категорий права и судебной практики; в частности, что оно ссылается на совсем иного рода факты, нежели обычное право и право судебной практики, не на то, что так поступали предки, и не на то, что такова судебная практика, а на то, что так написано в такой-то книге, в таком-то § такого-то титула такой-то книги Дигестов (одной из составных частей Corpus iuris) и т. д. Между тем, при отсутствии подлежащих понятий и орудий иссле­дования, в частности, при тех неясных и неправильных понятиях, которые установились для обычного права и права судебной прак­тики, весьма легко было смешать книжное право как с обычным правом, так и с правом судебной практики. Выше, при критике господствующих понятий обычного права и судебной практики уже было указано, что под эти понятия можно подводить какое угодно право, не только всякое позитивное право, но даже и непозитивное, интуитивное право, раз оно существует и применя­ется в жизни (обычное право) или в судах (судебная практика).

Во-вторых, в истории отношения науки права к римскому праву Corpus iuris, к праву Саксонского зерцала и т. п. явлениям

1 Отчасти канонического, тоже книжного, и ленного, тоже книжного права.

461

сыграло важную роль то обстоятельство, что в той авторитетной книге юридической мудрости, которая послужила основой для возникновения и развития учений новой юриспруденции об источ­никах права, в Corpus iuris говорится только об обычном праве, законном праве и судебной практике, а о том виде позитивного права, которое мы назвали книжным правом, не говорится. Авто­ритет римских юристов и Corpus iuris оказывал давление в пользу исключительного признания соответствующих трех категорий ис­точников права и подведения под них всяких отдельных правовых явление.

В результате получилось то, что прежние и современные юристы, в частности, историки права, имея дело с такими явлениями, как действие Саксонского зерцала и иных частных юридических сбор­ников, составленных главным образом путем регистрации право­вых обычаев, весьма легко и без всяких сомнений подводили и подводят их под рубрику «обычное право» (хотя, например, Сак­сонское зерцало и аналогичные другие немецкие, французские и т. д. сборники содержат не только обычно-правовые положения, а и другие, в частности, интуитивно-правовые, получившие одина­ковую нормативную силу с обычно-правовыми, и хотя их действие распространялось и на другие местности и страны с иными обыча­ями и т. д.). Мало того, и тот неизбежно долженствовавший воз­никнуть и кардинальный для юриспруденции, разрабатывавшей реципированное римское право вопрос, который состоит в том, что такое представляет это право, к какой категории оно относится, был разрешен в том смысле, что так как Corpus iuris не есть для новых государств закон, то подлежащее право, стало быть, есть обычное право. Рецепция римского права в Германии, учит суще­ствующая доктрина, произошла путем обычного права (некоторые добавляют и путем судебной практики), и подлежащее право пред­ставляет обычное право.

По существу книжное право, в том числе право Corpus iuris civiiis, более сродно с законным правом, чем с обычным правом и правом судебной практики. Поэтому менее капитальным по суще­ству недоразумением было бы смешение его с законным правом. И фактически современная доктрина, объясняя его в одной своей части обычным правом или правом судебной практики, относится к нему в других частях так, как если бы оно было законным правом. Так, например, в учебниках римского пандектного права под рубриками критики, толкования, аналогичного применения законов и т. д. находим правила толкования, критики рукописей и т. д. Corpus iuris. Соответствующие же правила, относящиеся к обычному праву, например, правила о доказательствах существо­вания обычного права никто не относит к мнимому обычному праву, праву Corpus iuris. Равным образом современное учение об обычном праве вообще имеет такое содержание, что оно, очевидно, к праву Corpus iuris не относится и т. д. Вообще, результатами

462

основного недоразумения, смешения книжного права с обычным являются в современной науке разные самопротиворечия.

2. Право принятых в науке мнений {communis doctorum opinio). Прежние юристы считали науку права источником права и припи­сывали обязательное значение общепринятым в науке права мне­ниям (communis doctorum opinio). Соответствующее право, право науки, научное право некоторые объединяли с правом судебной практики общим понятием и именем права юристов. Теперешнее господствующее мнение считает прежнее возведение науки в ис­точник права ошибкой и приписывает мнениям ученых юристов только научный в узком смысле авторитет, зависящий от их научной обоснованности.

Оба учения, и прежнее, возводившее принятые в науке мнения в особый вид позитивного права, и теперешнее, отрицающее воз­можность существования соответствующего особого вида права, следует признать ошибочными. Общее мнение науки само по себе, конечно, не составляет особого вида позитивного права; оно может быть проявлением законного права, если опирается на правильно или неправильно толкуемый закон как на нормативный факт, или книжного права, обычного права и т. д.; другие люди, например, судьи могут считать подлежащее мнение ошибочным, например, основанным на неправильном толковании закона, и сообразно с этим действовать, решать по закону, но иначе, чем представители науки и т. д.

Но, с другой стороны, возможно и в истории права нередко бывало такое явление, что известные мнения ученой юриспруден­ции получают значение нормативных фактов, т. е, появляются и распространяются императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на то, что такое мнение общепринято в науке, что такова communis opinio doctorum и т. д. В частности, в то время, когда было распространено убеждение, что communis opinio doctorum имеет обязательную силу для судов, и судьи, следуя этому уче­нию, считали для себя communis opinio обязательной, решали дела на основании communis opinio, адвокаты заявляли от имени кли­ентов притязания со ссылками на то, что имеется соответствую­щая communis opinio и т. д.1 Теперешнее господствующее учение, отрицающее на почве теоретических недоразумений (неразличе­ния права и нормативных фактов и т. д.) возможность существо­вания подлежащего вида позитивного права мешает возникнове­нию аналогичных явлений в теперешней внутригосударственной

1 Ср.: Schilterii. Praxis juris romani in foro germanico, exerc. П § IV; Atque communcm interpretum eonsenstmi hodieque vim iuris habere, non video cur ambigas... Gaudent enim a dim с Jcti пол minus po test ate, quam prudentia leges interpretandi etc.; Menocliii. De Praeaumptio nib us, II, 71: Ligitantem condemnari in expensls, cui communis Doctorum opinio repugnat (3); Oplnlonem DD. communera vim consuetudinis obtinere (4); Jgnarus dicitur, qul adversus communem opmitmem iudicat, и т. д.

463

и международной правовой жизни1. Но оно, объявляя прежнее учение ошибочным, не может сделать бывших фактов не бывшими.

3. Право учений отдельных юристов или групп их. Мало того, следует признать, что не только общепринятые в данное время в науке мнения, но даже и учения отдельных ученых юристов или тех или иных групп их, например, школ получают иногда в правовой жизни значение нормативных фактов, так что имеется соответству­ющее позитивное право в нашем смысле, императивно-атрибутив­ные переживания со ссылкой, как на нормативный факт, на то, что так учил такой-то великий юрист или так полагала такая-то школа юристов. Такой авторитет приобретают отдельные юристы или груп­пы их обыкновенно не при жизни, а лишь с течением времени, иногда по истечении столетий. Между тем как право науки в узком смысле ссылается на то, что в данное время представляется обще­признанным в науке, право учений отдельных великих юристов и их групп находит свои нормативные факты в прошлом, имеет ретроспективный и поэтому консервативный, подчас архаический характер. В разных областях действия этого права, особенно в области сакрального права действует тенденция, соответствующая принципу старообразного обычного права «чем старее, тем святее».

Право учений отдельных юристов и их школ прошлого времени играет особенно большую роль в развитии сакрального права. Сме­няющиеся поколения жрецов-юристов, раввинов и т. д. развивают и фиксируют подлежащее право путем приведения мнений пре­жних ученых и школ как нормативных фактов, комментирования их, вывода новых решений и т. д. В возникающих из такого мате­риала юридических сборниках, порождающих книжное право (на­пример, в соответствующих сборниках еврейского, магометанского права и т. п.), можно различать подчас многие наслоения таких учений, ссылающихся на учения прежних, более или менее древних ученых и их школ.

Но такие же явления наблюдаются и подчас играют большую роль и в области светского права. Так, в развитии римского права существенную роль сыграл процесс, состоявший в толкованиях, рас­пространении по аналогии, казуистической и иной разработке (ср. выше, § 14) со стороны ученых юристов довольно скудного законода­тельного и иного позитивно-правового материала (законов XII Таб­лиц, эдиктов преторов и т. д.) и в постепенном превращении множе­ства подлежащих мнений выдающихся юристов и их групп (напри­мер, школ Сабинианцев и Прокулианцев) в нормативные факты в психике последующих юристов (ссылавшихся на них, комментиро­вавших и разрабатывавших их дальше, наряду и наравне с законами и т. д.), судей и др. С течением времени первоначальные позитивные

' К сожалению, особенно в области международного права, где право науки могло бы исполнять важную и высокую миссию предупреждения и смягчения опоров и кровавых конфликтов и содействия гуманизации и вообще прогрессу международного права.

464

основы права (законы, эдикты и т. д.) были этим путем так отодви­нуты на задний план и лишены нормативного значения, что на них уже перестали ссылаться как на нормативные факты, а место их заняли сочинения некоторых выдающихся юристов прежнего време­ни. Так как разные частные вопросы решались в этих сочинениях неодинаково, то отсюда получались затруднения в области судебного применения права н соответствующие отрицательные явления в пра­вовой жизни вообще. Поэтому в это дело вмешалось императорское законодательство и было издано несколько законов, определяющих, какие сочинения юристов прежнего времени и в каких пределах должны иметь обязательное значение для судов и т. д.

Важнейший и известнейший из этих законов (изданный импе­ратором Валентанианом III в 426 г.) прядал решающее значение сочинениям пяти великих юристов прежнего времени (Папиниана, Павла, Ульпиана, Модествна и Гая) и сочинениям тех их предшес­твенников, на которых они ссылаются (поскольку может быть удостоверено подлинное содержание последних сочинений); причем в случаях разногласий между этими учеными для судов обязатель­но мнение большинства, в случае равенства голосов решающее значение имеет мнение Папиниана.

Законодательное нормирование обязательного значения мнений римских юристов подало повод в новое время к отнесению соответ­ствующего права к законному праву и устранению таким образом несоответствия господствующего учения о том, что наука не может быть источником нрава, фактам истории римского права. Мнения римских юристов получили обязательное значение вследствие при­дания им такового со стороны императорской законодательной вла­сти, т. е. придания им силы закона. Но при этом упускается из вида, что императорское законодательство не ввело впервые, а только стремилось упорядочить соответственно задаче унификации права значение мнений римских юристов как нормативных фактов. Это видно уже из содержания подлежащего законодательства. Так, например, по одному из законов, предшествовавших приведенному выше закону Валентиниана III, были лишены обязательного значе­ния примечания юристов Павла и Ульпиана к сочинениям юриста Папиниака, но такого закона, который бы придал обязательную силу этим примечаниям или сочинениям Папиниака, раньше не было. Но независимо от этого достаточно, например, читать сохра­нившиеся в Corpus шпз отрывки сочинений римских юристов и их ссылки на прежних юристов, например, ссылки Ульпиана на то, что так решил Лабеон, так говорит Лабеон и проч., как на основа­нии выставляемых положений (хотя никакого закона, приписываю­щего мнениям Лабеона и т. д. обязательное значение, не было), чтобы убедиться в том, что возведение мнений прежних авторитет­ных юристов в нормативные факты происходило независимо от императоров и законов (и значительно раньше, чем это обыкновен­но предполагается). Но, затем, право, ссылавшееся на сочинения

465

прежних великих юристов, и после издания закона Валентиниана, следует признать правом sui generis, хотя подлежащие ссылки имели новую опору в законе. Как обычное право не перестает быть обычным правом от того, что его применение нормируется законом, так и право мнений ученых юристов не лишается этой своей (психологи­ческой) природы от того, что его применение нормировано законом. Аналогичные явления повторились в новое время на почве разработки реципированного римского, книжного права в Италии, Германии и других западных государствах. Как прежде мнения римских юристов отодвинули на задний план н заменили те нор­мативные факты, из которых они первоначально исходили, так в новой западноевропейской романистической юриспруденции мне­ния разных поколений и школ толкователей Corpus iuris, так называемых глоссаторов-комментаторов и т. д. приобретали нор­мативное значение вместо разрабатывавшихся ими изречений рим­ских юристов н других злементов Corpus iuris1.

В истории нового международного права сыграл, между про­чим, огромную роль великий юрист XVII века Гуго Гроций. На его изречения ссылались в свое время как на нормативные факты для вывода международных обязанностей и прав2.

1              Ср.: Puchta. Das Gewohnheiterecht, 1628, I, S. 163 (и цитируемые им исто­

рические источники): «Глоссаторы приобрели... подобный авторитет (как римс­

кие юристы в древности), в особенности также в Германии. Их изречения

пользовались в судах не меньшим уважением, как законы... и то же относятся

к последующим юристам-комментаторам (Bartolista optimue Jurists).., Ошибка

подлежащих воззрений состояла в том, что остановились на внешнем, формаль­

ном элементе этого авторитета. Вследствие этого были изобретены крайне несо­

образные положения, например, что мнение сени докторов права равняется

общему мнению, что то, в чем согласны Бартол и глосса, то составляет право,

что чем старее ученый юрист, тем больший вес имеет его мнение»... Можно

считать подобные выработанные тогдашней юриспруденцией и пользовавшиеся,

в свою очередь, авторитетом в науке, в судах и т. д. правила, если угодно,

4несообразными» (хотя с точки зрения начала унификации права они далеко не

так несообразны, как они представляются Пухте и современной наухе, Считаю­

щим их странными недоразумениями); тем не менее и здесь следует повторить,

что факты остаются фактами и опровергают современное господствующее мне­

ние о том, что мнения ученых юристов не могут быть «источниками права».

Между прочим, право, ссылавшееся на то, что таково мнение и глоссы, и

(ученого комментатора глоссы) Бартола, представляет своеобразную комбина­

цию книжного права и права мнений отдельного авторитетного юриста. Между

прочим, Пухта (там же) сообщает еще: «Своеобразно одно постановление нового

времени, похожее на древний закон о цитировании сочинений римских юрис­

тов. Caccialupus (de modo studenti, VI. inf.) сообщает со слов своих слушателей,

что в Испании и Португалии в его время существовал закон, по которому в

случае несогласия мнений докторов следует предпочитать мнение Бартола. Но

то же было без закона общим мнением в Германии, Berlich. Conclus. pract. Ш,

25, § 11. Ср. также: A. duck de auth. Jur. Rom. I, 8, g 6».

2              Впоследствии  аналогичную  роль  играли  мнения  Ваттеля.  Английские и

американские юристы в области международного права и в других областях права

и теперь ссылаются на мнения ученых авторитетов, как на нормативные факты.

В Англии долгое время роль абсолютного нормативного авторитета в судебной

практике играло сочинение юриста XV века Литтлгона: Tenures. В XVIII веке

нравственный авторитет Литтлтона был вытеснен огромным, до сих пор действу­

ющим авторитетом сочинения: Blacks tune. Commentaries on the laws of England.

466

4. Право юридической экспертизы. Одной из функций ученых юристов, соответствующих потребности унификации права, явля­ется разрешение сложных и трудных юридических вопросов по просьбе частных лиц или обществ, правительств или отдельных административных учреждений, подчас также судов — производ­ство научных юридических экспертиз. Обыкновенно подлежащие экспертизы имеют только научный авторитет, соответствующий удачности и обоснованности высказанного мнения, репутации дан­ного ученого и т. д., а не авторитет нормативных фактов. Но бывают и такие явления, что ученые экспертизы возводятся в нормативные факты для определения прав и обязанностей сторон, например, признаются обязательными для суда, решающего то дело, по поводу которого была испрошена экспертиза. Впрочем, юридические экспертизы, имеющие нормативное значение, могут исходить не только от отдельных ученых юристов, а и от иных лиц или учреждений, например, от коллегий ученых, юридических факультетов, от жрецов и коллегий таковых, от монархов, госу­дарственных советов, высших судов1 и т. д. (в неофициальной, например, детской правовой жизни и от родителей, учителей, уважаемых знакомых и проч.).

Соответствующие правовые явления, правовые переживания, приписывание правовых обязанностей и прав со ссылкой как на нормативный факт, на чью-либо экспертизу по тому или иному юридическому вопросу, касающемуся данного дела, представляет особый вид позитивного права, который можно назвать правом юридической экспертизы или, короче, экспертным правом. В рим­ской правовой жизни роль правовых экспертов с нормативным значением экспертиз играли отдельные авторитетные ученые юри­сты и императоры (имевшие при себе советы из ученых юристов). Экспертизы первых назывались response, экспертизы вторых rescripta. Юрист Помпоний сообщает (I. 2, § 49 D. de orig. jur. 1, 2), что император Август для подкрепления авторитета response выда­ющихся юрисконкультов постановил, ut ex auctoritate ejus res-ponderent, т. е. снабдил их экспертную деятельность император­скими санкцией и авторитетом. Впоследствии подлежащее ius respondendi испрашивалось юристами и предоставлялось импера­торами как привилегия2.

1              Ср. ниже, в учении о составе русского официального права о роли Сената

как эксперта по юридическим вопросам,

2              Из этого выводят, что responsa римских юристов имели нормативное значе­

ние исключительно вследствие законодательной санкции. Но этот вывод не

основан на источниках. Помпоний (там же) сообщает: ante tempora Augueti

publice respondendi ius non a principibua dabatur, sed qui fiduciam studiorum

suorum habebant, consulcntibus respondebatu: neque responsa utlque slgnata dabant,

sed pterumque iudlcibus ipsi scribebant... Т. е. до императора Августа publice

respondendi ius достигалось не путем предоставления со стороны императора, а

путем достижения соответствующего авторитета и доверия и осуществлялось в

таких-то формах (путем посылки письменного ответа судьям и т. д.).

467

Аналогичные явления повторились впоследствии в новых евро­пейских государствах. В частности, значение нормативных фактов приобрели в XVI веке экспертизы юридических факультетов. Раз­ными законами предписывалось судам обращаться в сомнитель­ных случаях к ученым докторам или юридическим факультетам за5 экспертизами (consilia). С течением времени развился обычай со­ставления со стороны факультетов не только экспертиз по тем или' иным юридическим вопросам, важным для разбиравшихся в суде, дел, но и проектов судебного решения подлежащих дел, и эти проекты имели обязательное значение для судов, задача которых сводилась к формальности, состоявшей в объявлении от своего имени подлежащих решений1.

Экспертное право сродно с юдициальным и в некоторых случа­ях, например, в упомянутом только что случае составления фа­культетских решений для судов может быть сомнение, следует ли данное явление относить к юдициалыюму или к экспертному праву2.

5.             Имеется и такой вид позитивного права с юридическими

экспертизами как нормативными фактами, который соответствует

преюдициальному праву. А именно, юридические экспертизы при­

обретают иногда такой авторитет, что они делаются нормативны­

ми фактами и для решения не тех дел, по поводу которых они

первоначально были испрошены, а других дел, аналогичных пер­

вым по возникающим юридическим вопросам (соответствующее

право можно назвать преэкспертным правом). Такое нормативное

значение приобрели, например, некоторые экспертизы (rescripta)

римских императоров, а также reaponsa римских ученых юристов,

consilla новых докторов права, юридических факультетов и т. д.3

Далее, юридические экспертизы делаются подчас материалом для развития соответствующего книжного права, права, ссылаю­щегося на сборники экспертиз (libri responsorum, consiliorum и т. п.).

6.             Право изречений религиозно-этических авторитетов: осно­

вателей религий, пророков, апостполов, святых, отцов церкви

и т. д. Одной из причин неудовлетворительного состояния господ-

1 Ср.: Stintzing. Geschichte d. deutscheJi Rechtswissenachaft, I, S. 14 и ел.

i Правильно ли теперешнее воззрение, относящее решения так называемых кассационных судов и вообще решения, не определяющие прав и обязанностей между сторонами, а только касающиеся возникших в деле юридических вопро­сов, с тем, что решение по существу постановляется другим учреждением (судом в собственном смысле), к судебным решениям? По моему мнению, здесь имеется смешение разнородных явлений: экспертного и юдициального права. Кассаци­онные «суды* суть не суды, а экспертные учреждения. Точно так же неправиль­но относить все рескрипты римских императоров к категории судебных реше­ний (хотя некоторые из них действительно были таковыми). Еще произвольнее обычное в литературе отнесение их к законам.

3 Сюда же следует относить распространение нормативного значения касса­ционных решений на другие, аналогичные дела (ср. выше, второе примечание).

468

ствующего учения о позитивном праве и его видах (об «источниках права»), в частности, скудости и узости этого учения, знающего только законное, обычное право и право судебной практики и не знающего многих других видов позитивного права, является то обстоятельство, что это учение покоится на относительно весьма скудном фактическом материале и весьма узком кругозоре право­вой жизни. К основному базису этого учения, изречениям рим­ских юристов и императоров в Corpus iuris прибавляется матери­ал, взятый из современного европейского права, а право других народов и других эпох и стадий развития не принимается во внимание. Если бы представители современного общего учения о праве попробовали принять во внимание, например, право магоме­танских народов или еврейское право и проверить на соответству­ющем материале свое учение о двух или трех источниках права: законе, обычном праве и судебной практике, то поразительная несостоятельность этого учения не могла бы не броситься им в глаза; ибо эти права покоились на протяжении тысячелетий и покоятся теперь вовсе не на этих, а на иных источниках. Мало того, это учение даже из современного европейского права и даже из тех его элементов, которые являются предметом обучения на юридических факультетах, принимает во внимание только часть, только светскую ветвь его, игнорируя церковное и каноническое право. И это право, и его история находятся в поразительном несо­ответствии с традиционным учением о законах (к тому же понима­емых в смысле государственных законов, так что сюда не подходят церковные, постановления церковных соборов, пап и т. д., а равно божеские законы), обычном праве и судебной практике, как един­ственных возможных источниках права.

В области сакрального права, канонического, церковного права или права вообще, поскольку оно находится на тех ступенях развития, когда оно тесно связано с религией, роль нормативных фактов, и притом гораздо более авторитетных нормативных фак­тов, чем государственные законы, обычаи и судебная практика, играют изречения разных лиц, приобревших религиозный автори­тет: главных пророков и основателей религий, их ближайших учеников, апостолов, святых, отцов церкви и т. д. Так, напри­мер, основными и главными нормативными фактами развития магометанского права были изречения Магомета (сохранившиеся путем устного и письменного предания); основными и авторитет­нейшими нормативными фактами развития христианского пра­ва, канонических и церковных прав христианских народов были изречения Иисуса Христа и, затем, апостолов, а также некоторых других лиц, приобревших высокий религиозный авторитет, от­цов церкви, святых и т. д. Между прочим, в средние века и отчасти и в последующее время подлежащим изречениям припи­сывалось авторитетное значение и в разных областях светского права, например, международного,  государственного и отчасти

469

даже гражданского права (несмотря на обилие и высокий автори­тет других источников права в этой области); и иа них ссылались как на нормативные факты для вывода и обоснования прав и т. д. Например, еще в XVI веке учеными юристами высказывались в качестве юридических такие, например, правила, что мнение ка­кого-либо святого, если оно опирается на Священное Писание, имеет большую силу, нежели communis opinio doctorum (игравшая тогда большую роль в качестве нормативного факта, имевшего решающее значение)1.

7. Право религиозно-авторитетных примеров, образцов пове­дения. В тех же областях и эпохах развития права нередко приоб­ретают значение нормативных фактов (представляемые как реаль­но бывшие, засвидетельствованные устными или письменными преданиями) поступки лиц, имеющих религиозный авторитет, в смысле обязательных образцов поведения в подобных случаях. Известное правило поведения возводится в юридически обязатель­ное на том основании, что так поступило в аналогичном случае само Божество или так поступил такой-то пророк, так поступали патриархи, например, Авраам, Исаак, так поступали апостолы. Например, некоторые нормы церковного права православной цер­кви выводятся из того, что апостолы посещали церкви, основан­ные другими, помогали друг другу в отправлении известных обя­занностей и т. п.

И это позитивно-правовое явление встречается не только в области сакрального и церковного права, айв других областях права. Например, в средние века в области международного права играли роль нормативных фактов ветхозаветные образцы2.

Последние два вида позитивного права, между прочим, весьма поучительны для общего учения а праве и позитивном праве. Так, они представляют весьма наглядную иллюстрацию несостоятель­ности господствующего учения, усматривающего право в том, что с точки зрения теории права как императивно-атрибутивных пси-

1              Ср., например: Menochius. De praesumptionibus MD. LXXXVII, П, praes.

LXXI, e. 411 (23); Opinio alicuius sancti, munita auetoritate novi vel veterie

testament!, praefertur opinioni communi; там же, с. 23: Declaratur secundo, non

procedere,   quando  adversus  communem  esset  opinio  alicuius  sancti,   munita

auetoritate novi vel veteris testament!. Nam ilia praefertur opintoni communi. Ita

post alios copiose probat и т. д, (ссылка на других юристов).

2              Ср., между дрочизи, превосходную монографию В. Грабаря: Римское право в

истории международно-правовых учений, с. 17 и ел., с. 30: «По и имеющиеся у

нас  данные уполномочивают  нас  к  заключению,  что главным  источником,

откуда современники (в VII-XI веках) черпали свои представления о междуна­

родно-правовых отношениях, были ветхозаветные исторические книги. В декре­

те Грациана даже простой факт библейской или церковной истории сам по себе,

как прецедент, без указания мотивов, служит иногда источником права (ср.

особенно: Causa, ХХЩ, qu. VUI, cap. 22; там же, cap. 10), Обычай искать в

Священной истории опору для правовых положений, по-видимому, уже успел

укорениться в XII веке. Установлению его должна была предшествовать в

правоведении соответствующая практика».

470

хических процессов является принципиально отличным от права и относится к области нормативных фактов. Здесь существующее в данное время право опирается, как на нормативные факты, на представляемые как реальные (независимо от их действительного бытия) факты отдаленного прошлого, и притом часто факты, не имевшие сами по себе никакого отношения к праву, например, поступки, вызванные вовсе не правовыми мотивами, изречения не правового характера, а чисто нравственного (например, евангель­ские изречения) или вообще не нормативного характера. И разные другие господствующие учения о праве, например, учение о праве как велениях, исходящих от одних, более сильных и обращенных к другим, и т. п. весьма наглядно опровергаются приведенными правовыми явлениями.

8. Договорное право. В науке международного права признают­ся наряду с обычным правом договоры (трактаты, конвенции и т. д.) источником международного права. В других областях, в частности, в науке гражданского права, представители которого главным образом разрабатывают общее учение о праве, ft также и учение о договорах, последние источником права обыкновенно не считаются, а причисляются к юридическим сделкам, «порождаю­щим» только субъективные права, а не объективное право1.

Иначе, как уже упомянуто выше (с. 236-237 и ел.), относились к договорам многие философы права прежних веков; они не только признавали договоры самостоятельным источником позитивного права, но и сводили все положительное право и основание его обязательности к договорам.

С точки зрения теории позитивного права как императивно-атрибутивных переживаний, ссылающихся на те или иные норма­тивные факты, правовые переживания со ссылкой на заключенный между сторонами договор представляют особый вид позитивного права — договорное право; и к этому классу позитивного права следует относить все соответствующие психические явления не только международного, но и всех других ветвей права, в том числе гражданского права; и притом, независимо от того, пользу­ются ли они официальным признанием или не пользуются, как, например, детское право, ссылающееся на уговоры, и т. п. (офици­альное и неофициальное договорное право).

1Ср.> впрочем: Regelsberger. Pandekten I, g 17 (Общее учение, 5 9), который не только признает договоры источником права в области публичного права, международного и государственного, но и указывает, что и в гражданском праве имеется «сходное явление» (ein Scltenstuck) в случае договора, устанавливающе­го организацию свободно образованной корпорации. Это нерешительное (и не-правильное, поскольку имеются в виду лишь некоторые особые договоры, ср. ниже) заявление ослабляется еще дальше оговоркой по поводу договоров вообще: «ко договор нуждается для обязательности в посторонней опоре. Дого­вор гражданского права находит ее в положении гражданского права: pact a sunt aervanda; договор публичного нрава — в признании обязательной силы его со стороны государств, стоящих в мирном общении».

471

Как видно из изложенного выше об отношении права к рели­гии, в области религии играют большую роль договоры с божества-ми и иными сверхъестественными существами, и сообразно с этим можно различать межчеловеческое договорное право и договорное право между людьми и божествами (сакральное договорное право) и т. д.

Вообще в современном учении об источниках права наряду с другими недоразумениями вредную роль играет учение о возмож­ности существования или «порождения» тем или иным актом субъективного права без объективного. Между прочим, и в области законного права многие отказываются признавать «источником права» такие, например, законодательные акты, которые не содер­жат объявления какого-либо общего правила, а, например, предо­ставляют пенсию какому-либо лицу, определяют государственный бюджет на данный год и т. п. На этом основывается противопо­ставление договоров и вообще юридических сделок источникам права. Это противопоставление следует устранить из теории права, причислив договоры и другие сделки к нормативным фактам положительного права1.

9. Право односторонних обещаний. Нормативными фактами в разных областях правовой жизни бывают и (представляемые) од­носторонние обещания кого-либо исполнить что-либо или испол­нять что-либо в известных случаях. Например, обещания монар­хов сохранить или предоставить известные права народу или известной части его, сохранять и свято соблюдать прежнее право, конституцию .или т. п., в присоединяемой области дать народу конституцию и проч., получают в правовой психике роль норма­тивных фактов, на которые затем ссылаются для обоснования соответствующих прав. Публичное обещание награды со стороны органов власти или частных лиц тому, кто совершит известное действие, например, поймает преступника, найдет и возвратит потерянную вещь и т. п., является нормативным фактом для соот­ветствующих обязанностей и прав. Евреи ссылались для вывода своих прав по отношению к Иегове отчасти на договор, отчасти же на односторонние, подтвержденные клятвой обещания Иеговы. Дети ссылаются на односторонние обещания родителей как на нормативные факты для разных прав, например, для права быть взятыми на прогулку и проч. и проч. И в международном праве односторонние обещания, например, обещания придти на помощь

1 При атом можно было бы термину «юридические факты» придать более узкий смысл, чем тот, который он имеет в современной науке, исключив те имеющие юридическое значение факты, которые обладают характером норма­тивных фактов; или можно, напротив, придать этому термину более общий, чем теперешний, смысл, включив в соответствующее понятие все нормативные факты, в том числе, например, законы, обычаи предков, мнения юристов, поскольку они получают нормативное значение и т. д., и делить соответствую­щий класс на два подкласса: на нормативные факты и юридические факты в узком смысле или т, п,

472

против врага, не вторгаться в известную сферу влияния данного государства, соблюдать известные правила во время данной войны и т. п., бывают нормативными фактами; так что причисление договоров и непричисление односторонних обещаний к источни­кам международного права со стороны представителей подлежа­щей науки является непоследовательностью или недосмотром.

10. Право программ, сообщений о будущих действиях, про­граммное право. Иногда правовая психика возводит в норматив­ные факты и простые сообщения известных лиц о их будущих действиях или правилах будущей деятельности, приписывая авто­рам этих сообщений обязанность сообразно с этим поступать по отношению к тем, для которых важно соблюдение возвещенного, которые имели основание надеяться на соблюдение и т. п. Подле­жащие сообщения можно назвать программами, а соответствую­щие правовые явлении программным правом, соответствующие нормы, обязанности, права и т. д. программными нормами, права­ми и 1. д.

Например, в международной области правительства отдель­ных государств или группы правительств, действующих сообща (например, Россия и Австрия в македонском деле), делают иногда публичные сообщения, рассылают циркулярные ноты, сообще­ния другим правительствам о том, как они будут действовать, каких правил они решили держаться и т. д. в каком-либо между­народном деле, например, о том, как они будут в данной войне относиться к нейтральным государствам или гражданам нейт­ральных государств, торговым судам их и т. п., о том, как они будут поступать в известной, занятой ими провинции какого-либо государства, или при упорядочении дел в каком-либо госу­дарстве или его провинции (например, в Марокко, Македонии и т. п.), и проч. и проч. И такие программы получают иногда в международно-правовой психике значение нормативных фактов для вывода и обоснования со стороны заинтересованных притяза­ний на соответствующее поведение по отношению к государ­ствам, объявившим свои программы.

Точно так же правительственные, а также партийные програм­мы во внутренней государственно-политической жизни играют подчас роль нормативных фактов; на них ссылаются для вывода соответствующих притязаний, по поводу более или менее резких нарушений их проявляется и выражается правовое негодование, заявляются протесты и проч.

Объявленные частными лицами или общественными или го­сударственными учреждениями программы торжественных цере­моний, публичных зрелищ, собраний и проч., например, сообще­ния, касающиеся допущения представителей прессы или иных лиц, возводятся подчас в нормативные факты для вывода разных притязаний, например, на репортерское место, на допущение в зал и проч.

473

Сообщения профессора относительно будущего экзамена, не только одобренная им печатная программа в узком смысле, но и разные устные сообщения возводятся студенческой правовой пси­хикой в нормативные факты для вывода разных правопритязаний, отрицательных относительно экзаменационных, вопросов и требо­ваний, и положительных относительно отметок, несмотря на не­умение отвечать на известные вопросы, и проч. и проч.

Между прочим, программное право сыграло огромную роль в развитии римского права и тем самым в происхождении содержа­ния нового гражданского права разных западноевропейских наро­дов, и римским и новым ученым юристам приходилось и прихо­дится иметь весьма много дела с программным позитивным правом и говорить о нем (без сознания такой его особой природы). Мы имеем в виду так называемое ius honorarium, в частности, претор-ское право, опиравшееся как на нормативные факты на эдикты римских магистратов, в частности, на преторские эдикты, — пра­во в значительной степени вытеснившее и заменившее первона­чальное римское право, опиравшееся на законы XII таблиц в т. д.

Эдикты магистратов, в частности, эдикты городских преторов (praetor urbanus), получившие особенно важную роль в развитии римского права, представляли не что иное как объявляемые во всеобщее сведение подлежащими магистратами при вступлении их в должность программы их должностных действий в течение предстоящего года их публичкой службы1. Например, претор сооб­щал в эдикте, что он в таких-то случаях будет или не будет давать судебную защиту (iudicium dabo, actionem non dabo), будет (или не будет) предоставлять и охранять владение какой-либо вещью или наследством (posessionem dabo), будет заставлять приносить при­сягу, давать известные обязательства, давать обеспечение, выда­вать вещи (iurare cogam, promitti iubebo, satisdari iubebo, edi iubebo), будет восстанавливать прежнее положение дел сторон (как если бы они не заключили известной сделки и т. п., in integrum restituam) и т. п.

И вот такие программные сообщения, в значительной степени повторявшиеся в последовательных рядах эдиктов сменявших друг друга преторов (и других магистратов), возводились в норматив­ные факты для вывода всевозможных прав и обязанностей, под­вергались толкованию и иной юридической разработке со стороны ученых юристов и проч.

Так как в эпоху разложения республики преторы совершали подчас злоупотребления, состоявшие в отступлении без уважи­тельных оснований от объявленных ими же программ и этим

1 Эдиктами назывались не только эти программные сообщения, во также и принципиально отличные от них явления, административные распоряжения магистратов, приказы по поводу отдельных случаев во исполнение эдикта-программы и т. д, В отличие от эдиктов в последнем смысле, edicta repentina, программные эдикты ввиду их постоянного значения в течение года назывались edicta perpetua (annua).

474

причиняли вред лицам, полагавшимся на эдикты в своих юриди­ческих делах, то был издан особый закон (Lex Cornelia 687(67) г.) о том, чтобы преторы не отступали в области юрисдикции от своих программ (ut praetores ex edictis suis perpetuis ius dicerent).

Что эдикты магистратов, в частности, преторские эдикты были «источниками права» и сыграли огромную роль в истории римско­го права, в этом сходятся все ученые. Но под какую из трех традиционных категорий источников права: обычное право, зако­ны, судебная практика следует подводить подлежащий специаль­ный источник права, это затруднительный для современного пра­воведения вопрос, и он нередко обходится молчанием. Некоторые подводят подлежащее право под рубрику судебной практики или обычного права. Большинство же романистов, излагая учение об источниках римского права, помещают учение об эдиктах магист­ратов в рубрику законодательства или прямо объявляют эдикты законами (наряду с разными другими, тоже напрасно смешивае­мыми с законами «источниками»: экспертизами римских юрис­тов, responsa prudentium, судебными решениями римских импера­торов, deer eta, экспертизами их, rescripta и т. д.)1.

Некоторые выражаются осторожнее и называют преторское право и т. д. не законным, а только аналогичным законному, законоподобным правом и т. п.2

Наименее неправильно последнее решение, ибо оно содержит в себе вместо произвольного отождествления различных вещей при­знание неудовлетворительности существующего учения об источ­никах права, невозможности подвести под него столь крупное и известное явление правовой жизни, как эдиктное право.

11. Право, ссылающееся на признание обязанной стороны, признанное право. Во многих областях правовой жизни встречает­ся явление, состоящее в том, что имеются правовые переживания, приписываются разным лицам права и обязанности и т. д., со ссылкой как на нормативный факт на то, что та сторона, которой приписываются известные отдельные обязанности или обязанность

1              Ср., например: Czyhlarz. Lehrebuch der Instltutionen des rbmischen Rechta,

g 6 и с л.: «Как всякое право, и римское гражданское право основывается на

законе и обычае. Но так как в римском государстве законодательство было

осуществляемо в разное время разными органами, то этому различию соответ­

ствуют разные виды законов, наряду с разными формами народных (законов уже

в республиканскую эпоху мы имеем дело с правом, покоящимся на эдиктах

магистратов. В императорскую эпоху получают силу закона наряду с сенатски­

ми постановлениями constitution's principum (куда автор, как и другие, относит

и decreta и rescripta), и, наконец, науке права сообщается внешний, ей самой по

себе не принадлежащий (§ 5) авторитет, в силу которого и ее положения полу­

чают значение законов» и т. д.

2              Ср., например: Dernburg. Pandekten, § 24.  «Силу закона имеют, далее,

responsa prudentium... Эдикты преторов и курульных эдилов создают законодо-

добное право (gesetzesahnliches Recht)». Таким образом Дернбург, по-видимому,

и право экспертиз римских юристов считает только законоподобным правом.

Напротив, декреты (судебные решения) и рескрипты (экспертизы) императоров

и он просто относит к законам.

475

соблюдать известные нормы, сама признала подлежащие обязан­ности, или обязательность для себя подлежащих норм (прямо, путем соответствующего словесного или письменного заявления или косвенно, молчаливо, путем такого поведения, которое равня­ется по значению словесному признанию). Признавие является при этом самостоятельным и особым нормативным фактом, так что и явно неосновательные притязания после акта признания превращаются в правильные и основательные, основанные именно на акте признания как особом нормативном факте, заменяющем и кассирующем значение прочих нормативных фактов, законов, до­говоров и т. д.

Соответствующий вид позитивного права можно назвать пра­вом признания или признанным правом.

Подлежащее психическое явление находится в теской связи со специфической императивно-атрибутивной природой права и со­циальной потребностью в унификации правоотношений и испол­няет в социальной жизни ценную функцию предупреждения и прекращения споров и конфликтов или, по крайней мере, ограни­чения этих споров и конфликтов теми пунктами, которых не коснулось признание, с устранением прочих возможных споров. После признания известного правоотношения или известных эле­ментов сложных правоотношений или совокупностей таковых уже нельзя от этого признания отказываться и начинать или вновь возобновлять спор, борьбу; в международных делах нельзя продол­жать или начинать войну и кровопролитие по поводу того, что ликвидировано признанием.

Если, например, между частными лицами или между частны­ми лицами (например, поставщиками казны) и казной, или между государствами возникают разногласия по поводу предъявленных денежных счетов (в международных отношениях, например, по поводу ликвидации военных убытков, издержек содержания плен­ных и т. п.), то по мере признания разных, хотя бы сомнительных или явно неправильных, преувеличенных и т. п. пунктов счета (соответствующих притязаний), возможность дальнейшего спора психически ограничивается и отрезается или, в случае признания счета вообще, устраняется на будущее время.

Если ндет кровавое междоусобие из-за известных государствен­ных прав, например, из-за спорных прав на престол, то происшед­шее почему-либо заявление одной стороны, что она признает права другой стороны, хотя бы подлежащие претензии были явно узур­паторские, революционные и т. п., вызывает такую революцию в правовой психике в виде подавления соответствующего государ­ственного права признания, которая не только прекращает крово­пролитие, но и отрезает возможность спора на будущее время, вообще исцеляет правовую язву.

Равным образом, узурпаторы превращаются в правомерных монархов, революционные правительства в правомерные — для

476

других государств, которые прямо или косвенно (например, путем посылки послов) совершили акт признания. Международно-право­вая психика в виде права признания уже впредь не допускает отношения к подлежащим лицам как к узурпаторам и т. д.

Если идет борьба вследствие спора, касающегося (государствен­но-правовой) зависимости или (международно-правовой) независи­мости известной территории, известного народа и т. д. от другого государства, то заявление правительства этого государства, что оно признает за другой стороной права воюющей стороны, является нормативным фактом, обосновывающим обязанность применения международно-правовых правил войны, а не правил отношения к бунтовщикам; признание же другой стороны неподчиненной, неза­висимой ликвидирует вообще борьбу в направлении окончательно­го фиксирования прав международно-правового равенства и неза­висимости другой стороны; признание со стороны представителей боровшейся за независимость социальной группы своей зависимо­сти, прав власти другой стороны, вызывает метаморфозу в право­вой психике в противоположном направлении, в направлении распространения государственного права другой стороны на подле­жащую территорию и народонаселение; так что продолжение воен­ных действий со стороны какого-либо военачальника, несмотря на знание совершившегося акта признания, рассматривалось бы как государственное преступление; считался бы допустимым расстрел его, вместо применения правил войны о пленных и проч. и проч. (несмотря на прежнее признание прав воюющей стороны).

Государственно-правовое значение множества исторических хар­тий, жалованных грамот монархов и т. п. или отдельных их пунк­тов состояло не в законодательном предоставлении подлежащим сословиям, подчиненным народностям, городам и проч. каких-либо новых прав, привилегий и т, д., а в совершении актов торже­ственного и формального признания подлежащих прав и норм, в доставлении нормативных фактов для неоспоримости и незыбле­мости впредь подлежащих норм и прав, как основанных на при­знании со стороны монархов, и проч. и проч.

Бессознательно-удачная и ценная тенденция правовой психики возводить признание в нормативные факты позитивного права отражается в современной науке {и в ее истории) в той неудачной форме, что время от времени появляются учения, подводящие (путем разных фикций, софистических доводов и т. п.) под все право в качестве фундамента и основания его обязательности якобы имеющееся признание со стороны всех членов общежития (ср. выше, § 20). Менее далеко идущее, но еще более распростра­ненное в прежнее время и теперь еще весьма часто выставляемое учение состоит в том, что обязательность международного права, как договорного, так и обычного, покоится на признании его со стороны всех государств. Это учение, стремящееся подкрепить и обосновать обязательность права, в действительности заключает

477

в себе, при серьезном его проведении, при выводе логических: последствий отрицание нрава и возведение в принцип правовой анархии и произвола, доставление в зависимость права of того, угодно ли данному субъекту признавать или не признавать свои отдельные обязанности или обязательность для себя норм права вообще. Действительная правовая жизнь и вообще всякая этичес­кая психика имеет, конечно, иную природу. Права и обязанности приписываются и их признание и соблюдение требуется обыкно­венно совершенно независимо от фактического признания или непризнания со стороны обязанного; и непризнание, оспаривание и т. д. рассматривается уже само по себе как нарушение, подчас как возмутительное нарушение, бессовестность, цинизм, бесстыд­ство... И это относится к международному праву в такой же степе­ни, как и ко всякому другому праву. Лишь в известных случаях, главным образом в неясных и сомнительных случаях, когда имеет­ся почва для добросовестного непризнания, признание получает значение основания для обязательности подлежащего поведения, подлежащих правил и т. д. Наряду с учениями, возвеличиваю­щими значение признания, приписывающими ему несуществую­щее значение, в современной науке права имеется тот недостаток, что она (в том числе и сторонники теории признания как основы обязательности всего права) умаляет значение признания, не приписывает ему того значения, которое оно в действительности имеет в качестве нормативного факта особого вида позитивного права. Изложенное о праве признания как особом виде позитивно­го права выясняет действительное положение дела и избегаем общих ошибок.

12. Прецедентное право. Уже выше было упомянуто (с. 149-150), что потребность в унификации правоотношений путем выра­ботки позитивного шаблона и соответствующая тенденция право­вой психики ведет к тому, что за отсутствием иного позитивного правового шаблона при известных условиях таковой создается пу­тем возведения в нормативные факты прецедентов в смысле проис­шедших раньше в данной среде действий в аналогичных случаях: если в известной среде, например, аа карточным столиком, в уни­верситетском совете или факультете, в парламенте и т. п. какой-либо правовой вопрос, ве имевший до сих пор готового шаблона для его решения, получил (по интуитивному праву или по каким-либо иным соображениям) то или иное фактическое решение в каком-либо конкретном случае, если, например, по поводу открытия при сдаче карт десятки произошла передача, то в случае повторения подобных обстоятельств уже действует соответствующая позитив­но-правовая психика, притязающая на такое же поведение со ссылкой на прецедент, на то, что в первом случае было поступлено так-то, и «потому» и новый случай должен быть решен так же.

Соответствующее право (официальное и неофициальное) мож­но назвать прецедентным правом. Его не следует смешивать с пре-

478

инициальным правом, с правом, ссылающимся на преюдиции (называемые в юридической литературе нередко «прецедентами»), т. е, на иного рода нормативные факты, не на соответствующие прежние поступки в данной среде, а на бывшие решения какого-либо суда или судов1.

Прецедентное право встречается и процветает главным образом в замкнутых кружках, в группах субъектов, постоянно или во всяком случае многократно имеющих друг с другом дело, напри­мер, в группах игроков (во всех играх, не только карточных, прецеденты играют весьма большую роль), в организованных обществах, корпорациях, например, клубах, ученых обществах и т. п., в торговых и иных товариществах, акционерных компа­ниях, в коллегиальных государственных учреждениях, в том числе в парламентах. Сюда же относится и * общество» госу­дарств, в особенности же более тесные кружки и союзы госу­дарств, а равно пары государств, как и других субъектов, состоя­щих друг с другом в постоянных отношениях, так что есть почва для образования между ними прецедентного права, касающегося их взаимных отношений (международное прецедентное право). Далее, прецедентное право имеет большое значение в государ­ственном праве не только в виде внутреннего права учреждений, в особенности коллегиальных учреждений, но и в виде права между учреждениями, например, между различными министер­ствами, между административными и судебными учреждениями, между администрацией и органами самоуправления, между коро­ной, кабинетом министров и парламентом; так, в Англии те весьма широкие права, которые принадлежат теперь парламенту и кабинету министров по отношению к королю и парламенту по отношению к кабинету, были добыты в значительной степени путем прецедентов, на почве уступок в конкретных случаях со стороны короны, возводившихся затем в прецеденты для припи­сывания соответствующих прав парламенту и кабинету, и т. д.; в частности, парламентарная форма правления, имеющая в своей основе право парламента (и народа) на отставку министерства в случае прямого или косвенного выражения ему недоверия со сто­роны парламента, развилась в Англии и других государствах, где она существует, не путем законодательного, а путем прецедентно­го права. Далее, прецедентное право имеет также большое значе­ние в сфере отношений между государственными учреждениями и гражданами не только в тех случаях, когда дело идет об отношени­ях между данным учреждением и одним и тем же гражданином (между данной парой субъектов и прецедентах между ними), айв тех случаях, когда дело идет о других гражданах, не о тех, с которыми был прецедент. Если, например, данное учреждение

1 Сообразно с этим следовало бы имя -«прецедент* не относить к гтреюдицням, имеющим уже свое имя, а возвести в специальный термин для интересующего нас здесь явления,

479

разрешило что-либо одному, то другие, находящиеся в таком же положении, притязают, ссылаясь на этот случай, чтобы и им былс разрешено то же, и т. д.1

1 Ко времени окончательной подготовки этого параграфа к печати я получил от своего товарища по специальности кбязя Е. Трубецкого его «Лекции по энцикло­педии права*, 1907 г., изданные «Вместо рукописи», с разрешением пользоваться ими как публично изданной книгой. Одной из особенностей и достоинством егс общего учения о праве является то, что он наряду с законами и обычаями прнзпасч прецеденты источником права: «Правовое творчество внешнего авторитета может проявляться тремя способами. Во-первых, он может издавать те или другж пряные предписания или веления: в этом случае мы будем иметь законы или закол в широком смысле. Во-вторых, общественный авторитет может вводить в жизнь новые правовые нормы путем неуклонного следования обычаю, т. е. путем поста, явного применения одинаковых правил к однородным случаям жизни. Этим способом создается юридический обычай или обычное право. Наконец, юридичес­кие нормы могут быть вводимы в жизнь путем применения какого-либо правила не только ко множеству, но даже и к отдельным, единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент» (с. 93). Впрочем, автор не отличает прецедентов i нашем смысле от преюдиций и придает им слишком большое значение: «Всякое решение, вынесенное судом, имеет общее принципиальное значение. Элементарное условие всякого правосудия состоят в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтоиу-то решение отдельного казусе устанавливает врецедент, т. е. общую правовую норму для всех, аналогичных случаев» (с. 94). С этим нельзя согласиться. Преюдиций и прецеденты в нашем смысле сами по себе еще не содержат особого права, а лишь иногда в психикt других вызывают особое, преюдициальное и прецедентное право. Еще более важ ный и принципиальный прогресс «Лекций» по сравнению с традиционным изложе■ нием выражается в освобождении учения о нраве от узких рамок права в юриди­ческом смысле, в смысле современной юриспруденция, такое расширение понятия права, что оно обнимает и неофициальное право, а равно и интуитивное праве (последнее автор, впрочем, называет «естественным правом», каковую терминоло­гию следовало бы оставить ввиду недоразумений, связанных с выражением «есте­ственное право», и коренного различия смыслов старого понятия непозитивногс права и нового). Подлежащую, широкую точку зрения на право и соответствую­щую классификацию права, в частности, деление его на официальное и неофици­альное, автор последовательно проводит и п своем учения об отдельных источни­ках права, о прецедентном, обычном и законном праве. Так, он относит разные обычные правила, например, дуэльные, относимые современным правоведением из-за непризнания государством к «нравам., «конвенциональным правилам» и т. д., к праву в широком смысле (с. 98 и ел.); под понятие закона в широком смысле он подводит «не только нормы, издаваемые официально признаваемыми учреждениями, обществами и союзами, но также и правила, издаваемые частными обществами, все равно легальными или нелегальными, и даже частными лицами» (с. 109 и ел.) и т. д. Ив учении об объективном я субъективном праве автор оставляет традиционные точки зрения; он отвергает теорию норм как велений (•если бы нормы выражали только веления, то они не создавали бы никакого права. Если бы, например, закон предписывал платить долг, но не предоставлял бы права требовать его, то не было бы и права на долг», с. 88), признает все нормы права императивно-атрибутивными, отличает, в частности, в области вопроса о таи называемых отрицательных нормах нормы и законодательные изречения и т. д. Правоотношения автор приэнае? идеальными, мыслимыми отношениями и сооб­разно с этим присоединяется к моей психологической теории субъектов, в частно­сти, юридических лиц. («Все правоотношения суть идеальные, мыслимые отноше­ния... вот почему и субъектами правоотношений могут быть лица идеальные, мыслимые, которых нельзя видеть или осязать», с. 180). Впрочем, став на психо­логическую точку зрения в разных частях изложения, автор еще не проводит ее последовательно в других. Право в субъективном смысле автор определяет как •внешнюю свободу, предоставленную и ограниченную нормой», право в объектив­ном смысле — как -«совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой стороны ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношени­ях»  (с.   10,  по мнению автора,  право регулирует только  внешнее поведение).

480

13. Право юридических поговорок, пословиц. Особый вид пози­тивного права представляет право, ссылающееся, как на норматив­ный факт, на юридические поговорки или пословицы. Это явление

Главное различие между моей теорией права и теорией князя Трубецкого состоит в том, что он и нравственности приписывает императивно-атрибутивный характер. Но в таком случае под его понятие права подходят и разные относимые им к нравственности явления (поскольку они касаются внешнего поведения, «внешней свободы»). Этого автор и не отрицает, а сам это указывает и подчеркивает: «С одной стороны, нравственные предписания объем л ют в себе часть права; с другой сторовы, предписания правовые обнимают в себе часть нравственности,,. Нравственность н право в их взаимных отношениях могут быть сравнены с двумя пересекающимися окружностями: у них есть, с одной стороны, общая сфера — сфера пересечения»... и т. д., с. 34, ср. с. 31 в др. Автор, по-видимому, упускает иа виду то элементарное и основное правило деления (классификации), которое гласит, что члены деления должны исключать друг друга; такие деления, члены которых «могут быть сравнены с двумя пересекающимися окружностями», приго­дятся в логиках как образцы того, что следует избегать при делении. Несколькими страницами раньше (на с. 27) автор упрекает мое определние права в том, что оно ведет к смешению крала с нравственностью, «не дает точных признаков для отличия права от нравственности*. Здесь упущена из виду заповедь Евангелия от Матфея, V, 3 (о сучке в глазу брата), и не только эта заповедь. Уже в моей брошюре +0 мотивах человеческих поступков» имеются указания, разъясняющие возник­шие недоразумения относительно атрибутивной природы как специфической осо­бенности права. Но содержание этой брошюры осталось, iio-видимому, автору неизвестным (так, он, присоединяясь к некоторым моим положениям, например, о субъектах, цитирует литографированные университетские записки, составленные по моим лекциям, хотя эти положения имеются уже в печатном виде, в брошюре о мотивах). После ознакомления с тем, что изложено в настоящем сочинении {в связи с Введением), автор, надо полагать, откажется от обвинения моей теории в смешении права с нравственностью уже потому, что это исключается методологи­ческой структурой и смыслом этой теории (ср. выше, § 6). Возвращаясь к вопросу о прецедентах как нормативных фактах, следует отметить выставляемую князем Трубецким теорию, по которой «в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что ииое как множественный прецедент. В самом деле, ясна, что все юридичес­кие нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось в ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента: иначе говоря, обычай есть много­кратно повторявшийся прецедент* (с. 96 и ел.). Если иметь в виду те внешние, объективные факты, представления которых к правовой психике делаются затем представлениями нормативных фактов, то, действительно, разница между преце­дентами и обычаями получается только количественная. Но если стать на лравно-психологическую точку зрения, то разница между обычным и прецедентным правом, и между (представляемыми) обычаями и прецедентами как ными факта­ми, получается не только количественная и вообще не количественная, а каче­ственная (так же, как, например, «всякий» в качестве субъекта обязанности в области абсолютных прав еегь нечто иное, нежели все люди на земном шаре). Тем не менее положения княэя Трубецкого весьма заслуживают внимания и разработ­ки путем дальнейших исследований в качестве учения о происхождении обычного права. Если не везде, то во всяком случае во многих областях обычное право возникает на почве прецедентного права и сменяет последнее: оно является про­дуктом и (более сильным и общим) заместителем прежнего более слабого (споради­ческого) прецедентного права. Вообще в «Лекциях» содержится много важных и ценных мыслей по разным крупным вопросам науки о праве, и нельзя не поже­лать, чтобы следующее, пересмотренное издание было без запретительной отметки «вместо рукописи» и предназначено для науки и общего пользования. (Примеча­ние к первому изданию. Я счел не лишним перепечатать его и в этом, втором издании, хотя мне придется подробнее коснуться наших разногласий с князем Е. Н. Трубецким в предполагаемой особой брошюре, долженствующей содержать сообщение и критику возражений критиков против моей теории.)

481

распространено главным образом на низших ступенях культуры, в эпоху патриархального быта, наряду со старообразным обычным правом. Что юридические пословицы играют подчас роль в право­вой жизни, это, между прочим, уже известно современной юриспру­денции, особенно историкам права. Но вследствие неясности тради­ционного понятия обычного права это явление подводится под обычное право, и народные правовые пословицы выставляются как средство познания и доказательство существования обычного права.

14. Общенародное, везде существующее право и т. п. Иногда предъявляются притязания, приписываются обязанности и т. д. со ссылкой на то, что так принято «во всем мире», «у всех народов», «во всех цивилизованных странах», «во всех конститу­ционных государствах» (между прочим, аргумент, игравший, пси­хологически, естественно, большую роль в Государственной Думе до выработки наказа и накопления прецедентов) и т. п.

Неопределенно-позитивное право. В народной правовой жиз­ни, в психике и поведении лкэдей, не знакомых с законами, большую роль играет явление, состоящее в императивно-атрибу­тивных переживаниях, в приписывании и исполнении обязаннос­тей и прав и т. д. со ссылкой не на определенные и ясно представ­ляемые нормативные факты, а на то, что так «полагается», «положено», * установлено» и т. п. Иногда, впрочем, это явление встречается и в профессионально-юридических сферах. Например, у римских юристов роль позитивных ссылок играли подчас сооб­щения hoc iure utimur (таково у нас право), placuit (установлено, признано за право) и т. п.

Выяснение природы позитивного права как императивно-атри­бутивных переживаний, ссылающихся на нормативные факты, различие этих фактов и самого позитивного права и вытекающие отсюда руководящие начала для исследования позитивного пра­ва — послужили выше средством для выяснения природы обще­признанных «источников права»: обычного и законного права, для разрешения спорных вопросов о судебной практике и для нахож­дения и доказательства существования целого ряда неизвестных теперешней юриспруденции видов позитивного права. Можно ду­мать, что этот ряд еще не исчерпывает всех видов позитивного права и что дальнейшие исследования с помощью упомянутых руководящих начал поведут к новым, может быть, обильным и крупным открытиям в этой области. Mutatis mutandis те же нача­ла и основные понятия могут быть перенесены и в соседнюю с правоведением науку, науку о нравственности, и послужить ди­рективами для построения учения о позитивной нравственности и ее видах и разновидностях.

Здесь мы ограничимся кратким указанием наиболее важных видов позитивной нравственности:

1. Законному праву соответствует законная нравственность. Высшими нравственными законами являются законы Божий, leges

482

divinae. Поучительный и для теории права пример — современные нравственные положения, выводимые (например, в нравственных катехизисах, проповедях и т. д.) из Десяти Заповедей (которые в древнееврейской психике играли роль статей договора между Иего­вой и Израилем, нормативных фактов сакрального договорного пра­ва — с санкцией в виде смертной казни путем побиения камнями).

Обычному праву соответствует обычная нравственность,

распадающаяся, в свою очередь, на два вида, старообразную, ссы­

лающуюся на старые традиции и на обычаи предков (mores majorum)

и играющую большую роль на низших ступенях культуры, и

новообразную, не лишенную значения и у современных культур­

ных народов.

С развитием жреческого ученого сословия и сакральной

науки и с появлением письменных сборников сакральной право­

вой и нравственной мудрости развивается и распространяется книж­

ная нравственность — чисто императивные этические пережива­

ния со ссылкой на то,  что так написано в такой-то  (подчас

«священной») книге (индивидуального или коллективного проис­

хождения). Например, из Талмуда наряду с правовыми выводятся

и чисто  нравственные положения, так что талмудическая,  на

Талмуде основанная этика, представляет отчасти книжное право,

отчасти книжную нормативность.

Но первенствующую в современном человечестве и грандиоз­

ную мировую роль играет нравственность, ссылающаяся, как на

нормативные факты, на изречения великих учителей нравственно­

сти, имеющих и религиозный авторитет или только авторитет

великих философов и нравоучителен, и могущая быть названной

учительской нравственностью. Величественнейший пример — хри­

стианская нравственность, ссылающаяся на изречения Христа и

Его учеников. Великую, мировую роль играет и имеет множество

миллионов последователей,  далее, буддистская нравственность,

ссылающаяся на учение Будды, философа ничтожности обычных

человеческих интересов и проповедника сострадания и любви ко

всем тварям, не исключая низших. Эта позитивная нравственность

первоначально не имела религиозного характера и получила его

лишь с течением времени, с распространением боготворения Буд­

ды. В качестве имен второго ранга, после двух упомянутых, но

тоже создателей позитивной нравственности для множества мил­

лионов людей можно назвать Магомета (религиозно-нравственное

и правовое учение) и Конфуция, китайского нравственного фило­

софа. В той же Китайской империи и соседних странах, в том

числе Японии, имеются разные аналогичные системы позитивной

нравственности третьего ранга, с меньшим количеством последова­

телей и менее выдающимся содержанием. 6 средние века роль

нравственно-нормативных фактов играли, между прочим, наряду с

библейскими и евангельскими изречениями отчасти также изрече­

ния Аристотеля.

483

5. Большую роль в составе и развитии позитивной нравственно-сти играет также «примерная» или «образцовая» нравственность, императивные переживания со ссылкой, как на нормативные фак­ты, на поступки лиц, имеющих этический или религиозно-этичес­кий авторитет. Например, в христианской и буддистской пози­тивной морали в качестве нормативных фактов играют роль не только подлежащие нравственные изречения, но и предания о поступках в разных случаях жизни Христа, апостолов, святых, Будды и т. д. как образцах, которым надлежит подражать.

§44

ДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ОФИЦИАЛЬНОЕ И НЕОФИЦИАЛЬНОЕ

/"Существо этого деления и связанные с официальным значением \Jb государстве дальнейшие особенности официального права по сравнению с неофициальным были уже изложены выше в связи с учением о служебной роли государства в области права (§ 13). Здесь остается прибавить следующее:

1. Состав официального права, с которым имеет главным обра­зом дело современная юриспруденция, значительно обильнее и разнообразнее, чем она предполагает, не только в том смысле, что в него входят разные, ей не известные виды и разновидности позитивного права, но и в том смысле, что официальное право обнимает и множество интуитивно-правовых явлений. Не только разные виды позитивного права, но и интуитивное право в разных областях, в разных формах и под разными наименованиями или без особого имени имеет официально-обязательное значение в го­сударстве и применяется судами и иными органами государствен­ной власти.

Прежде всего следует отметить, что позитивный шаблон с его назначением предупреждать и устранять правовые разногласия и сомнения с их вредными и опасными последствиями является чем-то совершенно лишним и ненужным в тех областях права, где имеются столь общие и крепкие интуитивно-правовые убеждения, что подлежащие правила общежития, обязанности и права ни в ком, кроме разве психически ненормальных людей, не могут воз­буждать сомнений. Такие положения можно условно назвать акси­омами интуитивного права.

Например, споры о том, могут ли по праву дети убивать родителей, родители детей, вообще, можно ли убивать ближних, наносить им раны, увечья, выкалывать глаза и т. п., истязать их, клеветать, оскорблять, поджигать и иначе истреблять их имуще­ство, красть, насиловать и проч. и проч., или этого нельзя, мы обязаны по отношению к другим воздерживаться от этого и имеем право на то, чтобы нас не убивали и т. д., — психологи­чески невероятны; а во всяком случае они не могут иметь такого

484

значения в правовой жизни цивилизованных народов, чтобы с их возможностью следовало серьезно считаться. Ибо в психике этих народов имеются соответствующие аксиомы интуитивного права.

Точно так же исключены сомнения и споры о том, имеют ли люди право есть, спать и отправлять иные физиологические по­требности, умываться, одеваться, разговаривать и проч. и проч., так что все обязаны это терпеть, никакое начальство не может этого запрещать, наказывать за ослушание, за дыхание вопреки запрещению и т. п.1

Таких и тому подобных аксиом интуитивного права во всяком общежитии имеется великое множество, а соответствующее инту­итивное право является существенным элементом и основой всяко­го правопорядка.

Позитивное нормирование соответствующих вопросов, не пред­ставляющих вопросов для правовой психики и жизни, обыкновен­но не касается; он исходит из подлежащих положений как аксиом и представляет дополнение к ним в виде разрешения тех вопросов, которые не имеют аксиоматического решения в интуитивном пра­ве и могут возбуждать сомнения, решаться в различном смысле и т. д.

Аксиомы интуитивного права, поскольку они касаются пред­метов ведения официального права, признаются и государственны­ми судами, и иными органами государственной власти; вообще соответствующее интуитивное право входит в состав официального права и составляет его основной и существенный элемент.

Далее, уже выше (с. 390-391 и ел.) было указано, что имеются такие области правовой жизни, где позитивно-правовой шаблон представляется негодным, где необходимо сохранение свободной приспособляемости права к конкретным обстоятельствам, напри­мер, к степени вины в карательной области, к степени заслуги в области наград, к степени знания в области присуждения экзамена­ционных отметок и т. п., и что в этих областях позитивное право, особенно позитивное право высших ступеней культуры предостав­ляет больший или меньший простор действию интуитивного права-Это относится как к неофициальному, так и к официальному праву.

1 Разные теоретические недоразумения по поводу таких и т. п. прав возмож­ны и существуют в современной науке права. Так, существование прав этого рода отрицается на почве невыясненности вопроса о том, что такое право и каков метод для познания существования или несуществования тех или иных прав. С другой стороны, теперешнее общее учение о прахе, государстве и госу­дарственной власти, в частности, о законодательной власти таково, что из него вытекает правовая допустимость законодательного запрещения и таких дей­ствий, как отправление разных физиологических потребностей и т. п. (Прежние философы права смотрели на это плаче, правильнее, они сказали бы, что такой аакон противоречил бы основным естественным правам граждан и не только не имел бы юридической силы, но и был бы правонарушением.) Но подобного рода недоразумения, споры и сомнения не могут иметь серьезного практического значения.

485

Так, например, в области права государственной и общинной, земской, городской и т. п. службы награды служащим, а равно служебные, дисциплинарные наказания определяются или должны определяться подлежащими начальствами по справедливости, без лицеприятия и пристрастий, т. е., с нашей точки зрения, по интуи­тивному праву. Позитивное нормирование сводится здесь главным образом к указанию видов подлежащих применению наград и взыс­каний.

В официальном уголовном праве цивилизованных народов по­зитивное нормирование наказаний ограничивается обыкновенно указанием минимального и максимального пределов наказания, а определение конкретных наказаний в этих пределах предоставля­ется совести судей, т. е. их интуитивному праву (и определение того, заслуживает ли подсудимый вообще наказания, следует ли его признать виновным, хотя факт деяния доказан, зависит от совести судей, присяжных, т. е. от их интуитивного права).

Гражданские кодексы, особенно новые и новейшие, например, новое германское гражданское уложение, равным образом предос­тавляют решение разных, требующих индивидуализации, сообра-зования с индивидуальными обстоятельствами вопросов усмотре­нию, справедливому усмотрению (billiges Ermeasen) и т. п. судьи, предписывают толковать и исполнять договоры и решать разные иные вопросы «по доброй совести» (Treu und Glaube) и т. п.; и в этих случаях, с точки зрения излагаемой теории права, следует признать, что дело идет о интуитивном праве и официальном его признании (хотя и без знания его природы).

В области гражданских споров (за исключением некоторых их категорий) стороны могут обращаться к третейскому суду избран­ных ими частных лиц с тем, что при соблюдении известных, предписанных законом условий этот суд имеет такое же официаль­ное значение, как государственный суд, решение в случае надобно­сти приводится в исполнение органами власти и т. д., а этим третейским судам предоставляется решать дела по совести, не стесняясь положительными законами и т. д.

В области разных официальных прав (например, в английском, русском, ср. ниже) встречается также явление государственных судов, долженствующих решать дела не по законам, а по «справед­ливости» (Equity в Англии), по «совести» (в России), суды справед­ливости, совестные суды и т. п.

В истории римского права сыграли большую роль iudicia bonae fidei (суды по доброй совести), в которых судьи должны были присуждать к тому, что от истца ответчику причитается по доброй совести (quicquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona), и т. д.

Обыкновенно, впрочем, такие интуитивно-правовые суды под влиянием позитивационной тенденции права превращаются с те­чением времени в позитивно-правовые (оставаясь по имени судами «справедливости», «доброй совести» и т. п.), т. е. на почве реше-

486

ний по интуитивному праву с течением времени образуется и вместо них начинает действовать соответствующий позитивный шаблон. Так, в английских судах справедливости интуитивное право в конце концов было в значительной степени вытеснено преюдициальным правом, правом, ссылающимся на прежние ре­шения по справедливости. В римских bonae fidei iudicia произош­ла постепенная замена интуитивного права позитивным вслед­ствие развития соответствующего права ученых юристов путем толкования, что в каких случаях полагается по справедливости, по доброй совести, и возведения надлежащих мнений юристов в нормативные факты.

Еще большее значение, чем в области официального права, имеет интуитивное право в другой, разрабатываемой современной юриспруденцией области права — в международном праве, ввиду менее успешного развития в этой области позитивно-правового шаблона, отсутствия законодательства и т. д. И здесь имеются и играют большую роль и аксиомы соответствующего международ­ного интуитивного права, и дополнительное к позитивному, инди­видуализирующее, интуитивное право (в частности, в области международных «наказаний», так называемых реторсий, репрес­салий, войны), а также заменяющее позитивный шаблон, за отсут­ствием такового пока по разным вопросам, интуитивное право.

Поэтому и официально- и международно-правовой юриспру­денции следует соответственно расширить свои понятия права и сферы изучения путем включения интуитивного права.

2. Сфера официального права, официального вмешательства в народную правовую жизнь бывает у различных народов и на различных ступенях культуры различной. Не существуя на низ­ших, догосударственных ступенях развития и развиваясь вместе с развитием государственной организации, официальное право пер­воначально имеет весьма скудное содержание, касается лишь не­многих вопросов правовой жизни, главным образом того, кому принадлежит общая власть и команда в деле защиты от внешних врагов и вообще военных столкновений; что же касается внутрен­него правового быта, даже таких сторон его, как наказание за преступления, взыскивание долгов, принудительное возвращение отнятых предметов права собственности, вообще правовых отно­шений между отдельными гражданами и их родовыми или иными группами и охраны их, то это в сферу официального права и вмешательства вообще не входит. Граждане сами или в союзе со своими сородичами, друзьями и т. д. осуществляют репрессии по адресу преступников или их родов путем мести, кровавой и иной, сами насильственно добывают отнятое у них и т. д. Уголовное право и гражданское на этой ступени развития представляет нео­фициальное право. Лишь постепенно развивается, усиливается и расширяется официальное вмешательство во внутреннюю правовую жизнь, постепенно растет сфера официального права. Но и в эпохи

487

развитого государственного быта эта сфера не делается чем-то неизменным, а подвержена разным колебаниям. У одних народов она шире, у других уже, в некоторые эпохи развития одного и того же народа она расширяется, в другие — сужается. Например, в теократических государствах или на теократических стадиях раз­вития данного государства официально-правовое нормирование рас­пространяется на множество таких сторон жизни и областей пове­дения, находящихся в том или ином отношении к религии, которые в светских государствах находятся вне сферы официального права и вмешательства; в эпоху так называемого полицейского режима официальное право и вмешательство простирается на такие сферы жизни и поведения, которые делаются свободными от него в эпоху либерализма, господства тенденции предоставления гражданам возможно большей свободы в устроении своих: дел и возможно большего сокращения государственного вмешательства; тепереш­ние социально-политические тенденции ведут опять к расшире­нию сферы официального права и вмешательства....

И состав официального права в смысле тех видов и разновидно­стей права— интуитивного права и разных видов позитивного права, комбинации которых образуют официально-правовое норми­рование, — бывает различным у разных народов и меняется на разных ступенях развития, а равно в одно и то же время в одних и тех же государствах бывает различным в разных областях право­вой жизни. В развитии восточных теократических государств и прав играли главную роль иные нормативные факты и виды пози­тивного права (божеское, законное и договорное право, право изре­чений пророков, основателей религий и т. д., право учений пред­ставителей сакральной науки, сакральное книжное право и т. д.), нежели в истории права древних и новых государств Европы. В истории римского гражданского права главную роль играли иные виды права я нормативных фактов (программное преторское право, право экспертиз и иных мнений ученых юристов), нежели в исто­рии поелсримского западноевропейского гражданского права (обыч­ное право, книжное право туземного происхождения, реципирован­ное книжное право римского происхождения и т. д.). В современном официальном праве передовых народов главную и руководящую роль в качестве нормативных фактов играют государственные законы. Ими же определяются, прямо или косвенно, в том числе путем умолчания, путем непредрешения разных вопросов сферы действия других видов права — интуитивного и разных видов позитивного права; это определение происходит отчасти сознатель­но и умышленно, как, например, относительно обычного права (ср. выше, с. 443-444), отчасти же, ввиду отсутствия подлежащего света и руководства со стороны науки, бессознательно, без знания существования и природы подлежащих видов права — интуитив­ного и разных видов позитивного права. Причем некоторые виды позитивного права, игравшие прежде более или менее важную или

488

даже первенствующую роль в официальном праве подлежащих народов, исчезли из обихода юридической жизни. Так, книжное гражданское право, в частности, римское право, действовавшее еще в некоторых частях Германии до 1900 г., заменено законным правом (и применяется только к старым делам, возникшим до вступления в действие нового гражданского кодекса); право обще­го мнения науки и учений отдельных выдающихся юристов исчез­ло (если не считать Англии) из официально-правовой жизни евро­пейских государств еще раньше, в первой половине XIX столетия; равным образом с разрушением патриархального быта исчезло старообразное, ссылающееся на обычаи предков обычное право, а новообразное обычное право играет все более и более скромную роль; по мере эмансипации государства и права от церкви и религии утратили значение разные виды и разновидности церков-но-религиозного права: соответствующее книжное право, божеское законное право и т. д.

Следует, впрочем, иметь в виду: 1) что и теперь разные христи­анские церкви и другие вероисповедные общества и их специаль­ное церковное право, определяющее организацию их, права и обязанности священников по отношению к прихожанам и к их церковным начальствам, права и обязанности, относящиеся к цер­ковным имуществам и их управлению и т. д., — пользуются в разной степени официальным признанием со стороны государств; и поскольку соответствующие виды позитивного права: божеское и человеческое законное церковное право, книжное право и т. д. входят в состав и современного официального права; 2) что госу­дарства, имеющие разные владения в Азии, Африке и т. д., при­знают в больших или меньших размерах разные, находящиеся на разных ступенях развития туземные права, в том числе разные сакральные права магометан, язычников разных категорий и т. д.; и таким образом и соответствующие виды и разновидности пози­тивного права; старообразное обычное право, книжное право, Бо­жественное законное право и и проч. и проч. входят в состав официального права подлежащих государств. Во всяком случае, как уже упомянуто выше, традиционные три рубрики «источни­ков права» современной науки — законы, обычное право и судеб­ная практика — представляют весьма неполное и неудовлетвори­тельное определение видов права не только с точки зрения теории и истории права вообще, но даже с точки зрения познания дей­ствительного состава современного официального права европейс­ких государств.

Равным образом меняется в истории и сфера действия и состав неофициального, неначальственного права, в том числе международного. И здесь разные виды религиозно-авторитетно­го, а равно научного права (под влиянием самоуничижительных недоразумении в самой науке) утратили свое прежнее значение. Но все-таки и состав современного международного права между

489

цивилизованными народами, как видно из изложенного выше, таков, что традиционные рубрики «источников права» или «ис­точников международного права» далеко не достаточны для его познания. Мы говорим, между цивилизованными народами, ибо международное право существует не только между цивилизован­ными народами, а и между разными независимыми социальными группами, находящимися на низших ступенях культуры (т. е. в психике подлежащих людей); и оно имеет отличное от междуна­родного права культурных народов содержание и опирается на иные комбинации нормативных фактов; например, в отношениях между магометанскими народами нормативное значение имеет Коран и т. д. Современная наука под международным правом (неправильно) разумеет и в качестве такового изучает лишь неко­торую часть действительного международного права, лишь ту часть, которая относится к некоторым, более культурным или признаваемым таковыми народам1. При надлежащем расшире­нии сферы научного изучения (если не догматического, то теоре­тического, исторического и описательного) международного пра­ва пришлось бы соответственно расширить и список «источников» современного международного права, введя туда и книжное пра­во, божеское законное право и т. д.

*

§45

ПРИЛОЖЕНИЕ: СОСТАВ ОФИЦИАЛЬНОГО ПРАВА РОССИИ

ТЯ'злоэкенное выше о составе современного официального права J: ^западноевропейских государств относится вообще и к составу русского официального права. Исследователи «источников рус­ского права» полагают, следуя традиционному общему учению об источниках права, что все русское право (т. е. официальное пра­во) сводится к трем «источникам»: законам (т. е. государствен­ным законам), обычному праву и судебной практике. Но это весьма далеко от соответствия действительности, еще более дале­ко, чем соответствующие учения германских, австрийских, фран­цузских и т. д. юристов о составе официального права подлежа­щих государств. Ибо, во-первых, состав официального позитивного права русского государства, заключающего в себе множество народностей и племен, находящихся на весьма различных ступе­нях развития, со множеством разных национальных прав, рели­гий и церквей, отличается чрезвычайной сложностью и пестротой

1 И полагает, что международное право возникло относительно недавно. При этом мнения относительно времени возникновения международного права рас­ходятся. Некоторые ученые отрицают даже существование международного Права в средние века, приписывают решающее значение вестфальскому миру 1648 г. и т, п. Эти ограничения по времени и пространству действия междуна­родного права покоятся на разных произвольных конструкциях, заменяющих фактическое, психологическое изучение подлежащих явлений и их истории.

490

не только по содержанию, но и по обилию и разнообразию «ис­точников», видов и разновидностей позитивного права. Во-вто­рых, Россия может быть вместе с тем названа царством интуитив­ного права по преимуществу. Интуитивное право пользуется здесь по закону, и еще в большей степени, чем можно судить по словам закона, в действительности чрезвычайно большой, исключитель­но широкой сферой официального права.

Законное право. Главная, руководящая роль в области русского официального права, в частности, в деле определения официально­го действия разных других видов позитивного и интуитивного права, принадлежит государственным законам (в узком смысле). В этом смысле и в смысле требования воздержания от произвола следует понимать ст. 84 Основных законов, которая гласит: «Им­перия Российская управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке*1.

С 1863 г. издаваемые законы печатаются во всеобщее сведение в упомянутом уже выше органе официального обнародования за­конов: «Собрание узаконений и распоряжений Правительства».

Кроме того, имеются два больших сборника законов:

1.             Полное собрание законов, содержащее в себе в хронологичес­

ком порядке законодательные акты от Соборного уложения царя

Алексея Михайловича 1649 г. (включительно) до настоящего вре­

мени.

2.             Свод Законов, содержащий в себе действующие законы в

систематическом порядке.

Оба сборника в первоначальном виде были составлены в цар­ствование императора Николая I.

В царствование Петра I и затем в течение XVIII и в начале XIX столетия делались попытки достичь упорядочения состояния зако­нодательства путем составления взамен Соборного уложения 1649 г. и множества накопившихся затем законов нового самостоятельно­го уложения, кодекса. Но все эти попытки кончились неудачей. Это побудило императора Николая I отказаться от мысли составле­ния нового самостоятельного кодекса и удовольствоваться приве­дением накопившихся законов в порядок путем «свода законов существующих, с исключением всего недействующего, без всяких изменений в существе их». Исполнение этого дела было поручено в 1826 г. М. М. Сперанскому.

Для облегчения этой задачи представилось необходимым пред­варительно собрать и привести в хронологический порядок весь законодательный материал, накопившийся с 1649 г. Первое Полное

1 Основное правило этого установленного порядка выражено в ст. 86 Основ­ных законов: «Никакой новый закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы и восприять силу без утверж­дения Государя Императора».

Эти две статьи (84 и 86) заменили ст. 47 прежних Основных законов: «Импе­рия Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, учреждений и уставов, от Самодержавной Власти исходящих».

491

Собрание Законов, обнимающее в 46 томах законы с Соборного уложения 1649 г. до издания первого Манифеста Императора Нико­лая I 14 декабря 1825 г.

Но этим составление и издание Полного Собрания не кончи­лось, а было продолжено и продолжается до сих пор, несмотря на издание Собрания узаконений и распоряжений правительства. В настоящее время имеется, кроме Первого Полного Собрания:

Начатое одновременно с Первым Полным Собранием и за­

конченное при императоре Александре III Второе Полное Собрание

Законов, обнимающее в 55 томах законы двух царствований: им­

ператоров Николая I и Александра II.

Третье Полное Собрание Законов, еще не законченное, обни­

мающее законы, начиная с первого Манифеста императора Алек­

сандра III.

Работы по составлению Свода действующих законов были на­чаты в 1826 г. и окончены в 1832 г. Утверждение последовало в 1833 г., введение в действие — в 1835 г. Официально подлежащее 1-е издание называется по году печатания изданием 1832 т.

Кроме ограничения только сохранившими действие законами, Свод отличается от Полного Собрания тем, что сохранившие дей­ствие законы были включены в него не в полном виде, а в виде извлечений в форме статей, под которыми сделаны ссылки на законодательные акты, послужившие основанием для них, и что вместо хронологического порядка расположения материала при­нят систематический.

В основу подлежащей системы Сперанский положил следую­щие начала:

В государстве следует различать два союза: государственный и гражданский (семейный и имущественный). Из союзов возникают определяемые и охраняемые законами права и обязанности, и сообразно с этим законы делятся на государственные и гражданс­кие. И те и другие законы делятся на определительные, определя­ющие существо соответствующих союзов и права, иа них вытекаю­щие, и охранительные, охраняющие эти союзы и права.

Законы государственные определительные заключают в себе:

законы основные, определяющие порядок образования верховной

власти и действий4 ее в области законодательства и управления,

законы органические, определяющие устройство учреждений,

органов действия этой власти, 3) законы сил правительственных,

определяющие средства действия власти, личные силы (уставы о

повинностях, рекрутской и земской) и вещественные (уставы ка­

зенных управлений, о податях, пошлинах и т. д.), 4) законы о

состояниях, определяющие права и обязанности подданных по

степени их участия в составе учреждений и сил правительствен­

ных. Законы государственные охранительные заключают в себе:

1) законы предохранительные, т. е. уставы благочиния (полиции)

и 2) законы уголовные.

Законы гражданские определительные заключают в себе: 1) за­коны о союзах семейных, 2) общие законы об имуществах и законы межевые, определяющие порядок «развода» границ владений, 3) осо­бенные законы об имуществах, называемые по главной цели их законами государственного благоустройства или экономики (рубри­ка, заключающая в себе законы, относимые современной наукой к государственному, а не гражданскому праву). Законы гражданские охранительные заключают в себе законы о гражданском (бесспор­ном и спорном, общем и особенном) судопроизводстве и взыскании.

От этой системы, впрочем, были при составлении Свода сдела­ны некоторые отступления. Так, законы благочиния и уголовные, как охраняющие не только союз государственный, но и гражданс­кий, были помещены в конце, после законов гражданских, охра­нительные гражданские законы были распределены между соот­ветствующими определительными законами.

Сообразно с этим весь Свод был разделен на восемь главных частей (размещенных в 15 томах): 1) Основные законы, 2) Учреж­дения, 3) Законы правительственных сил, 4) Законы о состояни­ях, 5) Законы гражданские (общие) и межевые, 6) Уставы государ­ственного благоустройства (особенные законы об имуществах), 7) Уставы благочиния, 8) Законы уголовные.

Так как Свод предназначен быть сборником действующих в данное время законов, то требуются особые меры для приведения его в соответствие с современным состоянием законодательства. Эти меры состоят: 1) в составлении время от времени новых изда­ний всего свода или отдельных его частей и 2) в постоянном составлении и обыкновенно ежегодном или даже более частом издании так называемых Продолжений к Своду, содержащих пос­ледовавшие изменения. Продолжения бывают очередные, содер­жащие изменения, последовавшие со времени издания предше­ствующего Продолжения, и сводные, содержащие все изменения со времени последнего издания данного тома Свода.

Полных новых изданий Свода после первого издания 1832 г. было два: 1842 г. и 1857 г. Некоторые части последнего полного издания 1857 г. не переизданы до сих пор. Другие части, тома или отдельные уставы были в разное время переизданы. В 1892 г. был составлен новый, 16-й том, обнимающий судоустройство и судо­производство.

В настоящее время Свод состоит 16 изданных в разное время томов следующего содержания:

Том I содержит в 1-й части (изд. 1906 г.) «Свод основных государственных законов» (в том числе в разделе первом новые конституционные законы), во 2-й части «Учреждения государ­ственные» (центральные, в том числе новое учреждение Государ­ственного Совета и Государственной Думы).

Т. П — Учреждения губернские и уездные.

Т. Ш — Уставы о службе гражданской.

493

Т. IV — Уставы о повинностях, воинской и земских.

Т. V — Уставы о прямых налогах, пошлинах, акцизных сборах.

Т. VI — Устав таможенный.

Т. VII — Уставы моветный и горный.

Т. VIII — Ч. 1. Устав лесной, устав о казенных оброчных ста­тьях; ч. 2. Уставы счетные.

Т. IX — Законы о состояниях и особое приложение, содержа­щее в себе положение о крестьянах.

Т. X — Ч. 1. Свод законов гражданских и положение о казен­ных подрядах и поставках; ч. 2. Законы межевые.

Т. XI — Ч. 1. Устав духовных дел иностранных вероисповеда­ний, свод уставов ученых учреждений и учебных заведений ведом­ства министерства народного просвещения; ч. 2. Уставы кредит-вый, о векселях, торговый, консульский, о промышленности.

Т. XII — 4.1. Уставы путей сообщения, железных дорог, поч­товый, телеграфный, строительный, о взаимном страховании от огня; ч. 2. Устав сельского хозяйства; положение о найме на сельские работы; положение о трактирном промысле; уставы о казенных селениях, казачьих селениях и колониях иностранцев.

Т. XIII — Уставы о народном продовольствии, общественном призрении и врачебный.

Т. XIV — Уставы о паспортах и беглых, о цензуре и печати, о предупреждении и пресечении преступлений, о содержащихся под стражей и ссыльных.

Т. XV — Уложение о наказаниях и устав о наказаниях, налага­емых мировыми судьями.

Т. XVI — Ч. 1. Судебные уставы; ч. 2. Учреждение местных судебных установлений и законы о судопроизводстве прежнего порядка.

В литературе идет спор о том, какое юридическое значение следует приписывать Своду: следует ли его признавать новым законодательством, отменившим и заменившим прежние законы, или только новой, более удобной для пользования формой наложе­ния прежних законов, которые, таким образом, сохраняют свою силу и имеют решающее значение в прежнем виде, хотя бы они и были включены в Свод или имели иное содержание, нежели соответствующие статьи Свода.

Этот спор, основанный на неясностях Манифеста, сопровождав­шего первое издание Свода, на суждениях, бывших в государствен­ном совете по поводу первого издания Свода и т. д., представляет в значительной степени, так сказать, счет без хозяина. Хозяином здесь, как и вообще в области права, является народная правовая психика, а она относится к Своду как к самостоятельному законода­тельству, заменившему законы прежнего времени, действовавшие до постановления Свода; так, статьи Свода приводятся как норма-тивные факты, считаются обязательными и применяются и в тех многочисленных случаях, когда содержание их не соответствует

494

содержанию тех законов прежнего времени, из которых они извле­чены, и даже в тех случаях, когда оказывается, что они вовсе не основаны на прежних русских законах, а, например, заимствованы из французского законодательства и т. п. Старые же законы, напри­мер, эпохи Петра I, Екатерины II и т. д., не попавшие в Свод или те части их содержания, которые не попали в Свод, не играют вообще роли действующих законов ни в народной правовой психике вооб­ще, ни в государственных учреждениях1.

Свод, за исключением некоторых его частей нового происхожде­ния, далеко не представляет удовлетворительного законодательства и нуждается в коренной ревизии и исправлении. Значительные части его содержания представляют положения, устаревшие и не соответствующие современному состоянию народной культуры и психики вообще или противоречащие началам и задачам рацио­нальной законодательной политики. И с точки зрения законода­тельной техники в смысле надлежащей унификации права, уста­новления достаточно полной системы точно определенных положе­ний, могущей служить прочным базисом для экономической и иной жизни, для несомненности и бесспорности прав, защиты от произвола и т. д., — содержание Свода весьма неудовлетворитель­но. В нем, в частности, в области имущественного и иного граждан­ского права имеется множество пробелов, отсутствие позитивного нормирования и решения множества таких вопросов, которые на* стоятельно требуют точного позитивного нормирования и опреде­ленного решения; вместо точно определенных понятий и терминов с определенным и в разных частях системы неизменным содержани­ем господствует применение слов и выражений, имеющих недоста­точно определенный, подчас весьма растяжимый и в разных частях изложения неодинаковый смысл: разные неясности, противоречия, лишнее многословие, включение разных посторонних, не имеющих юридического значения элементов, например, нравственных, техни­ческих поучений, недостатки системы, мешающие ориентировке

1 Впрочем, за исключением некоторых специальных случаев и отдельных колебаний, не имеющих принципиального значения.

Сказанное в тексте относится к старым законам, изданным до Свода, и к Своду, который был издан в 1832 г., и которого касался обсуждаемый и толку­емый теперь различно Манифеот и т. д. Но то же относится, конечно, и к последующим анконам и модификациям Свода, поскольку и здесь произошла «рецепция* права Свода и «смерть» и сдача в архив истории подлежащих законов {ср. рецепцию права Corpus iuris и появление иных книжных прав взамен прежнего, законного и иного права). Само собой разумеется, эти положе­ния, или, точнее, эти факты (с которыми, по моему убеждению, не только как теоретика, но и как догматика права, отстаивающего принцип права против произвола, разумным образом нельзя не считаться) не устраняют возможности и обязанности для юристов-догматиков, Сената и других судов и т. д. настаивать в тех случаях, где еще нет указанных условий, на том, чтобы применялся подлинный закон, а не искаженная копия в Своде, в частности, ссылаться на ст. 86 Основных законов (ср. выше, с. 491 прим.) и указывать, что «одобрение Государственного Совета и Государственной Думы» и «утверждение Государя Императора» относились отнюдь не к таким-то положениям Свода и к таким-то положениям подлинного закона.

495

и осведомленности относительно действующего права и т. д., — пред­ставляют дальнейшие серьезные недостатки Свода в смысле несоот­ветствия задачам унификации права.

Но, несмотря на все указанные и некоторые другие недостатки Свода, составление его е свое время было большой заслугой, и действие его в настоящее время как самостоятельного законода­тельства представляет великое благо по сравнению с тем, что было бы, если бы не было и этого, хотя и весьма неудовлетворительного Свода; или если бы действительно и серьезно осуществлялось мнение тех юристов (Коркунова и flp.)i которые, исходя из разных общетеоретических ошибочных предположений, полагают, что Свод не имеет самостоятельной обязательной силы, взамен прежнего законодательства. Ибо это равнялось бы сведению Свода на нет, превращению его в нечто вроде необязательного (и ненадежного, неполного и т. д.) справочного реестра существующих законов и восстановлению действия хаотической и необозримой массы зако­нов и указов за время около четверти тысячелетия.

По поводу содержания Свода следует, впрочем, еще отметить, что он не представляет полного Свода, Свода всех без исключения отраслей государственного законодательства. Некоторые специ­альные, впрочем, немногие отделы законодательства не включены в Свод Законов; и подлежащие законы имеют самостоятельное, не зависимое от Свода существование и действие; для некоторых из них существуют особые сборники. Сюда относятся: 1) Свод воен­ных постановлений (изданный впервые в 1838 г.) и 2) Свод морс­ких постановлений (1886 г.).

Кроме того, в некоторых частях Империи действуют особые местные законы. Так, в Царстве Польском действует с 1808 г. французский гражданский кодекс с некоторыми изменениями, ко­торые были произведены главным образом положением о союзе брачном (1836 г.) и ипотечными уставами (1818 и 1825 гг.). Имеет­ся официальный русский перевод под заглавием: Собрание граж-, данских законов губерний Царства Польского (составленный в 1870 г.). В Остзейском крае действует особый Свод местных узако­нений губерний остзейских в трех частях: 1) узаконения о правах состояния, 2) о местных учреждениях и 3) законы гражданские. Первые две части были изданы на русском и немецком языках в 1845 г., третья в 1864 г. В великом княжестве Финляндском дей­ствует вообще особое законодательство (Шведское уложение 1734 г. и др.) и имеются особые конституционные законодательные органы.

Обыкновенно в качестве местных законов приводится еще дей­ствующее в Бессарабии Шестикнижие фессалоникского судьи Ар-менопула, составленное в половине XIV столетия (с грамотой Маврокордато 1785 г. и Краткое Собрание Законов Донича). Но это неправильно. Шестикниже есть частный юридический сбор­ник — византийского права — и соответствующее право есть не законное, а книжное право.

496

Разумеется, наряду с государственными законами в узком смыс­ле большое значение в качестве нормативных фактов русского официального права имеют административные распоряжения, го­сударственные законы (в общем смысле) разных низших рангов.

А затем, наряду с государственными законами официальное значение имеют и законы всевозможных иных категорий; уставы и отдельные постановления общих собраний и иных законодатель­ных органов акционерных компаний и иных легальных обществ, правомерные с точки зрения официального права распоряжения носителей разных семейных и частно-хозяйственных властей (отца, опекуна, директора завода и т. д.)> родовых и племенных властей {родоначальников, собраний их и т. д.) в тех областях, у тех «инородческих» племен, где сохранился и пользуется официаль­ным признанием соответствующий социальный строй (родовой быт и т. д., ср. ниже), и проч.

Сюда относятся и божеские законные права разных христиан­ских, православной, католической и др., и нехристианских рели­гий и церковных союзов, а равно человеческие законные права разных церковных законодательств, постановлений вселенских со­боров, патриархов, пап и т. д., ввиду и по мере официального признания соответствующих церковных организаций и прав б разных областях государство-правовой жизни (ср. ниже).

Обычное право. Относительно обширная (по сравнению с запад­ными законодательствами) область официального действия отво­дится русским законодательством обычному праву. Относящиеся сюда постановления имеют двоякий характер. Главные из них имеют судебно-процессуальный характер, т. е. состоят в предписа­нии применения обычного права в известных категориях судов. Другие имеют материально-правовой характер, т. е. состоят в пред­писании применения обычного права к известным отношениям как таковым, независимо от процессов или, в случае процесса, от рода суда, в котором дело разбирается.

Что касается постановлений первого рода, то они, в свою очередь, имеют двоякий характер. Одни из них состоят в предпи­сании применения обычного права в судах данной категории лишь в качестве субсидиарного законному, т. е. в случаях, не разрешен­ных законом (и для применения требуется ссылка одного или обоих тяжущихся)1. Такие постановления существуют относитель­но дел, разрешаемых мировыми судьями, городскими судьями и

1              Разумеется, в области тех вопросов, относительно которых имеются матери­

ально-правовые предписания применения обычного права, эти ограничения не

имеют значения.

2              Обыкновенно в учебниках наряду с этими судами упоминаются еще коммер­

ческие, но это неправильно, так как относительно торговых дел имеется приво­

димое ниже в тексте материально-правовое постановление, относящееся как

таковое ко всем судам.

497

Иной характер имеют постановления, касающиеся волостных и так называемых инородческих судов. Традиционно в юридической литературе смысл и значение этих постановлений изображается так, что основанием для решений этих судов является обычное право просто, вместо законного права. И таким образом получается вывод, что обычное право является (официальным) правом, регулирующим соответствующие отношения огромного большинства народонаселе­ния империи, русского крестьянства и большой массы иноплеменно­го народонаселения. Но это не соответствует действительности.

Что касается волостных судов, то, как увидим ниже, по словам закона, они должны вообще судить «по совести», т. е. по интуи­тивному праву, и лишь в известных случаях руководствоваться обычаями, и в действительности обычное право играет в этой области весьма скромную роль но сравнению с интуитивным.

Что же касается так называемых «инородческих судов» (под­линные названия их различны) и соответствующего официального права, то, во-первых, дело идет о применении не исключительно обычного права как такового, -а вообще национального, туземного права подлежащих народов и племен, в отличие от русского обще­государственного права. Что же касается этого туземного права, то состав его у различных племен и народов различный, вообще весьма пестрый и разнообразный; сюда относится законное право разных типов, в частности, божеское законное право разных религии, пра­во, опирающееся на изречения разных религиозно-авторитетных лиц, Магомета а др., книжное право, право, ссылающееся на раз­ные сборники права, в частности, сакрального права, магометанско­го, Шариат и др1, обычное право, старообразное и новообразное и проч. и проч. Выражения в соответствующих законах в Своде применяются различные: «собственные обычаи и законы»1, «степ­ные законы и обычаи», «обычай и степные законы», «степные законы»3, «самоедские законы в обычаи»3, «древние калмыцкие постановления»4, «правила буддийского вероисповедания», «шари­атские правила», «Шариат», законы магометанские5 и т. п.; иногда

1              Ср., например, Свод Законов, т. II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 186:

«В частных делах предоставить инородцам кочевым словесную расправу по

собственным их обычаям и законам».

2              Ср. там же, ст. 86; «Глазная обязанность словесной расправы состоит в

прекращении частных между инородцами несогласий и в примирении споря­

щих яа основании степных законов я обычаев», ст. 27, ст. 32, ст. 429; т. XVI,

ч. 2, Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 758.

* Свод Законов, т. II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 282, ст. 237.

4 Свод Законов, т. XVI, ч. 2. Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 796: •При несогласии на примирение Улусные Зарго дела тяжебные между калмыка­ми об имуществе разбирают и решают по древним калмыцким постановлениям, руководствуясь при недостатке их законами русскими».

"Свод Законов, т. XI, ч. 1. Установления иностранных вероисповеданий, ст. 1695: «Все дела брачные калмыков рассматриваются по правилам буддийского вероисповедания и окончательно решаются Ламой», ст. 1504 там же; т. XVI, ч. 2. Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 762. 764 и др.; т. XI, ч. 1, ст. 1404.

498

наряду с этими выражениями и вместо них говорится просто об «обычаях», «степных обычаях», «древних обычаях» и т. п., но, как видно из сопоставления с другими статьями или положениями тех же статей, эти выражения, как и выражения «обычаи и законы», обнимают вообще туземное право1.

Во-вторых, действие подлежащих туземных прав вовсе не огра­ничивается только «инородческими судами», а распространяется вообще в соответствующих областях и делах и на общие, русские судебные учреждения, окружные суды и г. д.2, и имеют официаль­ное значение не только в области суда, айв разных областях управления и других сферах местной жизни наряду с русскими законами (и постольку соответствующие предписания закона име­ют характер материально-правовых)3.

Материально-правовые предписания, касающиеся официаль­ного действия обычного права, рассеяны в разных частях законо­дательства и имеют по большей части специальный и частный характер. Важнейшие из них (кроме указанных только что) следу­ющие: 1) права и обязанности в области торговых сделок и отно­шений определяются в случаях недостатка соответствующих зако­нов «принятыми в торговле обычаями*.(Свод Законов, т. XI, ч. 2, установления торговые, ст. 1); 2) в области опеки и наследования крестьяне руководствуются «местными обычаями» (т. IX, Особое приложение, Общее положение о крестьянах, ст. 21 црим. и ст. 38); S) «каждому (нехристианскому) племени и народу, не выключая и язычников, дозволяется вступать в брак по правилам их закона или по принятым обычаям» (т. X, ч. 1, ст. 90)4.

1 Ср., например, т. II, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 429, от. 254, ср. от. 287 и т. д.

1 Ср. Свод Законов, т. XVI, ч. 2, Законы о судопроизводстве гражданском, ст. 763 (*В решении исковых дел окружные суды основываются на степных законах и обычаях»), от. 762 и ел., ст. 764 («Постановления Окружного Суда по Шариату... представляются на решение к Главхоначальствующему гражданс­кой частью на Кавказе, который препровождает подобные дела, предварительно решенные, на рассмотрение и изложение своего мнения муфтию»); Свод Зако­нов, т, П, ч. 1. Положение об инородцах, ст. 429 («Исковые дела инородцев... разбираются первоначально через посредников и внутренним управлением ино­родцев, на основании их обычаев и обрядов; когда тяжущиеся будут недовольны решением, если иск превышает тридцать рублей, кочевые инородцы разбирают­ся но принадлежности в мировых и общих судебных установлениях. Решение по сим делам основываются на степных законах и обычаях инородцев. При недостатке сих законов прилагаются общие постановления*); ст. 237 там же: «В решении исковых дел судебные установления основываются на самоедских законах и обычаях».

3Ср., например, Свод Законов, т. П, ч, 1, Положение об инородцах, ст. 372: «Инородцы Ставропольской губернии: калмыки, ногайцы и других наименова­ний управляются особенным начальством, на основании их степных обычаев и обрядов, и правил, изложенных ниже, в статьях 387 и елея.; ст. 32 там же: «Степные законы приемлются присутственными местами в основание в суждени­ях о делах иноверцев: недостаток в степных законах при решении дел дополняет­ся общими узаконениями»; ст. 15, 27, 34, 111, 436 («Повинности простолюдинов в пользу духовенства и мурз... на основании народных обычаев*...) и т. д.

* Ср. также гам же ст. 1639, 452 прим., 455, 1700 прим., 2112 и др.

499

По поводу последнего постановления следует, впрочем, подчерк­нуть, что и здесь дело идет вовсе не специально об обычном и только об обычном праве, а о всевозможнейших видах и разновид­ностях соответствующего позитивного, главным образом, сакраль­ного права (куда, между прочим, относится и талмудическое, еврейское книжное право). Такой же смысл имеет постановление ст. 61 там же: «Лицам всех вообще христианских вероисповеда­ний невозбранно дозволяется вступать в России между собой в браки по правилам и обрядам их церквей». Вообще в России уже ввиду сохранения конфессионального, сообразованного с началами подлежащих религий характера брака, официальное значение имеют весьма многочисленные и разнообразные «источники права», не подходящие под те три традиционные рубрики, под которые при­нято подводить все действующее в России право.

Преюдициальное и юдициальное право. В качестве третьего и последнего после законного и обычного права источника русского права в юридической литературе приводится, согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках, су­дебная практика.

В пояснение и подтверждение существования и значения по действующему русскому праву этого источника права приводятся постановления судебных уставов 1864 г. (ст. 10 Устава Граждан­ского Судопроизводства и ст. 13 Устава Уголовного Судопроизвод­ства), предписывающие судам решать всякое дело на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, и поясняется, что это требование можно выполнить только при свободном толковании законов, а это влечет за собой творческое значение судебной практики, возводит ее в источник права. Иное положение дела было до судебной реформы, когда суды должны были применять законы «по точному и буквальному смыслу оных», не допуская «обманчивого непостоянства самопроизвольных тол­кований», а в случаях усмотрения со стороны судов неясности или неполноты законов они должны были представлять о том в выс­шую инстанцию, «и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до государственного совета, где оно разрешалось Высочайше утвержденным мнением совета, следовательно законо­дательным порядком» (Коркупов. Лекции по общей теории права, § 55). При таких условиях «судебная практика не могла получить значения самостоятельного источника права», и этим объясняется неупоминание ее в качестве такового со стороны составителей Свода законов (там же).

Но с этими положениями нельзя согласиться. Они основывают­ся на невыясненности в современной юриспруденции, что такое право судебной практики. И в случае свободнейшего толкования законов и весьма обширного «творчества» в этом направлении со стороны судебной практики о существовании особого вида пози-

500

гивного права, отличного от законного, права судебной практики в выясненном нами выше смысле не может быть речи, поскольку цело идет именно о толковании законов как таковом, о ссылках цля обоснования прав и обязанностей на (свободно или несвободно толкуемые) законы. Подлежащее право есть законное право, а не право судебной практики. Право же судебной практики имеется лишь в том случае, если практика судов как таковая возводится в нормативный факт. Оно может существовать и при наличии зако­на о буквальном толковании законов, и может не существовать при действии правила о свободном толковании законов по их смыслу.

Таким образом, соображения, исходящие из положений судеб­ных уставов о толковании, не доказывают существования и дей­ствия у нас права судебной практики. И такового, в смысле возве­дения «продолжительного, однообразного применения известной нормы права судами данной правовой области» (ср. выше, с. 452) в нормативные факты в русской правовой жизни, по крайней мере, в сфере действия общих судебных учреждений, не замечается и, по-видимому, не существует (мешают его развитию, по-видимому, обширность территории, разобщенность разных судов и действие экспертного права, ср. ниже).

Напротив, отрицаемое господствующим учением право отдель­ных преюдиций, в частности, право преюдиций того же суда, право, ссылающееся на прежние решения того же суда как на нормативные факты, встречается (психологически естественно) и в русской правовой жизни и, между прочим, известно и Своду законов. Так, в Уставе судопроизводства торгового имеется поста­новление (ст. 352), которое гласит:

«Решения Коммерческих Судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же Суде последовавших и вступивших окончательно в закон­ную их силу»1.

Этот закон, ставящий собственные преюдиций судов в области торгового судопроизводства наравне с торговыми обычаями, по-видимому, неизвестен авторам обычных рассуждений о судебной практике в до- и послереформенное время, как и многое другое, что следовало бы принимать во внимание для построения соответ­ствующего действительного учения о составе русского официаль­ного права.

Разумеется, в России, как и в других странах, существует и имеет существенное значение тот вид позитивного права, ко­торый мы назвали юдициальным правом. Причем, ввиду от­сутствия в обширных областях русской правовой жизни общего

1 Ср. там же, ст 154 («Записка должна содержать в себе... основания и законы, а а недостатке положительных законов — принятые в торговле обычаи и примеры бывших в том же Суде решений в подобных случаях*).

501

позитивно-правового нормирования и замены его официальным действием интуитивного права (ер, ниже), юдициальное право является во множестве житейских вопросов и отношений един­ственно существующим видом позитивного права; вне судебных решений и до них в подлежащих областях нет вообще никаких позитивно-правовых решений правовых вопросов, а имеется только интуитивное право; и лишь судебные решения по интуитивному праву вызывают к жизни соответствующее позитивное право, юдициальное право.

Экспертное право. Чрезвычайно большую роль в русской офи­циально-правовой жизни по сравнению с правовой жизнью запад* ных государств играют разные виды того позитивного права, кото­рое мы выше назвали правом юридических экспертиз, или экспертным (и преэкспертным) правом.

Прежде всего следует отметить существование в русском госу­дарственном праве своеобразного экспертного учреждения, играю­щего огромную роль, главным образом в области государственного права в узком смысле и в соответствующей государственно-поли­тической жизни, в качестве лаборатории производства и передел­ки официального права, и тем не менее не известного традицион­ному учению о источниках русского права.

Это экспертное учреждение определяется статьей 2591 Учреж­дения Судебных Установлений, которая гласит:

«Министру Юстиции предоставлено право предлагать на об­суждение Кассационных Департаментов Правительствующего Се­ната и Общих оных Собраний, а также Общего Собрания Первого и Кассационных Департаментов, о доходящих до его сведения вопросах, разрешаемых неоднообразно в разных судебных местах, или же возбуждающих на практике сомнения. Те из состоявшихся в сем порядке решений Кассационных Департаментов, напечата-ние которых Правительствующий Сенат признает полезным, пуб­ликуются на общем основании, но без указания дела, по коему возник разрешенный Сенатом вопрос».

Подлежащие «решения», называемые в публике, прессе и т. д. «разъяснениями», представляют, очевидно, не что иное как юри­дические экспертизы; а что эти экспертизы возводятся в норматив­ные факты официального права и играют в качестве таковых огромную роль в правовой и политической государственной жиз­ни, это известно всем, и только темные очки неудовлетворитель­ной теории права и его видов мешают заметить это явление специ­алистам по вопросу об источниках русского права.

Но, затем, указанное высшее общегосударственное специально-экспертное учреждение далеко не единственный производитель правовых экспертиз, играющих роль нормативных фактов в сфере русского официального права.

Можно сказать, что развитие института правовых норматив­ных экспертиз доходит в России до такой чрезвычайной и ненор-

502

мальной степени, до такой гипертрофии, что главное или должен­ствующее быть главным и основным позитивное право, законное право, отодвигается во многих областях на задний план, вытесня­ется и разрушается.

Разные «разъяснения», нередко содержащие произвольные расширения, ограничения или иные изменения смысла законов, смотря по проводимой политической или иной тенденции, изда­ются многими и различными лицами и учреждениями: министра­ми, генерал-губернаторами, губернаторами, попечителями учеб­ных округов и т. д. в циркулярной и иных формах; и на почве ненормальной фактической зависимости граждан и подчиненных от разных начальств, а равно слабосилия законного права в психике граждан и подчиненных, недостаточного развития ува­жения к закону, склонности приписывать больший авторитет мнениям начальства, чем закону и т. д. — эти разъяснения полу­чают значение решающих нормативных фактов с устранением законного права.

К категории права юридических экспертиз следует, между прочим, относить и право, ссылающееся как на нормативные факты ва кассационные решения, в частности, ва решения и определения кассационных департаментов Сената (ср. выше, с. 468, прим.).

Что касается значения решений кассационных департаментов Сената в русской правовой жизни, то оно не ускользает от внима­ния нашей юриспруденции и даже оживленно ею обсуждается. Но разные теоретические недоразумения мешают выяснению действи­тельной природы подлежащих явлений и их значения. Господству­ющее в юридической литературе мнение по этому вопросу сводит­ся к следующему:

«Особенное значение имеет у нас толкование кассационных департаментов Сената ввиду того, что решения и определения их, которыми разъясняется точный Смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкова­нию и применению их (Установления гражданских судов, ст. 815). Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется только на тот случай, который подал повод к кассации и в отноше­нии того суда, куда дело передано Сенатом (Установления граж­данских судов, ст. 813). Опубликование решений Сената имеет важное значение в том смысле, что силой своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранять разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т. е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда. Однако Сенат идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов

503

на будущее время, т. е. придает им силу закона. Исходя последова­тельно из взгляда на кассационное решение как на закон, Сенат находит, что толкование закона, не согласное с последовавшими уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод к касса­ции (кассационное решение 1870 г., № 1598). Но нигде в нашем законодательстве не признано за Сенатом права издавать законы, его нельзя открыть к в ст. 815 устава гражданского судопроизвод­ства. Наши ученые юристы с поразительным единодушием отри­цают обязательность кассационных решений» (Шершеневич. Учеб­ник русского гражданского права, § б)1.

По этому поводу с точки зрения изложенного выше учения о позитивном праве и его видах следует сказать: кассационные решения, конечно, не законы, а юридические экспертизы, обяза­тельные по закону для того суда, который по данному делу постановляет судебное решение в собственном смысле («В разъяс­нении точного разума закона судебные установления обязаны подчиняться суждению Сената», Установление гражданских су­дов, ст. 813, Установление уголовных судов, ст. 930; выражение «разъяснение точного разума закона», следует отметить, пред­ставляет здесь неточное, слишком узкое выражение; дело касает­ся не только толкования, а и других юридических манипуляций, указанных выше, в § 14, и не только законного права, а и других видов позитивного права). Таким образом, здесь имеется эксперт­ное право для того дела, по поводу коего состоялась экспертиза. Что касается, затем, значения этих экспертиз для других дел, то считать их здесь «источником права» в том смысле, как это выражение понимается господствующим учением, не различаю­щим права от нормативных фактов, нельзя, как и в других областях позитивного права. В частности, если другие суды, хотя бы под влиянием толкований Сената, так же толкуют закон, как Сенат, то, поскольку они ссылаются на закон и только на закон, имеется законное и только законное право и т. д. Но, с другой стороны, несомненный и весьма распространенный факт, что некоторые кассационные решения (главным образом, в области пробелов законного права) получают в правовой жизни значение нормативных фактов и для других дел, подобно другим норматив­ным фактам позитивного права, законам и т. д. На них ссылаются как на нормативные факты не только сам Сенат (для которого, между прочим, эти ссылки узаконены, ср. ст. 8042 Установления гражданских судов, ст. 9251 Установления уголовных судов «... в резолюции должно быть означено... указание на законы и на принятые в соображение кассационные решения»), но и суды разных категорий, адвокаты, прокуроры, истцы, ответчики и т. д. Й постольку подлежащие экспертизы являются источника­ми права (в смысле нормативных фактов),  и  мы имеем дело

1 Ср.: Н. С. Таганцев. Русское уголовное право, т. 1, гл. 2-я, § 4, с. 45,

504

с особым видом права юридических экспертиз (с преэкспертным правом, ер. выше, с. 468).

Договорное право, право односторонних обещаний, право при­знания, прецедентное право и другие упомянутые выше и сохра­нившие свое общее значение в правовой жизни культурных наро­дов виды позитивного права играют вообще соответствующую роль и в русском официальном праве.

Книжное право и другие виды местного, племенного и специ­ального права. Уже выше было упомянуто, что местное бессарабс­кое право Шестикнижия Арменопула есть не законное, а книжное право византийского происхождения. Между прочим, разные книж­ные права византийского происхождения сыграли большую роль в истории общего русского права. В конце X и в XI столетии про­изошло явление, аналогичное рецепции римского права в Запад­ной Европе, — рецепция византийского права, впрочем, в значи­тельна более скромных размерах; рецепция произошла, как и на Западе, в форме книжного права, или, точнее, в форме целого ряда книжных прав, ссылающихся на разные юридические сборники.

Точно так же уже выше мы видели, что разные книжные права имеются теперь и пользуются официальным признанием в России в качестве: 1) разных мсстно-плсмснных, так называемых «ино­родческих» прав и 2) по всей Империи в качестве определителей конфессионально-брачного права. К этому следует добавить, что дальнейшую важную область действия разных книжных прав пред­ставляет церковное право православной и разных других христи­анских церквей, а равно некоторых нехристианских вероисповед­ных общественных организаций. Эти три области (инородческое право, брачное право, церковное право) представляют вместе с тем главнейшие сферы официального действия разных других видов и разновидностей позитивного права, утративших вообще значение в правовой жизни новейшего типа: старообразного обычного пра­ва, права, ссылающегося на изречения основателей религий, про­роков и т. д., права, ссылающегося на религиозно-авторитетные образцы поведения, права мнений ученых и нх школ.

Интуитивное право. Как и в основе других прав, в основе русского права имеются и пользуются официальным признанием положения, названные нами условно аксиомами интуитивного права.

Как и в других государствах, интуитивное право играет, затем, роль действующего в пределах позитивного шаблона индивидуали­зирующего права: в уголовном праве и других видах карательного права, в наградном праве, в области экзаменов и т. д.

В разных частях русского законодательства встречаются пря­мые указания на справедливость, «без лицеприятия», добрую со­весть, уравнительность (например, при раскладке податей и по­винностей) и т. п., как на масштабы для решения разных правовых вопросов.

505

В качестве особенно важного и общего закона этого рода можно привести положение ст. 1539 X т., 1 ч.:

«Если словесный смысл представляет важные сомнения, тогда договоры должны быть изъясняемы по намерению из и доброй совести...».

Далее, по ст. 1387 Устава гражданского судопроизводства:

«Третейский суд постановляет решения по совести»1.

Но особенно важная и исключительно обширная сфера офици­ального признания интуитивного права указывается в ст. 25 Вре­менных правил о волостных судах. Статья эта гласит:

«Волостной суд решает дела по совести, на основании имею­щихся в деле доказательств. При разрешении жалоб и споров между крестьянами, в особенности же дел о разделе крестьянского наследства, суд руководствуется местными обычаями».

Закон этот не содержит достаточно ясной и определенной фор­мулировки отношения между интуитивным правом и сбычным.

Во всяком случае по смыслу его: 1) интуитивное право являет­ся исключительным масштабом для судебных решений во всех тех случаях, когда дело идет не о «разрешении жалоб и споров между крестьянами» (волостному суду подведомственны не только крес­тьяне, а и разные другие категории сельских обывателей: мещане, посадские, ремесленники, цеховые, имеющие постоянное житель­ство на селениях; кроме того, и лица, не подведомственвые волост­ному суду, могут обращаться в этот суд для разбора их дел с лицами, подведомственными ему, т. е. с крестьянами, мещанами и т. д.); 2) интуитивное право имеет решающее значение в в обла­сти споров между крестьянами, поскольку для разрешения их не имеется соответствующих положений обычного права.

Значение второго тезиса зависит от того, имеется ли в подле­жащих местностях в крестьянской психике соответствующее обыч­ное право и, если имеется, насколько оно развито.

Приверженцы обычного права, в том числе выдающиеся и авторитетные специалисты (Пахман, Якушкин, Гольмстен и др.) утверждают существование и обильное развитие этого права среди крестьян и даже составляют более или менее обширные сборники

1 Сообразно с этим «Апелляция на решение Третейского Суда не допускает­ся* (1393); «Решение Третейского Суда приводится в исполнение на общем основании». Ст. 1400: «Изложенные в сем разделе правила применяются и к Третейским Судам, устанавливаемым по делан торговым, подведомственным Судам Коммерческим» (а равно к мировым судьям в случаях исполнении ими роли Третейских Судей, там же, ст. 1467 прим.).

По Законам о судопроизводстве гражданском (т. XVI, ч, 2), действующим в местностях, где не введены новые судебные уставы, ст. 669, «от усмотрения сторон зависит, по согласию с посредниками, в записи означить... по закону ли должен суд решить дело, или по совести». Ср. там же статьи: 671, 672, 690 («по собственному его усмотрению и по внушению совести»), 701 («мнение... какое признает он ближайшим к справедливости*) 702 («по чистой совести Суд... определил то-то»), 705, 714 и ел. (об обязательном, «узаконенном» Третейском Суде), ст. 744 и ел. Эти же правила относятся к так называемым «Совестным Судам» старого порядка, ср. там же, ст. 744 и ел., в особенности ст. 747.

506

положений этого права. Но в основе этого лежит недоразумение, связанное с невыясненностью природы обычного права в юриспру­денции и состоящее в принятии разных проявлений интуитивного права: фактического поведения, решений волостных судов, поста­новляемых по совести, без каких бы то ни было ссылок на норма­тивные факты и т. д., за доказательство существования подлежа­щего обычного права1.

Применив надлежащий психологический диагноз к решениям волостных судов, в том числе к решениям, которые приводятся как материал и доказательства для установления существования соответствующих положений «обычного права», нетрудно убедить­ся, что дело идет не об обычном, а об интуитивном праве2.

1              Известный специалист и знаток крестьянского права профессор С. П. Нико­

нов продолжает отстаивать существование соответствующего обычного права и

интуитивного права, несмотря на известность ему понятий обычного права и

интуитивного права, предложенных авторам этого сочинения. Но достигает он

этого путем сознательного включения в понятие обычного права, кроме соответ­

ствующего позитивного права, и интуитивного права. Так, в своем сочинении:

«Крестьянский правопорядок и его желательное будущее», 1906 г., с. 88 и ел., он

приводит мое определение обычного права, указывающего на то, что это право

опирается, как на нравоустановительные, нормативные факты, на прежнее со­

блюдение, на поведение предков и т. д., и непосредственно дальше продолжает:

«Нормы эти приводятся часто в виде простых интуитивных норм, но выраже­

нию профессора Л. И. Петражицкото, т. е. не выводя даже своего авторитета из

каких-либо внешних аравоустановительных фактов (обычное соблюдение от

деда ко внуку, веление), а просто в силу внутреннего убеждения, которое

властно в авторитетно для нас же самих определяет наше поведение. Так учит

понимать обычай наука». Затем автор продолжает говорить о существовании

обычного крестьянского права, подразумевая под ним интуитивное право.

2              Причем на почве отсутствия объективного, поддающегося контролю масш­

таба для решений и ненормального устройства подлежащих судов, нередко

встречаются злоупотребления, подкупы и проч. Доставление крестьянству эле­

ментарных условий нормальной социальной жизни, надлежащего позитивного

орава и надлежащего суда представляет одну из нетерпящих отлагательства

обязанностей законодательных факторов.

ДЕЛЕНИЕ ПРАВА НА ЧАСТНОЕ И ПУБЛИЧНОЕ

§4в

ГОСПОДСТВУЮЩАЯ КЛАССИФИКАЦИЯ ПРАВА. УЧЕНИЯ, РАЗЛИЧАЮЩИЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

ОТ ПУБЛИЧНОГО ПО ПОЛЬЗЕ,

ЦЕЛИ ИЛИ ЗАЩИЩАЕМЫМ ИНТЕРЕСАМ

И ПО СПОСОБУ ЗАЩИТЫ

О

сновным и высшим делением права (за отсутствием предло­женных выше делений) признается в современной юриспруден­ции деление права на частное, или гражданское, и публичное. Оно же считается базисом для высшего, основного деления юридичес­ких наук: 1) наука частного права, 2) наука публичного права (распадающаяся, сообразно подразделениям публичного права, на более специальные науки: науку государственного, международно­го права и т. д., ср. ниже)1.

С обоими положениями, впрочем, нельзя согласиться. Как видно из предыдущего изложения и будет мною подробно выясне­но в другом месте, высшее деление юридических наук должно исходить вовсе не из деления права на частное и публичное и вообще не из деления права на виды и разновидности, а из деления научных тезисов, устанавливаемых разными науками, касающи­мися права, относительно предметов их изучения, по природе этих тезисов (соответствующих суждений).

С этой точки зрения высшим делением наук вообще и юриди­ческих наук в частности является деление их на теоретические (подлежащие тезисы являются объективным констатированием су­щего или бывающего, как оно есть) и практические (подлежащие тезисы указывают желательное или должное поведение).

Теоретические тезисы и науки следует далее делить по природе теоретических подлежащих этих тезисов на классовые (теоретичес­кое подлежащее — классовое понятие) или теории в узком смысле слова и индивидуальные (теоретическое подлежащее — индивиду­альный предмет или индивидуальный комплекс предметов или явлений, например, земля, Россия, русский народ) — индивидуаль­ные тезисы и науки.

Последние по характеру содержания теоретических сказуемых распадаются на описательные (например, география, землеописа-

1 Ср., например: Dernburg. Pandekten, I, § 21. «Право распадается на частное и публичное. Это высшее деление науки права и самого содержания права*.

508

тельные тезисы) и повествовательные, исторические (например, история земли, России и т. д.).

Практические тезисы и науки распадаются на нормативные или принципиальные (принципиальные тезисы, нормативные, например, нравственные, правовые, эстетические, ср. выше, § 1) и телеологичес­кие, целевые (телеологические тезисы, указывающие рациональные средства дли достижения тех или иных целей, например, сохранения здоровья, гигиена, восстановления здоровья, медицина, известных воспитательных целей, педагогика, общественных, государственных и т. п. — политика). Сообразно с этим получается пять классов наук вообще: 1) теоретические в узком смысле, теории, 2) описательные, 3) исторические, 4) телеологические, целевые, 5) нормативные, и пять классов наук о праве в частности: 1) теоретические в узком смысле слова, теории, с теорией орава вообще во главе, 2) описательные, описательное правоведение, 3) исторические, история права, 4) поли­тические, с общей политикой права во главе, 5) нормативные, куда откосятся догматические науки, юриспруденция в узком смысле.

Философия есть сложная дисциплина, высшая теория (теория сущего вообще) + высшая телеология (телеологическая дисциплина о высшей цели, о смысле существования и соответствующих выс­ших началах поведения, ср.: Введение, § 5).

Философия права есть сложная дисциплина = высшая теория права + высшая телеология, высшая политика права.

Что же касается высшего и дальнейших делений права, то созна­тельная классификация, в отличие от исторически сложившейся, должна сообразоваться с природой и задачей подлежащих наук. Что касается теории права, вообще классовых наук о праве) то о верхов­ной роли деления права на частное и публичное во всяком случае не может быть речи. Это деление в том виде, как оно теперь существует, как увидим ниже, с теоретической точки зрения вообще несостоя­тельно и покоится на недоразумениях. Но и в подлежащем, видоиз­мененном виде оно для теории права не имеет существенного и верховного значения, например, не имеет такого значения, как деле­ние права ва интуитивное и позитивное. Что касается догматики, излагающей содержание норм официальных прав разных государств и международного права, то положение здесь иное. Интересующее нас деление есть деление по содержанию нормирования и оно имеет для догматики существенное значение, несоизмеримо более важное, чем для теории. Но и здесь следует оговориться: уже для выяснения своей природы и объекта изложения официально-позитивная догма­тика, как таковая, нуждается прежде всего в понятиях и делениях: позитивного и интуитивного и неофициального и официального пра­ва, как верховных делениях права и понятиях.

Воззрение на деление права на частное и публичное, как на верховное деление и основу для верховного деления наук о праве, объясняется: 1) невыясненностью природы права вообще и состава и природы того права (в смысле юридического словоупотребления),

509

которое составляет пока единственный предмет изучения со сторо­ны существующих юридических дисциплин, и связанным с этим отсутствием делений права на интуитивное и позитивное и на официальное и неофициальное, 2) отсутствием надлежащей класси­фикации наук вообще и юридических наук в частности и (истори­чески естественной, и социально целесообразной, ср. выше, § 14) гипертрофией догматики, заполняющей поле зрения юриста и за­ставляющей упускать из виду разные возможные и желательные науки о праве с совсем иным характером и содержанием, с иными понятиями, классификациями и т. д.

Между тем как деления права на интуитивное и позитивное и на официальное и неофициальное — деления будущего юриспру­денции, если они по проверке окажутся правильными и заслужи­вающими внимания, деление права на частное и публичное — весьма старое и даже древнее деление, существующее и играющее роль в науке права (и философии) во всяком случае более двух тысячелетий. Оно было уже известно древним греческим и римс­ким философам, политикам и юристам, например, Аристотелю, различавшему такое право, нарушение которого вредит всему об­щественному союзу как таковому, и такое, нарушение которого причиняет вред отдельным членам союза, Демосфену и др. Особое, руководящее и решающее значение в последующей истории науки права у новых европейских народов получило определение частно­го и публичного права, имеющееся в Corpus iuris civilis в первом фрагменте первой книги Дигест, в виде изречения знаменитого римского юриста Ульпиана, различающего публичное и частное право, смотря по тому, чью пользу оно имеет в виду, пользу ли государства или частных лиц (Publicum ius est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim).

«Римские юристы упоминают в качестве публичного права только государственное право1 с относящимся к нему сакральным правом. Новая систематика справедливо относит к публичному праву также уголовное право, право уголовного и гражданского судопроизводства, церковное и международное право» (Дернбурт. Пандекты, I, § 21). Прочее право (т. е. прочие элементы права в юридическом смысле) современная юриспруденция относит к част­ному праву. Главные составные части и рубрики изложения науки частного права суть следующие:

1. Вещное право: сюда относятся право собственности и другие так называемые ограниченные вещные права, права на чужие вещи: права пользования чужими вещами и залоговое право; в связи с вещным правом (или специально в связи с правом собственности,

1 В пределах которого теперь различают: государственное право в узком смысле слова, или право государственного устройства, или конституционное право, затем право государственного управления, или административное право, и финансовое право.

510

или в виде особого отдела, наряду с вещным правом) излагается также так называемый .институт владения или защиты владения, существо которого усматривается в том, что фактическое владение какой-либо вещью, в том числе неправомерное владение, например, добытое «ражей, грабежом, защищается против насильственного отнятия я иных посягательств путем особых, так называемых владель­ческих исков; равным образом обыкновенно в связи с вещным пра­вом излагаются еще (в системах новых гражданских прав, не римс­кого права) так называемые права на нематериальные блага, права авторов, художников, изобретателей на литературные, художествен­ные, музыкальные произведения, на изобретения (называемые неко­торыми правами духовной собственности) и некоторые другие сход­ные права, существо которых усматривается в том, что интересы подлежащих лиц, авторов и т. д. охраняются путем запрещения другим самовольно воспроизводить подлежащие произведения пу­тем печати и т. д., самовольно пользоваться изобретениями и проч.

Обязательственное право, регулирующее «права кредитора

на имеющие имущественную ценность действия со стороны долж­

ника» (Дернбург, I, § 22): сюда главным образом относятся денеж­

ные и иные обязательства по договорам (купля-продажа, наем,

заем и проч.) и обязанности возмещения потерпевшим от правона­

рушения причиненного имущественного вреда.

Семейное право, определяющее взаимные права и обязанно­

сти между мужем и женой и между родителями и детьми; сюда

относят право опеки, «т. е. законом регулируемой заботы и пред­

ставительства для нуждающихся в таковых лиц», малолетних,

душевнобольных и некоторых других.

4.             Наследственное  право,  определяющее права разных лиц

(названных в завещании, в случае наличия такового, или род­

ственников, супругов и некоторых других) на имущество, оставше­

еся после смерти кого-либо, и соответствующие обязанности (пла­

тить наследственные долги и т. д.)1-

Между тем как распределение разных ветвей права между руб­риками частное и публичное право установилось в науке довольно прочно и бесспорно, вопрос о том, в чем состоит отличие пра­ва частного от публичного или как определить соответствующие

1 Указанным в тексте традиционным частям системы предпосылается под именем «общей части» изложение тех общих начал, «которые относятся ко всем или почти ко всем» гражданским правоотношениям. Сюда же приурочивается и так называемое общее учение о праве, за отсутствием соответствующей устано­вившейся и общепризнанной общей науки о праве.

Рубрики и характеристики, приведенные выше, не означают присоединения к подлежащим положениям, как научно точным и правильным, и имеют только в виду доставить предварительную общую ориентировку относительно того, что с точки зрения современной науки считается публичным и что частным правом, о чем дальше идет речь. Обычная форма изложения, состоящая в сообщении разных теорий различая частного и публичного права без такой предваритель­ной ориентировки страдает тем недостатком, что не обладающие надлежащим юридическим образованием ае могут сознательно относиться к дальнейшему изложению, не знают, что от чего надо отличить, что с чем сравнивается и проч.

511

понятия (в отличие от перечисления), представляет спорный и нерешенный вопрос.

До недавнего времени, почти до конца XIX века, господствова­ло убеждение в правильности положений Ульпиана.

Сообразно с этим обычные формулы определения различия частного и публичного права представляли переводы изречения Ульпиана или парафразы, воспроизводящие ту же мысль в не­сколько иной словесной форме.

Так, Савиньи (и некоторые другие юристы) формулируют под­лежащее различие так, что «в публичном праве целое (государ­ство) является целью, а отдельный человек играет подчиненную роль, между тем как в частном праве отдельный человек является сам по себе целью, и всякое правоотношение относится к его существованию или особому положению как средство»1.

Во второй половине XIX века, когда в юриспруденции (под именем учений Иеринга) воцарилось в качестве знамени и руково­дящего и решающего лозунга понятие «интересов», когда в част­ности существо или во всяком случае цель права стали усматри­вать в защите интересов, различие между частным и публичным правом стали усматривать в различии защищаемых: тем и другим правом интересов; частное право защищает частные интересы от­дельных лиц, публичное — интересы государства, или «целого», или «общие», «общественные» интересы и т. п.2

Против этого учения некоторые возражали, что общие интере­сы представляют совокупность частных интересов; поэтому и о публичном праве можно сказать, что оно {защищая общие интере­сы, тем самым) защищает частные интересы; и обратно, о частном праве можно точно так же сказать, что оно защищает общие интересы. Аналогично по поводу формулы «цели» указывалось, что целью в праве всегда, в конце концов, являются люди как таковые, человеческая личность, так что во всяком праве, и пуб­личном, и частном, целью являются отдельные люди3.

1              С. v. Savigny. System des heut. ram. Rechts. В. I, 1840. S. 23,

2              При этом в качестве авторитетного подкрепления приводится обыкновенно

формула Ульпиана, указывается, что эта формула исходит из различия охраня­

емых интересов и т. д., т. е. имеется в виду не выставление новой теории, а

воспроизведение в новой форме положений Ульпиана.

3              Между прочим, Коркунов, Лекции, § 32, сообщив, что «римляне сводили

различие частного  и публичного правя  к  различию охраняемых  интересов,

различая именно интересы частные и общие» и приведя изречение Ульпиана,

продолжает:

«Это определение находит себе сторонников и до сих пор. Вруне {Holzendorffs Encyclopadie, 3 Auf. S. 340) и Нейнер (Neuner. Privatreehtsverhaltnlsse, S. 1) вы­сказываются за него, но большинством юристов уже давно это деление было признано несостоятельным. И действительно, выставленное римлянами различие представляется до такой степени неопределенным, что решительно не достигает своей цели: разграничить и определить различные области права. Так, прежде всего нельзя вротивояолагать таким образом интересы общие и частные. С одной стороны, интересы только и существуют у отдельных людей, так как только люди суть действительные реальные элементы общежития. Общий интерес есть не что

612

Для устранения упрека, исходящего из разложимости общих интересов на суммы частных и т. д., некоторые юристы модифици­руют подлежащие формулы в том направлении, что они различают

иное как та или другая совокупность частных интересов. В этом смысле можно сказать, что все право установлено ради охраны интересов отдельных лиц, т. е. частных интересов. С другой стороны, правовая охрана дается только тем интере­сам отдельных лиц, которые имеют более или менее общее значение или потому, что они общи целой группе лиц, например, охрана интересов врачей, или потому, что данный интерес есть интерес хотя одного отдельного лица, но занимающего в обществе такое положение, что его интерес получает общее значение, например, интересы монарха. Б таком смысле, наоборот, можно сказать, что всякое право охраняет общие интересы.

Конечно, можно различить более или менее общие интересы. Но, не говоря уже об относительности и неопределенности такого различия, оно не соответствую ст действительному различию частных и публичных отношений. Нельзя сказать, чтобы публичное право касалось всегда более общих, частное — менее общих интересов. Неисправность подрядчика армии во время войны, могущая иметь своим последствием голод армии и в результате неудачу всей кампании или, по крайней мере, задержку операций, представляет гораздо более общий интерес, нежели выборы гласного в городскую думу. Тем не менее подряд есть отношение частно-гражданское, а отношение по выборам — публичное. Точно так же органи­зация отдельного министерства представляет несравненно меньший, несравненно менее общий интерес, чем определение порядка перехода недвижимости, или законы, относящиеся к личному найму. Но организация министерств относится к публичному праву, купля-продажа недвижимости и личный наем — к частному.

Неудовлетворительность римской классификации и главным образом ее нео пред елейность вызвали целый ряд попыток исправить ее, дать ей более опреде­ленную формулировку, причем все-таки исходят, как из основания, из различия понятий частного и общего, но облекают это различие в другую форму.

Между этими попытками прежде всего обращает на себя внимание классифи­кация, выставленная Оаниньи.

Его систему, принятую и Шталем, можно назвать телеологической. Она представляет модификацию римской классификации, но весьма существенно отличающуюся от той, что была выставлена Улышаном. У Ульпиана основой классификации являлось различие интересов, смотря по тому, разграничивают­ся ли в данном отношении частные или общие интересы. Савиньи и Шталь различают юридические отношения по их цеди. «В публичном праве, — говорит Савиньи, — целое является целью, а отдельный человек занимает второстепен­ное положение; напротив, в частном праве отдельный человек является целью, а целое (государство) — средством». То же почти говорит и Шталь».

Во избежание недоразумений следует отметить, что заключающиеся в приве­денном отрывке фактические литературные сообщения не соответствуют дей­ствительности. По этим сообщениям выходит так, что Брунс и Нейыер — оставшиеся представители давно признанного неправильным и отвергнутого другими юристами учения, что уже Савиньи признавал его неправильным, пытался исправить и выставлял существенно отличную теорию. В действитель­ности же Брунс и Нейнер не последние и одинокие представители давно остав­ленного господствующим учением мнения, а, напротив, представители именно господствующего учения. Поэтому, например, Neuner в подлежащей моногра­фии под заглавием «Wesen und Arten der Privatsrechtverhaltnisse», 1866, т. е. в монографии о природе и видах частных правоотношений выставляет подлежа­щий тезис на с. 1 (со ссылкой, как на основание, на изречение Ульпиана), как бесспорный и несомненный, не нуждающийся в какой-либо защите или даль­нейшем обосновании, и переходит затем к другим вопросам. Подлежащее мне­ние осталось господствующим в германской юриспруденции и после Neuner'a и Bruns'a, почти до конца века (ср. хотя бы: Pfaff und Hoffmann. Komment. z. Oesterr. BOB., 1, 118 и ел., и многочисленные цитаты, здесь приведенные).

Что же касается Савиньи, то он вовсе не исходил из сознания неправильности и необходимости исправления формулы Ульпиана, а, напротив, из признания правильности и бесспорности этой формулы. Как можно убедиться из соответству­ющего места его изложения (с. 22 и 23), он, так же как и Neuner и многие другие

S13

непосредственные и посредственные цели норм и правоотношений частного и публичного права и полагают, что в области публичного права непосредственной целью является целое или на первом месте

до него и после него, но имеет в виду каких-либо сомнений и возражений, ничего не оспаривает и не исправляет, а, напротив, ссылается на изречение Улышана как на авторитетный базис и опору в источниках для своего изложения.

Что касается, затем, мнения Корку нова о различии по существу теории Савикьи и теории интересов, го и это следует признать недоразумением (стран­ным образом эта недоразумение повторяется и у некоторых других юристов, выставляющих теорию Савиньи как особую теорию, отличную от положений Улышана и теории интересов). То «весьма существенное» различие, которое усматривает Коркунов <и которого совсем не усматривал сам Савиньи), относит­ся к области словесности, к различию слов, и иного различия не видно и из объяснения Коркунова, придающего слишком большое значение словам. Ульни-ан говорит о «spectare ad irtilitatem» (имея в виду пользу, и напрасно Коркунов приписывает ему свою теорию столкновения и разграничения интересов), Сави­ньи переводит это словом «Zweck» (цель), а Иеривг и его последователи приме­няют выражение «Interesse» (интересы). Слова во всех трех случаях различны, все они не означают ясных и точно определенных научных понятий (ср. ниже), но все они выражают приблизительно одну и ту же мысль (о точном совпадении может быть речь только в области научных терминов и точно определенных понятий). Слово «интерес» и теория защиты интересов вошли в обиход и сделались модными в юриспруденции уже после Савиньи, поэтому он не упо­требляет, но и не отвергает соответствующей формулировки.

Более правильный взгляд на взаимное отношение формулы Ульпиана, теории цели и теории интересов и более правильное сообщение о роли теории интересов в новой юриспруденции заключаются, между прочим, в замечаниях Муромцева: Определение и основное разделение права, с. 186: «Основная мысль Ульпиаиа состоит в том, что противоположность публичного и гражданского права сводит­ся к противоположению общего блага и личной пользы: suut enim quaedam publlce utilia quaedam privatlm, приводит он в конце своих определений в качестве пояснения. Мысль, выраженная Ульпианом косвенно, высказывается совершенно прямо современной юриспруденцией. Почти so всех современных определениях публичного и гражданского права противоположность общего блага и частного интереса выдвигается на первый план как основание классифи­кации. Юрист рассматривает в таком случае публичное и гражданское право как средство к достижению различных целей: публичное право служит общему благу, гражданское — частным интересам».

Что же касается приводимых Коркуновым возражений по существу против различения по интересам, то, оставляя в стороне вопрос о правильности положе­ния, будто «общий интерес есть не что иное как та или другая совокупность частных интересов», опять-таки во избежание фактических недоразумений следу­ет иметь в виду, что сторонники подлежащего учения употребляют выражение общие интересы в смысле всеобщих (alJgemeine), так что положение, что «всякое право охраняет общие интересы» на том основании, что дело идет об интересах «общих целой группе лиц», например, врачей, заключает в себе в качестве полемического тезиса подстановку понятий, замену подлинного смысла оспарива­емого учения иным. Тот же порок полемики имеется и в дальнейшем рассужде­нии о более общих и менее общих интересах. Что же касается подрядчика армии и т. п., то, конечно, теория различия интересов не отрицает того обстоятельства, что нормы и правоотношения, приноровленные для осуществления частных инте­ресов, могут быть утилизируемы и казной для государственных надобностей и получить in concrete соответствующее значение. Тем более неправилен и не затрагивает оспариваемой теории упрек, состоящий в указании на возможность при особой комбинации обстоятельств общего бедствия от нарушения частно-правного обязательства. Многое, сделанное несомненно в частном интересе, может при известной комбинации обстоятельств кончиться большим плюсом или мину­сом не только для государства, но даже и для человечества (например, проданная кухарке великого писателя рыба и изготовленное для него кухаркой блюдо могут лишить человечество этой великой личности, соответствующего научного света и т. п.; но это не доказывает, что кухарка купила рыбу для человечества).

514

имеются в виду интересы целого (государства), в области частного права благо или интересы отдельных членов общественного союза1.

Наряду с различием по пользе, цели или интересам, или вмес­то этого некоторые ученые пытались установить еще другие крите­рии для различия частного и публичного права.

Мы видели выше (§ 23), что Иеринг в своем знаменитом споре против волевой теории прав и положительном учении о защите интересов как цели права, и о правах как интересах, пользующих­ся правовой защитой, высказал положение, что в области частного права управомоченному самому вверяется защита его интереса, что она происходит по инициативе самого субъекта подлежащего интереса путем предъявления гражданского иска, так что (част­ные) права могут быть определены как «самозащита интереса». В прочих областях защита нарушенных интересов производится по инициативе органов государственной власти2.

Таким образом, теория частных прав Иеринга состоит в комби­нации двух критериев, критерия частного интереса («субстанци­альный» или материальный элемент) и критерия частной инициа­тивы защиты или гражданского иска («формальный момент*, по его выражению)3.

Учение Иеринга о защите интересов как цели права, о правах как интересах, защищаемых правом, о гражданских правах как защищаемых путем гражданского иска интересах, учение, выстав­ленное в знаменитом «Духе римского права» и подкрепленное и развитое целым рядом других выдающихся монографий и статей, написанных в духе этого учения, оказало весьма глубокое и суще­ственное влияние на дальнейшее развитие юриспруденции в раз­личных направлениях.

Оно содействовало появлению и торжеству так называемого практического или реалистического миросозерцания и направления правоведения, стремящегося поставить на место общих понятий,

1              Авторитетнейшим представителем соответствующей формулировки в но­

вейшей литературе является Дернбург, ср. его Пандекты I, §21:  «Принципи­

альная идея здесь следующая. Если правовая корма предназначена служить

прежде всего интересам отдельных лиц, то она относится к частному праву;

если же решающим для нее является интерес общества, та она принадлежит к

публичному праву». (В примечании, как обыкновенно, ссылка на изречение

Ульпнана.)

2              Иеринг говорит о защите административным путем, ср.: Geist. Ill, § 81; см.

по этому поводу ниже.

* Исходя при построении своих юридических теорий из источников римского права и имея в виду главным образом иди исключительно положения римского права, Иеринг по поводу субстанциального момента предвидит, между прочим, возражение, состоящее в том, что римские так называемые actiones populares имели в виду защиту не частных, а общих интересов. Устраняет он это возраже­ние указанием, что здесь мы имеем дело не с проявлением идеи исковой защиты общих интересов как общего принципа, а с особый позитивным исключением («die letztere Klage let kein Princip (Idee dea re eh t lichen Schutzes allgemeiner Interessen), sondern sie ist beachrankt auf diejenigen Falle, wo das positive Recht ate auf gestellt... hat», § 61).

315

идей и принципов практические интересы, их проведение и защиту. Оно повело к соответствующей переработке множества учений и проблем различных ветвей правоведения (с так называемым об­щим учением о праве во главе), в особенности же учений и про­блем цивилистики, науки гражданского права; здесь, под влияни­ем и руководством Иеринга, водворилось объяснение и толкование в частностях разных норм и институтов гражданского права как средств защиты интересов тех или иных управомоченных сторон, собственников, кредиторов и т. д.; причем величайшее внимание стало посвящаться вопросам доказательства права в процессе, его легкости или трудности, и иных средств исковой победы управо-моченного над другой стороной; главным образом в этих точках зрения и тенденциях и выражалось новое, так называемое «прак­тическое» направление в науке гражданского права.

Что же касается специально вопроса о формуле определения гражданского права, о формулировании общих и отличительных по сравнению с публичным правом признаков его, то учение Иеринга здесь оказало относительно более скромное влияние.

Оно выразилось главным образом в том, что мысль, высказан­ная уже в изречении Ульпиана, стала формулироваться господ­ствующим мнением с применением выражения «защита интере­сов»; так что получилась уже указанная выше формулировка различия между частным и публичным правом по различию защищаемых интересов, исходящая из «субстанциального» или «материального момента» и называемая иногда «материальной теорией».

Кроме того, некоторые, относительно немногие ученые призна­ли кроме различия защищаемых интересов или вместо этого при­знака существенным отличием гражданского права от публичного различие в способе защиты (теория, исходящая из «формального момента» и называемая иногда «формальной теорией»).

Таким образом, получились три теории: 1) «материальная» теория — различия интересов, 2) «формальная» теория — разли­чия способы защиты и 3) теория, комбинирующая оба признака и могущая быть названной «материально-формальной» или «сме­шанной» теорией.

К теории Иеринга, комбинирующей «материальный» и «фор­мальный» моменты, присоединился A. Thon. Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, S. 131 и ел., развив и обосновав ее подроб­нее. Его определения гражданского и публичного права гласят: «Частным правом делается нормативная защита (защита с помо­щью велений), предоставленная интересам частных лиц против частных лиц, тем путем, что правопорядок дает защищаемому средство для устранения нарушения, предоставляя это средство в его распоряжение по усмотрению. Частное (исковое) притязание есть признак частного права» (с. 133). — «Обосновывающими част­ное право или, короче, частно-правными нормами мы, таким обра-

516

зом, называем такие нормы, нарушение которых вызывает для потерпевшего нарушение своего интереса, частное притязание (ис­ковое). В противоположность этим нормам к публичному праву откосятся те нормы, нарушение которых вызывает публично-право­вое притязание. Последнее имеется во всех тех случаях, если какой-либо орган государства имеет право и обязан ко вмешательству ех officio» (с, 134).

Для правильного понимания теории Тона следует притом отме­тить, что он имеет в виду определение природы гражданских прав и отличие их от публичных прав, т. е. его исследование вращается в сфере так называемого права в субъективном смысле. Что же касается так называемого права в объективном смысле, норм права, то он, исходя, как из основы всех своих частных учений, из общего положения, что все право представляет «общую волю», или волю правового общения, государства и т. д., находит, что происхожде­ние и природа всех норм права одинаковы, что здесь не может быть различий частного и публичного, а, напротив, как это уже указал другой авторитетный ученый, Биндинг, «всякая норма... имеет публично-правовую природу, всякое нарушение нормы есть нару­шение публичного права» (слова Виндинга из его сочинения: Normen, I, S. 144, Тон, указ. соч., с. 108, 109).

При этом Тон, подобно многим другим юристам, исходит из различия двух категорий норм права, норм, порождающих для тех или иных субъектов права в субъективном смысле, и норм, не порождающих никаких прав для кого бы то ни было, представляю­щих только объективное право (с. 121 и ел.). Признавая принципи­ально все нормы права публично-правными, он называет только условно, для сокращения выражения, частно-нравными те нормы, которые порождают частные права (с. 134).

Теории Иеринга и Тона имели своеобразную судьбу в дальней­шей литературе.

В подлинном своем виде они, так сказать, пропали для после­дующего развития науки, в качестве учения о различии частного и публичного права, и не имеют теперь ни противников, ни сторон­ников.

Дело в том, что подлежащее учение, комбинирующее два кри­терия: различия интересов и способа защиты (приписываемое обык­новенно Тону и известное под именем теории Тона или <формаль­ной теории», хотя сам Тон указывает на Иеринга как на первого творца идеи, с. 133 прим.), подвергается со стороны критики, и отрицательной (главным образом, в немецкой литературе), и со­чувственной (главным образом в русской литературе) существенно ошибочному толкованию, так что в действительности обсуждает­ся, отвергается или принимается икая теория, а не подлинная теория Тона (Иеринга).

Прежде всего подлежащее учение понимается и излагается в том смысле, что оно усматривает в способе защиты единственный

SX7

и достаточный критерий для различия частного и публичного права (поэтому оно и называется в русской литературе «формальной тео­рией», ср. ниже). Между тем Тон прямо указывает, что хотя о всех нормах можно сказать, что они устанавливаются в интересах от-дельных людей или, обратно, в интересах общественного союза, государства, смотря по точке зрения (ср. выше, с. 512), тем не менее, «непосредственным назначением некоторых норм является защита специальных интересов отдельных лиц. Только нормы по­следнего рода могут создавать частные права — хотя Вруне слиш­ком далеко идет, поскольку он приписывает решающее значение уже этому одному» (с. 131). Соответствующий критерий он вводит и в свое определение частного права (ср. выше, с. 512).

Что касается затем существа подлежащего (мнимого) единствен­ного критерия, то оно усматривается в немецкой литературе в гражданском процессе как таковом, в русской же литературе — в инициативе потерпевшего, с упущением из вида момента граждан­ского иска, что дает повод для разных неправильных возражений1.

На почве указанного ошибочного понимания теория Тона нашла ряд приверженцев в русской цивилистической литературе, причем еще было упущено из виду, что по учению Тона все нормы права относятся к публичному праву; и таким образом получилась в существе дела новая теория — различия частного и публичного права вообще по инициативе защиты как достаточному критерию.

1 Ср., например: Шершеневнч. Понятие о гражданском праве, §§ 4, 5; Корку-нов. Лекции, § 33; впрочем, последний автор перед признаком инициативы ставит признак притязания особого рода со стороны потерпевшего, во почему-то совсем другой, нежели указанный Тоном, а именно его сообщение о «формаль­ной теории» гласит (§ 33): «Формальная классификация, основывающая разли­чие част пых и публичных прав на различии тех последствий, какие влечет за собой нарушевие нормы, предложена Тоном. Если нарушение прав влечет за собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба — это частное право. Если, напротив, нарушение права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по инициа­тиве общественной власти — это право публичное. Короче: частные права это те, которые охраняются по инициативе субъекта нарушенного права, публичные — по инициативе общественной власти независимо от желания потерпевшего*.

Разумеется, сообщение о «притязании на возмещение ущерба» неправильно, как и другие сообщения приведенного отрывка, и приписывает Тоиу явную несообразность: притязания на возмещение ущерба имеются, конечно, не только в области гражданского права, а в области гражданского права составляют лишь одну среди разных других категорий притязаний по поводу правонарушения.

Это сообщение представляет личное недоразумение, как и множество других фактических сообщений, определений юридических понятий и т. д. в «Лекци­ях*, по-видимому, написанных поспешно и без достаточного ознакомления с делом и не представляющих надежного источника юридических сведений,

Что же касается положения, что Тон единственным критерием отличия част­ных прав от публичных считает способ защиты (впрочем, не различие инициати­вы, как таковое, а гражданский процесс), то оно, странным образом, повторяется и в сочинениях серьезнейших и первоклассных ученых, взвешивающих и прове­ряющих обыкновенно каждое свое научное слово, например, у Гирке (Gierke. Deuteches Privatrecht, I, 1895, § 4, прим. 9: «AugschliesUch In der Verfolgbarkeit auf dem Wege des Civitprozesaes erbllckt Then a. a. O. S. 131 das Wesen der Privatrechte» и т. д.), Дерн бурга (Pandekten, I, § 21, прим. 5, ср. ниже) и др.

513

Напротив, в германской литературе теория Тона, тоже на почве упомянутого ошибочного понимания, встретила отрицательное от­ношение, и господствующее мнение осталось на почве различия частного и публичного права по различию охраняемых интересов.

Впрочем, некоторые германские ученые, отвергнув с научной точки зрения теорию Тона, понимаемую в смысле указания способа защиты как единственного критерия, и оставшись на почве крите­рия частных и общественных интересов, признали значение крите­рия гражданского процесса в качестве удобного во многих случаях практического или эмпирического способа распознания (не имею­щего научно-принципиального значения).

Так, Дернбург, Pandekten, I, § 21, выставив приведенный выше, с. 514, тезис о различии интересов как принципиальном критерии, продолжает:

«Впрочем, в этом различии не заключается резкого противопо­ложения, потому что благо отдельного лица и благо целого связаны самым тесным образом. Часто бывает трудно определить, преобла­дает ли в известной норме первое или второе, является ли она, следовательно, частно-правовой или публично-правовой. На самом деле отношения таковы, что одну и ту же норму можно отнести одинаково и к публичному, и к частному праву. Для практического руководства необходим поэтому более конкретный признак.

И вот гражданский процесс предназначен исключительно для охраны и проведения гражданских прав. Отсюда можно сделать эмпирический вывод: поскольку открыт путь гражданского про­цесса, дело идет о частных правах... Но если самый вопрос, можно ли известное притязание провести путем гражданского процесса, не решен законом или судебной практикой, то, в случае спора, судье остается вернуться к принципиальной точке зрения и решить, стоит ли здесь на первом плане интерес отдельного лица или общества», В примечании к этому тезису автор говорит: «Thon: Rechtsnortn, S. 131, находит существенным для гражданского права частное притязание, т. е. осуществимость путем гражданского процесса. Но нередко сомнительно, открыт ли путь гражданского процесса для данного притязания. Здесь теория, смешивающая главный симп­том с существом различия, оказывается несостоятельной». Щит. по русскому переводу Ф. Рехенберга с исправлением некоторых неточностей).

Основание, по которому теория Тона была отвергнута авторитет­ными германскими юристами, видно из приведенного выше замеча­ния Дернбурга (Ср.: Gierke. Deutsches Privatrecht, I, § 4, прим. 9: «Исключительно в осуществимости путем гражданского процесса усматривает Тон, указ. соч., с. 131, существо «частных прав». Но независимо от того, что различие частного и публичного права нельзя относить только к субъективному праву, предоставление того или иного средства правовой защиты может быть только симптомом известной материальной природы права, а не создателем ее»),

519

К этому основанию, покоящемуся, как видно из предыдущего, на недоразумении относительно существа учения Тона, в русской критической литературе по поводу учения Тона добавляется указа­ние на то, что теория Тона) различающая гражданское и публичное право по инициативе защиты, не соответствует действительности. «Существуют и преступления, которые преследуются только по жалобе потерпевших. Там же, где организована административная юстиция, право иска предоставляется частным лицам и в случае нарушения их публичных прав действиями администрации» (Кор-кунов. Лекции, § 33, Шершеневич, указ. соч., § 5). Т, е. здесь недоразумение, лежащее в основании приведенного выше возраже­ния, осложняется непринятием во внимание того, что Той, как и Иеринг, говорит о праве гражданского иска. К тому же Тон, как мы видели, говорит, что «публично-правовое притязание имеется во всем тех случаях, если какой-либо орган государства имеет право и обязан ко вмешательству ex officio», так что возможность вмешательства по жалобе потерпевшего, административная юстиция и т. п. не опро­вергают его теории1.

1 Коркунов (§ 33) еще добавляет следующий, третий аргумент.

♦ Наконец, в-третьих, — и это самое важное — право частного иска и воздей­ствие общественной власти не исключают друг друга, а могут совместно сопро­вождать одно и то же правонарушение. Например, при краже, при убийстве против виновного вчиняется уголовное преследование, но может быть также вчинеп иск со стороны потерпевших частных лиц — со стороны родственников убитого. Но само собой разумеется, что если таким образом последствия и того, и другого рода могут наступать совместно, различие их не может быть основани­ем различия частных и публичных прав. Иначе пришлось бы допустить, что одно и то же право может быть и частным, и публичным».

Этот аргумент основан на юридическом недоразумении. В случае кражи и т. п. дело идет вовсе не об «одном и том же праве», а, напротив, следует различать два вида прав и норм: частное право собственности и частное право потерпевшего на возвращение вещи и на возмещение неправомерно причиненно­го имущественного вреда, с одной стороны, публичное притязание государства на воздержание от кражи, публичное право наказания виновных и т, д., с другой стороны.

Нельзя также признать правильной критику теории Тона, имеющуюся у Ел линек a (Ielllneck. System der subiektiven offentllchen Rechte, S. 57, 2-е изд., S. 61):

«Эти вопросы (об отнесении известных явлений к частному или публичному праву) следует, конечно, решать не по каким-либо внешним критериям, в частности, не по тому, относится ли дело к компетенции гражданских судов или нет» (в примечании к этому указывается Топ как предлагающий такой крите­рий). «Отнесение к компетенции гражданских или административных судов уже потому не может быть критерием для определения внутреннего характера подлежащего юридического вопроса, что по необходимости гражданским судам приходится судить о публичном, административным судам — о частном праве, а именно в форме преюдициальных решений; и вообще в одном н том же деле частное и публичное право могут быть гак тесно связаны друг с другом, что процессуальное разделение обоих элементов невозможно. К тому же граждан­ский судья решает самой своей процессуальной деятельностью о публичном праве, ибо, как видно уже из предыдущего и дальше будет развито подробно, всякие притязания на правовую защиту имеют публично-правовую природу. По этим соображениям решение может исходить только на существа дела».

Между прочим, сам Еллипек отстаивает в качестве «материального» крите­рия признак различия интересов (ср. ниже), и его замечание по адресу Тона о

520

§47

КРИТИКА ОПРЕДЕЛЕНИЙ

ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ РАЗЛИЧИЯ ИНТЕРЕСОВ

И СПОСОБА ИХ ЗАЩИТЫ

)се указанные выше теории, как теории цели, пользы или 1тересов как единственного критерия, так и теория Иеринга (и Тона), присоединяющая в виде второго критерия способ защиты, а равно теория различия по способу защиты как достаточному критерию, — должны быть признаны ошибочными. Главные и основ­ные недоразумения по существу, лежащие в основании этих теорий, будут выяснены ниже, в связи с выяснением природы частного и публичного права. Здесь пока достаточно указать с методологичес­кой и формально-логической точки зрения следующее:

А. Что касается так называемого материального или субстан­циального критерия, имеющегося в изречении Ульпиана и воспри­нятого новой юриспруденцией в форме различия по целям (Сави-ньи)  или по интересам,  которым  предназначено служить или

• внешних критериях» и «существе дела» покоится, очевидно, ва указанном уже выше общераспространенном недоразумении относительно содержания крити­куемой теории. Что же касается остальной критики, то из теории Тона отнюдь не вытекает, чтобы в гражданской суде не могли для решения вопроса о правильности частно правпыг требований (petitium) истца рассматриваться различные вопросы публичного права в качестве преюдициальных вопросов, вопрос о компетенции суда и т. п.

Между прочим, Шершеневич (указ. соч., § 4), говоря о распространении, которое получила формальная теория на основании изложения Тона, сообщает: «Того же взгляда Roguin. La regie de droit, S. 141, Pfersche. Methodik der Privatrechtswissenschaft, 1881, S. 9. Сюда же, по-видимому, следует отнести: Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 1892, c. 50^63. Эта теория пользуется особенным успехом у русских цивилистов» и т. д.

Но, как видно из приведенного, сообщение о Еллинеке ошибочно (о теории Блливека см. ниже). Точно так же Roguin вовсе яе сторонник, а, напротив, противник теории Тона. Он находит в ней два логических порока: 1) potitio principii, поскольку Тов а понятие частных прав вводит понятие частного притязания («il a le tort de commerte, au moins dans la forme de son expose, une petition de principe, en definissant le droit privi celui qui «ngendre une pretention privee, c. 178; упрек, впрочем, неправильный; автор, очевидно, имеет в виду не petitio principii, а другой логический порок — deflnitio per idem и только применяет ошибочное название; но Тон не заслуживает этого упрека, ибо он, правильно или неправильно, указывает отличие так им условно называемого «частного притязания» от публичного; 2) полагая ошибочно, что Тон усматрива­ет различие между частными и публичными правами исключительно в способе защиты и считая это главным недостатком теории Тона {«Mais l'erreur principale de Thon est, a notre avis, de s'attacher exclusiviment aux clrconstantes de la sanction, ou de la pretention», там же), Roguin усматривает в атом смешение понятий, а именно «объекта и санкции» норм («II confond i'objet avec la sanction», там же; каковой упрек, впрочем, был бы неправильным даже в случае правильности такого толкования теории Тона, ибо Тон ясно и резко различает главные нормы и санкции, а только придает значение, хотя и не исключитель­ное, различию санкций). Что же касается с. 181, на которую ссылается Шерше­невич, то и здесь Rougin, конечно, не является сторонником теории, основан­ной, по его мневию, на тавтологии, definitlo per idem, и на смешении двух совершенно различных вещей, а выставляет свою собственную, существенно отличную теорию, состоящую в том, что «Отношение публичного права есть

S21

которые защищает частное и публичное право, то подлежащие определения частного и публичного права имеют такую же приро­ду, как рассмотренные нами выше, в § 21, попытки определений природы права и нравственности и отличия их друг от друга по целям или пользе того и другого. Они представляют целевые или утилитарные определения. В связи с критикой подлежащих уче­ний о природе права и нравственности мы выяснили основания, почему целевые или утилитарные определения по природе своей не могут доставить искомых научных понятий.

По тем же основаниям можно наперед, даже без отдельного рассмотрения по существу, признать несостоятельными все пред­ложенные до сих пор целевые или утилитарные определения част­ного и публичного права, а равно все возможные попытки этого рода в будущем.

1. Поскольку смысл подлежащих учений состоит в указании на разумную цель, на задачу, которой, по мнению автора, должно служить частное право, с одной стороны, публичное право, с другой стороны, то подлежащие учения и формулы представляют под видом теоретических понятий и учений практические (прав-но-политические) пожелания и требования. С теоретической точ­ки зрения отнюдь нельзя, например, утверждать, будто все нор­мы публичного права соответствуют задаче служения общему благу, охраны общенародных интересов и т. п. Фактически ино­гда, например, под влиянием корыстных или иных личных ви-

гакое, в котором один из субъектов, субъект права или обязанности, или оба субъекта суть государство или иная власть. Отношение частного права есть такое, в котором оба субъекта суть лица ила группы лиц, лишенные официаль­ного характера». (Определения, подчеркнутые в тексте.) Об этой теории, вообще о теории, различающей частное право от публичного по субъектам правоотноше­ния, теории, в свою очередь упоминаемой и решительно и правильно отвергае­мой Тояом (с. 109), нам придется еще говорить ниже.

Что касается Pfersche, то он уже потому не может быть сторонником теории Тона, что он, следуя возникшему и распространившемуся под влиянием учений Ия ринга реалистическому и практическому направлению и идя в этом отноше­нии дальше самого Исринга, считает лишним и праздным делом заниматься такими теоретическими вопросами, как вопросы о природе права, о значении принуждения для понятия права, о научном различии частного и публичного права и т. д. Что касается вопроса о природе права, то, по его заявлению, «для нас достаточно, что природа решительно преобладающей массы правовых явле­ний нам известна. А именно это те действия государства, которые называются законодательством* (с. 8). Что касается вопроса о принуждении как существен­ном признаке права, то если *в государственном праве найдутся случаи — они только здесь, по-видимому, и могут быть найдены, — в которых кому-либо предписывается известное поведение без прямого распоряжения о принудитель­ных мерах в случае иного поведения, то наука государственного права соответ­ственно примет во внимание и такие предписания. Но вопрос, называть ли их нормами права или нет, чисто терминологический вопрос без малейшего значе­ния» (с. 9). Наконец, лишнее дело и проведение тачного различия между частным и публичным правом. «Практический вопрос о пределах компетенции гражданских судов, конечно, должен быть разрешен, ко решение этого вопроса может быть дано не наукой и понятием гражданского права, а только законода­тельством* (с. 9), Больше о различии гражданского и публичного права на цитируемой профессором Шершеневичем с. 9 его сочинения ничего нет.

522

дов, желания угодить кому-либо или: т. п. издаются (и действу­ют) и такие законы, что о благе целого, о служении общим, общенародным, общегосударственным интересам не может быть речи. Теоретическое определение понятия публичного права дол­жно обнимать и такие явления, неразумные, злокачественные, нормы, служащие приватным и, сверх того, даже низким целям и интересам, а не только те, которые соответствуют практичес­ким взглядам автора относительного разумного, желательного, должного и т, п.

Поскольку смысл подлежащих учений и формул состоит в

том, что нормы публичного права создаются участвующими в

создании их для того, чтобы содействовать общему благу, общей

пользе, охране общих интересов и т. д., т. е. речь идет о целевых

соображениях лравосоздателей (ср. приведенное выше, с. 246, из­

речение Иеринга о том, что «каждое допущение in theai право

содержит выражение признанного законодателем с точки зрения

его времени достойным и нуждающимся в защите интереса»), то,

независимо от явной фактической неправильности таких утверж­

дений к от ошибочности учения, будто «цель есть создатель права»

(Иеринг), будто все право придумывается для какой-либо цели,

подлежащие определения не отвечают на вопрос о природе налич­

ного; публичного права, частного права, а говорят о предшество­

вавших явлениях, целевых соображениях законодателей.

Наконец, поскольку смысл подлежащих учений и формул

состоит в указании на соответствующую фактическую пользу, на

то, что (независимо от целей законодателей и т. п.) все нормы

публичного права фактически приносят пользу целому, содей­

ствуют общему благу, охраняют общие, общенародные интересы

и т. п., то, опять-таки независимо от явной фактической непра­

вильности таких утилитарных в узком смысле учений они несосто­

ятельны уже потому, что и они обходят требующий разрешения

вопрос — о признаках наличного:  публичного права, частного

права, а вместо этого говорят о последующих явлениях, о полез­

ных результатах их действия.

Какой из указанных трех смыслов имеется в виду в подлежа­щих учениях и формулах, например, в формуле Улышана о «spectare ad utilitatem», в формуле Савиньи о целом как цели публичного права и т. д., в положениях Иеринга и др. о защите частных интересов, это, по большей части, неясно; или из сопо­ставления разных мест изложения (например, Иеринга) видно, что на почве неразличения этих различных смыслов авторы подлежа­щих учений имеют в виду то один, то другой смысл; и только на почве этого логического порока, неясности подлежащих понятий и изменчивости их смысла могли оставаться незаметными другие существенные недостатки подлежащих формул. Ибо при уяснении и фиксировании определенного смысла подлежащих формул тем самым выясняется и делается очевидной их несостоятельность.

523

По поводу теорий защиты (различных) интересов Иеринга и др. следует еще добавить, что подлежащие учения заражены сверх того теми пороками, которые бшги указаны выше по поводу общего учения о праве как средстве защиты интересов (§ 21, ср. также критику соответствующего учения о природе прав, § 28, и Введение, § 1 о зависимости видовых понятий от родовых и вообще высших понятий и соответствующей зараженности низ­ших понятий пороками высших).

В. Что касается так называемой формальной теории или фор­мального критерия, различия частного и публичного права по последствиям нарушений, то дело идет о попытках определения частного и публичного права по санкциям (т. е. дело идет не о том, что фактически бывает, фактически бывает и так, что представи­тели администрации произвольно вмешиваются помимо суда в частно-правовые отношения и т. д., а о том, что полагается по праву). Нам уже пришлось иметь дело выше (§ 19) с соответствую­щими попытками определить природу права вообще, и мы выясни­ли основания, почему на этой почве невозможно достичь искомого научного понятия, почему подлежащее определение должно неиз­бежно страдать существенными логическими пороками (и, стало быть, заражать этими пороками и дальнейшие, нисходящие поня­тия, видовые и т. д.). В частности, мы выяснили, что логически невозможно предполагать существование санкций для всех норм права или прав, так как это означало бы предположение существо­вания бесконечных рядов норм или прав; и фактически множество норм права {и соответствующих прав) не имеют никаких санкций. Отсюда, в свою очередь, логически неизбежно вытекает невозмож­ность деления права на частное и публичное по различию санкций (как бы ни формулировать это различие) или соответствующих определений публичного и частного права. Ибо уже само деление, само утверждение, что всякое право снабжено или санкцией а, или санкцией Ь, было бы, очевидно, прыгающей теорией, и было бы источником таких же порочных теорий в области отдельных видов неудачно разделенного рода и дальнейших, нисходящих классов и классовых теорий. Этому соответствует уже давно установившееся (без руководства начал адекватности теорий) и традиционно повто­ряемое в логике основное правило деления, состоящее в том, что «всякое деление должно производиться на основании различий в каком-либо признаке, общем всем «ленам целого, подвергающего­ся делению», каковой общий признак называется fundamentum divisionis, основанием деления, или родовым признаком. С точки зрения этого правила можно сказать, что всякие предложенные до сих пор или могущие быть предложенными в будущем деления права на частное и публичное или на какие бы то ни было иные виды по различию санкций неизбежно должны страдать логичес­ким пороком, состоящим в отсутствии основания деления. Впро­чем, по поводу приведенного в традиционной формулировке пра-

524

вила об основании деления следует оговориться, что логически правильными следует признать и такие деления, которые исходят из наличия или отсутствия чего-либо добавочного к общим, родо­вым признакам делимого класса, например, деление животных на позвоночные и беспозвоночные, крылатые и бескрылые и т. п. Ибо и в таком случае нет почвы для порока прыгания. Поэтому имеет­ся одно деление права с точки зрения санкций, которое логически допустимо, а именно деление права на право санкционированное и право без санкций. Все прочие деления порочны1.

Но, затем, если оставить в стороне обнаруженный выше основ­ной порок «формального» критерия, или соответственно испра­вить подлежащее учение, т. е. разделить право на санкциониро­ванное и несанкционированное и отнести предлагаемое деление только к первому виду права, то путем проверки, заключающейся в формальных теориях классификации санкций, нетрудно убе­диться, что эта классификация, в свою очередь, логически пороч­ная, а именно, в свою очередь лишенная fundamentum divisionis классификация.

В самом деле, учение о делении права (по исправлении: права с санкциями) на публичное и частное право по способу защиты заключает в себе деление санкций на два вида: 1) гражданский процесс по инициативе потерпевшего, 2) вмешательство по соб­ственной инициативе какого-либо органа государственной власти.

Но многие санкции вообще не имеют ничего общего с каким бы то ни было активным вмешательством кого-либо, так что и о чьей бы то ии было инициативе не может быть речи. Как видно из изложенного выше (с. 229 и ел.) по поводу теории, пытающейся

1 Традиционное деление норм по санкциям на четыре категории: leges perfectae (санкция — юридическая недействительность нарушающего норму акта, напри­мер, договора, совершенного вопреки запретительной норме), leges plus quam perfectae (недействительность + иные невыгодные последствия, например, уго­ловное наказание), leges minus quam perfectae (невыгодные последствия с сохра­нением тем не менее действительности акта, например, заключенного чиновни­ком без разрешения начальства брака), leges imperfectae (нормы без санкции) — тоже логически уродливая классификация; здесь вместо деления на два гида — нормы без санкции (leges imperfectae) и нормы с санкциями (технического названия для них не имейся) и делении, затем, норм с санкциями на виды по различию санкций, с соблюдением правил о наличии и единстве fundamentum, имеется смешение в одном делении различных fundamenta divisionis и, сверх того, divisio sine fundamento (в делении норм с санкциями).

Между прочим, по учению Тона, как и некоторых других, нормы без санкций относятся к категории только объективного права, не порождают никаких субъективных прав; а так как он все нормы относят к публичному праву и признает только деление прав в субъективном смысле на частные и публичные, то для его теории существование leges imperfectae, по-видимому, безвредно (что не относится к тем его последователям, которые, упуская из виду особенности его теории, отнесли подлежащее деление и к нормам права). Но, независимо от несостоятельности понятия -«только объективного права» и соответствующего воззрения на природу прав в субъективном смысле, к теории Тона можно, mutatis mutandis, применить соображения текста, говоря не о нормах и их санкциях, а о правах и их санкциях. Немыслимо предположение, что все права снабжены санкциями и т. д.

525

определить право вообще с точки зрения санкций, по поводу теории принуждения, многие последствия нарушения разных норм и прав состоят не в чьем-либо активном вмешательстве, вообще не в каких-либо физических актах, а в изменениях только в идейкой (правно-психической) области, в приписании нарушителю новых правовых обязанностей {например, возместить убытки, возвратить вещь, уплатить условленную на случай нарушения неустойку и проч.), в лишении его (т. е. неприписывании ему впредь) тех или иных прав и т. п.; или, выражаясь общепринятой терминологией, многие санкции осуществляются ipso iure, силой самого права, без каких-либо судебных или иных активных вмешательств, в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений (или правоспособности).

Таким образок, всякие деления санкций или санкционирован­ного права по различию в характере вмешательства, «защиты*, «инициативы» и т. п., не только предложенные уже, но и все мыслимые, суть прыгающие учения, или деления без основания деления.

Но, далее, если оставить в стороне и этот порок, или произве­сти соответствующую, логически необходимую корректуру уче­ния, разделив санкции и санкционированное право на две катего­рии, с активным вмешательством, «защитой» по той или иной инициативе, и без такового, и отнести предлагаемое Иерингом (Тоном и др.) деление только к первой категории, то путем провер­ки соответствующего деления «защиты» нетрудно убедиться, что мы опять имеем дело с делением без основания деления.

Достаточно (вместо дальнейшего подробного рассмотрения во­проса о классификации защиты по логическим ступеням делений) принять во внимание следующее:

Учение, исходящее из деления правовой, т. е. предписываемой или допускаемой правом защиты на два вида: гражданский про­цесс по инициативе потерпевшего и вмешательство какого-либо органа государственной власти по долгу службы, — является со­вершенно неприменимым к тем продолжительным эпохам разви­тия права, когда еще вообще не было государства, стало быть, и не могло быть вмешательства органов государственной власти по собственной инициативе или по инициативе потерпевшего, когда не было гражданских судов в том смысле (особых государственных учреждений, действующих по особым, установленным правом правилам), какой имеют в виду Иеринг (Тон) и другие представи­тели «формального критерия». Мало того, даже на относительна высоких ступенях развития культуры, когда уже имеется госу­дарственный строй, средства правовой защиты даже в области таких правонарушений, как убийство, грабеж и т. п., не говоря уже о неплатеже долгов и т. п., долгое время состоят вовсе не в процессах в государственных судах или иных действиях предста­вителей государственной власти, а в совершенно иных явлениях:

зав

кровавой и иной мести, нормированной обычным правом, поедин­ках и соответствующих межгрупповых войнах, самоуправном, еди­ноличном или в союзе с другими добывании причитающегося, третейском разбирательстве со стороны уважаемых лиц, старей­шин, жрецов и т. п. Ибо государственная защита прав граждан и при наличии государства зарождается и развивается лишь медлен­но и постепенно.

Уже поэтому, независимо от изложенного раньше, о правиль­ности разбираемых учений с точки зрения теории права, науки, долженствующей не сообразоваться с последними только стадиями многотысячелетней эволюции права, как они отражаются в Corpus iuris и новых кодексах, а расширять свой горизонт так, чтобы ее положения могли иметь всеобъемлющее значение, — не может быть и речи.

Учение Иеринха, юриста, имевшего специально в виду положе­ния Corpus шпв и сообразовавшего свое учение с изречениями римских юристов как авторитетными и решающими данными, и соответствующие учения других представителей «формального кри­терия», исходящих из того же римского иле современного права (официального), имеют характер не общетеоретических учений, а лишь догматических положений с точки зрения соответствующего права1.

Но и в качестве положений общей позитивной догматики совре­менного права предлагаемое Иерингом и другими деление способов защиты все еще оказывается прыгающим учением или делением без основания, ибо в области международного права нет высшего на­чальства, которое бы могло доставить правовую защиту через по­средство гражданского суда и процесса или административного вмешательства. Здесь защита в области разных правонарушений, в том числе, например, таких, как нежелание добровольно исполнить денежное обязательство, происходит иными путями, не теми, кото­рые имеют в виду Иеринг и др. (реторсии, репрессалии, мирная блокада, интервенция третьих держав, война, третейское разбира­тельство).

Учение имеет характер только догмы внутренне-государствен­ного официального права (нового типа).

Рассматриваемое в качестве такого, оно, в свою очередь, не выдерживает критики. Поскольку особенность гражданского права усматривается в том, что здесь «самому управомоченвому вверена защита его интереса, что он относительно этой защиты не зависит от милости другого, а может сам взять на себя инициативу защиты», так что гражданские права «можно определить как самозащиту

' Впрочем, то же относится и к различию частного и публичного права по цели или интересам, поскольку представители этого учения имеют в виду под именем «целого* и соответствующих «интересов» государство и соответствую­щие интересы, а не, например, интересы родовой группы, интересы всех род­ственников в области родового быта и т. п.

527

интереса» (Иеринг, указ, соч., § 61), то при этом упускается из вида следующее обстоятельство. Поскольку известное нарушение пуб­личного права, например, государственная измена, подделка моне­ты, уклонение от отбывания воинской повинности и т. п. признает­ся нарушением публичных прав государства, и преступление преследуется по инициативе подлежащего органа или представите­ля государства, то, с юридической точки зрения, инициатива защи-ты здесь тоже имеется на стороне управомоченного — государства, так же как и в случае нарушения гражданских прав государства, например, нарушения частно-правного обязательства со стороны поставщика, или иного юридического лица, или малолетнего (пред­ставляемого опекуном) и т. д. (или и международных прав государ, ства). «Осуществляется ли эта защита («самозащита интереса») собственнолично или через представителей, к которым у недееспо­собных лиц относятся и опекуны, это безразлично» (Иеринг, там же). Поскольку к признаку «самозащиты» прибавляется указание на гражданский иск, то спрашивается, а что такое гражданский иск, каковы особенности этого способа защиты? На этот вопрос, если устранить предыдущий признак как негодный, представители учения о различии способа защиты ответа не дают; и едва ли на него можно ответить иначе, как указанием, что гражданский иск есть иск о праве гражданском, т. е. необходимо прежде определить, что такое гражданское право1.

Таким образом, ответ на вопрос о различии гражданского и публичного права, предлагаемый Иерингом и другими, представляет

1 Иеринг, по-видимому, дает требуемое определение, а именно после приве­денных выше слов об инициативе он продолжает: *Эта инициатива состоит по римскому праву в иске, т. е. в обращении к гражданскому судье, обязанному к доставлению этой защиты». Но это только кажущийся ответ, ибо спрашивается, а что такое гражданский судья и можно ли его определить иначе, как судья, разбирающий гражданские споры или т. и. Притом это ответ, покоящийся на недоразумении, поскольку при этом предполагается, что для гражданских ис­ков непременно должны быть особые судьи, особые суды, и что {поскольку имеется такая судебная специализация) эти суды разбирают только частно-правньш споры, и, наконец, что все частно-прввные споры должны разбираться в этих судах. Все эти предположения ошибочны. Во-первых, не говоря уже о низших стадиях развития судопроизводства, когда делений судов на разные категории по роду разбираемых дел не было, и в современном праве имеются суды, к компетенции которых относятся разные, ие специально гражданские дела. Особенно судам, разбирающим более мелкие дела, нередко и теперь вверяется разная, не только гражданская, но и уголовная (или и администра­тивная) юстиция (ср. хотя бы волостной суд, мировой суд, суд земского началь­ника и т. д. в России). Во-вторых, и там и постольку, поскольку имеется соответствующая специализация судов, отдельно гражданские, уголовные, ад­министративные суды, дисциплинарные и т. п., гражданские притязания, при известных условиях, могут рассматриваться не в специально-гражданских, а в иных судах (например, в уголовных в связи с уголовным процессом) или вообще не в судебных учреждениях, а в административных в узком смысле слова. В-третьих, к компетенции гражданских судов могут относиться и некото­рые негражданские дела. Ср., например: Deraburg. Das burgerl. Recht des Deutschen Reichs und Preussens. B. I, g 17: «Для гражданского права характер­но, что по общему правилу относящиеся к нему споры относятся к компетенции обыкновенных судов, Ger. Verf. Ges. (учреждение судебных установлений) § 13.

528

только кажущийся ответ, на самом деле не разрешающий вопроса, а только передвигающий его на вопрос о природе гражданского иска. Независимо от этого, и в области критики подлежащей теории с точки зрения не теории права, а догматики современного официаль­ного права сохраняет силу изложенное выше о нормах без всякой санкции и нормах с санкциями, не требующими никакой «защиты». Вообще и с точки зрения догматики официального права искать различия между частным и публичным правом в области санкций принципиально не следует.

С. Что касается учений, сочетающих «материальный» и *фор-щальный» критерии (Иеринг, Тон), то они содержат в себе сочета­ние ошибок, указанных sub А и sub В.

§48

ДРУГИЕ ПОПЫТКИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЧАСТНОГО И ПУБЛИЧНОГО ПРАВА

Т/»р IVe

роме изложенных теорий разными авторами было предложено ще несколько формул различия частного и публичного права. 1. В прежней литературе, приблизительно до второй половины XIX столетия, было довольно распространено воззрение, различав­шее частное и публичное право по субъектам правоотношений; публичное или государственное право определяли как совокупность законов, регулирующих права и обязанности между монархом и подданными или между государством и гражданами, частное — как

Но это правило не без исключений, ибо Ger. Verf. Ges. § 13 прямо постановляет, что для таких споров допустима компетенция административных учреждений и административных судов. Это имеет, например, место по прусскому праву относительно возмещения убытков, причиненных дичью. И обратно, бывает, что публично-правовые притязания подлежат решению в порядке гражданского процесса, например, в случае требования возврата штемпельного сбора по прус­скому закону о штемпельной подати».

Между прочим, Иеринг исходит в своих рассуждениях о природе прав или гражданских прав (он употребляет то первое, то второе выражение) из различия двух видов «защиты интересов»: 1) правовой, отождествляемой им с гражданско-правовой защитой и 2) административной защиты, ср.: Geist, III, § 61 прим. 465 («формы правовой и административной защиты»), там же в тексте к прим. 464: <«Где иск неприменим, невозможна гражданско-правовая защита интересов, и защита таковых составляет задачу администрации»). Он, по-видимому, упуска­ет из вида не только существование в праве разных видов «защиты*, не относя­щихся ни к судебной, ни к административной, но и разные виды судебной защиты, отличной от гражданского процесса. Сообразно с такой классификацией •защиты интересов» и терминологией («правовая защита» - защита в форме гражданского процесса) его поставленное в главе изложения § 61-го определение прав: «Второй (кроме интереса) момент права есть правовая защита — права суть защищаемые правом (пользующиеся правовой защитой, «rechtlich geschiitzte*) интересы, право есть правовая обеспеченность пользования» — представляет в существе дела только (ошибочное) определение гражданских прав; во оно было Понято и принято другими учеными как общее понятие права в субъективном умысле; это вполне естественно ввиду соответствующей общности утверждений Иеринга («права суть» и т. д.) и ввиду того, что выражение «правовая защита» по своему буквальному смыслу имеет в свою очередь более общий характер, чем это «мел в виду Иеринг. думавший при этом исключительно о гражданских исках.

529

совокупность законов, регулирующих права и обязанности между подданными или между отдельными гражданами1.

Впоследствии эти и т. п. формулы были отвергнуты господству­ющим мнением ввиду того, что субъектом частных прав, например, собственности, прав денежных требований по договорам и т, п. могут быть и монарх, государство и т. д.

Своеобразную попытку восстановить это учение, как и разные другие прежние учения (об общем признании и т. д.) сделал Бир-линг: Zur Kritik der jurist. Grundbegriffe, II, с. 150 и ел. Он констру­ирует s пределах государства единое сложное правоотношение и различает в нем два элемента: «правоотношение между всеми под­данными соответствующему праву и целым (государством), мысли­мым как нечто единое» и «правоотношение этих подданных, отдель­ных членов подлежащего правового союза, между собой» (с. 159). Первое он называет публичным, второе — частным правом. Как и другие свои учения, он конструирует и защищает приведенные опре­деления с помощью фикций; в частности, что касается государства как субъекта частных прав, то, считая его не существующим, только мыслимым, фиктивным субъектом, он считает возможным приме­нить еще другую фикцию и отнести государство, поскольку оно является субъектом частных прав, мысленно к гражданам, считать его одним из членов целого, одним из подданных государства (с. 163). Такую же комбинацию двух фикций он применяет к другим юриди­ческим лицам, корпорациям и учреждениям. Путем отнесения госу­дарства к числу отдельных людей создается, по собственному призна­нию Бирлинга, «противоречие, состоящее в том, что в пределах одной и той же системы права совокупность граждан обсуждается как один субъект и затем тот же субъект обсуждается как один из членов подлежащей совокупности» (с. 163). Но это не мешает ему считать свое учение научно правильным. «Ведь каждая фикция находится в противоречии с другим представлением, более близким к истине; почему же нельзя к первой фикции прибавить вторую, устраняющую первоначальное значение первой фикции для извест­ной области права?» (с. 164). Но далее возникает вопрос, как согла­совать эту теорию с противоречащими не только действительности, но и друг другу фикциями с тем обстоятельством, что публичные правоотношения имеются не только между отдельными людьми и государством, а и между отдельными людьми просто, например, между подданными и монархом, чиновниками и т. п. На это Бир-линг отвечает; «Всякое такое правоотношение является не правоот­ношением между самими подлежащими отдельными лицами, а толь­ко сокращенным выражением для двух правоотношений: для отношения между государством и монархом или чиновником, с одной стороны, и для отношения между государством и простыми гражданами, с другой стороны» (с. 165).

1 Ср.: Unger. System der osterreichlschen allg. Privatenrechte, I. I860, S. 1, прим. 1.

530

Но если признать такие освященные обычаями юридической конструкции приемы образования понятий и теорий правильными, то все-таки теорию приходится отвергнуть на том основании, что она х определяет х-ом (definitio per idem). В самом деле; по этой теории оказывается, что государство надо считать то совокупностью всех граждан, то одним гражданином, смотря по тому, имеем ли мы дело с частным или с публичным правоотношением (х); правоотно­шение между монархом или каким-либо чиновником и «простым» гражданином надо конструировать как нечто иное (два правоотно­шения), или не надо, смотре со тому, идет ли дело о частном или публичном правоотношении (х). И в результате остается вопрос, а что же такое частное и что такое публичное правоотношение. Точно так же явно неприемлемо и не требует особой критики приведенное выше, с. 521 прим., определение частного и публичного права по субъектам, предлагаемое Рогеном.

2. Некоторые писатели усматривали различие между частным и публичным правом в том, что в частном праве субъект выступает в качестве отдельного человека или частного лица, в публичном — в качестве члена общественного союза (или государства). Между про­чим, во главе изложения официальных мотивов к проекту нового германского гражданского уложения (Motive zu dem Entwurfe eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. B, I, 1888, c. 1) поставлено следующее определение гражданского права: «Граж­данское право может быть вообще определено как совокупность тех норм, которые имеют целью регулировать принадлежащее лицам в качестве частных лиц правовое положение, и отношения, в которых лица находятся друг с другом в качестве частных лиц».

По поводу этого учения достаточно отметить следующее: и по этой теории приходится государство, города, земства приравнивать к человеческим индивидам, отдельным гражданам, или считать их «частными лицами», с упоминанием слова «фикция» или без тако­вого, поскольку в конкретном случае имеется частно-правное право­отношение (definitium per idem).

Затем, что касается подлинных «отдельных людей* или «част­ных лиц», то они обладают разными такими правами, которые представители этого учения считают гражданскими правами, имен­но в качестве «членов общественных союзов», например, семейных родовых союзов, торговых и иных товариществ, акционерных ком­пании и проч. Поскольку специально имеются в виду государство и другие так называемые публично-правные общественные союзы, например, города, земства и т. п., в отличие от частно-правных, например, торговых товариществ, то спрашивается, в чем отличие союзов публичного права от союзов частного права, т. е. в определе­нии и с этой точки зрения имеется definitium per idem.

Следует притом иметь в виду, что частные права, например, правд поземельной собственности, могут быть доступны или недо­ступны отдельным людям, смотря по тому, состоят ли они членами

531

данного публичво-правного союза или нет, например, состоят ли они гражданами данного государства или они иностранцы. Многие граж­данские права древнего римского ius civile могли принадлежать только римским гражданам данного государства, cives romani и т. п.

После надлежащих исправлений рассматриваемое учение следу­ет формулировать так, что частные правоотношения суть такие правоотношения, в которых лица выступают в качестве субъектов частных правоотношений и т. д., или, проще, частное право есть частное право (х «• х).

3. В прежней цивилистической литературе (главным образом, русской) имело многих сторонников учение, ограничивающее об­ласть частного права имущественными отношениями или усматри­вавшее различие частного и публичного права в том, что первое регулирует или охраняет имущественные отношения или имуще­ственные интересы, второе — неимущественные.

В качестве попытки найти различие между тем, что традицион­но наукой, гражданскими кодексами и т. д. относится к частному праву, с одной стороны, и тем, что принято относить к публичному праву, с другой стороны, это учение явно несостоятельно. С одной стороны, государственное право, в частности, та ветвь его, которая называется финансовым правом, с нормированием миллиардных государственных бюджетов, множества имущественных повиннос­тей граждан, податей, пошлин и т. д., с ежегодным законодатель­ным распределением добываемых государством имущественных средств между разными органами управления на удовлетворение множества потребностей и т. д. и т. д., — несомненно содержит множество норм, касающихся имущественных отношений. Точно так же церковное право, относимое к публичному праву, в качестве элемента государственного права в общем смысле или в качестве особой ветви права заключает в себе и нормирование имуществен­ных отношений, управления церковными имуществами и др. Рав­ным образом международное право, международное обычное, дого­ворное право и т. д. нормирует различные отношения, в том числе имущественные, например, отношения к разного рода имуществам других государств или их подданных во время мира и во время войны, торговые сношения и проч. С другой стороны, то право, которое признается частным правом, регулирует не только имуще­ственные, но и разные неимущественные отношения, в частности, например, права власти отца, мужа по отношению к детям, к жене и т, д. Мало того, соблюдая ту научную точность и осторожность, какая необходима в области определения понятий, можно утверж­дать, что даже те гражданские нормы, правоотношения, права и т. д., которые признаются всеми не только имущественными, охраняющими имущественные интересы, но и прототипами и об­разцами имущественного права, а именно так называемые вещные права с правом собственности во главе, в существе дела неправильно так квалифицируются. Ибо, например, право собственности, обя-

532

занность воздерживаться от посягательства на чужую вещь, терпеть всяческое обращение с нею со стороны собственника и т. д. совер­шенно не зависит от того, имеются ли налицо какие-либо имуще­ственные «интересы», имеет ли подлежащая вещь какую-либо иму­щественную ценность, или дело идет о клочке волос дорогой умершей особы или засохшем цветке, любовной записке, или просто о нико­му не нужном и никаких интересов не затрагивающем хламе на чердаке (ср. выше, § 28). Равным образом ограниченные вещные права, права пользования чужими вещами и права залога, а равно наследственные права могут относиться к таким же предметам, или, касаясь предметов, имеющих имущественную ценность, тем не менее «защищать» не имущественные «интересы», а нечто другое, например, здоровье, эстетические стремления и потребности (ср., например, сервитуты света, красивого вида, servitus ne luminibus officiatur, serv. prospiciendi, ne prospectui officiatur, права на то, чтобы сосед не умалял постройками или т. п. притока света, краси­вого вида и проч.). Вообще право, как мы уже указывали выше, регулирует не интересы, имущественные или иные, как таковые, а поведение, и это следует иметь в виду во всяком случае в тех областях, где существенно важна научная ясность и точность, в особенности в области образования научных понятий.

Из предыдущего в то же время следует, что учение, исходящее из понятий (или представлений) защиты имущественных и неимуще­ственных интересов, имущественной или неимущественной ценности прав или их объектов и т. п., и в качестве самостоятельного деления права на два класса, не зависимого от обычного распределения права между двумя рубриками — публичное и частное право, не может быть научно правильным делением. Оно было бы делением без fundamentum divisionis, без общности всему праву того, по различиям чего производится деление, оно бы влекло за собой блуждание одних и тех же норм, прав и т. д., например, права собственности и других вещных прав, из рубрики в рубрику, смотря по наличию или отсут­ствию имущественного интереса, имущественной ценности и т. д.1

1 Изложенное в тексте относится ве только в общему делению права на два класса, но и к дальнейшим подобным делениям в дальнейших частях системы науки права, в частности, к общепринятому теперь в науке гражданского права в качестве основного и верховного делению частного права или частных прав (по характеру охраняемых интересов или ценности прав, денежной или иной) на два класса: имущественное и личное, имущественные и личные права с соответству­ющими дальнейшими подразделениями. Ср., например: Дернбург. Пандекты, I, § 22. -«Классификация гражданских прав»: «Одни гражданские права касаются имущества субъекта прав: »то — прав имущественные. Другие касаются его личного положения относительно других субъектов: это — права личные.

Имущество есть совокупность имеющих денежную ценность прав определен­ного лица...

Главное подразделение имущественных прав — на вещные и права требова­ния» и т. д.

Это все логически порочные деления, деления без fundamentum divisionis, и прыгающие учения. Бесчисленные права собственности суть несомненно права без денежной ценности или денежного интереса и т. д.

533

4. По учению Еллинека (играющего в теперешней науке госу­дарственного права роль предводителя и всемирно признанного авторитета), изложенному и обоснованному в его знаменитой моно­графии о природе и видах публичных драв (G. Jellinek. System der subjektiven offentlichen Rechte, 2-е изд., 1905 г.). для отличия пуб­личного права от частного и определения природы публичных и частных прав следует исходить из комбинации «материальных» и «формальных» признаков.

Он исходит из понятия права в субъективном смысле как «признанного и защищаемого правопорядком господства челове­ческой воли, направленного на известное благо или интерес» (с. 44, ср. выше, § 28), и различает, по примеру Иеринга, два элемента в субъективных правах: «Господство воли (власть воли, Willenmacht) есть формальный, благо или интерес, материальный элемент в субъективном праве» (с. 45).

Что касается материального элемента, то, по его мнению, «от­дельные интересы распадаются на такие, которые установлены (constituirt sind) преимущественно ради индивидуальных целей (целей отдельных индивидов), и такие, которые установлены пре­имущественно ради общих целей. Признанный преимущественно ради общего интереса индивидуальный интерес представляет содер­жание публичного права.

Для правильной постановки дела цивилистики как науки необходим принци­пиальный пересмотр установившейся классификации. Причем следует исхо­дить яе из посторонних и несущественных для наличия права обстоятельств, интересов и их природы, денежной или иной ценности и т. п., а из самих правовых явлений, а именно их интеллектуального состава, субъектных пред­ставлений (ср. выше об абсолютных и относительных правах) и объектных (в том числе объектных дополнений, в частности, тех, которые мы условно назвали * вещными» или • предметными», ср. выше, § 32). С помощью подлежа­щих понятий нетрудно достичь правильной классификации частных норм, прав г т. д. и правильных определений отдельных родов, видов, подвидов их и т. д. Например, разделив частные нормы, права и г. д. на абсолютные (с представле­нием «все и каждый» в качестве субъекта обязанности) и относительным, можно затем абсолютные делить на «предметные», с предметным дополнением, и «беспредметные», без предметного дополнения; предметные можно, затем, делить по содержанию предметных представлений; в вещных нормах, правах и т. д, предметные представления суть вещные в узком смысле слова, представ­ления вещей, в наследственном праве — совокупность оставшегося после смер­ти кого-либо и т. д.; вещные нормы, нрава и т. д. следует, далее, делить по содержанию акционных представлений, а именно, смотря по тому, идет ли дело об «общих» терпениях, воздержаниях (ср. выше, § 11), право собственности, или специальных, специальные вещные права (там же) и т. д.

Само собой разумеется, изложенное выше о научной невозможности класси­фикации норм права, прав и т, д. и определений отдельных их видов по имуще­ственным и неимущественным интересам, ценностям и т. и. не означает недопу­стимости соответствующих приблизительных (a priori) характеристик, пояснение и т. д., например, указаний на то, что гражданское право (т. е. то, что под этим именем традиционно разумеется и излагается) представляет главным образом имущественное право, имеет существенное значение в области имущественных отношений, что главное и существенное значение права собственности н других вещных прав, наследственного права, договорного и иного обязательственного права относится к имущественной области и проч.

534

Но преимущественно рада общего интереса признается извест­ный интерес за отдельным лицом, поскольку он выступает не в качестве изолированной личности, а в качестве члена общественно­го союза. Сообразно с этим субъективное публичное право со своей материальной стороны представляет такое право, которое принад­лежит отдельному лицу на основании его положения как члена государства» (с. 53). Что касается формального элемента прав, господства воли, то он различает два вида его: dtirfen и ко tine n (в переводе Коркунова, Лекции, §33, «дерзновение» и «возмож­ность»). Diirfen означает по-немецки сметь, иметь право что-либо делать; Ел линек поясняет, что в этом случае «правопорядок признав! соответствующие действия индивида дозволенными, т. е. он позволя­ет индивидуальной воле осуществлять в известных направлениях свою естественную свободу» (с, 46). Это соответствует установленно­му нами выше понятию правомочия в узком смысле слова с объек­тами facere-pati (или, ввиду недостаточной ясности и определенно­сти понятия «diirfen», ср. ниже, приблизительно соответствует). Konnen означает по-немецки мочь, быть в состоянии; Еллинек поясняет, что «правопорядок может также к естественной способно' сти индивида к действиям прибавить нечто такое, что ему, индиви­ду, от природы не принадлежит. А именно, правопорядок может предоставить ему притязание на то, чтобы известные его действия (например, распоряжение на случай смерти, договоры) были при­знаны юридически действительными к сообразно с этим подлежа­щими правовой защите... все постановления» которые касаются юридической действительности, юридической силы, юридических действий и сделок, устанавливают предоставленное правопорядком правовое konnen» (с. 47).

И вот он полагает, что формальное различие между частными и публичными правами состоит в том, что «всякое субъективное частное право содержит необходимо в себе известное durfen и тем самым также необходимо известное konnen», между тем «субъек­тивное публичное право лица всегда имеет содержанием только известное konnen» (с. 51).

И относительно материального, и относительно формального критерия Кллинек полагает, что в отдельности они не всегда помо­гут с достоверностью отличить гражданские права от публичных, так что необходима «комбинация материального и формального критерия» (с. 53).

Это учение уже потому не может быть признано правильным, в частности, неизбежно представляет прыгающее учение или деление без основания деления, что оно исходит из наличия во всяком праве соответствующего «интереса» и соответствующей «власти воли» и состоит в установлении различий в этих мнимых элементах прав. Права без интереса и права без «власти воли» (а равно права без предполагаемой им, как всегда наличной, «защиты») не подойдут ни под одну из его категорий.

535

Затем, независимо от этого, критерии различия интересов в положения индивида в качестве члена государства ошибочны по основаниям, указанным выше по поводу соответствующих учений.

Что же касается специально его деления содержания прав на diirfen. и konnen, то множество прав (и частных, и публичных) не подходит ни под одну из этих категорий. Сюда относятся положи­тельные и отрицательные правопритязания в установленном нами выше смысле, во всяком случае там, где не замешаны сделки или иные юридические действия, например, право на то, чтобы никто не посягал на нашу жизнь, права детей на содержание и иную заботу со стороны родителей и проч. Привнесение «юридических сделок» и других «юридических действий» и их действительности в само понятие права, в свою очередь, не может быть признано правильным, ибо оно является смешением разнородных вещей. Дело идет о некоторых, случайно избранных юридических фактах, условиях приписывания прав. Если, например, Еллинек полагает, что постановления о действительности завещаний предоставляют какое-то право особого вида, то это ошибочная конструкция. Эти постановления имеют тот смысл, что в случае составления кем-либо надлежащего завещания (и наличия ряда других юридичес­ких фактов, смерти завещателя в т. д.) лица, названные в завеща­нии, имеют право на соответствующую часть наследства, между прочим, право совершенно такого же рода, как если бы не было завещания, а зато они были бы в качестве близких родственников наследниками по закону, притом, в свою очередь, право, не подхо­дящее ни под одну из категорий Еллинека, в частности, право на воздержание от захвата причитающегося им по стороны кого бы то ни было.

Если, сообразно с этим, удалить из содержания прав в качестве посторонней примеси момент юридических сделок и других юриди­ческих действий, исправить сообразно с этим классификацию прав и их элементов и иметь в виду, что дело идет о различии правоотно­шений, обязанностей и прав, по различию объектов обязанностей и прав, что в правомочии, «diirfen», объектом обязанности является терпение известных действий со стороны управомочеяного, напри­мер, приказов, выговоров и иных наказаний, подачи голоса, заяв­лений разного рода, участия в избирательном процессе и проч. и проч., и с этим вооружением проверить состав хотя бы некото­рых, немногих гражданских и публичных правоотношений, то не­трудно убедиться, что не только теория Еллинека о наличии «diirfen» во всех гражданских и отсутствии этого элемента во всех публич­ных правах поразительно не соответствует действительности, но и всякая иная теория, которая бы на этой почве пыталась отыскивать различия между частным и публичным правом, является совершен­но безнадежной. Ибо действия, воздержания и терпения как пред­меты обязанностей, или положительные, отрицательные притяза-

536

ния и правомочия как виды и элементы прав, одинаково чередуют­ся и комбинируются на каждом шагу, как в области частного, так и в области публичного права (ср. выше, § 321).

1 Между прочим, по учению Еллннека, как и других авторитетных государство-аедов, множество прав, приписываемых на каждом шагу множеству лиц разных категорий, на почве применения разных своеобразных конструкций вместо реаль­но-психологического изучения, оказываются не-правами, и соответствующие нор-«ы квалифицируются как только объективное право, не предоставляющее никому никаких прав. Например, из списка прав вычеркиваются разные так называемые права свободы: слова, печати, вероисповедания, собраний, союзов, стачек и проч. [ср.: Iellinek, указ. соч., гл. VIII); равным образом вычеркиваются из списка прав почти все публичные права бесчисленных органов государственного управления в обширном смысле: законодательства, суда, администрации, их права совершать действия, относящиеся к их компетешрш, права власти по отношению к низшим служащим и гражданам и проч. и проч. (там же, гл. X); остаются только в качестве возможных субъективных публичных прав отдельных лиц некоторые права индивида по отношению к государству (ср. там же, с. 51: «субъективное публичное право отдельного лица исчерпывается отношением индивида к государ-ству», и passim). Но если даже согласиться с понятием объективного права без субъективных прав и признать правильными те конструкции Еллинека и других государствоведов, на почве которых изучение и изложение «Системы субъектив­ных публичных прав» сводится к систематическому теоретическому истреблению почти всех публичных прав, вопреки фактам реальной правовой жизни, то и тех жалких остатков, которых не удается уничтожить, достаточно, чтобы убедиться в правильности сказанного в тексте. Так, например, Еллинек признает избиратель­ные нрава граждан (с. 160, и полемизирует по этому поводу с другим наиболее авторитетным наряду с ним корифеем науки государственного права — Лабандом, который и эти права вычеркивает из списка прав, относя подлежащие нормы к объективному только праву), положим, и он в значительной степени уничтожает и эти права. По его мнению, избирательное право «вовсе не состоит, как это ни звучит парадоксально, в праве избирать» (с. 160); во право на допущение к выборам признает и Еллинек (с. 161); таким образом избиратель по этой конструк­ции не имеет права подавать избирательный голос (это только кажущееся право, здесь действует само государство через избирателя), но он имеет право являться в помещение, где происходят выборы (сюда приходит не государство, а сам избира­тель); но право явиться в помещение, нрава на терпение этого действия со стороны заведующих выборами, на непрепятетвование и т. д. есть «durfen», правомочие. То же нетрудно было бы показать относительно разных других прав, признаваемых, по исключению, правами и со стороны Бллинека и других государствоведов, например, процессуальных прав истцов, подсудимых и т. д.

По-видимому, причиной недосмотра, как утверждения, что в гражданских правах, всегда имеется налицо durfen, так я противоположного утверждения относительно публичных прав, является неясность понятия durfen. Так, Еллинек полагает: -«Если гражданский правопорядок регулирует отношения хозяйственно­го оборота, то он не прибавляет к возможности свободного движения индивида по отношению к другим индивидам никакого нового момента. Правоотношения мог­ли существовать уже давно, в качестве житейских отношений, до регулирования их правом. И в том случае, если государство создает новый частно-правный институт, это создание все-таки является только дозволением, чтобы индивидуаль­ная воля осуществлялась в новом направлении. Правопорядок признает соответ­ствующие действия дозволенными, т. е. он позволяет индивидуальной воле осуще­ствлять в известных направлениях свою естественную свободу». Таким образом, все гражданские права сводятся к durfen на том основании, что они в качестве •житейских» явлений могли существовать и до государства на почве «естествен­ной свободы». 15два ли такое рассуждение, независимо от правильности или неправильности взгляда о том, что подлежащие правоотношения до государствен­ного нормирования являются только «житейскими отношениями», было бы мыс­лимо при ясности и определенности понятия «durfen». Об этой неясности свиде­тельствует, между прочим, также противоречие, состоящее в том, что на следующей странице автор приписывает нормам гражданского права, касающимся сделок, способность установлать не durfen, a konnen.

537

5. По мнению Коркуиова {§ 34), все существующие теории «не дают удовлетворительного объяснения различия частного и публич­ного права. Приходится нам самим подыскать объяснение этого различия», а именно надо «поискать объяснения различия частного и публичного права в различии общего характера юридической формы тех и других отношений. Право, как мы видели, есть вообще возможность пользоваться чем-либо; эта возможность может быть обеспечена лицу в двоякой форме. Самая простая форма — это деление объекта пользования в частное обладание по частям; други­ми словами, установление различия моего и твоего».

Вторая форма — «приспособление объекта к совместному осу­ществлению разграничиваемых интересов. Нетрудно убедиться в недостаточности одной первой формы разграничения интересов. Существуют такие объекты, которые совершенно невозможно поде­лить между заинтересованными субъектами; нельзя, например, поделить в частное обладание части судоходной реки, общественной дороги без того, чтобы не сделать совершенно невозможным пользо­вание ими как путями сообщения. Другие объекты, хотя и могут быть распределены, но требуют сверх того и приспособления. Так, для организации монетного обращения недостаточно поделить золо­то и серебро между отдельными лицами, но надо еще приспособить их для этой цели чеканкой и охраной от подделок. Итак, наряду с установлением различия моего и твоего необходимо должна суще­ствовать еще другая форма разграничения интересов; которая час­тью заменяет первую, как, например, в отношении к путям сообще­ний, частью восполняет ее, как в отношении к орудиям обмена. Эту вторую форму можно определить как приспособление объекта в противоположность его делению, представляемому первой формой. Так, институт дорожного права представляет приспособление опре­деленной части территории к общему пользованию его, как сред­ством сообщения. Институт монетного права представляет приспо­собление металлов к пользованию ими как орудием обмена».

Нормы и институты второго рода составляют публичное право, первого рода — гражданское право.

В качестве решающего возражения против этой теории делается указание на то, что она страдает неопределенностью центрального своего понятия, а именно понятия объекта, отсутствием ответа на вопрос, что следует разуметь под объектом1.

С этим возражением нельзя согласиться ввиду того, что в подле­жащем месте своего общего учения о праве Коркунов не только дает определение понятия объекта (§ 30: «Объект права»), ко и подробно разъясняет это понятие путем указания четырех видов объектов

1 Шершеневич. Курс гражданского права, I, § 12: «Признавая за теорией Коркунова несомненную оригинальность, мы должны однако отвергнуть ее научное значение. Центр теории Коркунова заключается в понятии об объекте, но этот вопрос автор совершенно обходит, чем крайне затрудняется уяснение и критика его теории».

538

и объяснения, что он относит к каждой из четырех категорий (ср. выше, с. 338-340 прим.). По правилам научной терминологии под именем «объект» в § 34 следует разуметь понятие § 30-го.

Но теория действительно с научной точки зрения неприемлема. Независимо от логических пороков подлежащего учения, связан­ных с неудачным понятием природы права как норм разграничения сталкивающихся интересов (выше, § 21) и прав как возможностей пользования каким-либо объектом (§ 28), деление «форм» обеспече­ния пользования объектом на две указываемые Коркуновым страда­ет отсутствием основания деления к рядом других пороков.

Вместо систематической критики достаточно указать следующее:

Идея теории заимствована из учения о частных и публичных, предназначенных для публичного пользования и вообще изъятых из частно-правного оборота вещах (res privatae — res publicae, publico usui deatinate, публичные дороги, судоходные реки и проч.)1 и пред­ставляет распространение подлежащих понятий на все право. Во всяком случае теория исходит из вещественных представлении «деления объекта пользования в частное обладание по частям» и «приспособления объекта к общему пользованию» и представляет (как и сама основная теория разграничения интересов и другие связанные с ней специальные учения Коркунова) смутно-метафори­ческое распространение понятий (или представлений), применимых только в известной специальной области, на все прочие области права, где о научной применимости этих понятий не может быть речи; в частности, на такие, где не только о таких манипуляциях с объектом пользования, какие указывает Коркунов, или тому подоб­ных иных манипуляциях, но даже о наличии объекта пользования не может быть речи (ср., например, карательное, уголовное право и т. п.)3.

Но и в той относительно незначительной части сферы правового нормирования, где может быть речь об указываемых Коркуновым манипуляциях с объектами8, и даже (чтобы сократить критику) специально в области права, касающегося так называемых публич­ных и частных вещей, учение все еще страдает пороком прыгания или отсутствия основания деления.

1              Ср.: Баров. Система, I, § 46; Дернбург. Пандекты, I, § 71 и др.

2              Впрочем, и в специальной области, из которой исходит учение Коркунова,

в области применимости подлежащих понятий, это учение все-таки оперирует

не ясными научными понятиями, а смутными представлениями; в частности,

как видно из приведенных выше тезисов а том, что «институт дорожного права

представляет приспособление определенной части территории»... и т. д., что

«институт монетного права представляет приспособление металлов» и т. д., по

этому учению оказывается, что само право представляет подлежащие манипуля­

ции с объектами пользования. Бели бы дело шло об определенных и ясных

понятиях, то это было бы явной несообразностью. Но дело идет о менее ответ­

ственных и исключающих такую критику представлениях,

3              Конечно, не в том смысле, чтобы само право представляло эти манипуля­

ции, а в смысле наличия в интеллектуальном составе права соответствующих

представлений.

539

Что касается публичных вещей, изъятых из частно-правного оборота, то следует иметь в виду, что к таковым относятся не только те, которые представлены общему пользованию, как, например, су­доходные реки, общественные дороги, а и те, которые предназначены для иных государственных, городских и т. д. надобностей, напри­мер, тюрьмы, крепости, военные гавани, изъятые из общего пользо­вания и закрытые для посторонних, и т. п.1 Если строится тюрьма, "во дворе ставится эшафот или виселица, то и в случае непременного желания находить везде, в угоду теории интересов и пользования, «пользование объектом», все-таки о тюрьме, виселице и т. п. нельзя сказать, что они «приспособлены к общему пользованию»2.

Что касается частных вещей, то и здесь соответствующая фор­мула Коркунова «деление объекта пользования в частное обладание по частям» применима не ко всем предметам этого рода, а только к некоторым, а именно к недвижимостям; ибо движимые res privatae, например, косы, плуги, повозки, лошади, коровы обыкновенно не подвергаются манипуляции «деления в частное обладание по час­тям», а находятся в целом и невредимом виде в «частном обла­дании»3.

Страдая пороками прыгания или отсутствием надлежащего ос­нования деления, учение Коркунова (опять-таки в наиболее подхо­дящей для него области права, касающегося частных и публичных вещей) в то же время заключает в себе логическую ошибку, состоя­щую в смешении в одном делении разных (порочных) оснований деления. Для получения логически правильного деления следует делить по одному какому-либо основанию деления, например, «част­ное обладание» — «не-частное», или «по частям» — «целиком», или наличие «приспособления» — отсутствие такового, или «при­способление к общему пользованию» — приспособление к не-обще-му пользованию и т. п., а не путем смешения в одном деления двух

1 Ср., например: Дернбург. Пандекты, I, § 71.

3То обстоятельство, что к публичным вещам относятся не только *вещи, предназначенные для общего пользования», некоторыми упускается из виду; в частности, этот недосмотр имеется в учении Иерикга о частных и публичных вещах и о «индивидуальном праве» и «общественном праве», как праве, чуждом момента исключительной принадлежности отдельным лицам, и «покоящегося на неподеленности и неделимой общности пользования» (Gest, III, § 61); соот­ветствующее ошибочное учение Иеринга {критика его как такового потребовала бы здесь слишком много места и для вашего изложения не необходима) и послужило, по-видимому, источником соответственно ошибочного учения Кор-кунова.

3 Характеристика, предлагаемая Иерингом для конструируемого им «обще­ственного права» и состоящая в том, что оно «покоится на неподеленности и неделимой общности пользования» (ср. выше, предыдущее примечание), тоже не вполне удачна; но он не имеет в виду этим сказать, что в области «индивиду­ального» права происходит «деление объекта пользования в частное обладание по частям» или т. п. Что касается указания а определении Коркунова на *част-ное обладание», то дело идет или о definitio per Idem, если «частное» употребле­но вместо •частно-нравное», или об юридической ошибке; ибо подлежащее (частно-правное) обладание может быть и государственным (казенная собствен­ность), городским (собственность города) и т. д.

540

или даже многих разнородных оснований, как это делает Коркунов. Результатом такой порочности в основаниях деления бывает то, что подлежащие деления не удовлетворяют основному требованию, ко­торому должно удовлетворять всякое научное деление и которое состоит в том, что члены деления, виды должны взаимно исключать друг друга, что каждый объект делимого рода должен подходить лить под одно из предлагаемых видовых понятий, а не под оба, в случае двучленного деления, и т. д. — каковые порочные деления называются перекрестными, сбивчивыми делениями. Учение Кор-кунова представляет вследствие смешения разнородных оснований деления именно сбивчивое, перекрестное деление. Так, «частное обладание» или «частно-правное обладание», например, парком, театром, железной дорогой и т. д. вовсе не исключает «приспособ­ления к общему пользованию», а, напротив, оба эти признака могут, как видно уже из приведенных примеров, вполне мирно уживаться друг с другом; так что одни и те же явления подходят под оба предлагаемые Коркуновым видовых понятия (а теории, установленные относительно подлежащих групп, неизбежно долж­ны страдать пороком хромоты).

Следует к тому же отметить, что в новое время господствующее учение (вполне основательно) полагает, что и так называемые пуб­личные вещи, предназначенные для общего пользования, и другие принадлежат на праве частной, частно-правной собственности госу­дарствам, городам и т. д., и признает разные прежние конструкции какого-то особого права для этих вещей («общественного», Иеринг), «публично-правного права верховенства государства» (Келлер), «пуб­лично-нравной собственности» (Эйзеле) и т. п. ошибочными1.

Рассмотренные выше, на с. 229 я ел, теории в отличие от учения, усматривающего цель и существо гражданского права в защите частных интересов (с введением в формулу определения признана гражданского иска или без такового) не играют серьезной роли в юриспруденции не только в том смысле, что подлежащие формулы определения как таковые имеют в литературе лишь единичных приверженцев, но и в том, более важном и существенном смысле, что их роль ограничивается фигурированием в подлежащем месте изло­жения в качестве формул определения, — без серьезных последствий для направления исследования и решения других юридических во­просов; не только противники формул определения по различию субъектов или их положения, по различию имущественных и неиму­щественных интересов и т. д., но даже и сами сторонники таких формул определения не пользуются ими в качестве директив в области других исследований или даже не применяют их на деле в

1 Ср.: Дернбург. Пандекты, 1, § 71.

541

качестве критериев различия норм или правоотношений частного и публичного права, руководствуясь для этого, сознательно или бессоз­нательно, не предложенными ими нее, а другими критериями; между тем значение учения о защите частных интересов с упоминанием в формуле определения гражданского иска и процесса или без такового вовсе не исчерпывается такой чисто внешней я декоративной ролью, а является несоизмеримо более глубоким и обширным и состоит главным образом в направлении исследования и решения бесчислен­ных других вопросов правоведения, в том числе в трудах и тех авторов, которые не выставляют подлежащих формул определения как таковых, ибо дело идет не только О формулировании общих (т. е. абсолютно общих) и отличительных признаков гражданского права, а об основном и руководящем воззрении на цель, смысл, центр тяжести действия и значения подлежащего права, бесчисленных его норм и институтов. Большинство цивилистов являются противника­ми введения в формулу определения гражданского права признака гражданского процесса, вместо или сверх признака защиты частных интересов; но это вовсе не мешает им усматривать центр тяжести действия и значения гражданского права в исковой, процессуальной защите подлежащих интересов, с этой точки зрения обсуждать и решать бесчисленные частные вопросы гражданского права и т. д. Поэтому, между прочим, изложенная критика разных определений гражданского и публичного права, если предположить ее полную научную основательность и убедительную силу, достаточна по адресу учений о различии субъектов, их положения и т. д., ко недостаточна по адресу учений о частных интересах и их исковой защите; и сильнейшее и логически абсолютно неотразимое доказательство не­возможности определения гражданского права по цели или по санк­циям не могло бы не только опровергнуть, но даже сколько-нибудь серьезно поколебать и ослабить соответствующие воззрения на цель гражданского права, на природу и значение подлежащих санкций, хотя бы в некоторых исключительных случаях, таких санкций вооб­ще не оказывалось бы налицо и проч.

§49

ДВЕ СИСТЕМЫ ПРАВНО-ПСИХИЧЕСКОГО ВОЗДЕЙСТВИЯ

НА ЧЕЛОВЕЧЕСКОЕ ПОВЕДЕНИЕ И РАЗВИТИЕ

ЧЕЛОВЕЧЕСКОГО ХАРАКТЕРА

К

ритика по существу так называемого практического или прак­тически-догматического направления юриспруденции (школы Иеринга), воззрения на защиту интересов как на цель или значе­ние права, на защиту денежных и иных интересов тех или иных частно-правных сторон и категорий лиц, с помощью исков и процессов, как на смысл и центр тяжести действия гражданского права, имеется в ряде монографических исследований автора этой книги, содержащих вместе с тем указание, обоснование и приме-

642

пение на деле иных взглядов на функцию права вообще и граждан-гкого права в частности1.

Существо подлежащих критических и положительных щей сводится вкратце к следующему:

Представляя продукт не сознательного расчета и индивидуаль­ного придумывания для каких-либо целей и интересов, а бессозна­тельно-удачного массового психического приспособления, право представляет существенный психический фактор социальной жиз­ни и развития духовной культуры, а именно, его действие и значение как психического фактора двоякое: мотивационное и культурно-воспитательное, педагогическое.

Уже выше (§ 7) мы видели, что само сознание своей правовой обязанности и сознание своего права являются мотивами индиви­дуального и массового поведения в силу действия специфических правовых эмоций (непосредственная или специфически-правовая мотивация). Но этим еще не исчерпывается весьма сложная и многообразная мотивация поведения, исходящая от права. Уже те психические и физические реакции, которые право имеет в силу атрибутивной своей природы, тенденцию вызывать на стороне приписывающих себе права и солидарных с ними в случае неис­полнения долга со стороны обязанного (§ 9), имеют то мотивацион­ное значение, что предвидение возможности или неизбежности их и вызываемые им эмоции представляют дополнительное, вспомо­гательное, мотивационное давление в пользу исполнения долга. Но, затем, связанная с атрибутивной природой права тенденция обеспечения управомоченному того, что ему причитается, ведет к такому развитию и приспособлению права, что имеется целая система вспомогательных мотивационных давлений, способствую­щих исполнению долга и со стороны тех, у кого эмоции долга в подлежащих областях слишком слабы или совсем отсутствуют. Поставляются на вид разные выгоды в случае исполнения или усердного исполнения долга (например, награды, повышения по службе, пенсии и проч.) и разные невыгоды и потери в случае неисполнения. Подлежащие, от права исходящие мотивационные процессы можно назвать косвенной вспомогательной мотивацией (в отличие от изображенной в § 7 основной, этической, специфи­чески-правовой мотивации). Далее, результаты психического дей­ствия основной и вспомогательной мотивации, состоящие в соот­ветствующем, вообще правильном и неуклонном индивидуальном и массовом поведении, ведут к тому, что с подлежащим индивиду­альным поведением и социальным порядком приходится людям

1 «Die Fruchtvertheilung», 1892; «Die Lehre vomEinkomraen», т. I, 1893, т. II, 1895 (в особенности с. 487-638, приложение «проект германского гражданского уложения, цивильной политике и политической экономии»); «Акционерная компания*, 1898; «Иски о незаконном обогащении {к характеристике современ­ной юриспруденции)», Вестник права, 1900, Ж№ 1, 2, 3, 4 и 5; «Право и суд», в жури. «Право», 1901, №№ 1, 3, 6 и др.

543

считаться и сообразоваться, аналогично тому, как мы считаемся с законами природы, и в тех вопросах и областях поведения, для которых не имеется определенных предписаний права, которые предоставлены свободному усмотрению, право вызывает мотивы в пользу бесчисленных таких действий и систем таковых, которые правом, самим по себе, не предписаны. Соответствующую мотива­цию мы называем свободной или самостоятельной правовой моти­вацией (примеры ее ниже).

Мотивационное действие права состоит не только в вызове положительных импульсов в пользу того или иного поведения (положительная правовая мотивация), но и в устранении или предупреждении появления разных мотивов в пользу известного поведения, в устранении «искушений» и т. д. (отрицательная пра­вовая мотивация).

Разные виды мотивации комбинируются в праве друг с другом отчасти так, что они подкрепляют друг друга, отчасти так, что исходящие от известных элементов права мотивационные процес­сы, например, поскольку они ведут к вредным явлениям, парали­зуются другими правовыми мотивационньгми процессами и т. д.

Равным образом сложно и многообразно воспитательное, педа­гогическое действие права. Уже сами поступки, необозримые мас­сы которых вызываются правом, не остаются без следа на характе­ре совершающих их. Повторение известных поступков развивает соответствующие привычки, положительные, привычки соверше­ния, и отрицательные, привычки воздержания. А они, привычки, в свою очередь влияют на развитие характера, укоренение извест­ных черт, ослабление других. Далее, играя свой сложный психи­ческий концерт на разных струнах человеческой эмоциональной души, заставляя действовать и упражняя одни эмоциональные склонности, не допуская или подавляя действие других, напри­мер, зверских, злостных, вообще антисоциальных, право немину­емо ведет к развитию и укреплению одних эмоциональных склон­ностей, к ослаблению и разрушению других и т. д. Разумное право представляет сложную и могучую школу социализации народного характера, приспособления его к разумному общежитию. Неудач­ное право может распространять деморализацию, отравлять народ­ную душу или, во всяком случае, противодействовать здоровому психическому прогрессу, тормозить развитие и расцвет ценных элементов характера индивидов и масс. С этих точек зрения, моти-вационной и педагогической, а не с точки зрения защиты интере­сов, следует обсуждать и объяснять смысл и значение всего права и отдельных его элементов, в том числе частно-правных.

Так, например, упомянутый выше (с. 510-511) институт «за­щиты владения», между прочим, институт, признаваемый зага­дочным и «требующим особого объяснения» ввиду того, что право здесь защищает, по-видимому, не только интересы правомерных владельцев, но и интересы таких лиц, как воры, грабители и т. п.,

544

предписывая, в случае нарушения их владения, например, насиль­ственного отнятия, хотя бы это сделал собственник, обратное возвращение им владения и т. д., — следует с указанных точек зрения объяснять таким образом:

Институт имеет двоякое, важное и ценное с социальной и культурной точек зрения значение: 1. С мотивационной точки зрения подлежащее право действует в пользу воздержания со стороны других, в том числе собственников, от некультурных и социально-вредных поступков по адресу фактических, хотя бы неправомерных, владельцев, от самовольного добывания владения или иного посягательства на чужое владение путем насилия (vi), тайных проделок (clam) или вероломных хитроетей (precario, просьбы дать на время с обещанием возвратить для достижения владения), и в пользу обращения вместо этого, в случае наличия соответствующего права, к более культурным средствам, в край­нем случае к суду, иску о праве собственности и т. д. Между прочим, в случаях возможной сомнительности, на чьей стороне право, претендующему на право собственности было бы выгодно лишить другого владения путем насильственного отнятия, похи­щения ночью или т. п., с тем, чтобы другой затем принужден был в случае суда доказывать свое право и эвентуально не смог этого сделать (положение истца менее выгодно, чем положение ответчи­ка). Но право владения устраняет такие искушения путем поста­новки на вид бесцельности и безрезультатности таких проделок: все равно придется со стыдом (и потерями, судебные издержки и т. д.) возвратить вещь прежнему владельцу; лучше сразу дей­ствовать более цивилизованными способами (отрицательная моти-вация, ср. выше, с. 544).

2. С народно-воспитательной точки зрения подлежащее право действует в своей области цивилизующим образом, ослабляя и искореняя привычки и склонности к насилиям, тайным и веро­ломным проделкам, укрепляя уважение к чужой личности и пра­вам и т. д.1

1 Разумеется, для надлежащего научного изучения и выяснения действия права владения требуется соответствующее обстоятельное психологическое ис­следование (с мотивационной и педагогической точек зрения). Но для наших целей достаточно кратких намеков текста. Точно так же для наших целей не требуется рассмотрения другого знаменитого вопроса, касающегося владения, а именно вопроса: есть ли владение факт или права? С нашей точки зрения фактическое обладание есть, конечно, не право, а факт, но это юридический факт, с которым, как легко убедиться путем соответствующего психологическо­го исследования, связывается право, а именно право, и притом абсолютное право, на непретерпевание со стороны кого бы то ни было известных действий, насильственных, тайных посягательств и т. д., обязанность всех и каждого воздерживаться от подлежащих действий (абсолютное отрицательное правопри* тязание). Сообразно с этим в области права владении имеется сочетание двух видов мотивации: непосредственной, специфически правовой (самого сознания правовой обязанности воздерживаться от таких действий) + вспомогательной мотивации (отрицательной, исходящей от санкции, предписывающей в случае нарушения обратное возвращение владения и т. д.). Ср. указанную выше статью (Право и суд»: Право, 1901, № 3.

545

Иначе с точки зрения своих общих воззрений на право и соответствующих приемов наследования объясняет цель института защиты владения Иеринг.

По его учению (предложенному и обстоятельно мотивированно­му в соч.: «Uber den Grund des Besitzschutzes»), защита владения установлена для защиты интересов собственников. А именно, фак­тические владельцы обыкновенно бывают в то же время собствен­никами. Лишь в исключительных случаях владение бывает непра­вомерным. Для защиты интересов собственников существуют особые иски о праве собственности, требующие доказательства наличия права собственности; но судебное доказательство наличия права собственности бывает затруднительным (для этого в случае приоб­ретения вещи от другого требуется доказательство права собствен­ности этого другого и т. д.); поэтому требовалось доставить соб­ственнику более удобное средство защиты его интересов с более легким доказыванием; именно требующееся облегчение доказа­тельства и доставляет собственнику институт защиты владения; ибо собственник в случае нарушения его права может трудный процесс о собственности заменить легким владельческим процес­сом, где для выигрыша процесса не требуется доказательства действительного права собственности, а достаточно доказать факт владения и его нарушения. Возражение против такого толкования цели защиты владения, состоящее в том, что эта защита иногда обращается против собственника, который, несмотря на свое право собственности, проигрывает владельческий процесс, если владение имеется на стороне противника, Иеринг устраняет путем следую­щих соображений: институт защиты владения только тогда не направлялся бы никогда против собственников, если бы допустить во владельческих процессах защиту путем ссылки на право соб­ственности, exceptio dominii. Но тогда во владельческие иски было бы введено именно то, что они должны устранить, т, е. разговоры и споры о праве и доказывании права собственности. Заботясь об интересах меньшинства, мы бы лишили большинство собственни­ков того облегчения и удобства, ради которого введена защита владения.

Признавая все остроумие построений Иеринга с его точки зрения, тем не менее нельзя не признать его учения совершенно поверхностным и ие проникающим в суть дела. Усматривая пред­полагаемую «цель» защиты владения в мелких процессуальных удобствах и частных интересах собственников, он упускает из виду то несоизмеримо более важное и существенное, важное не с точки зрения интересов тех или иных истцов и облегчения им процессу­альной победы над противником, а с общенародной и даже обще­человеческой точки зрения, психическое действие института, ко­торое состоит в мотивационном предупреждении множества зло­вредных с экономической и других точек зрения поступков, хозяйственных пертурбаций, насилий, эвентуально убийств, про-

346

цессов и т. д. и в соответствующей воспитательной функции ин­ститута. Это, для наглядности', можно выразить так: упуская из виду бесчисленные незримые успешные и общеполезные психоло­гические воздействия подлежащего права, состоящие, между про­чим, в том, что не делается никаких посягательств и поэтому нет столкновений, ссор и процессов, Иеринг усматривает полезное действие института именно в тех исключительных и печальных случаях, когда подлежащее право терпит фиаско, оказывается в конкретном случае бессильным предупредить зло, так что возни­кают посягательства и имеется налицо процесс. Институт, образно выражаясь, в учении Иеринга радуется и торжествует (по поводу процессуальных мелочей, облегчения истцу доказательств) по не­доразумению там, где он терпит поражение и должен печалиться по доводу неудачи1.

Аналогично совершенно различные объяснения, оценки, при­емы толкования, законодательно-политического обсуждения в области составления новых гражданских уложений и т. д. по­лучаются в области других элементов гражданского права, смот­ря по тому, станем ли мы на точку зрения защиты интересов тех или иных управомоченных или истцов, облегчения процессуаль­ных побед и т. д., или на точку зрения психического действия права как фактора мотивации и образования человеческого ха­рактера.

Упомянутые выше, с. 311, обязанности возмещения причинен­ных убытков — права потерявших на возмещение таковых — име­ют с точки зрения учения Иеринга о защите или самозащите интересов тот смысл и то значение, что здесь доставляется интере­су потерпевшего защита в виде вознаграждения его деньгами, тем лучшая защита, чем более полно и обильно оцениваются эти убытки, чем более облегченно доказательство убытков в соответ­ствующем процессе и т. д.

Несомненно, эти положения с точки зрения частных интересов подлежащих управомоченных правильны. И тем не менее теория совершенно поверхностна и несостоятельна.

Ибо психическое действие соответствующего права состоит в создании мотивов для воздержания в народной массе от бесчислен­ных зловредных с экономической и иных точек зрения положи­тельных действий (например, посягательств на чужую личность

1 Между прочий, что касается собственников, против которых, по учению Иеринга, институт «защиты владения* лишь в исключительных случаях и, так сказать, нехотя и по ошибке обращается, то с изложенной точки зрения следует сказать: именно особенно важен и надобен институт по адресу тех, которые, претендуя на право собственности, были бы склонны и самоуправным насилиям и т. п.; но вообще институт направлен не против одних и в пользу других, специально собственников, как думает Иеринг, а на общую пользу, на лучшее и более разумное для обеих сторон и для всех, и против того (насилий, веролом­ства и т. п.). что представляет вообще зло, а не только зло для одного с  для другого.

647

или чужое имущество) или упущений (например, неисполнения договора, просрочки), в поддержании и укреплении уважения и осторожного отношения к чужой личности, ее правам и интере­сам, к данному слову и обещанию и проч. и проч. И здесь, можно сказать, институт, по учению, исходящему с точки зрения защи­ты или самозащиты интереса, считает себя полезным и радуется, по недоразумению, именно в тех исключительных случаях, когда он именно терпит неудачу, не достигает успеха, так что получает­ся нарушение права, хозяйственный вред, ссоры, процессы, — и приходится после более или менее серьезного повреждения или даже разрушения одного хозяйства подвергать второй болезнен­ной, может быть, еще более разрушительной операции другое хозяйство (субъекта, легкомысленно причинившего убытки дру­гому). Эта вторая операция, присуждение и взыскание суммы убытков, полезная с точки зрения карманных интересов упра-вомоченного, не представляет с точки зрения народного хозяй­ства и благосостояния никакого плюса: то, что дается одному, отнимается у другого. Мало того, с экономической в узком смыс­ле, народно-хозяйственной (в отличие от частно-хозяйственной) точки зрения дело идет о чем-то худшем, чем простой нуль в ре­зультате (+а-а). Ибо операция процесса и взыскания убытков означает всегда затрату соответствующей энергии и часто, сверх того, повреждение, подчас разорение и разрушение подвергаемо­го операции активного и полезного элемента народного хозяй­ства, соответствующего частного хозяйства. К тому же подлежа­щее убыточное и вредное с точки зрения народного хозяйства, хотя и полезное с точки зрения денежных интересов одной из сторон перемещение ценностей имеет тенденцию усиливать не­равномерность распределения имущества, а именно передвигать ценности от бедных к богатым. Ибо ceteris paribus суммы имуще­ственных убытков больше там, где дело идет о больших имуще-ствах и ценностях. Если, например, богатый бьет и рвет платье или поджигает жалкую лачугу бедного, то ему придется в виде суммы убытков уплатить мелочь; но если бедный сделает то же с платьем или домом богатого, то сумма убытков будет большая и т. п.

Таким образом, то, в чем с ходячей точки зрения защиты интересов усматривается плюс и заслуга института, на самом деле представляет с народно-хозяйственной точки зрения минус и зло, как с точки зрения суммы народного богатства, так и с точки зрения его распределения; и это зло требует оправдания. Это оправдание должно состоять в том, что право возмеще­ния убытков есть печальное, но необходимое явление, xnalum necessarium, или, точнее, необходимое на известной, относитель­но низкой стадии развития человеческой психики, когда именно ввиду низкого уровня этой психики приходится оперировать соответствующими угрозами, чтобы добиться социально необхо-

548

димого поведения и воздействовать в направлении воспитания лучшей психики1.

С тех же психологических точек зрения необходимо изучать гражданское и публичное право вообще, как известные сложные совокупности правовых явлений, для того, чтобы достичь научно­го света относительно их функций в человеческой жизни и специ­фического различия этих функций.

Для выяснения функции того права, которое под именем граж­данского подвергается официальному нормированию в соответ­ствующих гражданских кодексах, кодексах и разрабатывается на­укой гражданского права, необходимо иметь в виду следующее:

Существенными элементами некоторых видов правового строя являются, с одной стороны, обязанность всех работоспособных членов социальной группы, например, патриархальной родовой группы, общины или т. п. работать на общую пользу подлежащей группы, принимать активное участие в коллективном производ­стве материальных благ, необходимых для общего пропитания и удовлетворения других потребностей группы, с другой стороны, право каждого члена подлежащей социальной группы на пропита­ние и удовлетворение других потребностей на общие средства, из общего запаса продуктов коллективного производства с помощью находящихся в коллективном обладании орудий производства. Эти элементы права были бы опять восстановлены в случае уста­новления социалистического строя. По теперешнему строю соци­альной жизни положение граждан в этих отношениях существен­но иное. Каждый взрослый, совершеннолетний гражданин имеет право, вообще говоря, устраивать свою жизнь, как ему угодно; он может избрать тот вид деятельности, который ему угоден, или не избирать никакого, ничего не делать, не работать вообще; но, с другой стороны, он, вообще говоря, не имеет и упомянутого выше права на доставление ему пропитания и удовлетворения других потребностей, так что пользование указанным правом делать что угодно или ничего не делать означало бы эвентуально право уме­реть с голода, холода и проч.2

1              Поэтому, между прочим, и следует применять подлежащее зло вообще в

пределах указанной психологической необходимости. С этой точки зрения рим­

ское право и следовавшее его авторитету прежде общепринятое воззрение, что

возмещение убытков должно иметь место (за исключением некоторых, особых

случаев) только в случае виновности, злого умысла или неосторожности, причи­

нившего вменяемого лица (принцип вины), мы считаем более разумным, чем

новое учение, требующее возмещения и случайно причиненного вреда (принцип

фактического причинения). Ибо и нотивационное, и воспитательное воздействие

имеет почву и уместно там, где дело идет о злостном или небрежном отношении

к чужому благу, а не там, где дело идет о случайном стечении обстоятельств или

о действиях невменяемых лиц, детей, сумасшедших и т. д.

2              Для точного юридического изложения в положения текста надо было бы

ввести некоторые оговорки, указать некоторые особые исключения, например,

указать на особое нормирование положения душевнобольных, бедных, неспособ­

ных к труду и т. п.; во по смыслу и цела изложения это било бы в данном

случае лишним и только затемняющим дело педантизмом.

549

Затем квинтэссенцию интересующего нас правового строя мож­но свести к следующим положениям:

1.             По правилам  права собственности (и некоторых других

аналогичных  по своему значению прав) плодородные земли и

другие орудия производства (капитал в народно-хозяйственном

смысле), а равно предметы потребления закрепляются в исключи­

тельное пользование и распоряжение множества лиц; причем им

не предписывается, чтобы они бережно обращались с вверенными

им элементами народного богатства, пользовались им для произ­

водства того,  в чем нуждается общество, и т. д. Напротив, по

содержанию соответствующего права собственники могут посту­

пать с предметами их собственности как им угодно, «употреблять

и злоупотреблять» (шя utendi et abutendi), например, они вольны

оставить находящиеся в их распоряжении части плодородной зем­

ли без обработки или превратить их в пустыни и проч.

По началам наследственного права это свободное и безотчет­

ное пользование и распоряжение предоставляется «вечно и потом­

ственно», т. е. тем, которые не растрачивают или и умножают свое

достояние, гарантируется правом, что сохраняемое и добытое ими

достанется близким и дорогим им лицам, согласно их распоряже­

нию (завещанию) или, в случае отсутствия такового, согласно

соответствующим правилам права, принимающим во внимание

близость родства и т. д.

По началам современного семейного права, воспитание де­

тей, доставление им питания и т. д. составляет функцию родите­

лей, прежде всего и главным образом «отца семейства», в отличие,

например, от упомянутого выше, с. 549, строя, при котором по­

требности в пище, одежде, жилище и т. д. как взрослых, так и

детей удовлетворяются из общего коллективного фонда социаль­

ной группы. Вообще, на почве комбинации начал современного

семейного и наследственного права с указанными раньше особен­

ностями современного правового строя получается такое положе­

ние, что от хозяйственного благосостояния субъекта зависит суще­

ственным образом  не  только его личное благополучие,  но  и

благосостояние близких его сердцу лиц, не только при его жизни,

но и после его смерти.

Не будучи вообще обязанными производительно утилизи­

ровать вверенные им части плодородной земли и другие орудия

производства, а равно свою работоспособность, производить и

доставлять другим хлеб и другие средства удовлетворения по­

требностей и т. д., а, с другой стороны, не имея права на достав­

ление со стороны других хлеба и других средств удовлетворения

жизненных потребностей, обладатели хозяйственных благ и лич­

ных трудовых сил могут на почве права распоряжения этими

благами и личной трудоспособностью по усмотрению получать

нужное им от других взамен имеющегося в их распоряжении

путем обмена, в частности, обмена хозяйственных благ или тру-

550

довых услуг на деньги (продажа, личный наем), денег на предме­ты потребления (купля) и т. д.; причем и здесь они не обязаны заботиться о интересах других лиц, с которыми они вступают в меновые сношения, могут проводить и отстаивать свои интересы («торговаться» и т. д.), как им угодно (имеются, впрочем, неко­торые исключения, например, запрещение ростовщических сде­лок); но — с применением в качестве основного начала и квинтэс­сенции так называемого обязательственного права принципа: pacta sunt servanda, обязательственности соответствующих договоров и, в качестве санкции, дальнейшего, уже рассмотренного выше начала гражданского права, предписывающего в случае несоблю­дения или ненадлежащего соблюдения договора и причинения этим имущественных убытков возмещение этих убытков (как и в случаях других правонарушений, нарушений права собственнос­ти и проч.).

Вдумавшись в смысл и значение указанных качал с мотиваци-онной точки зрения, нетрудно усмотреть, что соответствующее право, отдавая плодородные земли и прочие орудия производства в безотчетное распоряжение бесчисленных отдельных хозяев и не предписывая утилизации этих благ и личной трудоспособности на общую пользу, дозволяя делать с ними что угодно или ничего не делать, в то же время косвенно создает мотивы отчасти эгоистичес­кого, отчасти альтруистического свойства (благополучие и судьба семьи) в пользу энергичной и усердной общеполезной производи­тельной деятельности — тем более сильные мотивы, чем более на данной ступени развития человеческой психики развиты в народ­ных массах семейные привязанности и способность людей, в отли­чие от животных, руководствоваться не моментальными, только эмоциональными влечениями, без мысли и заботы о завтрашнем дне, а планомерной заботой и о будущем благополучии своем и близких сердцу лиц.

В частности, соответствующее право создает сильное психичес­кое давление в пользу усердной заботы о целости, сохранности и возможно лучшем состоянии вверенных в бесконтрольное распоря­жение элементов народного богатства, о возможно продуктивной утилизации подлежащих предметов — земли, скота и т. д., а рав­но личной трудоспособности, о возможно обильном производстве с их помощью новых хозяйственных благ и притом таких, которые соответствуют общественным, народным или мировым потребнос­тям (таких, на которые имеется соответствующий спрос), о достав­лении этих благ туда, где они наиболее полезны, где в них есть наибольшая надобность и т. д.

Менее развитые в умственном и этическом отношении люди, конечно, не интересуются при этом народным или общечелове­ческим благосостоянием и прогрессом как таковыми; до этого им дела нет; они думают только о себе, своем хозяйстве, своей семье; они и не знают и не понимают того, что, работая для себя

551

и семьи, они работают на общую пользу, сохраняя и умножая свое частное достояние, сохраняют и умножают народное и обще­человеческое богатство и благосостояние; как они и не подозрева­ют того, что их деятельность вызывается и направляется на общее благо правам особого характера и содержания, которое заставляет их, подобно паровому или электрическому двигателю, приводящему в движение множество колес и иных элементов сложного механизма, двигаться так, как это надобно с точки зрения непонятных и неизвестных им задач; и что в случае отмены или существенного изменения этого права они бы стали совсем иначе действовать, исчезли бы совсем или получили бы иное направление и т. д.

Как ни узки интересы и стремления, которые вызываются и утилизируются охарактеризованным правом, не для них, конечно, этих интересов, в частности, интересов денежной наживы, удов­летворения — их не следует отождествлять с узкоэгоистической заботой о своем, личном благополучии, об удовлетворении своих личных потребностей1.

Как уже можно усмотреть из предыдущего, существенную роль в подлежащей мотивации играет наследственное право в связи с существующим семейным правом; и эти мотивы лишь отчасти имеют эгоистический характер; существенную роль играет забота о других, о семье, и притом забота, простирающаяся не только на время жизни субъекта частного хозяйства, но и на время после его смерти.

1 Во избежание недоразумений следует подчеркнуть, что мы при этом имеем в виду вовсе не ту общеизвестную и само собой разумеющуюся истину, что отдельные индивиды в своей хозяйственной деятельности могут в отдельных случаях или вообще руководствоваться весыаа разнообразными мотивами, в том числе весьма, высокими, так что для полного объяснения действительного хозяйственного поведения надо было бы принимать во внимание множество различных мотивов человеческой деятельности или, что, исходя для объясне­ния хозяйственных явлений из предположения всегдашнего и постоянного действия эгоистических мотивов, как это делается экономистами (ср. шике), надо помнить, что это только условная предпосылка, имеющая свое основание и оправдание в том, что дело идет о -«наиболее распространенной и могучей» силе и т. д.

Нас интересуют в тексте не природа человека или человека как субъекта хозяйственной деятельности, и не возможные на этой почве условные посылки и выводы, а нечто принципиально иное: а именно мотивациопное действие гражданского права в экономической жизни, и притом не условно воображае­мое, а действительное действие, или, точнее, природа соответствующей тенден­ции (ср.: Введение, § б; в отдельных случаях этого действия может не оказать­ся, вследствие противодействующих факторов, или оно может модифицироваться иными осложняющими факторами).

Замечания текста имеют в виду выяснение психического действия граждан­ского права и, в то же время, устранение некоторых существенных недоразу­мений и неясностей, имеющихся в науке теоретической политической эконо­мии по поводу ее основных предпосылок, в частности, до поводу психических предпосылок (без специального изложения и критики подлежащих учений, что потребовало бы здесь слишком много места и для наших целей не необ­ходимо).

552

Если бы, как это некоторым представляется желательным, отменить существующее наследственное право или свести его по­чти на нет, так что остающееся после смерти субъекта имущество шло бы не в пользу детей, вообще близких наследодателю лиц, а в пользу казны или т. п., при сохранении прочих основных начал гражданского права, — то подлежащая мотивация была бы суще­ственно изменена, и притом изменена так, что вместо сохранения роста народного богатства и благосостояния получилось бы более или менее быстрое падение и разрушение их — народное бедствие, голод и т. д.

Это произошло бы вследствие уничтожения или существенного подрыва мотивов, действующих в пользу сохранения и умножения имущества и на время после смерти, в пользу соответственно направленного производства, соответственно ограниченного потреб­ления и проя-

Существующее право не предписывает субъектам частных хо­зяйств так устраивать свою жизнь и хозяйство, в частности, так вести производство и так ограничивать потребление, чтобы вве­ренные им части народного богатства сохранились и увеличива­лись и на время после их смерти; напротив, они вольны так устраивать свою жизнь, в частности, так повышать уровень свое­го потребления, комфорта, удовольствий и т. д., что поглощается не только весь доход, так что нет сбережений и увеличения имущества, но даже и капитал; например, они вольны превра­щать путем соответствующих договоров свои частные капиталы в соответственно высокие пожизненные ренты и вообще действо­вать по началу арёа moi le deluge, что будет после моей смерти — безразлично, лишь бы наслаждаться при жизни. Такое поведе­ние, распространение таких эгоистических мотивов, такого обра­за жизни, таких привычек в народе повело бы неминуемо к разрушению народного богатства и благосостояния, к народному бедствию и обнищанию. Но существующее гражданское право, не запрещая такого поведения и не предписывая противоположного, создает косвенные мотивы в пользу более разумного и социально полезного и необходимого поведения, путем соответствующих обе­щаний и гарантий наследственного права. Отмена или существен­ный подрыв этого права означали бы уничтожение или существен­ный подрыв этой мотивации, распространение и торжество начала: после меня хоть потоп и т. д. Если же к тому же отменить начала современного семейного права, в частности, ввести, например, согласно идеалам Платона или т, п., государственное, коллектив­ное воспитание детей (так что отпала бы забота о детях и на время жизни) или и соответствующее нормирование половых отношений, при сохранении теперешнего права собственности и т. д., то получилась бы такая хозяйственная мотивация, какая, по недоразумению, предполагается действующей и решающей в хозяйственной жизни со стороны представителей теоретической

663

политической экономии, и крах народного хозяйства произошел бы с еще большей быстротой.

Рассмотренная выше мотивация, могущая. Для краткости, быть условно названной эго-альтруистичбской, соответствует установ­ленному выше (с. 544) понятию самостоятельной, или свободной, правовой мотивации. Подлежащее поведение: бережливое отноше­ние к полученным в безотчетное распоряжение элементам народ­ного капитала, производство общественно необходимых и полез­ных хозяйственных благ, доставление их туда, где в них имеется нужда, и проч. — вовсе не предписывается правом в качестве обязательного, а достигается косвенно путем создания мотивов в пользу свободного и самостоятельного выбора именно этого, соци­ально необходимого и полезного поведения.

Разумеется, предыдущее изложение не означает сколько-ни­будь полного научного выяснения и изложения подлежащего мо-тивационного действия гражданского права; для этого было бы необходимо:

Соответствующее психологическое мотивационное изуче­

ние сложной системы гражданского права. Дело в том, что более

или менее существенную  роль в создании интересующей нас

свободной, или самостоятельной, правовой мотивации и ее надле­

жащего направления и действия играют не только выдвинутые

нами (для простоты и краткости изложения и для устранения

некоторых, лишь необходимых для дальнейшего общих положе­

ний) принципы существующего правового строя, а и многие дру­

гие элементы частного права (притом в связи с некоторыми эле­

ментами публичного права). Лишь сложное взаимодействие многих

элементов системы существующего права дает в результате, в виде

психических равнодействующих ту мотивацию, на которой поко­

ится и которой приводится в движение подлежащее индивиду­

альное и массовое поведение. Как нельзя вынуть их подлежаще­

го, весьма тонко приноровленного к известному уровню и составу

человеческой психики мотивационяого  «механизма» —  наслед­

ственного права, без существенной порчи и искажения мотиваци-

онного действия прочих элементов, так для надлежащего дей­

ствия соответствующей мотивационной системы нельзя обойтись

и без разных других, более мелких «винтиков и колесиков* этого

«механизма».

Соответствующее изучение самой порождаемой этим пра­

вом мотивации, ее элементов, характера, направления. И здесь

предыдущее изложение ограничилось лишь краткими намеками,

далеко не достаточными для сколько-нибудь полного изображе­

ния дела.

То же относится к действию подлежащей мотивации в

области поведения, к тому индивидуальному и массовому поведе­

нию, которое вызывается этой мотивацией. Предыдущие указания

относительно сохранения и увеличения народного богатства и бла-

664

госостояния, относительно производства социально необходимых и полезных благ, доставления их туда, где в них имеется нужда и т. д., представляют только общую характеристику направления этого поведения; между тем, зная характер и направление психи­ческих давлений, исходящих от интересующего нас права, можно делать множество дедуктивных выводов относительно того, как под давлением этой мотивации должно происходить и развиваться производство хозяйственных благ, их движение к тем, которые в них нуждаются (обращение), а равно как на почве меновых догово­ров должно происходить распределение народного капитала и дохода между разными участниками подлежащего сложного про­цесса и т. д.

Что касается первых двух тем, то они еще не разрабатывают­ся наукой, и заполнение этого пробела представляет задачу буду­щего.

Что же касается третьей темы, то она уже давно разрабатыва­ется, отчасти с блестящим успехом, с особенно большой энергией и большим успехом со времени Адама Смита и появления его по справедливости могущего быть названным гениальным исследо­вания о природе и причинах народного благосостояния (1776 г.). А именно, разработке этой именно темы (хотя и без надлежащего сознания ее природы и оснований) посвящеаа особая наука, более успешная и процветающая, чем какая бы то ни было другая наука, касающаяся общественных явлений, (теоретическая) по­литическая экономия. Так как постоянное и однообразное моти-вационное действие гражданского права вызывает соответствую­щие однообразия массового хозяйственного поведения, то этой науке удалось установить целый ряд интересных и важных «эко­номических законов», представляющих не что иное как формулы подлежащих однообразий поведения (соответствующих тенден­ций).

Наука эта не сознает своей природы как теории мотивационного действия частного права (в связи с некоторыми элементами иного права). Сообразно с этим в ней нет сознания и правильного опреде­ления ее объекта, природы того класса явлений, относительно кото­рого она устанавливает свои теории, и по этому поводу идут беско­нечные споры. Равным образом в ней нет сознания и правильного определения природы тех посылок, из которых она исходит при установлении своих теорий. Вместо изучения и определения той эго-альтруистической мотивации, которая называется гражданс­ким правом, выставляется, как уже упомянуто выше, в качестве основной посылки для дедуктивных выводов, главным образом, предположение эгоизма, действия в хозяйственной жизни исклю­чительно эгоистических мотивов, посылки, как видно из предыду­щих соображений относительно наследственного права и т. д., не выдерживающей критики и принципиально ошибочной и в каче­стве чисто условного предположения с сознанием ее несоответствия

555

действительности1. Тем не менее, несмотря на такую порочность самого фундамента науки, на невыясненность основных понятий и посылок, теория все-таки фактически процветает и достигла уже больших успехов на почве особенно и исключительно благоприят­ных фактических условий для ее развития. Конечно, успехи эти достигаются не путем действительного и последовательного приме­нения предлагаемых основных понятий и посылок, а, напротив, вопреки этим понятиям и посылкам, благодаря фактическому их неприменению и замене их, после сознательного установления их в начале изложения, совсем иного рода бессознательно-удачными пред­ставлениями и предположениями. Так, совершенно независимо от предлагаемых различными авторами различных определений хо­зяйства и т. д. представители теории экономических явлений фак­тически одинаково изображают действие частно-правной мотива­ции. Равным образом ни один экономист, несмотря на обещание выводить дальше все учения из предположения исключительного действия эгоизма, на самом деле такого обещания не исполняет. Если бы какой экономист попробовал применить логическую после­довательность, он, как мы показали выше, должен был бы в резуль­тате получать не построение, а разрушение народного хозяйства, голод, нищету и т. д. Вместо этого все изображается приблизитель­но в таком виде, как это соответствует действительным тенденциям мотивационного действия гражданского права; ибо вместо обещан­ной посылки применяются бессознательно иные исходные представ­ления, — представления такой мотивации и такого поведения, ко­торые фактически преобладают, в частности, свойственны, как выражались римские юристы, среднему «доброму отцу семейства» (bonus pater familias), не человеку-уроду, эпикурейцу-эгоисту, а порядочному человеку и хорошему, заботящемуся не только о своем «я» и своих наслаждениях, а и о семье и ее будущем и т. д.

Имеется весьма своеобразное, странное и ненормальное поло­жение и отношение двух важных и ценных наук: науки права вообще и гражданского права в частности, с одной стороны, теории экономических явлений, с другой стороны.

1 Некоторые экономисты избегают заключающейся в господствующем учении об эгоизме «этической квалификации» и придания несимпатичного облика всей науке предположением, вместо формулы эгоизма, формулы «хозяйственного человека» в смысле предположения не непременно эгоизма, а только исключи­тельного действия в хозяйственной жизни хозяйственного интереса как мотива. В германской литературе представителем этого учения является Dietzel. Theoretieche Socialokonomlk, I, 1895, S. 78 и ел., выдающийся последователь его в этом отношении в России — М. И. Туган-БарановскнЙ. Основы политической экономии, 1909 г., с. 43 и ел. Но такая формулировка заключает не правильную и годную для выводов характеристику подлежащей мотивации, а отказ от таковой. В качестве мотивационной посылки это ничего не говорящее положе­ние, одинаково годное или, точнее, одинаково негодное при действии какого угодно права. Если бы отменить наследственное право или и современный семейный строй, мотивации хозяйственного поведения существенно бы измени­лась, но фразу о хозяйственном человеке можно было бы применять с разным успехом, именно вследствие ее бессодержательности.

556

Эти две науки, изучающие, в существе дела, одно и то же с различных сторон, друг друга не знают, идут врозь, не сознавая взаимной связи и общности предмета изучения, и попадают на почве этой отчужденности в существенные недоразумения.

Наука права, в частности, наука гражданского права рассужда­ет о «защите интересов», «защите частных интересов» и т. д., хотя, так сказать, по соседству имеется вместо этой темноты свет элегантной науки, изучающей действие и выясняющей значение гражданского права, представляющей теорию действия гражданс­кого права (хотя и неполную, частичную теорию).

С другой стороны, политическая экономия безуспешно ищет определения предмета своего изучения и основных факторов, дей­ствующих в изучаемой ею области, не сознавая того, что она есть теория действия права, изучаемого по соседству другой наукой, цивилистикой.

Это ненормальное, вредное для обеих сторон положение следу­ет устранить путем взаимного ознакомления и приведения в связь обеих наук.

Психическое действие приведенных выше основных начал граж­данского права не исчерпывается, конечно, его мотивационным действием. Более глубокое и, с точки зрения истории и будущно­сти человечества, более существенное психическое действие его состоит в изменении человеческого характера, в частности, в вос­питании хозяйственной дельности, в искоренении лени, апатии, небрежности, легкомыслия, расточительного отношения к хозяй­ственным благам, в развитии бережливости, трудолюбия, пред­приимчивости, способности и склонности планомерно заботиться о своем и чужом благосостоянии с проявлением соответствующей активной энергии и с соответствующими воздержаниями и само­ограничениями и т. д.; между прочим, это такие свойства характе­ра, которые по мере их развития и укрепления в народных массах не только существенно повышают успешность действия подлежа­щей правовой системы и уровень народного благосостояния, но и делают возможным ослабление того сильного мотивационного дав­ления, не лишенного жестокости, которое создает теперешнее право (угроза смертью от голода и т. д.), или даже устранение этой мотивации и замену ее более мягкой и гуманной системой мотива­ционного и воспитательного воздействия.

Научное, возможно более глубокое и всестороннее изучение Культурно-воспитательного действия подлежащего права представ­ляет важную задачу будущего, важную, в частности, с точки зрения положения: savoir pour prevoir — знать, чтобы предвидеть. Между прочим, одним из существенных недостатков политичес­кой экономии при современной ее постановке является именно то, что она, изучая действие частного права, остается на поверхности мотивационного действия, оставляя в стороне указанное, более глубокое и существенное действие подлежащего правового строя.

557

Существенно отличную от охарактеризованного выше норми­рование хозяйственной жизни и систему правовой мотивации и педагогики представлял бы социалистический строй.

Как уже указано выше, здесь все члены общества имели бы право на пропитание и доставление средств удовлетворения дру­гих потребностей из общего фонда, на общий счет, и, с другой стороны, работоспособные обязаны были бы работать на общую пользу, участвовать в общем процессе производства хозяйствен­ных благ с помощью общих орудий производства или исполнять другие порученные им функции в качестве руководителей или подчиненных исполнителей, согласно указаниям других. Вместо самостоятельного действия множества отдельных хозяйств, без какого бы то ни было общего плана и руководства со стороны какой-либо центральной власти здесь имелось бы единое общее хозяйство со сложной единой организацией, с единым планом, руководством и управлением, с единым руководящим и направ­ляющим центром и сложной многостепенной иерархической сис­темой подчиненных органов, с соответствующей правовой регла­ментацией деятельности центральных и верховных и множества подчиненных органов и т. д.

Эту систему можно охарактеризовать как систему централиза­ции или планомерной организации в отличие от рассмотренной выше системы, которую можно назвать системой децентрализа­ции, системой раздельности и самостоятельности множества от­дельных лиц и хозяйств.

Что касается правовой мотивации подлежащего централизо­ванного строя производства и вообще удовлетворения обществен­ных потребностей, то ввиду права всех членов общества, детей и взрослых, на пропитание и удовлетворение других потребностей их общего фонда, той свободной или самостоятельной правовой мотивации эго-альтруистического свойства, о которой шла речь выше, здесь не было; вместо нее ввиду обязанности работать на общую пользу действовала бы система мотивации, состоящая в сочетании двух видов мотивационного действия права, а именно:

той мотивации, которую мы выше назвали специфически-пра­

вовой или непосредственной правовой мотивацией: разные дея­

тельности на общую пользу, в том числе, например, полевые

работы, шитье платья и т. п. происходили бы по долгу обществен­

ной службы согласно соответствующим правовым предписаниям,

той мотивации, которую мы выше назвали вспомогательной,

необходимой в той мере (в частности, в размере такого дополни­

тельного психического давления), какая соответствует достигнуто­

му предыдущим правовым воспитанием и действием других фак­

торов социального воспитания, нравственности, религии и т. д.

уровню культурности человеческого характера.  Чем ниже этот

уровень, например, в случае преждевременной реформы, до дости­

жения с помощью права собственности, наследственного права

558

и т. д. выработки известной, относительно высокой степени трудо­любия и иных элементов хозяйственной деятельности, тем более сильное дополнительное психическое давление было бы необходи­мо для хорошего или сколько-нибудь сносного функционирования подлежащего правового строя1.

Сообразно с указанными отличиями содержания и мотивации и воспитательное действие социалистического права было бы иное, более непосредственно направленное на выработку готовности и способности интересоваться общественными делами и соответствен­но действовать и т. д. (некоторые же элементы народного характе­ра, выработанные предыдущим правом, например, склонности к наживе, жадность, склонности к семейным привязанностям и соли-дарностям, хотя бы на счет общего блага, подвергались бы обратно­му развитию, атрофированию).

Между прочим, что касается изучения действия подлежащего права, то именно обстоятельное исследование соответствующей пра­вовой педагогики было бы центральной темой научного исследова­ния в этой области; что же касается поведения, то существование науки, соответствующей теперешней экономической теории, изуча­ющей, как мы видели, законы (тенденции) поведения, вызываемого гражданско-правовой мотивацией, путем соответствующих дедук­ций, не имело бы никакого смысла. Так как это поведение, за исключением случаев нарушения права, происходило бы, так ска­зать, «по-писаному», было бы исполнением предписанного правом

1 Сообразно с этим обычное связывание с идеями и стремлениями социализ­ма идеи социального равенства представляет недоразумение. Оно означает предположение наличия такого совершенства характера народных масс, что достаточно наличия права без всяких санкций для усаешного действия подле­жащего правопорядка; что достаточно каждому указать его обязанности, рас­пределить работы и проч., чтобы все или почти асе проявили соответствующее радение, трудолюбие к проч.; чтобы все старательно, аккуратно и энергично работали, хотя лень, нежелание исполнять свой долг, небрежное, эгоистичес­кое или даже бессовестное и циничное отношение к общественным интересам не связано ни с какими невыгодами; усердная, энергичная и высоко полезная деятельность не влечет за собой никаких выгод, никаких улучшений социаль­ного положения и т. д. Поскольку нет или, точнее, нет еще почвы для предпо­ложения столь высокого уровня народной психики, соединение или смешение идей социализма с идеей социального равенства представляет психологичес­кую, или, специально, правно-психологическую несообразность. Движение к социальному равенству как к идеалу и в социалистическом строе может быть лишь постепенным, по мере успехов народного воспитания с помощью соответ­ствующего права с надлежаще приноровленными санкциями, с движением вверх по социальной лестнице сообразно общественной дельности и обществен­ным заслугам и т. д. Социальное неравенство есть правовой коррелят социаль­ного несовершенства, недостаточной воспитанности характера народных масс — по закону обратной пропорциональности. Впрочем, одна важная разница, что касается социального неравенства, существовала бы между социалистическим строем, даже преждевременным социалистический строем или социалистичес­ким строем низших ступеней развития, и теперешним строем; а именно, ввиду упразднения наследственного права, необходимого, как видно из вышеизло­женного, элемента теперешнего права и излишнего при социалистическом строе, неравенство имело бы личный только характер без добавления элемента наследственности.

559

и социальным начальством, то построение соответствующей «поли­тической экономии» означало бы переписку уже написанного в кодексах и проч. Если бы (теоретическая) политическая экономия изучала не только то, чем ограничено теперь поле ее зрения, а и воспитательное действие права, а в области мотивационного дей­ствия права, сознав именно такую природу предмета своего изуче­ния, она расширила свои рамки до пределов соответствующей общей теории, не ограничивалась бы изучением поведения, вызываемого теперешним гражданским правом, тогда об упразднении ее, конеч­но, не могло бы быть речи.

Б теперешнем реальном правовом строе имеется одновременное существование и взаимодействие обеих кратко охарактеризован­ных выше систем правно-психического управления человеческим поведением и воспитанием: децентрализованной с самостоятель­ной мотивацией и т. д. и централизованной, организованной, кол­лективистской или, если угодно, социалистической.

Некоторые области жизни нормируются путем установления сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчинен­ных органов с планомерным предписанием им предмета и направ­ления их деятельности, с единым направляющим центром, еди­ным бюджетом и т. д.; и правовая мотивация, лежащая в основании деятельности, направленной на удовлетворение соот­ветствующих общественных потребностей, состоит в комбинации специфически-правовой мотивации, мотивации сознания долга об­щественной службы (государственной, земской, городской и т. п.), и вспомогательной (повышение по службе в случае усердного и успешного исполнения долга и т. д.). Так, например, потребности государственной обороны (военное и морское дело), доставления правосудия (судебное дело), разные отрасли потребностей сообще­ния, почта, телеграф, железнодорожное дело, продажа спиртно­го, табака и т. п., где эти дела переведены в коллективное управ­ление путем соответствующих монопольных систем, входят в сферу действия централизованной системы с главными центрами управления в столицах подлежащих государств. Под главным управлением этих центров, дающих директивы в форме законов в узком смысле слова и иных актов, действуют еще разные подчи­ненные коллективные хозяйства, земские, городские и т. д.; здесь, например, предметами коллективного, централизованного хозяй­ства бывают санитарное, больничное дело, известная часть учи­лищного дела, городское освещение, водоснабжение, телефоны, трамваи и проч.

Другие области удовлетворения народных потребностей, в том числе насущнейших, например, в хлебе и других предметах пита­ния, в одежде, жилище и проч. — находятся в сфере действия системы децентрализации с бесчисленными независимыми и по собственному усмотрению действующими хозяйственными центра­ми, с самостоятельной мотивацией и т. д.

560

§50

ПРАВО СОЦИАЛЬНОГО СЛУЖЕНИЯ И ЛИЧНО-СВОБОДНОЕ ПРАВО

П

оложения,  установленные  выше,  не  означают определений природы публичного и частного права в смысле указания обоих а отличительных признаков того, что принято называть публичным правом, с одной стороны, гражданским правом, с другой стороны. При первом установлении этих положений и обосновании их с помощью соответствующих специальных исследований автор вооб-, ще имел в виду не теоретические, а совсем иные задачи. Дело шло| об обосновании идеи о возможности и необходимости построения в1 дополнение к существующим наукам правоведения науки (законо­дательной и иной) политики права, в частности, цивильной полити­ки, политики частного права, о выработке и обосновании единого научного метода для подлежащей науки, о выяснении природы посылок ее (правно-психологических: мотива пион ных и педагоги­ческих), об установлении и обосновании высшей задачи, идеала политики (воспитательного идеала воцарения действенной любви к другим и человечеству вообще) и т. д.

Что же касается вопроса об определении гражданского права, то автор в связи с выяснением существования и различной природы двух систем правового нормирования — децентрализованной и цен­трализованной (Lehre vom Einkommen, II, S. 462 и ел.) указал сле­дующее: 1) с точки зрения соответствующего понимания действия гражданского права о применении идеи «защиты интересен», об усматривании существа дела в защите частных интересов, в соот­ветствующих исках, процессах и т. д., конечно, принципиально не может быть речи (ср. также 1-й том Lehre vom Emkommen, 1893, S. 327 и ел. об основном общественном значении институтов граж­данского права как основе современного социального строя, несоиз­меримо более существенном значении, чем, например, вопрос о монархической или республиканской форме правления и т. п.); 2) но, с другой стороны, поскольку речь идет об определении гражданско­го права, заменить традиционные, явно ошибочные признаки ка­ким-либо другим признаком в качестве общего и отличительного не представляется возможным; по-видимому, па почве применимости гражданского процесса к разнородным правоотношениям, к граж­данскому праву традиционно причисляются посторонние элементы {♦Der Civilprozess hat in das Civilrecht principiell verschiedenartige, heterogene Satze zusammengeworfen», Lehre vom Einkommen, II, S. 473); семья представляет особую социальную организацию: внутри ее действуют не начала меновых договоров и т, п., а начало социаль­но-организованного строя, как и в государстве (с. 372 и ел., ср. об этом подробнее ниже); таким образом, вместо основанных на недора­зумении и безнадежных попыток найти общие и отличительные признаки следует для выяснения природы и состава подлежащей

361

группы обратиться к приему не определения, а перечисления, ука­зания составных элементов группы (с. 378, прим,). Изложение Lehre vom Einkommen не касается вопроса о составе так называемо­го публичного права. Лишь впоследствии в статье о незаконном обогащении в «Вестнике Права», 1900, № 2, с. 9 автор указал, что и под именем «публичное право» скрывается не класс, а эклекти­ческая группа: «к системе правовой децентрализации в нашем смысле относится не только гражданское право, но и международ­ное, межродовое в эпоху родового быта и т. д.» (ср. ниже).

Положение о необходимости введения в изучение права психо­логической точки зрения и соответствующих методов, в частности, изучения мотивационного действия права, применения в области гражданского права народнохозяйственной точки зрения (в отличие от точки зрения частных интересов) и т. д. — положения, обосно­ванные и подкрепленные целым рядом специальных исследований с результатами, получившими более или менее общее признание, — не встретили возражений в научной литературе, в частности, со стороны юридической и экономической критики «Учения о дохо­де», или были прямо признаны правильными (ср., например, кри­тики, упомянутые во Введении, предисловие, с. 24, прим., ср. также: P. Oertmann, направление немецкой литературы частного права с 1896 года в журнале «Право», 1900 г., № 3, П. Покровский. Желательная постановка гражданского права в изучении и препо­давании, Киев, 1896 г. и др.)- Впрочем, различие централизованной и децентрализованной системы встретило возражение в русской литературе, а именно со стороны профессора Шершеневича. Он указывает по зтому поводу следующее: «Некоторые совершенно сомневаются в возможности найти искомый признак, например, см.: Петражицкий. Lehre vom Einkommen, т. II, 1895, с. 473, прим. Последний автор заменяет понятие гражданского права системой децентрализации народного хозяйства (Ученые Записки Киевского Университета, 1896, № 8, LIV, Акционерная компания, 1S98, с. 28, прим.). В этом взгляде кроется ошибка, в силу которой смешивает* ся децентрализация и самоуправление. Для гражданского права децентрализация мало характерна. Притом все же не устраняется необходимость провести разграничительную черту между система­ми централизации и децентрализации народного хозяйства» (Шер-щеневич. Курс гражданского права, I, § 9, ср. его же критику моей книги «Bona fides в гражданском праве» в Журнале Министерства Юстиции, 1898, № 6, с. 281 и ел.). Но принципиальный с первого взгляда упрек в смешении совершенно разнородных понятий на самом деле есть чисто словесный упрек, основывающийся на том, что я употребил для выясненного мною понятия слово «децентрали­зация», существующее уже и применяемое в области государствен­ной жизни в совершенно ином смысле (что для всякого знающего подлежащие два смысла должно было бы быть само собой ясным и, сверх того, мною особо подчеркивается в статье «Иски о незаконном

562

обогащении». Вестник права, с. 8: «в ином, более относительном смысле употребляется это слово в науке государственного права»). Притом следует добавить, установленное мною понятие отнюдь не следует смешивать и с государственно-правовым понятием «само­управления». Имя «децентрализация» имеет в моем изложении тот специальный смысл, который мною указан, и привнесение понятий государственного права, все равно, государственной «децентрализа­ции» или «самоуправления», представляет действительно смеше­ние разнородных понятий. Разумеется, на почве такого отождеств­ления децентрализации оказывается для гражданского права «мало характерной», правильно было сказать: «совсем не характерной* и даже более, характерной именно для государственного права, а не гражданского, так же, как и «самоуправление» — явление государ­ственного быта.

В особенно полном и последовательном виде изложенные положе­ния, как и другие общие идеи, обоснованные в Lehre vom Einkommen (ср.: Введение, предисловие и с. 70-71, прим.), были восприняты и популяризированы Р. Штаммлером в ряде его сочинений: «Wirtachaft und Recht», 1896; «Das recht der Schuldferhaltnisae», 1897; «Die Bedeutung des deutschen burgerlichen Geaetzbuch fur den Fortschrltt der Kultur», 1900; «Die Lehre von dem richtigen Rechte», 1892; «Wesen des Rechtes und der Rechtswissenschaft» (Die Kultur der Gegenwart, Th. II, Abth. VIII, 1906); «Die Zukunftsaufgaben des Rechts und der Rechtswissenschaft» (там же). Это, в частности, относится и к различию двух систем правового регулирования человеческого пове­дения: децентрализованной и централизованной. Ср., например, Wirtschaft und Recht, § 10, S. 46: «Общество, которое вело бы произ­водство хозяйственных благ и общую борьбу за существование путем планомерной организации, управляемой из больших центров (in planmassiger Organisation von grossen CentraLpunkten aus zu leiten hatte), устранив тастную собственность на орудия производства и не­зависимую производительную деятельность отдельных лиц» и т. д.; там же, с. 52: «Социальное хозяйство как целое происходит плано­мерно организованным способом под центральным руководством»; там же, с. 121: «тот способ, при котором социальное нормирование происходит более планомерным образом из повелевающего центра правового нормирования и с помощью непосредственных предписа­ний отдельным лицам. Здесь «социальный» означает противополож­ность предоставляющему свободу нормированию человеческого об­щежития. Между тем как в области последнего нормирования законодатель стремится повлиять на (поведение) отдельных лиц лишь косвенным образом, пользуясь другими эмпирическими наблюдае­мыми мотивами их» и проч. и проч.; Die Lehre von dem richtigen Rechte, c. 246, имеется «альтернатива»: «Правовое нормирование регулирует совместную деятельность людей или путем прямых указа­ний из единого центрального пункта, или она предоставляет отдель­ным людям принимать участие в социальном процессе пропитания

зез

и культуры (Ausbildung, воспитания?) свободно, путем самостоятель­ного решения»; там же, с. 249, 256 и др. {Ср. также применение понятий централизации и децентрализации к характеристике раз­ных элементов хозяйственного строя и определению предмета поли­тической экономии у Дитзеля, в названном выше капитальном в области экономической «гносеологии* его труде, с. 86 и ел.: «Исто­рические хозяйственные строи могут быть охарактеризованы как компромиссы между децентрализованным и централизованным стро­ем, как смешанные формы различного содержания, смотря по разме­ру сферы господства того или другого строя.)

Эти сложные и изменчивые экономические строи действитель­ности экономическая теория разлагает на их составные части и подвергает основные формы отдельному, изолирующему изучению. Она исследует течение хозяйственных процессов, с одной стороны, при предположении, что экономический строй имеет децентрализо­ванную природу, с другой стороны, при предположении, что он имеет централизованную природу» и т. д. (Как видно из указанного выше, с. 559, в последнем положении Дитзеля имеется недоразуме­ние, ибо во второй области экономической теории в обычном смыс­ле нечего делать.)

Главная идея сочинения Штаммлера о хозяйстве и праве состо­ит в том, что право в человеческой общественной жизни представ­ляет управляющую, регулирующую, обусловливающую «форму», а социальное хозяйство есть управляемая, обусловленная правом «ма­терия». Причем, как видно из его объяснений, подлежащие метафо­рические и туманные сами по себе выражения означают не что иное как то, что право определяет своим мотивационным действием хозяйственные явления; ср., например, с. 236: «Только в определя­ющем (побуждающем) воздействии внешних предписаний (норм права) на отдельных людей осуществляется с точки зрения социаль­ного хозяйства регулирование последнего; и, наоборот» в каждом социальном регулировании заключается необходимо воздействие иа отдельных людей, подчиненных праву. Это регулирование происхо­дит именно путем установления норм, стремящихся побуждать лю­дей к определенному поведению (welche die Genossen zu vorgesetzem Verhalten zu bestimmen suchen). Нормы суть средства для достиже­ния известного человеческого поведения; они направлены ва воз­можно большее обеспечение надлежащей общественной совместной деятельности. Таким образом, в каждом отдельном случае социаль­ного нормирования заключается воздействие на отдельных людей, понуждение и побуждение их (к известному поведению)»; с. 285: «Правовое нормирование утилизирует таким образом человека и его эмпирические склонности и влечения для достижения надлежащей совместной деятельности и стремится путем соответствующего воз­действия на эти склонности и влечения исполнить свою задачу достижения правильной социальной жизни, подобно тому, как тех­ник утилизирует познанные законы природы для достижения по-

564

ставленной ему цели»; с. 312: «регулирование социальной жизни происходит путем воздействия на отдельных членов общежития. Это воздействие может состоять в непосредственных приказах и непосредственном побуждении к известному действию и поведе­нию; или оно может происходить косвенным образом, а именно тем путем, что законодатель принимает в расчет разные возможные отдельные воздействия на подданных... Во всяком случае несомнен­но, что если бы право не предприняло того или иного определенного нормирования, подлежащие социальные явления были бы невоз­можны; и косвенный способ побуждения отдельных людей к извест­ной желательной совместной деятельности остается воздействием и решающим причинным определением» и проч. и проч.

Сообразно с этим он определяет природу и задачи политической экономии следующим образом (с. 204): «Политическая экономия в качестве особой социальной науки представляет не что иное и не может представлять ничего иного, как изучение определенных сис­тем права со стороны их фактического осуществления,

А тому, который бы захотел по поводу этого определения не надоедливо придираться (belastigend zwacken) к отдельным выраже­ниям, в спорить и отрицать по существу, тому я ставлю требование: привести мне хоть одно политико-экономическое понятие или уче­ние, которое бы содействовало научному освещению и пониманию социальной жизни людей как таковой, и которое бы не находилось в зависимости от определенного внешнего нормирования человечес­кой совместной жизни; так что оно при предположении отсутствия этого конкретного нормирования не потеряло бы всякого смысла и не превратилось бы в нечто ничтожное»1.

Что же касается вопроса об определении гражданского права и отличия его от публичного, между прочим, вопроса, приобревшего в 1896 г. особую актуальность и остроту в Германии ввиду издания нового гражданского уложения и постановления ст. 55 закона о введении в действие этого уложения о том, что действующие в отдельных германских государствах нормы права отменяются но­вым уложением, поскольку они представляют частно-правные нор­мы, — то весьма обильная новейшая цивилистическая литература по этому вопросу, возникшая с большой быстротой на почве нового уложения (в виде множества учебников и иных систематических изложений и комментариев нового гражданского права), относится к нему следующим образом:

1. Большинство цивилистов, высказавшихся за время с 1896 г. по этому вопросу (особенно цивилистов, впервые высказавших свое

1 Ср> там же о воспитательном действии права, с. 240, 290, 608 и др.; о его социальной идеале и полемике со мной по этому поводу ср.: Введение, с. 70-71 прим.

565

мнение в этот промежуток времени), признают прямо или молчаливо невозможность научного его решения путем соответствующего едино­го определения, указания общих и отличительных признаков1.

1 Между прочим, Stier-Somlo. Die Emwirkung des burgerlkhen Recbts avif daa preusisch-deutsche Verwaltungsrecht, 1900, публицист (как видно иа содержания его книги, не знакомый с содержанием Lehre vom Einkommen и не имеющий в виду положений, установленных в втой книге), сообщив, что «большинство писателей на почве нового гражданского уложения считают допустимым отка­зываться от обсуждения и указания общих начал разграничения частного и публичного права» (<j. 17), и подтвердив это сообщение приведением длинного ряда писателей и сочинений, проявляющих такое скептическое и «нигилисти­ческое» отношение к проблеме (в том числе трудов Plaunk'a, Neudner'a, Eck'a Enneccenie-Lehmann'a, Bendix'a Weyl'a, Kruckmann'a и др,, с. 17-25), выража­ет по этому поводу удивление и решительное порицание. Полагая, что в отказе дата, или принять какую-либо общую формулу определения и в указании на необходимость сортировки по отдельным областям и вопросам заключается логический порочный круг, он решительно заявляет (с. 25): «И поэтому прихо­дится по адресу весьма многочисленных юристов (слишком многочисленных, uberrelche Anzahl von Juris ten) с полной определенностью выставить и дальше защищать утверждение, что без встретившего такое презрительное отношение общего абстрактного обсуждения имеющей здесь основное значение проблемы совершенно невозможно обойтись». Упрек, конечно, неправильный, ибо раз дело идет об эклектической группе, а не о классе в собственном смысле слова, как уже было указано в Lehre von Einkommen и будет обстоятельно выяснено ниже, то именно научно-серьезное и осторожное отношение к вопросу должно состоять в отказе от установления общей формулы. То решение проблемы, которое сам Stier-Somlo считает правильным и отстаивает, сводится к восста­новлению прежде господствовавшего взгляда о различии защищаемых интере­сов; в частности, ои полагает, что гражданское право имеет исключительно в виду интересы и дели участвующих в подлежащих правоотношениях лип, что «разве случайно, бел соответствующего намерения его действие может выйти за пределы интересов и целей участников подлежащих правоотношений» (с. 57).

Конечна, изложение Stier-Somlo (не требующее ввиду выясненного выше по­дробного изложения в критики) не переубедило цивилистов и вообще не оказало влияния на последующую литературу; ср., например: Б. Landsberg. Das Recht des burgerhcgen Gesetzbuches v, IS. Aug. 1896, I, 1904, § 3 (автор цитирует сочине­ние Stier-Somlo как заключающее обозрение различных мнений, но решительно отвергает теорию различия интересов и не считает вообще возможным найти какое-либо единое определение, а довольствуется перечислением. К гражданско­му праву он относит «асе те нормы права о личности, семействе и имуществе, которые не подвержены притяжению публичного права. Подвержены они этому притяжению, если они в то же время касаются государственных — или церков­ных — дел, иди также, если они относятся к безусловно-принудительному пра­ву», к праву, требующему безусловного соблюдения); J. Biermaitn. Burgerl. Recht, I, 1908, § 14 (автор указывает на теоретическую и практическую важность, но вместе с тем и большую затруднительность решения вопроса, приводит затем •знаменитое» выражение Ульпиана и по этому поводу замечает: «Таким образом, Ульпиан придает значение цели норм права; по его мнению, нормы, которые служат общим интересам, относятся к публичному праву, нормы, которые служат интересам отдельных лиц, относятся к частному праву. Но этот критерий не может быть признан годным. Целью права является всегда содействие общим интересам, а во всяком случае никогда забота о частных интересах на счет общих. Таким образом, следуя Улышану, следовало бы признать все право публичным.., Следует придавать значение не цели, а содержанию норм. Публич­ным правом, является такое, которое регулирует отношения, в которых уча­ствует государство, а именно государство в качестве такового, т. е. в качестве носителя высшей власти. К государству приравниваются общины и другие пуб­лично-правовые юридические лица... Право, которое регулирует другие отноше­ние, есть частное право. Сообразно с этим публичным правом является право, определяющее организацию и деятельности государства» и т. д.); дальнейшие литературные подтверждения ср. ниже, в тексте и примечаниях.

566

В качестве наиболее удачной попытки разграничения частного и публичного права без (невозможного по существу) классового определения в собственном смысле слова, особого внимания за­служивает учение Карла Кроме. Он, по-видимому, дает общее определение (К, Crome. System des deutschen burgerlihen Rechts. I, 1900, 14):

«Различие публичного и гражданского права коренится (не в приведенных автором раньше и отвергнутых им критериях, а), напротив, исключительно в содержании правоотношений и касаю­щихся их норм права. Если эти правоотношения относятся к сфере жизни единого общественного целого (des Gesammtwesen) — госу­дарства, общины и т. д., — то это публичное право. Такова, напри­мер, вся организация этих общественных союзов; но сюда же отно­сятся и такие отношения отдельных лиц к общественному целому, которые покоятся на их членстве в этом общественном целом (как в области воинской повинности и обязанности платить подати, в области других обязанностей и прав государственных подданных, как таковых, и членов коммунальных союзов, избирательных прав, прав на жалованье и т. п.)... Напротив, относятся к частному праву правоотношения, в которых отдельные лица находятся к другим ради себя самих, и соответственные нормы, например, право соб­ственности, долговые требования, семейные права».

Но эта характеристика природы публичного права и отличия его от частного представляет на самом деле решение вопроса по методу не единого принципа и определения в узком смысле, а перечисления, указания составных элементов группы. Дело в том, что, как я уже указал в «Lehre vom Einkommen», и сознает и Crome, семья представляет тоже единую социальную организацию с общим единым управлением, с подчинением ему других как членов и т. д. Так что существо его определения можно выразить так: публичное право = праву социальной организации (или цент­рализации) — {минус) право семьи. Частное право = праву от­дельности, разрозненных личностей + право семьи (особой малой социальной организации). Как я уже сказал, это сознает сам автор. А именно, указав на крайности индивидуализма, который бы повел к распаду общества на элементы, и социализма и на правильность среднего решения вопроса, сочетания принципа ин­дивидуальности и принципа общественных союзов, автор говорит следующее:

«Общественные союзы, членами которых состоят люди, различ­ны. Прежде всего из одиночества переходит индивид в семейный союз. Отсюда проистекает подчинение и главенство различных чле­нов семьи в общем семейном интересе — социальное право, которое мы все-таки еще относим к частному праву, потому что наше житейское воззрение относит семейную жизйь к частной!.

Дальше автор называет государство и другие «принудитель­ные организмы», являющиеся членами государства, провинции

567

(губернии) и т. д., и относит право подлежащих социальных орга­низаций к публичному праву1.

В ясной и решительной форме в пользу метода перечисления выступает, между прочим, в новейшей русской литературе профессор Д. Д. Гримм (Курс римского права, I. 1904, § 13). Указав, что теория различия интересов покоится «на совершенно ложном базисе», что именно институты гражданского права суть «институты, представля­ющие огромный общественный интерес* (с. 78), автор со своей сторо­ны полагает, что «всякая попытка теоретического обоснования деле* ния права на публичное и частное» является «безнадежной» {с. 81), «Мы в данном случае имеем дело с исторически сложившейся, удов­летворяющей чисто практическим целям группировкой правовых институтов, которая с научной точки зрения не имеет самостоя-тельной ценности и представляется иррациональной, объединяющей разнородные и разъединяющей однородные явления (роль объединя­ющего фактора, по мнению автора, сыграл гражданский процесс, одинаковая охрана «в порядке гражданского суда», (с. 81). Раз это так, то задача исследователя, и в частности догматика, призванного

1 Сходно по содержанию учение двух других выдающихся и авторитетных цивилистов: Коэака и Эннекцеруса.

Учение Козака (К. Coeack. Lchrbueh des deutschen burgerlichen Rechts, I, § 2, 4-е изд., 1903) состоит в следующем:

«Гражданское право. Под ним следует разуметь систему норм права, которые имеют дело с частными лицами как таковыми. Противояоложно гражданскому праву публичное право, т. е. право служащих общественному интересу органи­зации, стало быть государства, общин, церкви и т. д.; лишь поскольку эти организации приравниваются правом к частным лицам, что по общему правилу имеет место в тех случаях, если они вступают в частно-хозяйственные меновые отношения, например, приобретают участки земли, заключают заем, и их правоотношения относятся к частному праву», К этому пояснение мелким шрифтом: «Попытки дать более точное разграничение частного и публичного правд мы здесь не предпринимаем, так как затруднения, которые здесь имеются а большой числе, лучше обсуждать в свнзи с публичным правом».

В более ранних изданиях своего учебника, в частности, в первом, в пояснении мелким шрифтом автор говорил: «Это определение частного права имеет не­сколько поверхностный характер; оно имеет только целью указать, какие нор­мы права по соображениям целесообразности или за отсутствием иного обосно­ванного выхода по традиции соединяются в одну замкнутую систему. Этим объясняется, что так определившееся гражданское право совершенно лишено единого характера; так, например, право заключения брака и развода, которое всеми причисляется к гражданскому праву, так как оно касается частных лиц как таковых, едва ли имеет что-либо общее с равным образом относящимся к частному праву вещным и наследственным правом».

Учение Эннекиеруса (Enneccerus-Kipp-Wolff. Lehrbuch des burgerlichen Rechts, I, 4-е изд.. 1909, § 31) состоит в следующем;

«Мы делим все право на публичное и частное.

Люди являются предметом правового нормирования не только в качестве отдельных существ; они соединяются также в различные организованные сово­купности, в которых господствует объединенная человеческая волн и которые поэтому нашему естественному и правовому воззрению представляются право- и водеспособными единствами и поэтому могут быть названы коллективными существами (Gemeinweaen). Если такие коллективные существа непосредствен­но устроены правом (а не частной волей) в интересах общего благосостояния, то мы их называем публичными коллективными существами. К ним относятся: а) Государство... » Автор насчитывает их четыре категории, в том числе «церк-

568

излагать данную положительную систему частного права, сводится к тому, чтобы, во-первых, перечислить те институты, которые на осно­вании установившейся практики причисляются к частно-правным и, во-вторых, указать то практическое значение, которое связано с подведением подлежащих институтов под эту рубрику» (с. 82). Сооб­разно с этим автор перечисляет институты гражданского права, деля их на личные и имущественные («право вещное, обязательственное, семейно-имушественное и наследственное»), и указывает, что «ос­тальные личные и имущественные отношения (как, например, отно­шения к органам власти как таковым, отношения податного права и т. п.) регулируются нормами публичного права» (с. 82).

2. Как уже видно из приведенных выше (в тексте и примеча­ниях) данных, формула защиты частных интересов (и вообще фор­мула защиты интересов) большинством прямо или молчаливо (без упоминания и обсуждения) отвергается, а вместо нее для раз­граничения частного права от публичного выдвигается харак­теристика публичного права как организационного права, права общественных  организаций,  коллективных единиц,   или  дается

ви, т. е. организованные христианские религиозные общества», а затем он продолжает: «Я вот публичным правом мы называем право, регулирующее отношения публичных коллективных существ как таковых», которое, иначе говоря, определяет право господства и обязанности, принадлежащие совокупно­сти из-за ее качества как совокупности. Напротив, где такое коллективное существо вступает в такие отношения, какие бывают и у отдельных людей (например, в качестве кредитора, должника, собственника, наследника), там дело идет ие о публичной, а о частном праве.

Частное право регулирует правоотношения, в которых индивиды находятся в качестве таковых (не в качестве членов публичных коллективных существ). Но н отношения публичных коллективных существ относятся, как уже отмечено выше, постольку к частному праву, поскольку они покоятся не на их властном положении и их задачах как публичных коллективных единиц».

Существенным недостатком этих характеристик лелеется, между прочим, то, что они не проводят последовательно одного принципа деления: кормы социальной организации, прочие нормы, нормы иного содержания, нормы раздельности, а примешивают к нему, в частности, при определении частного права предлагавшийся прежде некоторыми и справедливо отвергнутый господ­ствующим мнением критерий качества, в каком выступает индивид, критерий, как мы видели выше, с. 631, совершенно несостоятельный.

Что касается затем специально учения Козака, то ов сам, как мы аидели, сознает, что его формула не содержит удовлетворительного решения «затрудне­ний»; что касается Эннекцеруса, то он не напрасно перечисляет четыре катего­рии публичных социальных организаций; ибо семья представляет тоже соци­альную организацию, право отеческой власти, право детей на заботу со стороны отца и т. д. принадлежат этим лицам как членам этой социальной организации, а не как отдельным индивидам; подлежащие отношения между родителями и детьми основаны не на «частной воле», договоре детей с отцом, а на непосред­ственном предписании прав и т. д.

Затем, Эннекцерус, следуя учению представителей науки государственного права о том, что государственные правоотношения существуют только между государством как единым лицом и отдельными людьми, а все прочие нормы, например, определяющие отношения между монархом и министрами и проч., представляют только объективное право, не создающее субъективных прав, и т. д., и деля в то же время все право (т. е. и «объективное право») на две категории по правам и обязанностям, — совершает, очевидно, деление без основания деления (fund.ainenl.uin divisionls).

569

перечисление подлежащих общественных союзов (государство, об-щинЫ, церковь...) с указанием, что подлежащее право есть публич­ное право.

Следует, впрочем, оговориться, что некоторые и притом весьма выдающиеся в авторитетные юристы остались при прежнем мне­нии о различии интересов как критерия различия частного и публичного права.

Мы имеем в виду прежде всего и главным образом Дернбурга. Этот корифей новейшей цивилистики сохранил и в новейших изда­ниях своего учебника пандекткого права свое, приведенное нами выше (с. 515), учение1. И в новейшем своем сочинении, посвященном новому германскому гражданскому праву (Das burgerlichen Recht des deutschen Reichs und Preussens. I, § 13. 17), Дернбург все еще не оставил прежней точки зрения. Здесь, впрочем, имеются некоторые уступки в направлении признания затруднительности установления какого-либо единого решения и в направлении принятия во внима­ние начала социальной организации. Так, здесь (§ 13) читаем:

«Возникает трудный вопрос, какие нормы права в смысле ст. 55 (ср. выше, с. 563) следует относить к частному, какие к публичному праву. Новое гражданское уложение этого особо не указывает; но оно разумеет под публичным правом те нормы, которые непосредственно касаются государственного строя, пуб­личных, корпораций, вообще учреждений, служащих совокупной жизни нации, в отличие от норм права, в области которых на первом плане находится интерес отдельного лица2. Но этим

1              Несмотря на признание правильности и введение в содержание учебника

многочисленных результатов специальных исследований, имеющихся в *Lehre

vom Einkommen» и «KruchtvertheUunjf» и проводящих противоположную точку

зрения (Pandekten, I, §§ 78, 205, II, §§ 28-30, III, § 22, где, между прочим, в

тексте дается объяснение института деления дотальных доходов с мотивационной

точки зрения, исключающей применение к соответствующим правам мужа и

жены с точки зрения охраны их, данных лиц, интересов и т. д.); так что получи­

лось внутреннее противоречие, несогласованность. Эту несогласованность можно

усмотреть в ясной и наглядной форме (и без сопоставления одобренного Дернбур-

гом содержания специальных исследований Lehre vom Einkommen и т. д. с его

учением о природе частного права), если сравнить его учение о природе частного

права с тем, что он говорит в прим. 9, § IT первого тома («Школа естественного

права и историческая школа») в связи с характеристикой новых течений в науке

гражданского права и ее задач, по поводу направления исследований Lehre vom

Einkommen: «Beachtenawerthe Betrachtungen iiber «Civilpolitik», d. h. den Elnflues

der Rechtssatze auf das Volksleben, insbesondere den Volksreichtum, die Volkaseele

und die Geachtaltung, welche hiernach den RechtBgatzen zu geben ist, entwickelt

Petrazycki in seinem Buch «Dae Einkommen», beswnders Bd. 2, S. 437 ff». Одобряя

здесь, в § 17 народно-хозяйственное и психологическое направление теоретичес­

кого исследование гражданского првва и обсуждения соответствующих практи­

ческих, принно-политических вопросов, автор несколькими страницами дальше,

б § 21 повторяет прежнее учение о частных интересах, как * принципиальном»

критерии специфической природы гражданского права.

2              Конечно, это мнение автора, а не гражданского уложения; ко в юриспруден­

ции имеется естественная ввиду выясненного выше, в § 14 тенденция основы­

вать свои мнения, даже чисто теоретические взгляды, например, о природе

права, субъектов права и т. п., на авторитете законов.

670

дается разве некоторая общая точка зрения, а отнюдь не крите­рий, по которому следует резко и определенно и во всех союзных государствах одинаково проводить границу. В отдельных случа­ях следует решать по историческим данным, принимая во внима­ние развитие государств и их строя. Сообразно с этим вопрос следует решать отдельно для разных союзных государств, я реше­ние может быть различным для разных государств».

Вторым выдающимся цивилистом, оставшимся при прежнем мнении о различии интересов как критерия различия частного и публичного права, является Эндеман1.

В первых изданиях своего популярного и выдержавшего много изданий учебника гражданского права он держался исключительно точки зрения различия интересов, хотя, по-видимому, без призна­ния этого критерия вполне удовлетворительным (I, 3-е изд., 1897, § 6): «Обычный принцип деления гласит: право, имеющее в виду интересы отдельных лиц, есть частное право; право, имеющее це­лью благо государства, есть публичное право. Сколько-нибудь зна­чительных успехов (в деле разграничения частного и публичного права) по сравнению с тем, что дает это римское правовое правило (Rechtsregel), мы и до нынешнего дня не достигли». (Далее автор отвергает другие критерии.)

В позднейших изданиях положение несколько изменено в на­правлении принятия во внимание момента коллективной организа­ции и признания гражданского права группой, состоящей нз разно­родных н не допускающих единого определения элементов, но без окончательного устранения критерия различия интересов.

Отвергнув критерий имущественного характера, участия госу­дарства, бывающего субъектом и частных прав, и природы нормы (один и тот же закон может быть основанием и для частных прав, и для публичных правоотношений), он продолжает:

«Правильнее обращать внимание на цель нормируемых факти­ческих отношений* (Thatbestande, в примечании автор ссылается на изречение Ульпиана; но Ульпиан говорит о цели самого права, а не нормируемых юридических фактов или Т. п.; конечно, нанимаю­щий квартиру обыкновенно нанимает ее для своих частных целей и т. д.; предлагаемая автором формулировка в существе дела пред­ставляет не следование «обычному принципу», а оставление его). Где правоотношение захватывает индивида как подчиненного члена высшего единого целого, там имеют решающее значение интересы общего блага; что для последнего представляется необходимым или целесообразным, составляет предмет публичного права и не может

1 Хотя и он в других местах выражает свое одобрение и согласие по адресу исследований, решительно проводящих противоположную точку зрения (ср., например, его отзыв о «FruchtvertheUtuig» в Juristisehe Lltteraturblatt, 1892, J4b 40 и о Lehre vom Einkommen в «Einfuhrung in das Studium dee BiirgerlLchen GB», I, % 66 прим. 1 («Friichte»), Lehrbuch, I, § 56, прим. 9, ср. тан же § 122, прим. 1, 2 и др.).

571

быть распространяемо осуществлением частных интересов. Напро­тив, где дело идет только об обладании и обмене благами или других правоотношениях, не относящихся к государственным зада­чам, там имеются индивидуальные интересы, которые таким обра­зом подвержены частно-правному нормированию. Но законченного определения и достоверного критерия это не дает. Состояние права, как оно развилось и имеется теперь, вообще делает такое определе­ние невозможным. В деле определения границ обеих областей права имели отчасти решающее значение исторические события или по­литические основания. Они между прочим повели к тому, что такие институты, как брачное право и право опеки, в строе которых сильно выступает публичный интерес, были отнесены к гражданс­кому праву»...

К числу оставшихся при прежнем мнении, хотя тоже с некото­рыми уступками в пользу принципа организации или централиза­ции и в пользу признания неопределимости гражданского права, следует также отнести Еллинека. Во втором издании 1905 г. его «Системы субъективных публичных прав», изданной впервые в 1892 г., имеется перепечатка прежних положений о различии инте­ресов и durfen и konnen (ср. выше, с. 534). Иначе он излагает тот же вопрос в появившемся впервые в 1900 г, куре «Права современного государства» (Das Recht des modernen Staatea. I, ALlg. Staatslehre, 12-я глава, с. 145 и ел.). Наряду с прогрессом в разных других отношениях (в том числе признанием необходимости введения в науку права правно-политического изучения, с. 17, а равно психо­логического, в частности, мотивационного изучения1, эта книга содержит также значительное улучшение характеристики частного и публичного права. А именно здесь он в одной части курса говорит следующее: «Противоположность между частным и публичным пра­вом может быть сведена к тому основному положению, что в част­ном праве отдельные лица противостоят друг другу, как принципи­альна неподчиненные друг другу, соподчиненные («Nebengeordnete», что, впрочем, ошибочно, ср. рабство, наем прислуги и т. д., см. ниже), так что частное право регулирует отношения отдельных лиц как таковых, между тем публичное право регулирует отношения

1 Он даже считает необходимым ввести понятие ыогивационного действия в само понятие права: «Необходимым признаком всякого права является его действительность — действие (Gitligkeit). Правовая норма является только в том случае элементом правопорядка, если она действует, право, которое уже более не действует, или право, которое еще только должно стать действовать, не есть право в истинном смысле слова. Но норма действует в том случае, если она обладает способностью оказывать мотнвационвое воздействие, определять волю» («wenn sie die Fahigkeit hat, motivirend zu wirken, den Willen zu bestimmen», 11-я гл., с. 303) и т. д. В этом отношении он идет слишком далеко; причинное действие не следует вводить в само понятие класса, а только изучать в соответ­ствующей теории класса. В других отношениях он, напротив, еще не достигает усвоения и последовательного проведения психологической точки зрении: суще­ственными признаками корм права он считает то, что они «исходят» от «при­знанного внешнего авторитета», что «их обязательность гарантирована внешни­ми силами (властями, Maehte)» и npo<J.

672

между различными субъектами господства или организации и функ­ции субъектов господства» (субъектом господства в области госу­дарства, по учению автора, является само государство как особая личность, вообще, субъекты господства = коллективные единства) «и их отношения к подвластным» (с. 346). Но эту противополож­ность он не считает «абсолютной», в области отдельных правоотно­шений дело идет в конце концов о том, «преобладает ли при его нормировании объективным правом индивидуальный или соци­альный интерес», но вообще представляется «затруднительным ус­тановить в отдельных случаях границу между частным и публич­ным правом. Государство и публично-правные союзы являются не только носителями публичной власти, но и субъектами хозяйств, управляющими ими с помощью средств, доступных каждому, средств не злостного характера. Проведение границы между действиями союза, как субъекта господства и как частно-хозяйственного субъек­та, представляет главным образом дело позитивных постановлений конкретных правопорпдков» (там же, с. 347). «Публичное право есть такое право, которое связывает единое коллективное существо в его отношениях к другим единствам того же порядка» (автор имеет в виду международное право) «и к подчиненным лицам» (там же, с. 343).

В других же частях изложения автор применяет понятие цент­рализации (конечно, не в смысле государственно-правовой термино­логии, а в смысле предложенного в «Lehre vom Emkommen» поня­тия, ср., например, с. 234, 235, 237 и др.). «Чем более известные культурные интересы могут быть удовлетворены путем единой, обширной организации, т. е. путем централизации (durch einheit-hcheumfassende Organisation, d. h. durch Centralisation, в тексте подчеркнуто), тем больше притязание государства и по адресу госу­дарства, чтобы подлежащее дело находилось в исключительном или преимущественном заведывании государства» (234; «Государство может эти и т. п. деятельности» (почта, железнодорожное дело, школьное и т. п.), «если оно их осуществляет само или через дру­гих, возводить в публичные в правовом смысле, в силу своей обширной власти превращения частного права в публичное», с. 571). «Развитие нового времени проявляет усиливающийся процесс снача­ла социализации, а затем и централизации, включения в государ­ственную сферу (der Centralisirung, der «Verstaatlichung») бывших прежде индивидуальными деательностей. Каков будет объем этой социализации и централизации, каковы ее окончательные границы, этого на основании известного нам мирового положения совершенно невозможно определить». На основании подлежащих подробных объяснений автор так определяет государство с телеологической (правно-политической) точки зрения: «государство представляет удовлетворяющий планомерной, централизованной деятельное шью с помощью внешних средств индивидуальные, национальные и общечеловеческие интересы солидарности в направлении общего

573

прогрессивного развития, властный обладающий юридической лич­ностью союз известного народа1.

Так как Еллинек, как видно из приведенных мест, сознает а сам указывает, что одни и те же «культурные интересы» могут быть осуществляемы или путем централизации, путем публичного пра­ва, или путем децентрализации («индивидуальной деятельности») на почве частного права, то, очевидно, о различии частного и публичного права по интересам в соответствующих частях изложе­ния не может быть уже речи2.

Занятие отыскиванием общих и отличительных признаков, с одной стороны, того, что принято относить к публичному праву, с другой стороны — того, что принято относить к частному праву, представляет вообще в области теории как таковой занятие научна несостоятельное и недопустимое по методологическим соображе­ниям, изложенным во Введении (§§ 4- б)3.

1              Ввиду приведенного выше упрека профессора Шершеневича по адресу тео­

рии централизации и децентрализации в смешении децентрализации и само­

управлении небезынтересно отметить, что Еллинек, очевидно, такого смешения

не усматривает. В том месте, где речь о централизации и децентрализации в

условном смысле терминов науки государственного права (19-я глава), Еллинек

указывает, что понятия централизации и децентрализации (и государственной

смысле) имеют лишь относительное значение, что строгая централизация в этом

смысле, если оставить в стороне некоторые совершенно мелкие государственные

образования, в действительности не встречается, что везде имеется большая или

меньшая децентрализация (с. 573 и ел.). Впрочем, об усматривании в подлежа­

щем учении «смешения децентрализации н самоуправления» с его точки зрения

уже потому не может быть речи, что самоуправление он не противопоставляет

децентрализации, а, напротив, признает его одной из основных форм децентра­

лизация (в смысле государственного права), с. S31 и ел.

2              Таким образом, в сочинениях Еллинека имеются три различных, друг с другом

несогласованных учения о различии частного и публичного права. Причем отноше­

ние их таково, что одно из них, само по себе, с полной ясностью и очевидностью

обнаруживает несостоятельность двух других. Почему он тем не менее счел возмож­

ным сохранить в новом издании «Системы публичных субъективных Брав» свое

прежнее учение в полком неприкосновенном виде и в разделе «Общего учения о

государстве*, посвященном делению права на частное и публичное, поместив какое-

то неясное компромиссное учение и лишь в других частях изложения только

косвенно признать правильность иного учения и пользоваться ям для различных

объяснении, представляется странным и с научной точки зрения необъяснимым.

8 Это не означает упрека в соответствующей ненаучкости до адресу предше­ствующей литературы, посвященной этому делу- Ибо, поскольку речь идет о догматике права, а не о теории права как таковой, соответствующие словотолко-вательные занятия, как это было в своем месте во Введении (с. 68 прим.) указано, вполне допустимы и даже необходимы. Например, для правильного применения упомянутой выше 55-й статьи закона о введении в действие нового германского уложения не только можно, но и необходимо определить, что следует разуметь в смысле этой статьи под гражданским правом, а для этого надо выяснить признаки того, что традиционно принято относить к гражданско­му праву, и т. п, Занимаясь этим, германские цивилисты не совершают ника­кой методологической погрешности, а, напротив, поступают вполне правильно.

Другое дело — теория права, теория в собственном смысле, в отличие от догма­тики, имеющей вид теории. Здесь должна производиться самостоятельная, а не словотолковательная классификация по началам принципа адекватности научных теорий. Впрочем, и для успешного решения подлежащих догматических вопросов необходим соответствующий теоретический свет. Так что и догматикам следовало бы для вполне сознательной и правильной постановки проблемы прежде всего иметь в виду самостоятельное теоретическое решение классификационной проблемы.

674

Но изложенные выше положения, независимо от их значения для выяснения действия и социального значения права, в частно­сти, гражданского права, для выяснения природы современного социального строя и других, бывших прежде или возможных в будущем строев, для выяснения отношения права и хозяйства и соответствующих наук и т. д. — содержат базис для построения самостоятельной (независимой от привычен называния и иных традиций) классификации права (и для выяснения природы и состава традиционных групп: частное и публичное право).

Для решения подлежащей задачи необходимо принять во вни­мание то, что было выяснено выше, в § 2 об «Организационной функции права. В особенности о природе государственной власти и государства».

Там мы убедились, что социальные организации, вызывающие впечатление как бы единых организмов с единой «волей*, с еди­ным управляющим нервным центром и системой подчиненных органов, действующих согласно потребностям и благу целого, и порождающие, на почве ассоциации идей по сходству, соответству­ющие социологические и государственно-правовые учения, имею­щие биологический вид, — создаются развитием особых право­вых, императивно-атрибутивных психических явлений.

Сюда относятся прежде всего явления права социальной, соци­ально-служебной власти — соответствующие подчинения.

Служебные или социальные власти мы охарактеризовали как такие власти, с которыми сочетаются правовые обязанности забо­титься о благе подвластных или об общем благе известного обще­ственного союза (семьи, рода, племени и т. д.) и которые подлежат осуществлению в пределах этой обязанности и как средство ее исполнения; они существенно отличаются от господских властей, например, по отношению к рабам, слугам и т. п., где такой обязан­ности и такого ограничения права власти не имеется.

Оставляя пока в стороне обязанность заботиться о благе под­властных и пользуясь выясненным выше, в § 32 об объектных представлениях в области права, мы можем теперь точнее опреде­лить природу и специфическое различие подлежащих двух видов прав и правовых мнений и убеждений следующим образом:

Объектами прав социально-служебных властей являются соот­ветствующие повеления и иные действия на благо подвластных или социальной группы, в отличие от прав господских властей, объектами которых являются повеления, воздействия на подвлас­тных, наказания и т. д. просто (не на благо подвластных).

С научно-психологической точки зрения, имея в виду соответ­ствующие реальные психические явления, следует сказать, что специфическое различие социальных и господских властей состо­ит в различии объектных представлений.

В состав объектных представлении сознания социально-слу­жебных властей входят представления блага подвластных или

575

социальной группы, служения им или общему делу, представле­ния, заключающие в себе соответствующие директивы для поведе­ния и ограничение сферы применения подлежащих воздействий на подвластных, приказов, наказаний и проч.; между тем как в составе объектных представлений сознания господской власти, например, по отношению к рабу, таких представлений и соответ­ствующих директив и ограничений поведения не имеется, так что не исключается, например, и эксплуатирование послушания и сил подвластного для личной наживы, для удовлетворения личных прихотей, для забавы гостей и т. п.

Фактически интересующие нас представления: блага подвласт­ных, общего блага, служения подвластным или общему делу, имеют в психике переживающих подлежащие акты сознания по большей части более или менее смутный, неотчетливый характер или даже остаются «под порогом сознания», в виде соответствую­щих диспозиций; но путем обращения внимания на них, напри­мер, путем расспросов, обращенных к «отцам семейства», опеку­нам, представителям родовой, племенной власти, монархам и т. п., относительно того, как они понимают свое право повелевать под­властными, распоряжаться их судьбой и их делами и т. д., так ли, что они имеют право повелевать, распоряжаться их личностью и делами (например, подопечных) для личной наживы, удовлетворе­ния своих прихотей и т. п., или же так, что они имеют право только на такие распоряжения, которые соответствуют задаче заботы о благе подвластных (например, подопечных) или о благе подлежащей социальной группы, семьи, рода, народа, государ­ства, — можно легко привести в ясность содержание подлежащих правовых убеждений и убедиться в наличии в составе их указан­ных нами представлений — директив для поведения и существен­ных ограничений допустимых по правовой совести видов властно­го, начальнического поведения. Существенно иной в этом отношении состав объектных представлений обнаружило бы изучение господ­ской правовой психики, психики господ рабов (по историческим памятникам), господ нанятой прислуги и проч.

По указанному различию в объектных представлениях мы делим подлежащие правовые явления, мнения, убеждения и под­лежащие проекции — нормы власти, права власти и т. д. — на социально-служебные, или публично-правные, и свободные (от подлежащего служения), или частно-правные.

Ввиду того, что иногда особенность публичного права усматри­вается в том, что здесь имеется власть и подчинение, между тем как в частном праве имеется равенство, независимость или т. п., следует особо подчеркнуть, что это, конечно, недоразумение, и притом недоразумение не с нашей только точки зрения, точки зрения самостоятельной, независимой от традиций, привычек на­зывания и т. д. классификации, а и с точки зрения традиционного распределения материала между группами: частное право — пуб-

576

личное право. Все юристы относили и относят права господ по отношению к рабам (вполне правильно) к частному праву. Точно так же отношения между господами и прислугой, барином и лакеем, хозяином и его приказчиком и т. я. никакой юрист не относит к публичному праву. Указанное недоразумение тем более странно, что по традиционному учению и patrta potestas власть римского домовладыки над детьми, их супругами, детьми их и т. д., а равно современные семейные и опекунские власти тоже (по нашему мнению, неправильно) относятся к частному праву.

И в частном, и в публичном праве имеются власти и подчине­ние, но имеются два принципиально различных вида подлежащих явлений правовой психики — с представлениями блага подвласт­ных или управляемой социальной группы, служения ей, и без таковых.

С точки зрения предложенных понятий двух видов властей можно сказать, что в основе господствовавшей до недавнего време­ни теории различия защищаемых интересов, при всей ее научной несостоятельности было зерно истины или во всяком случае реаль­ная и имеющая и научное значение психологическая почва.

Различать два вида права по цели и полагать, что целью частного права является защита частных интересов, нельзя; но, тем не менее, действительно, в частном и публичном праве, или, скажем пока, в частных и публичных правах власти дело идет о различных «интересах», о благе различных лиц — в смысле самой правовой психологии, ее интеллектуального состава. В первой об­ласти сознание прав имеет «эгоцентрическое* направление, во второй области «альтруистическое» направление, дело идет не о своем благе как таковом, а о благе других, о служении другим.

Это психологическое различие порождало и поддерживало со времени Ульпиана или еще более древнего времени и до наших дней идею о различии цели того и другого права; но само оно не могло быть открыто, выяснено и научно сформулировано — за отсутствием необходимых для этого орудий и приемов научного исследования, необходимых психологических понятий и методов изучения.

Что касается специально разных категорий властей, то, конеч­но, при таком понимании природы власти, которое имеется теперь в цивилистической юриспруденции и на почве которого нельзя даже отличить отцовской или мужней власти от права собственно-сти (ср. выше, § 12), или при таком понимании власти, какое имеется в теперешнем государствоведении («воля» и «сила*, ср. вы­ше, с. 165-166), и на почве которого государственной власти нельзя отличить не только от государственной собственности или власти над рабами, но даже от «воли» и «силы» разбойничьей шайки, конечно, о психологическом анализе подлежащих явлений и уяс­нения специфического различия между частно-правными властя­ми, с одной стороны, социально-служебными, с другой стороны, не

577

могло быть речи (даже если бы не было другого препятствия, состоящего в исторически сложившейся традиции, соединяющей принципиально разнородные явления: господские и семейные вла­сти — в одной группе гражданского права).

Властей и начальств в социальных организациях, особенно в неродственных, официальных социальных группах, государствах с точки зрения нашей классификации, бывает много или даже вели­кое множество; причем они располагаются в особых, приспособ­ленных к потребностям социальной жизни и стройного, планомер­но централизованного управления, порядках, преимущественное™ и иерархии; и наряду с высшей единой общей (в определенном в своем месте, с. 166-167, смысле) социально-служебной властью имеется множество подчиненных специальных властей.

В области специальных властей входящие в состав соответству­ющих правовых мнений и убеждений представления служения общему благу, общему делу, социальной группе (государству, роду и т. п.) осложняются представлениями того социального дела, ко­торое поручено данному субъекту, той специальной социальной службы, которая возложена на данное лицо, например, командова­ния армией, дивизией, полком, ротой, управления делом народного просвещения вообще, управления учебным округом, управления таким-то учебным заведением, заведывания в нем хозяйственной частью, такой-то группой учеников и проч. и проч.

Здесь мы имеем, между прочим, бесчисленное множество пуб­личных прав и субъектов таковых, начиная монархами и президен­тами республик и кончая городовыми, унтер-офицерами и т. п., вычеркиваемых авторитетными представителями современного го-сударствоведения из списка публичных прав и субъектов прав власти на почве конструкции государства как единой личности с единой волей и множеством органов этой воли, вместо реального, наблюдательного, психологического изучения действительности.

Сродными с правами власти являются права участия в управ­лении общими делами путем известных заявлений, которые дол­жны быть в той или иной форме приняты во внимание другими (правомочия делать заявления + притязания на принятие их во внимание), например, права голоса в области составления кол­лективных решений (в народных собраниях, парламентах, зако­нодательных комиссиях, судах, административных коллегиаль­ных учреждениях), права законодательной или иной инициативы, избирательные права в области народного представительства, мест­ного самоуправления, в университетах и т. п.

И здесь в состав подлежащего правосознания входят представ­ления общего блага, служения общему делу и т. п., в качестве директив и ограничений соответствующего представляемого пове­дения. Конечно, иногда люди голосуют в парламентах, городских думах и т. п., по эгоистическим соображениям, — личной нажи­вы, карьеры и т. п.; избирают или не избирают других по сообра-

578

жениям личной дружбы или вражды, зависти, наживы и т. п. соображениям, ничего общего с общим благом не имеющим; но это сознается как злоупотребление, как действование вопреки требо­ваниям нормальной правовой совести.

Обе указанные категории прав можно объединить в одну более общую группу публичных прав — прав участия в управлении (в общем смысле) общими делами на благо социальных групп (государственных, родовых и т. д.).

С правами социально-служебных властей соединяются, как уже было указано, обязанности заботиться о благе подвластных или об общем благе социальной группы, в частности, соответствен­но осуществлять права власти.

Сообразно иерархическому расположению властей в социальных группах и эти обязанности располагаются иерархически, образно выражаясь, в форме пирамиды, в обязанностью общей и верховной заботы на вершине и с системой нисходящих, зависимых от дирек­тив свыше и имеющих все более узкую и специальную область действия социальных служб (монархи, министры... городовые, унтер-офицеры и т. п.).

Здесь мы имеем, в свою очередь, множество правоотношений, множество прав (тоже по большей части вычеркиваемых Еллине-ком и др. из списка прав). Это множество прав — правоотношений тем больше, что одной и той же служебной функции обыкновенно соответствует несколько видов правоотношений с различными субъектами права.

Так, право на то, чтобы несущий известную социальную служ­бу делал свое дело, приписывается:

Социальной группе как таковой в области государственной

службы — государству. Монарху, министрам, судьям и т. д. при­

писываются соответствующие обязанности по отношению к госу

дарству, последнему приписывается соответствующее право (пра-

вопритязание  на  исполнение).  Вместо  социальной  группы  как

представляемого единого субъекта права в подлежащей правовой

психике подчас фигурируют в качестве субъектов подлежащих

прав все члены группы. Калиф,  не заботящийся о назначении

судей, нарушает права «всех правоверных» и т. ц.

Сообразно иерархическому расположению властей и соци­

альных служб подчиненные обязаны к надлежащему исполнению

своего долга и по отношению к своим начальствам, эвентуально

длинному ряду качальств вплоть до вершины пирамиды, так что

имеются целые ряды соответствующих правоотношений на почве

одного и того же служебного дела. Начальникам приписывается

притязание на то, чтобы подчиненные исполняли свое дело сооб­

разно с их начальническими указаниями (й требование исполне­

ния, понуждение к таковому и проч. относятся к их, начальников,

служебным обязанностям).  Сообразно с этим в теократических

государствах, где субъектом верховной власти является Божество,

579

все подчиненные служащие, не исполняя своего служебного долга, нарушают права Божества (Аллаха, Иеговы и т. д.).

3. Ни один член социальной группы, семьи, рода, государства и т. п. не имеет, конечно (в нормальной правовой психике), права на то, чтобы забота представителей подлежащих социальных вла­стей сосредоточивалась специально и исключительно на нем, с оставлением без внимания блага других членов группы и группы как таковой. Но и отдельные члены группы имеют (в нормальной правовой психике) право на то, чтобы подлежащая забота о благе целого и всех распространялась, согласно справедливости (интуи­тивному праву) или положительным нормам, между прочим, и на них, и на них среди других, в силу долга подлежащего социально­го служения.

Отсюда множество правовых переживаний с соответствующи­ми субъектными и объектными представлениями, множество соот­ветствующих правоотношений между отдельными членами груп­пы и субъектами социальной власти (в том числе социальной группой, поскольку и она как таковая представляется как субъект права власти и долга заботы). В частности и в особенности к общей и верховной обязанности служения и к разным подчиненным и специальным обязанностям этого рода относится заступничество за своих (членов группы) перед чужими, недопущение обид, дос­тавление защиты членам группы, родовой, государственной и т. д., в силу долга социального служения и в пределах заботы об общем благе (так что in concreto обязанность вступитьея за члена группы может и не быть, например, если бы это угрожало катастрофой для всей группы и т. п.). На это и в этих пределах отдельные, нужда­ющиеся в защите члены группы, например, подданные государ­ства, имеют право (право на консульскую, посольскую защиту и т. п.). Далее, сюда относится такая же обязанность недопущения обид и защиты внутри группы и проч. и проч.

Верховная обязанность социальной заботы, имея характер обя­занности общей (в условленном выше смысле) заботы о благе груп­пы и членов, осуществляется и проводится в системе иерархически подчиненных и специальных служб в разных видах социальных групп и на разных ступенях их развития различно. Между тем как в родственных социальных группах, семейных, родовых и т. п. она обнимает собой и кормление, одевание всех членов групп и т. д., в неродственных, официальных группах на низших ступенях разви­тия она осуществляется исключительно или почти исключительно в сфере отношений к чужим, к другим социальным группам в форме защиты группы и отдельных членов против внешних врагов.

С поступательным развитием государственного строя сфера служения расширяется на защиту против обид и внутри группы и т. д. А в социалистическом государстве она простиралась бы как в родственных социальных группах и на доставление пищи отдель­ным членам,  одежды и т. д.  Сообразно с этим в родственных

580

группах или социалистическом государстве указанные права от­дельных граждан по отношению к группе и управляющим весьма обильны и весьма существенны.

Все приведенные категории правовых переживаний (и норм, и правоотношений) заключают в своем интеллектуальном составе, а именно в составе объектных представлений представления соци­альной службы, служения социальной группе, общему благу в качестве важной директивы поведения.

Обязанности служения социальной группе, общему благу при­писываются в социальных группах не только представителям со­циальной власти и вообще имеющим право участия в управлении общими делами, а и членам группы вообще, т. е. и другим членам группы, а равно и управляющим, независимо от их специальных служб. Сюда относятся обязанности (способных) участвовать в защите группы против врагов (воинская повинность, повинность кровавой мести и т. п.), участвовать своим личным трудом или взносом натурой или деньгами в удовлетворении общих потребно­стей (натуральные повинности и подати и т. д.) и проч. и проч. (И здесь большая разница между родственными группами и офи­циальными и т. д.) Субъектами соответствующих прав (и обязан­ностей взыскания, требования этого участия в общем деле) бывают социальные группы как таковые, *все» прочие члены группы, подлежащие начальства, в том числе Божества в теократических государствах.

И в последней обширной категории правовых переживаний (норм, правоотношений) имеются в качестве элементов объектных представлений, представления общего блага, служения общему делу и т. п.

Все правовые переживания (и диспозиции таковых), нормы, права, обязанности с представлениями социального служения мы соединяем в один класс под именем социально-служебного права, или права централизации. Все право, чуждое указанной особенно­сти объектных представлений, мы относим к противоположному классу — права, свободного от социального служения, права де­централизации, частного права или т. п. (не в названии дело).

В пояснение и избежание недоразумений следует еще отметить:

1. В жизни социальных групп более или менее важную роль играют аналогичные праву собственности права по отношению к чужим, не относящимся к группе, в том числе другим социальным группам, на то, чтобы они воздерживались от всякого посягатель­ства на группу или ее членов, от вмешательства в дела группы, и терпели всякое воздействие группы и ее властей на своих членов (выше, § 12). Эти правоотношения, в частности, соответствующие правоотношения между государствами, между самостоятельными родовыми группами в догосударственную эпоху и т, д. и соответ­ствующие нормы и правовые переживания относятся, с точки зрения предлагаемой классификации, не к социально-служебному

581

праву, праву централизации, а к противоположному классу. Если род или государство притязает на невмешательство со стороны другого рода или государства, то здесь дело идет не о служении одного субъекта другому или совместном служении какому-либо высшему коллективному целому, а только именно об оставлении в покое, о невмешательстве одного субъекта в дела другого, так же, как и в области права собственности на вещи или на рабов и т. п. Подлежащее право не соединяет, не централизирует, а «разъеди­няет», «отталкивает» других. Сообразно с этим в римском или современном семейном праве мы различаем два принципиально различных элемента: внутренне-семейное право, право семейной власти и заботы, право отца семейства, pater families, на послуша­ние со стороны подвластных (между прочим, право, не осуществ­ляемое гражданскими исками, например, гражданским иском отца к подвластному дитяти о молчании за столом согласно приказа­нию отца или т, п.) и т. д., с одной стороны, внешнее, отстраняю­щее вмешательство право, право, осуществлявшееся в Риме путем vindicatio filii (вообще исков, построенных по образцу исков о праве собственности). Первое имеет такую же природу, как право государственной организации, второе такую же, как право соб­ственности, международное право и т. д.

Если в случае разрушения семьи, развода, изгнания ребенка из дома и т. д. предъявляются иски имущественного характера, то хотя бы подлежащие притязания предъявлялись взамен (неосуще­ствимых резонным образом в исковом порядке) прав на родительс­кую заботу, например, иск о периодических денежных платежах, алиментах или т. п., их следует откосить к частному, а не к соци­ально-служебному праву; дело идет не о социальной заботе, а о санкции совсем иного характера, такого же, как долговые требова­ния по векселям, по поводу причинения убытков и т. п. Из-за указанных двух категорий прав и исков семейное право вообще попало исторически в систему так называемого гражданского пра­ва. Точно так же в области права опеки следует различать два принципиально различных элемента: 1) право, определяющее слу­жебные права и обязанности государственных учреждений по на­значению опекунов, контролю их деятельности, освобождению их от должности, лишение их должности в случае злоупотреблений и т. д., а равно право, возлагающее на граждан государственную повинность отбывать в случае назначения опекунские функции, нормирующее опекунскую власть и заботу о личности и имуществе подопечных — это все, конечно, социально-служебное, публичное право; 2) право, определяющее обязательства по ликвидации опеки, обязанности опекуна уплатить подопечному причиненные по его вине убытки, право опекуна на возмещение ему понесенных издер­жек — это частное право. Из-за подлежащих обязательств были введены в римское право соответствующие гражданские иски (actio tutelae directa — contraria), и это обстоятельство повело к тому, что

582

и публичное право опеки фигурирует до сих пор в рубрике: «граж­данское право». Вообще следует отметить: ка почве некоторых действий по отправлению государственной службы или исполнению иных социально-служебных обязанностей могут возникать частно-нравные обязательства. Мы имеем в виду, главным образом, три категории таковых: 1) обязательства лиц, несущих социальную служ­бу, например, министров, судей и т. д., возместить неправомерно причиненные частным лицам или социальной группе убытки; 2) пра­во социально-служащих на возмещение им рационально и по сове­сти понесенных издержек в пользу социальной группы, 3) права граждан или социальной группы на возврат уплаченного недолжно­го, например, на возврат переплаты в податной области (condictio Indebiti). И право на выслуженное жалованье, пенсию и т. п. следу­ет признать гражданским правом (и обеспечить допущением граж­данского иска). Подлежащие правовые переживания, нормы и т. д. чужды тех представлений, которые являются differentia apecifica публичного права.

2, Не имея в распоряжении подлежащего общего критерия для отличия частного права и публичного, юристы пользуются в некоторых областях права признаком наличия добровольности соединения, договора как вспомогательным, частным признаком для того, чтобы отнести некоторые явления, например, акцио­нерные компании и т. п. к частному праву, С этим нельзя согла­ситься. Социальные организации в нашем смысле могут учреж­даться и путем договора. И это относится и к государствам. Иногда путем договора учреждаются новые государства или проис­ходят присоединения к существующим уже государствам. С точки зрения нашей классификации отметим, что семья учреждается путем договора — брачного, что и детские, и родительские права могут приобретаться путем договора усыновления; что то же относится и к другим социальным группам; семьи могут посту­пать путем договора в родовые группы и проч. Но, действитель­но, акционерные компании, торговые товарищества и т. п. следу­ет относить к частному праву. Но суть не в договорном учреждении как таковом, а в отсутствии здесь признака социального служе­ния в указанном выше смысле, в господстве здесь и допустимости по праву, напротив, психологии личной наживы и т. д. Впрочем, в виде общего правила можно признать, что ссылки на договоры являются симптомами не-публичного права; ибо раз люди счита­ют себя обязанными только к тому» к чему они обязались по договору, меновому, по началу do ut des (отстаивания своих выгод), или к дарственному, безвозмездному, то психологии со­циально-служебного права, общего блага как директивы и т. д. нет. Не лишне отметить, что юристам, выдвигающим признак договора, следовало бы относить международное договорное пра­во не к публичному праву, а к частному (и это было бы правиль­но); но этого не делается.

583

Установленные классы права по содержанию объектных пред­ставлений можно затем делить на подклассы, виды и разновид­ности.

Выше, говоря о социальных организациях, мы имели в виду главным образом общие социальные организации, т. е. социальные организации с общей, а не специальной социально-служебной вла­стью и заботой (ср. выше, с. 167-168 и ел.). Но к тому же классу можно отнести и специальные социальные организации, напри­мер, церковные (ср. в особенности всемирную организацию като­лической церкви с центром в Риме).

Сообразно с этим мы делим социальные организации и их права на два вида — общие и специальные.

Что касается, затем, общих социальных организаций и их права, то, как уже указано было в другом месте (с 176 и ел.), их следует делить на две разновидности: родственные (семейные, родовые социальные организации и т. п.) и неродственные, офи­циальные — государства и их права (государственное право).

Что касается второго класса, права свободного от социального служения, права социальной децентрализации, то его можно де­лить на два вида: 1) право между самостоятельными социальными группами (ср. выше, с. 175), например, теперешнее так называе­мое международное, межгосударственное право, международное право в эпоху самостоятельности родовых групп и т. п. Его можно условно назвать внешним или межгрупповым децентрализован­ным правом и делить дальше на подвиды сообразно классифика­ции самостоятельных социальных групп; 2) соответствующее пра­во внутри социальных групп; его можно назвать внутренним или межиндивидуальным правом (в условном смысле, лишь в том смысле, что оно главным образом нормирует отношения между индивидами, членами рода, государства, отнюдь, впрочем, не огра­ничиваясь этими отношениями); это право, в свою очередь, можно затем делить на подвиды сообразно классификации социальных групп: внутригосударственное, внутриродовое и т. д.

Из изложенного видно, что традиционные группы, именуемые «частным» и «публичным правом», далеко не обнимая всех видов права и будучи приноровлены лишь к определенной стадии разви­тия права, распределяют и то право, которое они имеют в виду, так, что разнородные явления соединяются в одну группу, а одно­родные разъединяются. Главные пороки этого рода состоят в том, что межгосударственное право отнесено к публичному праву вмес­те с правом государственной организации и что право семейной организации (и опеки) отнесено к частному праву. Этим посторон­ним придаткам следует поменяться местами.

Что касается названий, словесного и совсем несущественного вопроса, то имена «частное» и «публичное» право могут быть перенесены на те два класса права (социально-служебное, центра­лизованное и лично-свободное, децентрализованное право), кото-

384

рые были установлены выше в качестве высшего деления права по составу объектных представлений; или же их можно сохранить специально для того права, с которым имеет дело догматика современного права, после надлежащего исправления группиров­ки этого права.

Научное основание и оправдание предложенного деления права на социально-служебное и свободное право состоит в том, что оно дает почву для образования адекватных учений, для успешного познания и объяснения явлений.

Между прочим, в современной юриспруденции, догматической по природе своей и не имеющей в виду построения теорий в соб­ственном смысле слова, имеется нечто вроде зачатков двух теорий: теории гражданского и теории публичного права — в виде некото­рых общих утверждений относительно этих (мнимых) классов, высказываемых подчас в связи с учением о делении права аа частное и публичное.

Сюда относятся следующие положения:

Упомянутое уже выше положение о том, что в гражданском

праве имеется независимость субъектов, в публичном — власть и

подчинение. Если оставить в стороне явление рабства и вообще

господской частно-правной власти, то эта характеристика допусти­

ма, но только с тем непременным условием, чтобы сделать раньше

указанную выше перестановку посторонних придатков. Ибо эта

характеристика частного права особенно подходит к международ­

ному и не подходит к праву семейной организации (симптом

порочности классификации). Устранив таким образом пороки пры-

гания, следует, затем, для устранения пороков хромоты распрост­

ранить подлежащие характеристики на предложенные выше два

обширных класса права. Ибо явление власти связано с природой

социальных организаций вообще, а не специально государствен­

ной организации и т. д.

В публичном праве права связаны с соответствующими обя­

занностями, в частном праве права, по общему правилу, не связа­

ны с обязанностью их осуществления. Как видно из предыдущего

изложения, имеется категория публичных прав без обязанности

их осуществления; но с этой оговоркой эти характеристики допу­

стимы, если применить указанное нами исправление классифика­

ции. Именно для межгосударственного {и прочего межгруппового

права) характерна та особенность, которая теперь приписывается

гражданскому праву и т. д.

В гражданском праве имеется, по общему правилу, свобода

распоряжения своими правами, уступки их другому, отказа и т. п.;

в публичном праве этого нет. И здесь применимо, mutatis mutandis,

сказанное выше по поводу первых двух положений. Эти, как и

предыдущие, различия связаны с социально-служебной природой

одного и свободной от социального служения природой другого

из установленных нами классов.  Поэтому то, что приведенное

585

положение относит к публичному праву, страдает пороком прыга-ния вследствие отнесения международного права к публичному праву и т. д.

Свобода распоряжения, характерная для гражданского пра­

ва, проявляется и в соответствующем судебном разбирательстве,

в гражданском процессе, в свободе гражданского управомоченно-

го предъявлять или не предъявлять иск, требовать присуждения

всего следуемого или, по желанию, только некоторых элементов,

просить и прекратить процесс и т. д. Этого нет в процессах о

публичных правах. Опять мы можем сказать: именно для между­

народного права, поскольку стороны пожелают передать свое

дело на судебное рассмотрение, характерна подлежащая свобода,

и т. д.

Нормы гражданского права по большей части имеют диспо-

зитивную природу, т. е. они применяются лишь постольку, по­

скольку заинтересованные лица путем соответствующей сделки не

постановили иного (например, правила наследования по закону

применяются лишь в том случае, если нет завещания). Нормы

публичного права имеют противоположный характер, «принуди­

тельный». И здесь имеются те же ошибки, которые указаны выше,

вследствие неудачной группировки. Именно для международного

права (и вообще межгруппового права) особенно характерна свобо­

да подлежащих субъектов и в атом отношении в области междуна­

родного суда и проч.

К этим традиционным приблизительным (при теперешней груп­пировке поразительно ошибочным) характеристикам можно при­бавить ряд других положений в том же роде. Например, можно указать следующее:

6.             Все социально-служебные права, в том числе права власти

абсолютного монарха, суть относительные права. В области пуб­

личного права в нашем смысле нет и не может быть абсолютных

прав (с обязанностью «всех и каждого»). Ибо здесь дело идет об

организации и управлении определенной социальной группы, о

власти над подданными, а не над всеми людьми в мире и другими

субъектами, государствами и т. д.

Напротив, в области права децентрализации не только возмож­ны, но и решительно преобладают и играют основную роль абсо­лютные права. Основу всех видов децентрализованного права, стало быть и гражданского права в традиционном смысле, но с устранением посторонних элементов, и международного права со­ставляет принцип, который можно формулировать: noli me tangere — никто не смеет трогать меня и моего и вмешиваться в мои дела, все обязаны воздерживаться от посягательств и терпеть всяческое мое хозяйничанье в моей сфере.

Этот принцип обнимает громадное большинство прав, и притом важнейших прав международного, межродового, межиндивиду­ального права и т. д.

586

Второй, более скромный по значению, но важнейший для остатков, не обнимаемых принципом noli me tangere, принцип международного, межиндивидуального права и т. д. — pacta servanda sunt, следует соблюдать договоры; на почве этого принципа, а равно на почве санкций на случай нарушения главных (санкцио­нируемых) прав (принцип возмещения вреда и т. д.) и некоторых еще более скромных, остальных частностей и мелочей прав децен­трализованной системы имеются, конечно, в международном пра­ве и т. д. и относительные права. Отсюда, между прочим, видно, что наличие субъектного представления «все и каждый» (или «никто не* и т. п.) есть практически годный и безошибочный критерий для исключения подлежащего права из сферы публично­го и отнесения его к частному праву1.

7. Для социально-служебного права характерно решительное преобладание положительных обязанностей (обязанностей к по­ложительным действиям социального служения) и соответствую­щих норм, прав и т. д.; для свободного права, международного и т. д. — решительное преобладание двух остальных типов обя­занностей, прав, норм, правовых мнений и убеждений — с объек­тными представлениями «воздержаний» и «терпений» (noli me tangere; в области принципа pacta servanda и т. д., конечно, и здесь возможны и положительные обязанности).

Но важнее с точки зрения теории права и разных других видов наук о праве, чем установление таких сравнительных характерис­тик, другое.

Как видно из предыдущего изложения, в частности, из изложен* ного выше о праве социальных организаций и приведенных только что принципов права социальной децентрализации (noli me tangere, pacta servanda aunt), предложенное деление дает свет и ориентиров­ку относительно содержания права, не только современного права цивилизованных народов, на и права других народов и рас, других эпох развития и т. д. Особенно существо и содержание права соци­альных организаций всевозможных типов и ступеней развития поддается сведению к немногим основным принципам (ср. выше, с. 573—574 и ел.), А это важно и для теории, и для догматики, и для истории права, и для описательного правоведения, и для политики права (в частности, например, «социальной* правовой политики)3.

3 Это, например, относится к праву жизни, чести, телесной неприкосновенно­сти и т. д., каковые права, между прочим, уже теперь некоторые цивилисты относят к частным правам, ср., например: Барон. Система, I, § 16. Уголовное право, карательное право (и соответствующая обязанность) государственной власти есть, конечно, публичное право,

2 Между прочим, подлежащая ориентировка относительно содержания содер­жит в себе ценные указания для решения проблем, которыми занимаются циви­листы и публицисты, но пока без большого успеха, а именно проблем классифи­кации или «системы» частных прав, с одной стороны, публичных прав, с другой стороны. Ср. по этому поводу выше, с. 533 прим. (о классификации частных прав) и с. 573-574 й след. (указание категорий публичных прав).

687

Но, затем, и это главное, предложенное деление представляет классификационное основание для установления и разработки со­ответствующих адекватных теорий с точки зрения изучения зако­нов причинной связи.

В частности, как уже видно из самого специфического разли­чия, возведенного нами в основу классификации, а равно из пре­дыдущих объяснений — § 49 — относительно централизованной и децентрализованной системы, относительно различия подлежа­щих хозяйственных строев, вообще человеческого поведения и его управления, относительно различия природы мотивации здесь и там и т. д., причинное действие, мотивационное и педагогическое, различно в двух установленных классах прав и, сообразно с этим, дает почву для построения двух различных адекватных теорий правовой мотивации и правовой педагогики1.

Построение и разработка указанных теорий {а равно теорий происхождения и развития того и другого права) не входит в задачу настоящего изложения (ср, ниже, § 51).

В заключение, во избежание недоразумения, следует еще раз отметить, что установленное деление простирается на все право, а не толькр на «право в юридическом смысле». Поэтому, например, если имеется брачное сожитие и семья, в частности, дети, без законного брака в смысле официального права, или в доме живет издавна старая гувернантка, и правовая психология подлежащих лиц развилась таким образом, что имеется социально-служебное право, признаются родительские права власти и обязанности забо­ты, или старой гувернантке приписываются ею же или и другими права и обязанности социального служения и т. д. — то с нашей точки зрения, подлежащее интуитивное (или и позитивное, но не­официальное) право есть публичное право в общем смысле, хотя по официальному праву положение, конечно, имеет совсем иной вид, частно-правный.

1 Что, в свою очередь, существенно валено с точки зрения будущей науки (системы наук) политики права (ср.: Введение, предисловие). Наряду с общей верховной политикой права должны быть две подчиненных системы политики права децентрализации и централизации и т. д.