§ 4. Философия права и общая теория права

Литература: Merkel, Ueber das Verhaltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft und zum allegemeinen Theil derselben (Z. f. Pr. u. Off. Recht, T. I, 1874, стр. 1-10 и 402-421); Schutze, Die Stellung der Rechtsphilosophie zur positiven, Rechtswissenschaft (Z. f. Pr. u. Off. Recht, T. VI, 1879); Bierling, Juristische Principienlehre, T. I, 1894, стр. 1-16; Muller, Die Elеmente des Rechts und der Rechtsbildung, 1877: Holland, The Elements of Jurisprudence, 10 изд. 1908, стр. 1-13; Salmond, Jurisprudence or the Theory of the Law, 6 изд. 1907, стр. 1-8; Коркунов, Лекции по общей теории права, § 4.

В противоположность рассмотренному сейчас направлению сосредоточить задачи философии права в практической области, обнаруживается стремление ограничить задачи философии права одной теоретической областью. С этой точки зрения, философия права, отказавшись раз на всегда от всяких естественно-правовых увлечений, должна заняться исключительно исследованием основных понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права превращается в теорию права, которая получает название общей, чтобы отличить ее от тех теорий, которые создаются в пределах специальных юридических наук. На основании только исторически данного материала, философия права должна выяснить, что такое вообще право, независимо от изменчивого его содержания, что такое государство вне разнообразия действительных форм его существования, каковы источники права, каковы методы разработки норм права.

Раньше всего и наиболее прочно утвердилась общая теория права в Англии. Некоторые хотели бы поставить такое направление юридической и философской мысли в связь с национальным характером англичан*(45). Однако, едва ли это так просто. В XVIII веке знаменитый английский юрист Блэкстон стоял на точке зрения естественного права, и даже признавал за ним значение положительного.

"Естественное право, говорил он, появившееся вместе с человеком и внушенное Богом, по этой уже причине обязывает к большему повиновению, чем какое-либо иное право. Оно связывает всех на земле, во всех странах и во все времена: никакие человеческие законы не могут иметь силы, если стоят в противоречии с ним"*(46). И ту же наклонность к естественному праву проявил в XIX веке знаменитый английский философ Герберт Спенсер*(47). Однако, остается верным, что современная английская философия права в общем относится совершенно отрицательно к естественному праву и признает только одно положительное право*(48).

В то время, как на континенте получала распространение историческая школа, в Англии возникла аналитическая школа, главою которой признается Джон Остин. Уже Бентам, глава утилитарной школы в этике, высказался крайне враждебно по отношению к "анархическим софизмам" естественного права. В то же время он резко различил в правоведении две стороны его изучения: объяснительную, которая должна представить, что такое право, и критическую, которая должна представить, каким право должно быть*(49). В том же направлении пошел Остин, выпустивший в 1832 году свое основное сочинение "О предмете науки права"*(50). В течение всего XIX века влияние Остина росло все более и создало целую школу, известную под именем аналитической или формальной, потому что она поставила своей задачей анализ основных понятий права с формальной точки зрения*(51).

В противоположность правоведению, излагающему право той или иной страны, в той или другой его части, должно существовать общее правоведение (General Jurisprudence), которого задачей должно быть исследование тех понятий, какие лежат в основе различных прав. Это предмет философского характера, поэтому ему может быть присвоено название философии положительного права или просто права (Philosophy of Law). Так как этот предмет отстраняет от себя юридическую практику, в смысле ли ежедневного применения норм права, в смысле ли законодательной политики, то он может называться также теорией положительного права или просто права (Theory of Law).

Мы видим, что уже в самом наименовании теория права сливается с философией права. To же обнаружится при рассмотрении содержания. Рассматривая право того или другого народа, мы замечаем в нем черты двоякого рода: свойственные только данному праву и общие ему с правами других народов, в том, что встречается, как общее в различных правах, следует опять-таки различать: то необходимое, без чего ни одно право не может обойтись, и то случайное совпадение, которого может и не быть. Общее и необходимое - это и есть объект философии права или теории права. Общее и необходимое - это основные, высшие понятия в правоведении. Из сказанного уже следует, что эти понятия не могут быть созданы a priori, так как они создаются a posteriori, посредством отвлечения от положительного права. Второй вывод тот, что вместе с положительным материалом изменяются и основные понятия, а следовательно и сама теория права, положения которой имеют поэтому историческую, но не абсолютную ценность. С точки зрения аналитической школы следует строго отличать теорию права от законодательной политики. По мнению самого Остина*(52) законодательная политика (Science of Legislation) не входит составной частью в науку о праве (Science of Jurisprudence), и потому философия права, в представлении главы аналитической школы, ограничивается одной теоретической стороной и исключает практическую.

В Германии, где с такой силой господствовала философия права в смысле естественного права, общей теории права не легко было пробиться. В течение XIX века раздавались отдельные голоса в пользу философии положительного права, но они легко заглушались*(53). Более благоприятно сложились обстоятельства к семидесятым годам. Это было время упадка доверия к спекулятивной философии, увлечения естествознанием. К этому изменению философского миросозерцания присоединился политический момент - необходимость разграничения государственного и канонического права ввиду борьбы между государством и церковью.

Во главе нового направления, выдвинувшего взамен естественного права общую теорию права (Allgemeine Rechtslehre), выступил Адольф Меркель*(54). Правоведение, как и всякая наука, не может обойтись без философского элемента. Но философия должна вырасти из самого правоведения, а не быть ему навязанной извне. Исходные начала для построения новой философии права готовы: это те общие части, которые созданы специальными юридическими науками. Здесь уже даны основные понятия, которыми должна пользоваться в своем изложении та или другая наука. Так уголовное правоведение, прежде чем приступить к рассмотрению отдельных преступных деяний и сопровождающих их наказаний, исследует понятия о преступлении и наказании вообще. Так же поступает и гражданское правоведение, анализирующее понятие о договоре, независимо от различных договоров, встречающихся в жизни и признанных законодательством.

Остается только создать такую юридическую науку, которая объединила, свела бы в одно общее то, что уже сделано общей частью каждой специальной науки. Это и есть задача общей теории права, единственная задача для истинной философии права. Из сказанного обнаруживается, что общая теория права составляет продолжение общей части всех юридических наук, что материал ее исключительно положительное право, и что она и есть то, чем должна быть философия права.

Если в настоящее время в Германии общая теория права получает все более признания*(55), то однако нельзя сказать, чтобы отношение между общей теорией права и философией права могло считаться выясненным в германской литературе. В духе Меркеля за ограничение философии права вопросами теоретическими высказались Бергбом и Лассон, при всем различии их точек зрения на право*(56).

В разработке общей теории права Франция не представлена вовсе. Общая теория права предполагает предварительную работу в специальных науках, которая в Германии так хорошо делается в общей части. Ничего подобного во Франции пока нет и потому для построения общей теории права недостает еще теоретического материала. Французские юристы пока мало ценят практическое значение теории права. Только в самое последнее время, под несомненным влиянием Германии и сознания недостатков своего права, у французских юристов стал зарождаться интерес к теоретическим вопросам.

На французском языке имеются исследования по общей теории права, но они принадлежат или швейцарцам, как Рогэн, или бельгийцам, как Пикар. Первый из них выдвинул учение о чистом праве (Science juridique pure), под которым он понимает изучение права, вне всякой исторической и критической оценки*(57). Такое учение ставит своей задачей исследование, каковы необходимые последствия заранее предположенных данных, без всякого отношения к тому или иному положительному законодательству и без всякой оценки с точки зрения блага или пользы содержания анализируемых норм.

Эта теория заимствует предположения как из действительности, так и из воображения. Отсюда должна получиться система отношений не только реальных, но и возможных. Другими словами, теория права, предлагаемая Рогэном, должна быть наукой абстрактной в отличие от специальных юридических наук, имеющих конкретный характер. Сам Рогэн не отрицает, что его построение общей теории права навязано примером политической экономии, в которой создалось, благодаря Вальра, такое абстрактно математическое направление.

Проще смотрит на свою теорию права (Droit pur) Пикар, который полагает, что она должна быть отвлечением от исторических прав, при том не только культурных, но и низших народов.

Общая теория создается путем сравнения различных прав, причем получается такой типичный отпечаток, как в тех фотографиях, которые снимают последовательно ряд родственных лиц, так что на снимке остаются одни типические черты и отпадают индивидуальные*(58).

Приведенные сейчас мнения по вопросу о сущности общей теории права обрисовывают очертания этой науки, которая должна заменить собой философию права или стать рядом с ней. Общая теория права строит свои основные понятия исключительно из того материала, который содержится в положительном праве, т.е. в праве, которое есть в данное время у какого-либо народа или было прежде. Никакие пожелания о том праве, какое должно быть, в эти построения не вплетаются. Но также неуместны и всякие предположения о возможном праве, как это пытался провести Рогэн. Правда, он ставит рядом с историческим правом не желательное право, а воображаемое: если бы было такое-то право, то получались бы такие-то выводы. Но так как его воображаемое право не есть положительное право, а только методологический прием, то оно и не может быть поставлено рядом с положительным правом в качестве строительного материала.

Так как положительное право есть историческое явление, то и все понятия, из него построенные, имеют только историческую ценность.

Как бы логично ни были связаны между собой понятия, построенные общей теорией права или какой-нибудь системой гражданского или уголовного правоведения, они все же не могут рассчитывать на абсолютную ценность. Разделение права на публичное и частное, право собственности, народное представительство, преступление, наконец само право - все это понятия исторически сложившиеся, не а priori, a эмпирически. Были моменты в истории человечества, когда этих понятий не существовало, могут настать моменты, когда они сохранятся как культурные воспоминания. Может быть, это способно подорвать ценность общей теории права, придавая ей неустойчивый, текущий характер, обусловленный изменчивостью материала? Однако из того, что мы отвергнем абсолютное, логическое значение понятий общей теории права, не следует еще, чтобы ее понятия не имели практического значения, чтобы они не выяснили человеку окружающей его действительности. Историческая жизнь на самом деле течет крайне медленно и общественные формы проявляют столько устойчивости, что понятия, выработанные общей теорией права, сохранят свое значение для многих поколений. Этим уже оправдывается ее ценность.

При построении понятий из положительного права, общая теория права отбрасывает все индивидуальное, свойственное тому или другому законодательству, и выбирает лишь типическое, свойственное всем законодательствам. Это не значит, однако, что общая теория права имеет дело со всем, что оказывается общим всем законодательствам. Из того, что всюду запрещается брак на своячнице, не следует, чтобы это положение составило объект общей теории права*(59). Последняя выбирает не только общие положения, но и необходимые, т.е. такие, без которых общежитие данного культурного типа существовать не может, каковы, напр., понятия о субъекте права, о договоре, о государственной власти.

В очерченном сейчас виде общая теория права стремится объяснить право, как историческое явление, путем анализа самых высших его понятий. С этой точки зрения общая теория права есть философия действительности, в частности философия права.

Но тут мы встречаемся с возражениями, что общая теория права не покрывает представления о философии права. Прежде всего утверждают, что общая теория права не совпадает с философией права в ее теоретической части. "В то время, как общая теория права ограничивается кругом основных понятий, не входя в частности сложившихся институтов, - философия права имеет дело со всей совокупностью правового материала, в целом и в частях*(60). Едва ли кто признает, что здесь ясно проведена граница между общей теорией права и философией права. Ни философия вообще, ни в частности философия права не в состоянии обнять всего научного материала: философия, как мы видели, всегда оперирует с высшими обобщениями, подносимыми ей науками. С точки зрения приведенного возражения выходит, что философия права неизбежно совпадает с общей теорией права, поскольку обе изучают право в его целом. На долю философии права выпала бы только одна задача, не свойственная общей теории, - это изучение права в частности. Но тогда что же осталось бы за специальными науками? Далее, говорят, что в общей теории права юрист подходит к основным понятиям с точки зрения юридической критики, т.е. он анализирует их до того места, где кончается правоведение, тогда как работа философа здесь только начинается, потому что его задача связать эти юридические понятия с общей философией*(61). Однако, определить основное юридическое понятие, само право, в пределах юридических, - задача совершенно невыполнимая для юриста. Без социологии и этики общей теории права никогда не удастся выяснить, что такое право или что такое государство. Основные юридические понятия выходят за границы специальных юридических наук и потому то они и нуждаются в философском освещении.

Общая теория права, говорят еще, есть систематическое изложение основных юридических понятий с чисто формальной стороны, тогда как философия права стремится определить место и значение права в мировом прядке*(62). И это возражение не может быть признано веским. Место права в мировом порядке - это есть отношение права к иным проявлениям общественности, более всего к нравственности; значение права - это оценка социальной роли права в культурной жизни. Без решения того и другого вопроса понятие юриста о праве не может быть полным. He определив места права в мировом порядке, юрист не имеет теоретического понятия о праве, потому что определение понятия всегда достигается ограничением по отношению к другим понятиям. Если же речь идет о том, какую задачу жизни выполняет человеческий дух установлением права, - то этот вопрос метафизический, лежащий за пределами научной философии.

Если приведенные возражения оказались неспособными поколебать утверждение, что общая теория права есть философия права, то это не значит, что общая теория права есть вся философия права. Эти два понятия не совпадают, потому что философии права присуща еще практическая сторона, чуждая общей теории права. Здесь мы встречаемся с возражениями иного рода. Говорят, что философии права не могут быть навязаны практические задачи, а следовательно философия права совпадает полностью с общей теорией права. Такой вывод делают прежде всего из понимания задач общей философии, которая, как и всякая наука, имеет своей целью познать мир, как он есть*(63). Однако науки, рядом с теоретическими, ставят себе и практические задачи. Так прикладная механика, хирургия, терапия систематизируют средства для достижения определенных целей. Но, говорят, цели эти уже лежат в пределах, а не вне действительности. To, что есть, указывает на вероятное развитие и на средства, которыми можно способствовать ему или задерживать его.

Только действующее право способно само по себе дать критерий для своей оценки и образцы дальнейших реформ. "Должно" есть только вывод из того, что "есть". Если признать вместе с А. Меркелем, что цели даны в изучаемой действительности, то однако систематизация средств к достижению этих целей не то же самое, что систематизация явлений, из которых такие средства могут быть созданы.

Философии права, говорят далее, чужда задача самой создавать право, право, каким оно должно быть, в отличие от того, каково оно есть. Эти задачи недостижимы путем философии. Только зрелый опыт и испытанное знание отношений и потребностей человека могут вести к преобразованию права*(64). Но разве наука не есть материал для философии? Почему же философия, вооруженная тем громадным знанием, какое дает наука, не может намечать пути желательного правового движения с большим успехом, чем какой-либо государственный человек с его личным и потому ограниченным опытом? Одно из двух: или мы отказываемся от мысли сознательно воздействовать на правовой порядок в определенном направлении, и тогда никакой опыт не может помочь, или же мы признаем возможность воздействия, и тогда непонятно, почему философия неспособна выполнить эту роль.

По рассмотрении приведенных возражений необходимо прийти к заключению, что общая теория права есть не что иное, как теоретическая часть философии права, в единственно возможном научном ее содержании.