III. Запрет использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона

Данный аспект допустимости доказательств представляется для темы настоящего исследования наиболее значимым. Дело в том, что в отличии от науки уголовного процесса, где содержание ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР уже длительный период вызывает горячие дискуссии, в рамках процесса гражданского и процесса арбитражного требования ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ не подвергались до настоящего времени сколько-нибудь системному анализу.

В этой связи в рамках данной главы особое внимание будет уделено: обоснованию необходимости включения ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ в совокупность правил о допустимости доказательств; собственно анализу их содержания.

а) Сопоставление требований гражданского процессуального и арбитражного процессуального законов. Обоснование необходимости отнесения данных предписаний к допустимости доказательств

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Конкретизируя данное конституционное положение, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР устанавливает, что доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда, а ч. 2 ст. 52 АПК РФ в свою очередь гласит: не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В этой связи уже текстуальное несовпадение анализируемых предписаний закона может вызвать серьезные сложности при построении комментария. Очень легко поддаться соблазну культивирования их очевидных отличий, не включения их в совокупность правил о допустимости доказательств.

Примечательно, что подобные взгляды уже высказывались в науке уголовного процесса. Так Н.В. Некрасов на основании анализа ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, практически дословно совпадающей с ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, выдвинул следующие критерии отграничения понятий «юридическая сила» и «допустимость доказательств»:

- юридическая сила – воспрещает ссылаться на доказательства в процессе доказывания, обосновывать свою позицию. Окончательно вопрос о юридической силе доказательств решается судом;

- единственным безусловным основанием признания доказательств, не имеющими юридической силы, является установление факта нарушения закона, относящегося к процессу собирания этих доказательств;

- допустимость доказательств – термин сугубо законодательный и относится исключительно к разделу 10 УПК РСФСР, а именно ст. 432 УПК РСФСР, оперирующей им.

Такие рассуждения вполне применимы и к гражданскому процессу, поскольку признание допустимости исключительно легальным термином, относящимся к ст. 54 ГПК РСФСР, также позволяет последовательно разграничить в нем понятия «юридическая сила» и «допустимость доказательств».

Данная точка зрения представляется не вполне обоснованной.

В первую очередь она не полностью соотносится с позицией, которой придерживаются высшие судебные инстанции. Так в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» было обращено внимание судов на необходимость выполнения конституционного положения о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ), а также выполнения требований ч. 3 ст. 69 УПК РСФСР, в силу которой доказательства, полученные с нарушением федерального закона, не могут быть положены в основу решения суда; при этом разъяснялось, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением федерального закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом, либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Как усматривается из приведенного разъяснения, ВС РФ не только не апеллирует сопоставляемыми терминами, но и вводит для обозначения исследуемого явления третье понятие – «доказательства, полученные с нарушением федерального закона». Для нас в этой связи значимо, что нарушение федерального закона в этом контексте ВС РФ не связывает с понятием «юридическая сила».

Следует при этом указать, что понятие «юридическая сила» («сила») традиционно употребляется в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве, а равно высшими судебными инстанциями в рамках дачи рекомендаций о достоверности и значении доказательств для установления обстоятельств, имеющих значение для того или иного дела, то есть в несколько другом контексте (в контексте оценки доказательств в собственном смысле), например:

- в постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах», с последующими изменениями и дополнениями, дано следующее разъяснение: в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, но при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания акционеров, при отсутствии кворума, либо с иными существенными нарушениями законодательства, суд должен исходить и того, что такое решение не имеет юридической силы (в целом или соответствующей части) независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, и разрешить спор, руководствуясь нормами закона ;

- аналогичным образом решен сходный вопрос и в постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»: в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания участников общества, однако судом установлено, что данное решение принято с существенным нарушением закона или правовых актов (с нарушением компетенции этого органа, при отсутствии кворума и т.д.), суд должен исходить и того, что такое решение не имеет юридической силы (в целом или соответствующей части) независимо от того, было оно оспорено кем-либо из участников или нет, и разрешить спор, руководствуясь нормами закона;

- в соответствии с ч. 2 ст. 56 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 59 АПК РФ никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Таким образом, с учетом приведенных требований законодательства, а равно постановлений ВС РФ и ВАС РФ следует признать неудачной формулировку ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, так как она способна породить юридическую неопределенность в вопросе о том, что следует понимать под «юридической силой» («силой») доказательств. Последнее обстоятельство само по себе подвергает сомнению обоснованность базирующихся на данном понятии построений.

Во-вторых, введение для обозначения доказательств, полученных с нарушением федерального закона, нового термина – «доказательства, не имеющие юридической силы», не в полной мере соотносится с процессуальной теорией, прочно связывающей поименованные нарушения с понятием «допустимость доказательств».

В доказательственной теории высказано единое суждение, что определение допустимости доказательств в процессе означает решение вопроса: соблюдены ли процессуальные нормы, регулирующие обнаружение, закрепление, порядок получения доказательств и как отразились на достоверности сведений процессуальные нарушения, если они имели место. Доказательства является допустимым, если оно обнаружено, рассмотрено и процессуально закреплено в установленном законе порядке. Сделать доказательство «допустимым» – значит:

- вовлечь его в процесс в предусмотренном законе средстве доказывания;

- соблюсти правила получения этих доказательств;

- соблюсти правила оформления процессуальных действий.

При этом данный взгляд на допустимость доказательств характерен не только для уголовного процесса, но и для науки гражданского процессуального права. Так М.К. Треушников выделил допустимость доказательств в «широком» смысле, рассматривая его как результат соблюдения всех предписаний закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств.

Иными словами, задолго до принятия ч. 2 ст. 50 Конституции РФ существование запрета использования доказательств, полученных с нарушением закона, было обосновано процессуальной наукой на основании анализа процессуальных норм, регулирующих весь процесс доказывания. Данный запрет был изначально связан в науке с понятием «допустимость доказательств».

Не изменилось такое понимание и с введением в действие анализируемых новаций.

Кроме того, употребление в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 2 ст. 52 АПК РФ однокоренного с допустимостью глагола «не допускается» также позволяет отнести данное правило к рассматриваемому правовому феномену.

В этой связи формулировка ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР может быть подвергнута критике еще и за то, что она фактически смещает конституционные акценты применения данного правила о допустимости доказательств. Так ч. 2 ст. 50 Конституции РФ предусматривает невозможность (запрет) использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением федерального закона, что, по сути, подразумевает необходимость немедленного устранения из процесса доказывания всякого доказательства, в отношении которого установлено нарушение федерального закона допущенное при его получении. Часть же 3 ст. 49 ГПК РСФСР, во-первых, указывает на необходимость признания таких доказательств, не имеющими юридической силы, а, во-вторых, предполагает лишь невозможность положить данное доказательство в основу решения суда, то есть фактически откладывает момент признания доказательства недопустимым до вынесения решения суда в окончательной форме и санкционирует исследование недопустимого доказательства не только по форме, но и по содержанию.

При всей кажущейся неуловимости данных текстуальных отличий они, безусловно, носят существенный характер, поскольку положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ наполнено глубоким смыслом, и всякое изменение его (положения) формулировки способно обернуться профанацией подлинного значения. Конституция РФ, последовательно исходя из презумпции, что «вне надлежащей формы нет надлежащего содержания», предполагает невозможность использования фактических данных (сведений), полученных с нарушением федерального закона. Тем самым, она ограждает правоприменителя от всякого влияния, которое способны оказать фактические данные (сведения), содержащиеся в порочном средстве доказывания, на формирование его мнений и убеждений, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. В свою очередь, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, напротив, допускает подобное влияние, так как не препятствует судебному исследованию порочных по форме доказательств не только с точки зрения нарушений закона, допущенных в процессе их получения, но и их содержания. Иными словами, вместо признания того, что «ты не должен это использовать и не обязан это знать», правоприменитель ориентирован ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР на несколько иную установку: «ты не можешь это использовать, но должен это знать».

В качестве тезиса о правомерности рассмотрения положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ в рамках допустимости доказательств представляется целесообразным рассмотреть также совпадение их смысловой направленности.

Допустимость определяется нами в самом общем виде через понятия «возможность» («разрешение») использования доказательств в процессе доказывания и рассматривается как свойство (признак) судебных доказательств. При этом данная семантическая трактовка до настоящего момента подтверждалась всей полнотой изложенного материала. В этой связи, самоочевидно, что рассматриваемое правило, посредством установления запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, также раскрывает такую возможность (разрешение).

Кроме того, следует заметить, что требования ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, также как и проанализированные ранее другие правила о допустимости доказательств, тесно связаны с их (доказательств) процессуальной формой, поскольку они (требования), главным образом, представляют собой специфическое процессуальное последствие несоблюдения порядка получения, исследования и фиксации доказательств.

Таким образом, основными доводами в пользу отнесения запрета, использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, к совокупности правил о допустимости доказательств, являются:

- укоренившаяся в доказательственной теории традиция рассмотрения данного вопроса именно в рамках допустимости доказательств;

- употребление в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 52 АПК РФ однокоренного с допустимостью глагола «не допускается»;

- совпадение смысловой направленности ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ и уже проанализированных правил о допустимости доказательств;

- тесная связь данного запрета с процессуальной формой доказательств.

Кроме того, при анализе ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР в их сопоставлении обращает на себя внимание неудачность формулировки последней, фактически смещающей конституционные акценты применения данного правила, как предусматривающей возможность влияния недопустимых доказательств на формирование мнений и убеждений правоприменителя, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. Как следствие, наиболее корректной представляется формулировка ч. 2 ст. 52 АПК РФ, практически дословно воспроизводящей содержание основного конституционного положения. В этой связи непродуктивным является также отделение данного правила от совокупности норм, слагающих в допустимости доказательств, введение в научный оборот для его (правила) обозначения иного термина (например: «доказательства, не имеющие юридической силы», который, помимо прочего, порождает неопределенность в вопросе о том, что следует понимать под «юридической силой» («силой») доказательств).

Остановимся теперь на анализе содержания данного аспекта допустимости доказательств.

б) Проблемы ограничительного толкования правила

В современной правовой периодике особую актуальность сохраняет вопрос о том, какие именно нарушения федерального закона влекут признание доказательств недопустимыми.

Прежде всего возможно выделить радикальную, полностью соответствующую тезису о совместимости состязательного процесса с принципом объективной истины, точку зрения, согласно которой только «существенное нарушение законности» влечет признание доказательств недопустимыми. В этой связи Н.В. Некрасов замечает, что отдельного рода упущения при составлении процессуальных документов могут рассматриваться не как нарушения закона, а как отступление от сложившегося стереотипа делопроизводства, далее приходя к выводу: «Попытки внедрения в отечественный уголовный процесс формальной оценки доказательств ... не имеют под собой основы в действующей правовой системе, в существующих институтах, связанных с доказательствами в судопроизводстве, не соответствует принципу преемственности в этом аспекте развития права и общества и тенденции обновления процессуального законодательства».

В этой связи большинство серьезных исследователей предпочитают рассматривать случаи, когда, несмотря на допущенные при получении доказательств нарушения федерального закона, эти доказательства все же могут быть признаны допустимыми в виде исключения.

При этом они предпочитают выделять лишь критерии допустимости доказательств.

Например, П.А. Лупинская, Н.М. Кипнис, С.В. Некрасов выделяют пять таких критериев:

- соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав и свобод граждан, а также иных предусмотренных законодательством прав и интересов при получении отдельных доказательств;

- соответствие характера действий по получению доказательств процессуальному закону;

- соблюдение правил получения отдельных видов доказательств;

- наличие полномочий лица на собирание доказательств;

- соблюдение срока расследования при получении доказательств того вида, происхождение которого должно относится именно к производству следственных и иных процессуальных действий соответствующей стадии уголовного судопроизводства.

Кроме того, П.А. Лупинская отмечает, что «условия допустимости доказательств неразрывно связаны с нравственными началами судопроизводства, ..., либо предполагают учет нравственных требований в случаях, когда закон не содержит прямого указания на недопустимость доказательства. В ряде случаев именно нравственные принципы выступают критерием допустимости доказательств». Именно к таким критериям она, например, относит: недопущение в суде присяжных отдельных доказательств, не несущих новой информации по сравнению с той, которую присяжные получили из других источников, но которая сама по себе может оказать более сильное эмоциональное воздействие на формирование их внутреннего эмоционального убеждения, чем иные доказательства; нарушение запрета, содержащегося в ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР, требующего исключения доказательств, полученных в результате недозволенных методов следствия и т.д.

В свою очередь Н.В. Радутная выделяет следующие критерии допустимости доказательств, достаточно полно конкретизируя каждый их них:

- ненадлежащим источником доказательств может быть признан источник, если: он отсутствует в перечне ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР; представляется мнимым; является документом, отражающим позицию участника процесса; по своему характеру сведения не могут быть получены из соответствующего источника;

- ненадлежащим субъектом является тот, который: не наделен властью собирать доказательства процессуальным путем; не вправе приобщать к уголовному делу собранные материалы; подлежит отводу по конкретному делу; не соответствует правилам о подведомственности дела или его подсудности; не принял дело к своему производству в процессуальном порядке; по количественному составу участника процедуры не соответствует требованиям УПК РСФСР;

- ненадлежащая процедура предполагает: нарушение правил о ее начале, принципах и правилах осуществления; подмену процедур вопреки положениям уголовно-процессуального закона; ведение по правилам, не предусмотренным для конкретной процедуры; нарушение предварительных условий правомерности получения доказательств; существенные нарушения уголовно-процессуального законодательства;

- ненадлежащее оформление доказательств имеет место при: наименовании материала вопреки его сущности; нарушении технических и процедурных правил оформления документа; нарушение правил приобщения документов к уголовному делу.

Другие авторы настаивают на том, что критерии допустимости доказательств достаточно полно определены в уже упомянутом нами в п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия» и не нуждаются в дальнейшей доктринальной детализации. Таким образом, этими критериями признаются:

- нарушение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств;

- нарушение установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка собирания и закрепления доказательств;

- собирание и закрепление доказательств ненадлежащим лицом или органом;

- доказательства получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Кроме того, в процессуальной науке возможно выделить последовательные попытки определения критериев допустимости для отдельных видов доказательств. Например, Б.Н. Комлев выделяет следующие три группы нарушений законодательства, относящихся к порядку допроса свидетеля и потерпевшего:

- нарушения, не влекущие исключение показаний из процесса доказывания и не вызывающие сомнений в истинности информации, в них содержащейся (несоблюдение порядка вызова свидетеля и т.п.);

- нарушения, не влекущие исключения показаний из процесса доказывания, но могущие повлечь такое исключение при условии, что дополнительными действиями не удастся установить их истинность (тактические ошибки при определении места допроса; несоблюдение требований о том, чтобы свидетели по одному и тому же делу не могли общаться между собой; неустановление личности свидетеля; непредупреждение свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний; несоблюдение порядка получения показаний; составление протокола различными лицами и т.п.);

- нарушения, безусловно исключающие показания из процесса доказывания (отобрание показаний не управомоченным лицом; допрос лиц, пользующихся свидетельским иммунитетом; не разъяснение ст. 51 Конституции РФ).

Как усматривается из приведенного анализа, для надлежащего уяснения содержания данного аспекта допустимости доказательств необходимо, прежде всего, определить, что именно следует понимать под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ; а также определить круг тех источников, нарушение требований которых может повлечь признание доказательств недопустимыми.

в) Получение доказательств

С учетом того, что в юридической науке отсутствует достаточно устоявшаяся точка зрения на момент возникновения доказательств, под «получением доказательств» можно понимать практически все что угодно. В этой связи в совокупность случаев, охватываемых ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, возможно попытаться включить, например, уже упомянутые нами правила оценки решений общего собрания акционеров акционерного общества и собрания участников общества с ограниченной ответственностью. При данной логике рассуждений недопустимыми доказательствами должны признаваться также и иные незаконные управленческие решения, и недействительные сделки.

Вместе с тем, такой подход не может быть признан основанным на законе, поскольку его применение приводит нас к признанию наличия в нем (законе) парадоксальной ситуации. Например, при обжаловании действий и решений, нарушающих права и свободы граждан, признание неправомерного обжалуемого акта недопустимым доказательством по делу неминуемо влечет отказ в удовлетворении жалобы, так как в данном случае именно заявитель лишается возможности доказать факт нарушения своих прав и свобод, поскольку необходимые ему фактические данные (сведения) исключаются из процесса доказывания на основании ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР. В других случаях данное противоречие проявляется более ярко. В частности, оспоримая сделка в соответствии со ст. 166 ГК РФ может служить основанием для вынесения решения суда до того момента, как она не признана судом недействительной по требованию специально указанного в ГК РФ лица, при этом суд во всех случаях не вправе признать ее недействительной по собственной инициативе. Иными словами, в последнем примере факт нарушения федерального закона очевиден, но он не влечет исключения данного доказательства из процесса доказывания.

Таким образом, перечисленные случаи не могут быть отнесены к «получению доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ и, соответственно, к допустимости доказательств, что не исключает возможности признания некоторых из их «не имеющими юридической силы» в рамках собственно оценки доказательств, то есть установления их достоверности и значения для уяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

С другой стороны, рассмотрение данного аспекта допустимости доказательств исключительно как несоблюдение предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств подразумевает, что введение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ничего не добавляет в теорию и практику процесса. Так еще С.В. Курылев, например, указывал: «Если результаты осмотра, проведенного на месте, не занесены в протокол судебного заседания, то они не будут являться доказательством и суд не сможет ими воспользоваться». Аналогичным образом М.К. Треушников замечает: «Если сведения, имеющие отношение к делу, получены в предусмотренной законном процессуальной форме, но с нарушением порядка их вовлечения в процесс, они не могут быть положены в основу решения суда как доказательства».

На наш взгляд, данная конституционная новация, безусловно, должна привносить как в теорию, так и практику процесса определенные новшества. Разве не должны признаваться недопустимыми доказательства, хотя и вовлеченные в процесс в строгом соответствии с процессуальной формой, но полученные с нарушением конституционных прав и свобод граждан или общих принципов судопроизводства. Например, когда показания даны свидетелем под влиянием насилия, угроз и иных незаконных мер со стороны лица, участвующего деле; когда доказательства получены в результате незаконных: слежки, прослушивания телефонных переговоров, выемки почтовой или телеграфной корреспонденции; или их хищения у владельца и т.д.

П.А. Лупинская называет эти случаи допустимостью доказательств, связанной с «нравственными началами судопроизводства». Данный термин представляется не вполне удачным. Во-первых, сама «нравственность» – категория не вполне правовая, а, во-вторых, данные случаи, естественно, не соотносясь с общепринятыми социумом представлениями о должном, одновременно всегда нарушают те или иные предписания федеральных законов.

При этом в рамках гражданского и арбитражного процессов в отличии от процесса уголовного значение этих, то есть не связанных с соблюдением предусмотренного процессуальным законом порядка собирания, вовлечения, фиксации и исследования доказательств, нарушений чрезвычайно велико, поскольку их количество значительно больше.

Действительно, в уголовном процессе практически всегда имеется специально управомоченное, ответственное за собирание всех относящихся к делу доказательств лицо (ст. 70 УПК РСФСР), по большинству дел наличествует также процедура предварительного установления обстоятельств дела (в форме предварительного следствия, дознания, протокольной формы досудебной подготовки материалов). Вся эта деятельность жестко регламентирована УПК РСФСР.

В гражданском и арбитражном процессах такой специальный субъект отсутствует, доказательства, как правило, представляются лицами, участвующими в деле самостоятельно. В этой связи вся деятельность лиц, участвующих в деле, по непосредственному собиранию доказательств находится вне правового регулирования посредством ГПК РСФСР и АПК РФ.

Как следствие, под «получением доказательств» в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ необходимо понимать не только собственно процессуальную деятельность при доказывании, но и не носящую процессуальный характер деятельность, направленную на вовлечение тех или иных доказательств в процесс. При этом, по общему правилу, не имеет юридического значения: совершены ли последние действия в рамках уже начатого производства по делу или в процессе подготовки к предъявлению иска, к защите от него; допущены ли данные нарушения лицом, привлеченным к участию в деле или же нет. Основным критерием для отнесения этой деятельности к получению доказательств, в этой связи, является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания.

На взгляд автора, при решении вопроса о допустимости того или иного доказательства в связи с нарушением федеральных законов, допущенных при его собирании в рамках непроцессуальной деятельности, наряду с учетом отдельных, частных законоположений особое значение имеет сообразование предполагаемых нарушений с критериями свободы и добровольности, нравственности, закрепленными в гл. 2 Конституции РФ. К ограничительным рамкам этих критериев, например, следует отнести требования о неприкосновенности личности (ст. ст. 20 – 24 Конституции РФ), неприкосновенности жилища (ст. 25 Конституции РФ), свободном поиске, сборе и распространении информации (ст. 29 Конституции РФ), об ограниченности прав и свобод человека и гражданина правами и свободами других лиц (ст. 55 Конституции РФ) и т.д. Кроме того, с точки зрения своей содержательной стороны такая непроцессуальная деятельности должна по аналогии соответствовать, регламентированной ГПК РСФСР и АПК РФ, процессуальной деятельности.

В отношении же самой процессуальной деятельности, то критерии нарушений федеральных законов, влекущих признание доказательств недопустимыми в ее рамках, довольно давно известны правоприменительной практике.

Недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушением основополагающих прав и свобод лиц. Например, без соблюдения требований о свидетельском иммунитете. С. обратилась в суд с заявлением об установлении факта регистрации брака. Установление данного факта заявительнице было необходимым для решения вопроса о взыскании с Н. средств на свое содержание. Суд рассмотрел данное дело без участия Н. и вынес решение об удовлетворении заявления. Н. был допрошен судом в качестве свидетеля в месте жительства, при чем в отдельном поручении на основании которого Н. давал показания, не было указано, в связи с каким делом о допрашивается.

Как недопустимые расцениваются доказательства, истребованные по запросу не управомоченного лица. К данным случаям следует отнести ситуации, когда доказательства требуются судом до возбуждения дела, или когда требования заявлено ненадлежащим лицом (судьей не участвующим в деле, техническим работником суда и т.п.). Например, 24 октября 1984 г. было возбуждено гражданское дело по иску С. к С-ву о признании права собственности на жилой дом. В материалах дела было письмо нотариальной контры от 18 августа 1984 г., в котором, в частности, указано, что оно направляется в суд по запросу последнего, а также заключение проектно-сметной контры от 25 сентября 1984 г., сделанное по запросу того же суда от 7 января 1984 г. Данные доказательства подлежали признанию недопустимыми в установленном порядке.

Недопустимы также доказательства, полученным с нарушением установленного уголовно-процессуальным законодательством порядка их собирания и закрепления. Например, основанием отмены решения по делу по иску З. о расторжении брака явилось невыполнение требований процессуального закона о допросе несовершеннолетнего свидетеля С. (13 лет) без участия педагога. Традиционно особенно тщательно суду следят за соблюдением процессуального порядка назначения и проведения экспертизы. В. обратился в суд с иском о взыскании суммы необоснованно заниженного авторского вознаграждения. По делу была назначена технико-экономическая экспертиза. Решением суда иск удовлетворен частично. Решение отменено в связи с тем, что в нарушение ст. ст. 163, 180 ГПК РСФСР эксперт об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупрежден не был (об этом отсутствует отметка в протоколе судебного заседания), заключение эксперта в заседании не оглашалось. По делу по иску С. о признании завещания ее сестры М. недействительным по мотивам недееспособности М., решение было отменено в связи с тем, что в нарушение ст. 74 ГПК РСФСР сторонам не была представлена возможность предложить суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом.

В контексте приведенных примеров возможно сделать следующий вывод: в теории и практике гражданского процесса, в отличии от процесса уголовного, данному аспекту допустимости доказательств всегда отводилось одно из приоритетных мест, что было обусловлено несовпадением реальным задач уголовного и гражданского судопроизводства в рамках предыдущей политико-правовой системы. Этим в свою очередь можно объяснить меньший интерес к его (аспекта) изучению на современном этапе в рамках гражданского и арбитражного процессов в сравнении с процессом уголовным. С другой стороны, последнее обстоятельство не может служить основанием для самоуспокоения, так как умаления допустимости доказательств в угоду тем или иным соображениям все еще не редки в судебной практике. Например, в упоминавшемся нами деле по иску Борисова А.А. арбитражные суды так и не признали недопустимым заключение экспертизы, в проведении коей в нарушение ч. 1 ст. 67 АПК РФ помимо лиц, которым она поручена судом, принимал участие представитель крайагропрома, то есть органа исполнительной власти, непосредственно заинтересованного в скорейшем восстановлении фермерских угодий.

По направленности деятельность по получению доказательств она может быть подразделена на два основные направления:

- деятельность по собиранию доказательств. В это направление деятельности входят все поименованные непроцессуальные действия, а равно некоторые процессуальные действия (представление, истребование доказательств, назначение экспертизы и т.п.);

- деятельность по использованию доказательств (процессуальная деятельность по фиксации и исследованию доказательств и т.п.).

Таким образом, под «получением доказательств» (в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ) необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию доказательств в процессе доказывания. Основным же критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания. «Получение доказательств» – является самостоятельным, не в полной мере соответствующим термину «доказывание», правовым понятием, так как оно включает в себя как процессуальную, так и непроцессуальную деятельность лиц как участвующих, так и не участвующих в деле. Введение его в текст закона обусловлено необходимостью экономичного определения допустимости доказательств, как запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Дальнейшее детальное исследование данного понятия процессуальной теорией является, пожалуй, наиболее актуальным вопросом в рамках темы настоящей работы.

г) Источники, нарушение требований которых может вести к признанию доказательств недопустимыми

В отношении определения круга источников, нарушение требований которых может повлечь признание доказательств недопустимыми, следует особо подчеркнуть, что данное правило нуждается в расширительном толковании. Суть такого толкования сводится к тому, что недопустимыми должны признаваться доказательства, полученные с нарушением норм, содержащихся в источниках права большей, чем федеральный закон, юридической силы.

Во-первых, к таким источникам следует отнести Конституцию РФ и федеральные конституционные законы. Правильность данного рассуждения подтверждается следующими конституционными положениями. В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции РФ – Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории России. Законы и иные правовые акты не должны противоречить Конституции РФ. В соответствии с ч. 3 ст. 76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам.

Во-вторых, признание доказательств недопустимыми возможно не только по мотивам нарушения норм российского законодательства, но и норм международного права, международных договоров. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотрены законом, то применяются правила международного договора. Сходные требования содержаться в ст. 438 ГПК РСФСР и ч. 3 ст. 3 АПК РФ, а также в п. 5 постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 г. № 8 «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам гражданского процесса».

Конкретизируя данные предписания, ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах РФ» устанавливает, что п#G0оложения официально опубликованных международных договоров, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров принимаются соответствующие правовые акты.

С дальнейшим развитием в нашей стране гражданского оборота непосредственное применение при осуществлении правосудия общепризнанных норм международного права и международных договоров, на наш взгляд, будет встречаться все чаще. Например, арбитражный суд необоснованно отказал в принятии искового заявления швейцарской фирме, сославшись на непредставление ею документов о регистрации. Россия и Швейцария являются участниками Гаагской конвенции от 5 октября 1961 г. об отмене легализации. Из содержания ст. ст. 1, 2, 3, 4 Конвенции следует, что официальные документы договаривающихся сторон не требуют легализации. Подлинность подписей и печатей подтверждается проставлением апостиля – штемпеля с заголовком на французском языке: «Apostille (Convention de¢ la Hage du 5 october 1961)». Данные требования были выполнены заявителем полностью. В этой связи у арбитражного суда не было оснований для применения в данной ситуации требований ст. 55 Консульского устава СССР от 25 июня 1975 г., в последующей редакции.

Таким образом, при коллизии международных норм и гражданского процессуального, а равно арбитражного процессуального закона суды не вправе применять отечественные нормы, регулирующие данные правоотношения, если международными установлены иные правила.

С другой стороны, представляется возможным отметить и противоположную тенденцию. Требования международных договоров не должны каким-либо образом нивелировать общие принципы отечественного судопроизводства.

Например, отмена в соответствии международным договором требования консульской легализации документов не означает возможности их представления в арбитражный суд без заверенного перевода на русский язык, так как в соответствии с ч. 1 ст. 8 АПК РФ судопроизводство в нем осуществляется на русском языке. Так в арбитражный суд обратилась китайская фирма. Спор возник из договора поставки, заключенного для реализации международного договора. К исковому заявлению были приложены письменные доказательства: уставные документы китайской фирмы и договор поставки. Заверенного перевода этих документов на русский язык представлено не было. Статья 55 Консульского устава СССР, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 25 июня 1975 г. № 4146-IX, предусматривает возможность отмены требования консульской легализации в соответствии с международным договором. Такая отмена предусмотрена в соответствии с международным договором между Россией и КНР. Но ст. 8 АПК РФ предусматривает, что судопроизводство в арбитражных судах ведется на русском языке. Это требование в полном объеме относятся и к данному случаю.

Как усматривается из приведенного примера, несоблюдение общих принципов судопроизводства в подобных ситуациях напрямую влияет на допустимость тех или иных доказательств. Как недопустимые, по мнению автора, должны также оцениваться доказательства, поступившие от иностранных судов в порядке осуществления судебных поручений, выполненных хотя и в соответствии с международными договорами об оказании правовой помощи (ч. 4 ст. 436 ГПК РСФСР и ч. 4 ст. 215 АПК РФ), но непосредственно полученные с существенными нарушениями принципов отечественного судопроизводства, основополагающих прав лиц, участвующих в деле. Пусть даже в иностранном государстве такие действия и не рассматриваются, как нарушения процессуальной формы.

С другой стороны, такое распространительное толкование не означает, что недопустимыми должны признаваться доказательства, полученные с нарушением с нарушением нормативного правового акта меньшей, чем закон юридической силы. При этом такие нарушения могут в свою очередь решающим образом повлиять на оценку доказательств с точки зрения из содержания.

д) Отдельные случаи допустимости доказательств

Кроме того, к случаям допустимости доказательств, относящимся к ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, следует причислить также несколько, главным образом, доктринальных правил, ставящих ее (допустимость) в зависимость от содержательной стороны доказательств.

К ним, прежде всего, относятся, уже упоминавшийся нами (глава I.II. настоящей работы) запрет использовать для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, фактические данные (сведения), сообщаемые свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности. Данное требование закреплено в ч. 3 ст. 69 АПК РФ, а в гражданском процессе должно применятся по аналогии.

Вторым подобным случаем являются так называемые показания «с чужих слов». Безусловно, что правоприменитель должен быть ориентирован в этом случае на использование первоначальных, а не производных доказательств. Однако практика свидетельствует, что и показания с «чужих слов» могут успешно использоваться в тех или иных целях. В этой связи признано, что такие показания не могут быть достоверным доказательством того, что определенное событие, о котором одно лицо рассказало другому, имело место, но показания первого лица могут помочь найти непосредственного свидетеля происшествия, а затем сопоставить их показания. Кроме того, считается, что доказательства «с чужих слов» допустимы и тогда, когда их в силу объективных причин невозможно получить из первоисточника (смерть непосредственного свидетеля).

Строго говоря, данные случаи являются самостоятельными аспектами допустимости доказательств. Рассмотрение же их в рамках анализа ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ является не более чем данью укоренившейся в процессуальной науке традиции.

При этом значимость данных случаев для темы исследования определяется, прежде всего, тем, что они ярко демонстрируют: допустимость доказательств может быть поставлена в зависимость не только от их процессуальной формы, но и от их содержания. Действительно, они ограничивают использование фактических данных (сведений) не в связи с тем, что нарушен процессуальный порядок их вовлечения, фиксации и исследования в процессе доказывания, но в связи с заведомой недостоверностью или неоднозначностью самих фактических данных (сведений). Кроме того, второй пример иллюстрирует уже отмеченную нами в отношении «объяснений» свидетелей закономерность, в соответствии с которой одно и тоже средство доказывания может являться как допустимым, так и недопустимым, в зависимости от того какие обстоятельства дела подлежат подтверждению при их помощи.

В этой связи они подтверждают неприемлемость построения дефиниции понятия через «средства доказывания».

е) Сопоставление данного аспекта с общим правилом о допустимости доказательств

При анализе данного аспекта допустимости доказательств с точки зрения избранных нами концептуальных предпосылок рассмотрения настоящей темы, напрашивается вывод, что содержание допустимости доказательств, как запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, сходно уже рассмотренными нами предписаниями закона.

Во-первых, недопустимые, если так можно выразится, в данном аспекте средства доказывания не устраняются в полной мере из хода судебного разбирательства. В частности, данный запрет не исключает, а скорее предполагает необходимость оценки их значения вышестоящими судебными инстанциями при обнаружившейся судебной ошибке, сами недопустимые средства доказывания, чаще всего, не устраняются из материалов дела (исключения составляют случаи, когда они не приобщены к нему по мотивам недопустимости).

Во-вторых, недопустимые (в этом аспекте) доказательства не могут считаться «судебными доказательствами» в значении «фактические данные» («сведения»). Поскольку признание иного неизбежно приводит к выводу о противоречии в процессуальном законодательстве, заключающемся в том, что в этом случае они (допустимые доказательств) являются предустановленными по отношению к недопустимым доказательствам, а такое понимание не соответствует ст. 56 ГПК РСФСР и ст. 59 АПК РФ.

Таким образом, нелишне подчеркнуть, что и в этом случае, следует говорить о допустимости доказательств в значении «фактические данные» («сведения»).

ж) Данный аспект допустимости и объективная истина

В отношении взаимовлияния данного аспекта допустимости доказательств и принципов объективной истины и состязательности процесса возможно заметить следующее.

Также как и в предыдущих двух случаях, допустимость доказательств, как запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, в соотношении ее (допустимости) с принципом объективной истины носит двойственный (дуальный) характер.

С одной стороны, признание того, что определенные фактические данные (сведения) могут быть исключены из судебного расследования для целей установления истины, безусловно, может препятствовать ее (истины) достижению. С точки зрения онтогносеологического соответствия всякое ограничение в использовании доказательств в той или иной мере препятствует получению достоверного знания о действительных обстоятельствах происшедшего. «Включение в Конституцию РФ положений о состязательности судопроизводства и о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, – указывает Н.В. Радутная, – определяет приоритеты в выборе межу положением о достижении истины любой ценой и риском ее не достижения при отказе от использования недопустимых доказательств. Как представляется, следует предпочесть последнее. Речь может идти лишь о достижении истины, ограниченной рамками допустимости доказательств».

С другой – презумпция о том, что «вне надлежащей формы – нет надлежащего содержания», наиболее концентрированным образом сформулированная в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, не лишена здравого юридического смысла. Поскольку она преграждает проникновение в процесс фактических данных (сведений), достоверность которых заведомо вызывает сомнение, само получение коих не соответствует нравственным началам отправления правосудия.

В указанном контексте запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, полностью соответствует принципу состязательности в гражданском и арбитражном процессах. Кроме того, понимание под «получением доказательств» помимо прочего также непроцессуальной деятельности лиц, участвующих в деле, направленной на собирание доказательств повышает меру их ответственности за совершение неправомерных действий в преддверии спора и, в конечном итоге, за исход процесса.

В этой связи, на наш взгляд, не являются основанными на законе и не соответствуют принципу состязательности рассуждения о возможности деления таких нарушений на существенные или не существенные и постановке вопроса о допустимости доказательств в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения существенными.

Данный вывод становится определенно очевиден в случае уяснения роли и места данного предписания в системе отечественного права. Положение ч. 2 ст. 50 Конституции РФ относится к главе 2 Конституции РФ. В этой связи его (положения) изменение возможно лишь с принятием нового Основного закона (ст. ст. 64, 135 Конституции РФ). Как следствие, запрет использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, отражает более глобальную правовую закономерность, чем принцип состязательности при осуществлении правосудия. Иными словами, даже изменение действующего соотношения объективной истины с истиной формальной, то есть отказ от состязательного процесса в пользу инквизиционного (новая редакция ст. 123 Конституции РФ) не может, по идее, привести к модификации содержания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, если, конечно, предположить, что вне состязательного процесса соблюдение требования ч. 2 ст. 50 Конституции РФ осуществимо на практике. Такая трансформация возможна лишь в результате изменения всей отечественной правовой системы. Если изменение фактического содержания ч. 2 ст. 50 Конституции РФ невозможно с учетом таких обстоятельств, то ограничительное толкование данного предписания, осуществляемое с учетом системного анализа норм федеральных процессуальных законов, тем более, недопустимо. В этой связи внимание науки должно быть сосредоточено на построении выверенного определения понятия «получение доказательств», установлении четких критериев отнесения той или иной деятельности к получению доказательств. Такая попытка предпринята в рамках настоящей работы впервые в отечественной процессуальной теории.

Общие выводы из главы

1. Отнесение запрета, использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, к совокупности правил о допустимости доказательств обусловлено:

- укоренившейся в доказательственной теории традицией рассмотрения данного вопроса именно в рамках допустимости доказательств;

- употреблением в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 2 ст. 52 АПК РФ однокоренного с допустимостью глагола «не допускается»;

- совпадением смысловой направленности ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ и уже проанализированных правил о допустимости доказательств;

- тесной связью данного запрета с процессуальной формой доказательств.

2. При текстуальном анализе ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР в их сопоставлении обращает на себя внимание неудачность формулировки последней, фактически смещающей конституционные акценты применения данного правила, как предусматривающей возможность влияния недопустимых доказательств на формирование мнений и убеждений правоприменителя, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. Это уже сейчас очевидно для правоприменительной практики, ищущей выход из сложившейся ситуации. Как следствие, наиболее продуктивной представляется формулировка ч. 2 ст. 52 АПК РФ, практически дословно воспроизводящей содержание основного конституционного положения. В этой связи некорректным является также отделение данного правила от совокупности норм, слагающих в допустимости доказательств, введение в научный оборот для его (правила) обозначения иного термина (например: «доказательства, не имеющие юридической силы», который, помимо прочего, порождает неопределенность в вопросе о том, что следует понимать под «юридической силой» («силой») доказательств).

3. Содержательная сторона ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ характеризуется следующим:

- под «получением доказательств» (в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ) необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию доказательств в процессе доказывания. Основным же критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания. «Получение доказательств» – является самостоятельным, не в полной мере соответствующим термину «доказывание», правовым понятием, так как оно включает в себя как процессуальную, так и непроцессуальную деятельность лиц как участвующих, так и не участвующих в деле. Введение его в текст закона обусловлено необходимостью экономичного определения допустимости доказательств, как запрета использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Дальнейшее детальное исследование данного понятия процессуальной теорией является, пожалуй, наиболее актуальным вопросом в рамках темы настоящей работы;

- круг источников, нарушение требований которых может повлечь признание доказательств недопустимыми подлежит расширительному толкованию. Суть такого толкования сводится к тому, что недопустимыми должны признаваться доказательства, полученные с нарушением норм, содержащихся в источниках права большей, чем федеральный закон, юридической силы (Конституции РФ, федеральных конституционных законах, международных договорах России). При этом применение норм, содержащихся в международных договорах, не должно каким-либо образом нивелировать общие принципы отечественного судопроизводства;

- к случаям допустимости доказательств, относящимся к ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, следует причислить также несколько, главным образом, доктринальных правил, ставящих ее (допустимость) в зависимость от содержательной стороны доказательств (запрет использования показаний свидетеля, если он не в состоянии указать источник своей осведомленности; запрет использования показаний «с чужих слов» для установления обстоятельств происшедшего). Показательно, что данные случаи ставят допустимость доказательств в зависимость не от процессуальной формы, но от их содержания, так как они (случаи) ограничивают использование фактических данных (сведений) не в связи с тем, что нарушен процессуальный порядок их вовлечения, фиксации и исследования в процессе доказывания, но в связи с заведомой недостоверностью или неоднозначностью самих фактических данных (сведений).

4. В отношении взаимовлияния данного аспекта допустимости доказательств и принципов объективной истины и состязательности процесса возможно констатировать ее дуальный (двойственный) характер, заключающейся как в ограничении использования отдельных фактических данных (сведений) для установления обстоятельств дела (что препятствует установлению истины), так и одновременном создании гарантий достоверности допустимых фактических данных (сведений), посредством запрета проникновения в процесс фактических данных (сведений), достоверность которых заведомо вызывает сомнение, само получение коих не соответствует нравственным началам отправления правосудия.

В этом контексте, в анализируемых предписаниях отсутствует возможность деления нарушений федерального закона на существенные или не существенные и постановки вопроса о допустимости доказательств в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения существенными. С учетом этого, внимание науки должно быть сосредоточено на построении выверенного определения понятия «получение доказательств», установлении четких критериев отнесения той или иной деятельности к получению доказательств.

Заключение

Подведя некоторый итог настоящей работы, представляется возможным сделать следующие выводы.

Допустимость доказательств в гражданском и арбитражном процессах означает предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств. Такое понимание допустимости доказательств последовательно выражено в рамках современной науки гражданского и арбитражного процессов, пожалуй, впервые. По отношению к судебным доказательствам допустимость выступает их свойством (признаком).

В тексте закона допустимость проявляется посредством установления отдельных правил запретительного характера, отграничивающих допустимые доказательства от недопустимых доказательств, доказательств которые не могут быть признаны судебными. Основными из них являются:

- запрет использования непредусмотренных законом средств доказывания (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ);

- запрет использовать, в случаях предусмотренных законом, фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств, поставленный в зависимость от того в каких средствах доказывания они содержаться (ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ);

- запрет, использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ).

При этом данные привила находятся друг с другом в некой взаимосвязи и взаимозависимости, образуя определенное единство. Если в отношениях между «общим» правилом о допустимости доказательств и предписаниями ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ данная взаимосвязь самоочевидна, то при их сопоставлении с требованием о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, она прослеживается не столь явно. Тем не менее, именно с учетом поименованной взаимозависимости отсутствует необходимость отдельного выделения требований ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ в качестве собственно допустимости доказательств применительно только к гражданскому и арбитражному процессам. Поскольку, во-первых, в качестве допустимого может быть охарактеризовано лишь то доказательство, которое в полной мере отвечает всем трем перечисленным критериям, а во-вторых, аналогичное правило применительно к заключению эксперта на доктринальном уровне уже давно сформулировано и в уголовном процессе.

Правила о допустимости доказательств в ГПК РСФСР и АПК РФ выражены практически идентично и не имеют существенных отличий. Вместе с тем как в ГПК РСФСР, так и в АПК РФ при формулировании данных правил допущен ряд неточностей, которые, по мнению автора, должны быть устранены посредством внесения соответствующих изменений и дополнений в закон:

- предписание ст. 57 АПК РФ о возможности установления конкретных случаев допустимости доказательств в нормативных правовых актах меньшей, чем закон юридической силы, подлежит исключению из текста закона, а до этого момента применяться судами не может, так как противоречит ст. 3 АПК РФ, не рассматривающей их в качестве источников арбитражного процессуального права;

- формулировка ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР крайне неудачна, так как она фактически смещает конституционные акценты применения данного правила, предусматривая возможность влияния недопустимых доказательств на формирование мнений и убеждений правоприменителя, относящихся к обстоятельствам, имеющим значение для разрешения дела. Как следствие, наиболее продуктивной в текстуальном отношении представляется ч. 2 ст. 52 АПК РФ, практически дословно воспроизводящая содержание конституционного положения. В этой связи назрела необходимость приведения ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР в соответствие с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ.

В отношении значимости конкретного содержания перечисленных правил о допустимости доказательств необходимо выделить вывод о том, что так называемое правило о допустимости доказательств с «позитивным» содержанием нельзя отождествить с допустимостью «в собственном смысле этого слова». В этой связи допустимость доказательств с «позитивным» содержанием следует, на наш взгляд, относить к необходимым доказательствам, под которыми понимается совокупность доказательств (средств доказывания) обязательных для правильного разрешения дела. В этом контексте важно, что требование об обязательном назначении экспертизы необходимо относить к допустимости доказательств с «негативным» содержанием.

Применительно к запрету использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона – под «получением доказательств» (в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ) необходимо понимать процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда и непроцессуальную деятельность любых лиц по собиранию доказательств, а также процессуальную деятельность лиц, участвующих в деле, и суда по использованию доказательств в процессе доказывания. Основным критерием для отнесения такой деятельности к получению доказательств является: осознание лицом, совершающим действия, хотя бы потенциальной возможности использования полученных фактических данных (сведений) в процессе доказывания. «Получение доказательств» – является самостоятельным, не в полной мере соответствующим термину «доказывание», правовым понятием, так как оно включает в себя как процессуальную, так и непроцессуальную деятельность лиц как участвующих, так и не участвующих в деле.

Кроме того, существуют и иные проблемы законодательной регламентации процессуальной формы доказательств, влияющие на их допустимость, к ним (проблемам) следует отнести:

- устаревшие определения ГПК РСФСР понятий отдельных средств доказывания (в частности, письменных доказательств), способные в дальнейшем привести к ряду проблем правового регулирования;

- неопределенность в вопросе наличия у суда общей юрисдикции права на истребование доказательств по собственной инициативе (в частности, на самостоятельное назначение экспертизы) и его объеме, не в полной мере соответствующая принципу состязательности;

- отсутствие в АПК РФ детализированной процедуры исследования доказательств, что не предоставляет легальной возможности непосредственно исследовать в ходе судебного заседания отдельные доказательства, то есть противоречие между ч. 1 ст. 117 АПК РФ и ст. 10, ч. 1 ст. 124 АПК РФ.;

- отсутствие в АПК РФ детализированной процедуры фиксации исследования отдельных видов доказательств, то есть проблема содержания протокола судебного заседания, необходимость введения в арбитражный процесс фигуры секретаря судебного заседания, ответственного за его (протокола) ведение и точное отображение в нем всего происходящего в ходе судебного заседания;

- назревшая необходимость расширения перечня средств доказывания в ГПК РСФСР и АПК РФ, детализации порядка совершения отдельных процессуальных действий, привлечения в процесс новых участников.

В отношении места допустимости доказательств в рамках состязательного процесса следует заметить, что ей в обеспечении последнего отведена одна из ведущих ролей. Эта роль проявляется в соотношении допустимости с принципом объективной истины. Ее дуальном (двойственном) характере, выражающемся как в ограничении использования отдельных фактических данных (сведений) для установления обстоятельств дела, так и одновременном создании гарантий достоверности допустимых фактических данных (сведений). В этой связи следует отметить, проявившуюся в последние годы в науке и практике, опасную тенденцию по постановке вопроса о допустимости доказательств в контексте ч. 2 ст. 50 Конституции РФ ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ в зависимость от того, являются ли допущенные нарушения федерального закона «существенными». Данный подход с учетом роли и места положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ в отечественной правовой системе не может быть признанным основанным на законе.

Примечания

«все книги «к разделу «содержание Глав: 9 Главы: < 4. 5. 6. 7. 8. 9.

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

III. Запрет использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона