I.I. Возможность отнесения требования о запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания к допустимости доказательств

Как уже отмечалось, среди ученых нет единой точки зрения на содержание понятия допустимости доказательств. В частности, неоднозначно решается вопрос о целесообразности отнесения правил ГПК РСФСР и АПК РФ о невозможности использования непредусмотренных законом средств доказывания к объекту настоящего исследования.

Действительно, ст. 54 ГПК РСФСР «Допустимость доказательств» и ст. 57 АПК РФ «Допустимость доказательств» содержат единое по существу предписание о том, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законодательством должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никаким другими средствами доказывания. Казалось бы, в свете господствующего в теории и декларированного автором в качестве методологической предпосылки нормативного подхода к определению сущности права основания для включения в содержание допустимости доказательств иных правил ГПК РСФСР и АПК РФ отсутствуют.

Вместе с тем последнее умозаключение верно лишь в случае небрежения комплексным подходом к анализу норм права, лишь в случае умаления внутренней логики последнего. Сопоставление же отдельных норм ГПК РСФСР и АПФ РФ, изучение их внутренних взаимосвязей, опыт семантической аппозиции приводит нас к прямо противоположному выводу.

а) Допустимость доказательств – опыт семантического анализа

Прежде всего, что понимается под допустимостью в русском языке?

В. И. Даль определяет глагол «допускать (допустить)» через дозволять, разрешать, дать свободу, не мешать, пропускать. С.И. Ожегов трактует «допустимость» как возможность, позволительность, разрешенность, а «допустить» как дать разрешение на что-нибудь, счесть возможным. К синонимическому ряду глагола «допускать (допустить)» также относятся слова: дать позволение (разрешение), разрешить, давать, санкционировать, дозволять.

Суммируя изложенное можно констатировать, что под допустимостью в русском языке следует понимать возможность, позволительность, дозволенность, разрешенность, санкционированность. Иными словами, «допустимость» – есть возможность (разрешение) использовать что-нибудь для достижения чего-либо. Напротив, контрадикторная ей «недопустимость» означает невозможность (запрет) использования чего-нибудь для достижения каких-либо целей.

В свою очередь если подходить к определению доказательств с точки зрения их содержания, то есть как к фактическим данным (сведениям), на основании которых устанавливаются обстоятельства, имеющие значение для дела, то под допустимостью доказательств с позиции этимологии в самом общем виде следует понимать предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах, имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств. При этом тезис о тождественности терминов «фактические данные» и «сведения», использованных для определения доказательств в ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, соответственно, давно знаком процессуальному праву, являясь наиболее распространенным в доказательственной теории. С другой стороны, в процессуальной науке высказывалось мнение, что фактические данные необходимо рассматривать только как известные факты, с помощью которых возможно установление неизвестных искомых фактов. Таким образом, изменение в определении доказательств, выразившееся в замене словосочетания «фактические данные» на простое и понятное существительное «сведения», предпринятое в п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, являет собой лишь совершенствование техники изложения закона и призвано положить конец разночтениям в подходе к определению сущности доказательств, однозначно трактуя последние не как факты, а как информацию о них. Этим и обусловлено использование терминов «фактические данные» и «сведения» в качестве синонимов при построении общего определения допустимости доказательств.

В качестве вывода: семантически понятие «допустимость доказательств», по крайней мере, подразумевает под собой предусмотренную(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств. Естественно, использование в законе столь емкого по своему значению понятия не могло не оказать влияние на его внутреннюю структуру, содержание процессуальных норм и их взаимосвязи.

б) Значения понятия «доказательства» по гражданскому процессуальному и арбитражному процессуальному закону

В учебной и научной литературе большое место отводится констатации того, что термин «доказательства» в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законе употребляется в двух взаимодополняющих друг друга значениях: во-первых, как фактические данные (сведения) об обстоятельствах имеющих значение для дела, во-вторых, как процессуальная форма существования фактических данных (сведений), перечень предусмотренных законом средств доказывания (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ). Одновременно недостаточное внимание уделяется анализу иного факта. Как в ГПК РСФСР, так и в АПК РФ «доказательства» употребляются в третьем не подпадающем ни под легальную дефиницию доказательств, ни под предусмотренный законом перечень процессуальных форм их существования, более широком значении.

Так в развитие конституционных положений, изложенных в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР определяет – доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда, а ч. 2 ст. 52 АПК РФ в свою очередь предусматривает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. При анализе содержания данных новелл комментаторы обычно указывают, что фактические данные (сведения), полученные с нарушением федерального закона, вообще нельзя именовать доказательствами, так как они таковыми не являются.

Подобный подход, подменяющий понятие «доказательства» в значении любых фактических данных (сведений) на прямо противоположное – «не доказательства», представляется небесспорным. Корректнее, на наш взгляд, признать наличие в обоих процессуальных законах, по крайней мере, трех значений понятия:

- одного обозначающего любые фактические данные (сведения), дающие представление об обстоятельствах, имеющих значение дела;

- другого, заключающего в себе основную дефиницию анализируемого понятия, определяемого как полученные в соответствии с предусмотренным федеральными законами порядком, фактические данные (сведения), на основании которых суд (арбитражный суд) устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела;

- третьего, в общих чертах служащего для обозначения процессуальной формы существования фактических данных (сведений).

Второе значение для простоты изложения можно также определить как «судебные доказательства».

В этой связи если понятия «доказательства, полученные с нарушением федерального закона» и «судебные доказательства» действительно характеризуются как сравнимые, несовместимые, контрарные или противоречащие (в зависимости от юридического объема понятия «нарушение федерального закона», о чем речь пойдет ниже), то понятия «доказательства (в контексте ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР и ч. 2 ст. 52 АПК РФ)» и «судебные доказательства» находятся в отношениях сравнимости, совместимости и подчиненности второго первому.

При этом наличие в процессуальных законах первого, более широкого понятия доказательства прослеживается также в других статьях ГПК РСФСР и АПК РФ.

Не только о судебных доказательствах идет речь в ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ, с толь лишь разницей, что в последнем случае ГПК РСФСР и АПК РФ содержат запрет использования определенных в законе средств доказывания, а соответственно и содержащихся в них фактических данных (сведений), для установления отдельных нормативно-конкретизированных обстоятельств дела. Поскольку фактические данные (сведения), добытые в результате использования несанкционированных ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ средств доказывания, не могут быть признаны полученными с соблюдением предусмотренного федеральными законами порядка, они также не подпадают под определение судебных доказательств. В данном случае понятия «недопустимые доказательства (по смыслу ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ)» и «судебные доказательства» контрарны, а понятие «судебные доказательства» снова находится в отношениях подчиненности понятию «доказательства (в контексте ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ)».  

В некоторых случаях анализируемое значение термина выражено на столь явно. Пункт 4 ч. 2 ст. 126 ГПК РСФСР и п. 5 ч. 2 ст. 102 АПК РФ предусматривают обязанность указать в исковом заявлении доказательства, подтверждающие основания исковых требований. Безусловно, в данном случае речь идет не только о судебных доказательствах, тем более что в этот момент их еще не существует, а скорее о том, что истец таковыми полагает. Последнее утверждение дополнительно подтверждается и фактом отсутствия для истца каких бы то ни было неблагоприятных последствий при несоблюдении этой обязанности.

Не в полной мере тождественно понятию «судебные доказательства» также значение, в котором употреблен анализируемый термин в ч. 4 ст. 179 ГПК РСФСР и п. 4 ч. 2 ст. 124 АПК РФ, говорящих о том, что суд в мотивировочной части решения обязан указать доводы, по которым он отвергает те или иные доказательства (так как в последнем случае «доказательства» могут отвергаться в связи с их несоответствием критериям относимости и допустимости и не являться «судебными»).

Таким образом, термин доказательства, используемый в ГПК РСФСР и АПК РФ, употребляется в ряде случаев в более широком, отличном от приведенного в ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 56 АПК РФ значении, подразумевая под собой любые фактические данные (сведения) об обстоятельствах, имеющих значение для дела, и с позиции формальной логики подчиняя себе собственно судебные доказательства. Именно, в этом значении данный термин обозначен в названии ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ, что, кроме прочего, подтверждает правильность выбранного нами подхода к построению дефиниции допустимости доказательств.

в) Содержание понятия «судебные доказательства» в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном праве. Процессуальная форма доказательств

В теории отечественного доказательственного права известны три основные подхода к толкованию судебных доказательств.

Первый – уже упомянутая нами концепция С.В. Курылева.

Второй – это теория двойственного понимания судебных доказательств, согласно которой доказательствами являются факты действительности (доказательственные факты), а также процессуальные средства их установления (средства доказывания или источники доказательств), получившая распространение в 50-60-е гг. Разработка этих взглядов была связаны с именами таких ученых, как М.С. Строгович и Д.М. Чечот. Сторонники двойственного понимания доказательств преодолели односторонность в понимании доказательств. Вместе с тем их взгляды также не были лишены спорных моментов. В частности, это выражалось в отождествлении понятий «источник доказательств» и «средства доказывания», за что они и подвергались критике.

Третий – это господствующей настоящее время сформировавшийся в результате длительных дискуссий концепт единого понимания доказательств, который исходит из определения судебных доказательств как взаимосвязи фактических данных (сведений) и средств доказывания, соотносимых в качестве содержания и процессуальной формы .

Последняя концепция, как и любая другая теория идеализации, не может в полной мере вместить в себя все многообразие рассматриваемых ей явлений. В отношении единого понимания доказательств с точки зрения их формы и содержания это может быть проиллюстрировано следующими примерами.

Данная концепция верна, если рассматривать доказательства лишь как те фактические данные (сведения), которые полученные законным способом и зафиксированы в предусмотренной законом форме. С другой стороны, в отношении момента возникновения доказательств существуют и иные точки зрения. По мнению одних авторов, доказательства возникают в момент совершения правонарушения. Изменения, внесенные правонарушением в среду, и являются доказательствами события, то есть с доказательствами отождествляются материальные и идеальные следы правонарушения. Другие исследователи считают, что доказательства получают свое выражение лишь в постановлениях юрисдикционных органов.

Кроме того, некоторые серьезные исследователи в принципе не признают основанной на законе саму позицию единого понимания судебных доказательств. По их мнению, легальная дефиниция доказательств, аналогично сформулированная по существу во всех процессуальных законах, позволяет утверждать, что доказательствами являются не только фактические данные, но и средства доказывания (не случайно среди них указаны письменные и вещественные доказательства). При этом недостаточно разработана и сама легальная дефиниция доказательств, из буквального смысла которой следует, что средства доказывания могут устанавливать только фактические данные (доказательственные факты), тогда как на самом деле они могут устанавливать и фактические обстоятельства. В этой связи концепция единого понимания доказательств как взаимосвязи фактических данных (сведений) и средств доказывания, соотносимых в качестве содержания и процессуальной формы, не раскрывает, а напротив игнорирует подлинную сущность судебных доказательств, подлинную диалектику их формы и содержания.

Наконец, в теории доказательственного права вызывает серьезные возражения определение процессуальной формы судебных доказательств через понятие «средства доказывания». Действительно, такие взгляды едва ли можно назвать удачными, поскольку понятие процессуальной формы раскрывается через указание на то, что судебное доказательство должно иметь процессуальную форму, предусмотренную законом, и не отвечает на вопрос, почему одни сведения имеют предусмотренную законом процессуальную форму, а другие нет, от чего это зависит. В этой связи представляется более достоверным подход к описанию процессуальной формы через определение тех правовых требований, которым должны отвечать фактические данные (сведения), для того, чтобы считаться судебными доказательствами. С другой стороны, в отношении совокупности требований, предъявляемых к процессуальной форме, в рамках данного подхода не существует единой точки зрения. Например, В.Я. Дорохов относил к ним требования, предъявляемые к «носителю информации, к порядку обнаружения, сохранения и передачи сведений». Сходные взгляды высказаны также А.С. Козловым. С.В. Никитин, возражая против неоправданного, на его взгляд, расширения понятия процессуальной формы за счет включения в него требований, предъявляемых к порядку совершения процессуальных действий, к оформлению этих действий, порядку привлечения в процесс личных источников информации, оформления вещественных источников, определил их следующим образом: эти требования заключаются, во-первых, в том, чтобы информация была получена из предусмотренного закона процессуального источника (личного или вещественного), и, во-вторых, в предусмотренном законом порядке (то есть с соблюдением «способа извлечения» доказательственной информации: свидетель должен быть допрошен, вещественные доказательства осмотрены и т.д., и принципа непосредственности). Существует также и третий, наиболее широкий подход к определению содержания понятия «процессуальная форма». Например, Б.Т. Матюшин определил процессуальную форму как «совокупность правовых принципов, требований, процедура деятельности, конкретное средство доказывания».

Ни коим образом не ставя под сомнение непреходящее практическое значение теории определения доказательств с точки зрения единства формы и содержания, автор, тем не менее, до некоторой степени абстрагируется от общепризнанных концептуальных основ в целях наиболее полного раскрытия темы исследования. Далее предполагается рассмотреть некоторые вопросы, связанные со средствами доказывания – процессуальной формой существования доказательств, в отрыве от их содержания. Принципиальные доводы в пользу подобной постановки вопроса состоят в следующем:

- для анализа допустимости доказательств имеет определяющее значение наличие в процессуальных законах иного, наиболее широкого понятия доказательства, означающего любые фактические данные (сведения) об обстоятельствах дела;

- данное значение, выходя за рамки судебных доказательств, не противоречит господствующей концепции и пока не является предметом пристального внимания процессуалистов;

- при всей отмеченной ведущими авторами невозможности разграничения доказательств и средств доказывания, обнаруживающейся, как в связи тем, что сам закон, говоря о доказательствах, часто имеет в виду именно процессуальные средства доказывания (например, ст. ст. 50, 53, 56, 57 ГПК РСФСР), так и в связи многочисленными неудачными попытками осуществления подобного, такое разграничение вполне мыслимо, а следователь до некоторой степени поддается описанию.

г) Принципиальные доводы в пользу возможности отнесения требования о запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания к допустимости доказательств

Часть 2 ст. 49 ГПК РСФСР буквально гласит: «Эти данные устанавливаются следующими средствами доказывания: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами и заключениями экспертов». Пункт 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ в свою очередь предусматривает: «Эти сведения устанавливаются письменными и вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объяснениями лиц, участвующих в деле».

Что в данном случае понимать под выражениями «эти данные» и «эти сведения»?

Ответ на поставленный вопрос зависит от того, в каком значении употреблено слово «эти» в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, соответственно. Означает ли «эти» в первом случае «фактические» или же «на основании которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела»? Можно ли с уверенностью утверждать, что «эти» во втором случае безусловно «полученные в соответствии с предусмотренным федеральными законами порядком» или же под ними подразумеваются «сведения (в контексте п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ)», а возможно – «на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела»?

Как уже отмечалось, процессуальная форма судебных доказательств не отождествима в полной мере с понятием средства доказывания, так как в его объем наряду с предусмотренным законом перечнем средств доказывания включается и порядок их получения и исследования в рамках соответствующего процесса. В этой связи значение выражений «эти данные» и «эти сведения» в контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ нельзя в полной мере уподобить понятию судебных доказательств по смыслу ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, поскольку они раскрывают лишь один из элементов «порядка» получения доказательств, хотя и носящий наиболее общий характер. Иными словами, с некоторой степенью приближения мы можем говорить о том, что и в этом случае имеется несовпадение логического объема понятий «судебные доказательства» и «доказательства, как фактические данные (сведения) (в контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ)». При этом в контексте ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ речь идет исключительно об относимых доказательствах, так как использование в тексте законов слова «устанавливаются» позволяет говорить, что в данном случае под «данными» и «сведениями» подразумеваются доказательства, при помощи которых можно установить обстоятельства имеющие значение для дела, то есть невозможно устанавливать наличие или отсутствие факта посредством того, что не содержит информации о его подтверждений (опровержении). 

Кроме того, если попытаться применить избранный нами подход к выработке определения допустимости доказательств, через признание ею предусмотренной(-ого) законом возможности (разрешения) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств, то мы неизбежно придем к выводу, что именно о допустимости доказательств говориться в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ. Поскольку в данном случае закон санкционирует (предоставляет возможность, разрешает) использовать исчерпывающе перечисленный в нем перечень средств доказывания (содержащиеся в этих средствах фактические данные (сведения) для установления обстоятельств имеющих значение для дела.

С другой стороны данных обстоятельств еще не достаточно для отнесения ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ к правилам о допустимости доказательств.

В обоснование данного имеет смысл привести и иные рассуждения.

Часть 2 ст. 49 ГПК РСФСР употребляет словосочетание «следующие средства доказывания», то есть говорит о тех средствах доказывания «которые следуют, перечисляются далее». Иными словами, закон признает, что существуют другие, отличные от перечисленных в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, «не следующие» средства доказывания.

В соответствии со ст. 54 ГПК РСФСР «обстоятельства дела, которые по закону должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами доказывания».

Следовательно, обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (ч. 1 ст. 49 ГПК РСФСР), по закону (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР) должны быть подтверждены определенными (следующими) средствами доказывания, к которым относятся: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами и заключениями экспертов, и, таким образом, не могут подтверждаться никакими другими (не следующими, не перечисленными в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР) средствами доказывания.

Аналогичным образом при анализе требований арбитражного процессуального закона можно прийти к выводу, что в соответствии со ст. 57 АПК РФ обстоятельства дела, составляющие предмет доказывания (п. 1 ч. 1 ст. 52 АПК РФ), по закону (п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ) должны быть подтверждены определенными доказательствами (сведениями, устанавливаемыми письменными и вещественными доказательствами, заключениями экспертов, показаниями свидетелей, объяснениями лиц, участвующих в деле), и, соответственно, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (то есть сведениями, устанавливаемыми в непредусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ порядке).

С другой стороны ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ также могут включить в себя, соответственно, ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ

В качестве вывода: так называемое общее правило о допустимости доказательств является не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте закона конструктом, обнаруживаемым при взаимной экстраполяции содержания ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ и ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ. При этом в рамках подобного анализа оказывается верным определение допустимости доказательств, конструируемое на основе семантических данных.

Тезис о наличии этого, так называемого общего правила о допустимости доказательств, формулируемого как запрет использования непредусмотренных законом средств доказывания, давно знаком доказательственному праву.

При этом наиболее последовательно он разработан в науке уголовного процесса.

Вместе с тем наличие аналогичного требования в гражданском и примыкающем к нему арбитражном процессуальном законодательстве не отрицается и в гражданской процессуальной науке.

Так А.Г. Калпин рассматривал содержание ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР в качестве одного из требований, слагающих допустимость доказательств. 

На включение данного правила в содержание допустимости доказательств указывают также М.С. Шакарян и А.К. Сергун.

М.К. Треушников, последовательно выступающий за рассмотрение содержания допустимости доказательств главным образом как требования ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ, никогда не отрицал существование так называемого общего правила допустимости доказательств. При этом его позиция по этому вопросу отличается достаточной гибкостью. Так в одном случае он указывает, что «содержание допустимости доказательств наиболее полно раскрыто А.Г. Калпиным». В другом случае он выделяет допустимость доказательств в «широком» смысле и рассматривает ее как «результат соблюдения всех предписания закона о порядке собирания, вовлечения, фиксации, исследования доказательств», что до некоторой степени позволяет говорить о включении им перечня средств доказывания в объем допустимости доказательств. Кроме того, иногда наличие общего правила допустимости доказательств – признается прямо: «Общее правило допустимости доказательств в арбитражном процессе состоит в том, что в процессе доказывания могут использоваться только средства доказывания, предусмотренные законом».

Последовательно же отрицают наличие данного правила лишь некоторые исследователи.

На взгляд автора, наиболее правильной является точка зрения тех ученых, которые считают, что в ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ в наиболее общем виде сформулировано собственно правило о допустимости доказательств. Поскольку такой подход к проблеме позволяет сохранить взаимоотношения части и целого при сопоставлении ст. 54 ГПК РСФСР и ст. 57 АПК РФ с ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, соответственно.

Иными словами, говорить о необходимости включения требования о запрете использования непредусмотренных законом средств доказывания в совокупность правил о допустимости доказательств возможно и в силу традиции рассмотрения данной проблемы в науке процессуального права.

д) Практическое значение правила

Анализ данного вопроса имеет кроме теоретического определенное практическое звучание. На практике может сложиться ситуация, когда сторона представляет в суд не подпадающее под предусмотренный ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ перечень средств доказывания. В этой связи неизбежен вопрос: как должен поступить в подобной ситуации правоприменитель?

При всем многообразии предусмотренных ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ средств доказывания такая возможность вполне мыслима, то есть сам вопрос не может быть признан, носящим надуманный характер. Действительно, широкое использование технических средств в целях отстаивания своей позиции в суде уже сейчас характеризует многие судебные процессы, являясь как следствием научно-технического прогресса, так и закономерным результатом совершенствования принципа состязательности. Например, уже сейчас достаточно актуален вопрос о допустимости в качестве средства доказывания компьютерной реконструкции. По своему содержанию данный метод установления фактических обстоятельств дела более всего схож с экспериментом, который, впрочем, также неизвестен ни гражданскому процессуальному, ни арбитражному процессуальному праву, и способен дать достаточно полные и достоверные сведения об обстоятельствах возникновения спорного правоотношения (в частности, при установлении причин автомобильных и иных аварий и т.д.). И.В. Решетникова высказала по этому поводу следующее мнение: в случае, если данные компьютерной реконструкции не приложены к заключению эксперта, подобное средство доказывания не может быть принято судом во внимание. С другой стороны, сама достоверность результатов компьютерной реконструкции зависит скорее не от наличия у того или иного лица специальных познаний, а от качества реконструирующей программы и полноты исходных, предоставляемых ей сведений. В этой связи вызывает некоторые возражения и тезис о необходимости проведения компьютерной реконструкции в рамках экспертизы, поскольку в данном случае эксперт не проводит собственно исследования. Одновременно, сложно поручить проведение данного мероприятия и специалисту, так как его участие в гражданском и арбитражном процессах само по себе является серьезной проблемой, а, кроме того, в мире, где навык использования электронно-вычислительной техники соотносим с умением читать и писать, то есть является обязательным атрибутом любого более менее образованного человека, нет необходимости говорить об использовании специальных познаний при введении данных в компьютер.

Иными словами, достоверность компьютерной реконструкции зависит от качества используемой при ее осуществлении программы и полноты предоставленных в ее (программы) распоряжение исходных данных. При этом данные критерии подлежат закреплению в соответствующем нормативном правовом акте и последующей конкретизации с использованием технических норм. Проведение реконструкции не требует или в скором будущем не будет требовать применения специальных познаний, в связи с чем, по общему правилу, отсутствуют основания для признания возможности ее использования при доказывания по гражданским и арбитражным делам, что, безусловно, препятствует надлежащему отправлению правосудия.

Таким образом, смоделированная нами ситуация вполне актуальна. Думается, что ни у кого не возникает сомнений, что суд не может использовать сведения, содержащиеся в подобном средстве доказывания для установления обстоятельств, имеющих значение по делу. В этой связи суду надлежит отказать в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела такого доказательства или, если оно приложено к исковому заявлению, объяснениям (отзыву) на иск и т.д., дать ему надлежащую правовую оценку в решении по делу со ссылкой на ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР или п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ, соответственно. Как следствие, приобретает определенную значимость вопрос: каким образом поименовать (назвать, охарактеризовать) данное доказательство в соответствующем постановлении судебного органа?

На наш взгляд, «читающаяся» в этом случае формулировка того, что сведения заключены в непредусмотренном ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР или п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ средстве доказывания, в силу чего при их помощи не могут устанавливаться обстоятельства, имеющие значение для дела, не отвечает целям процессуальной экономии. Кроме того, подобный подход способен породить терминологическую путаницу при последующем обобщении судебной практики.

Если же описать это положение вещей с использованием обыденной терминологии, то следует говорить о невозможности использования того или иного доказательства в силу содержащегося в законе запрета. В этой связи целесообразней прямо указывать на недопустимость данных доказательств в соответствующем судебном постановлении, поскольку такая ситуация полной мере подпадает под лингвистическое значение данного термина. Иными словами, применение термина «допустимость доказательств» в отношении запрета использовать непредусмотренные законом средства доказывания оправдано также практической целесообразностью, так как он довольно удачно характеризует само правовое явление.

е) Допустимость – свойство (признак) доказательств

Включение в совокупность правил о допустимости доказательств запрета использовать не предусмотренные законом средства (ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР и п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ) может на первый взгляд вызвать серьезные возражения. В частности, возникает впечатление, что допустимость доказательств в этом значении подменяет собой понятие «средство доказывания». Данный вывод не является верным. Выше уже отмечалось, что отдельные авторы рассматривают допустимость как свойство (признак) доказательств. Например, В.Д. Арсеньев указывает: «доказательства характеризуются двумя основными свойствами – относимостью и допустимостью». М.К. Треушников, замечая, что «главное в рассматриваемой проблеме состоит не в поиске наиболее удачного термина или выражения для обозначения явления допустимости», характеризует ее как способность средства доказывания давать по конкретному делу информацию, как признак доказательств. Мы также указывали на это обстоятельство в отношении судебных доказательств, в связи с тем, что признание иного приводит к выводу о наличии противоречия между ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 54 АПК РФ и ст. 56 ГПК РСФСР и ст. 59 АПК РФ. Характеристика допустимости как свойства или признака судебных доказательств действительно не имеет решающего значения. Поскольку как свойство, так и признак обозначают такую характеристику явления, которая присуща всем его составляющим, всем его ипостасям, которая отличает его от других. На наш взгляд, удачнее говорить все же о допустимости как свойстве судебных доказательств. Такой подход приведет к универсализации взгляда на проблему относимости и допустимости доказательств, то есть к признанию наличия у судебных доказательств двух свойств: объективно присущей им относимости и допустимости, которой их наделяет законодатель. При этом в рамках данной системы для каждого конкретного доказательства допустимость также будет носить объективный характер, поскольку решение вопроса о его допустимости зависит не от воли субъекта (судьи), а от соответствия доказательства определенным в законе критериям. Вывод о необходимости рассмотрения допустимости как свойства (признака) судебных доказательств дополнительно подтверждается еще и тем, что включение запрета использования непредусмотренных законом средств доказывания означает наличие ее (допустимости) абсолютно у всех доказательств.

В этой связи, если допустимость – есть свойство (признак) судебных доказательств, то она, безусловно, проявляется, возможно, не во всех, но в большинстве норм доказательственного права. При этом такое проявление не может привести к смешению допустимости с другими правовыми явлениями, через которые она выражается. Сказанное однако не означает, что в рамках исследования допустимости доказательств возможно обойтись без анализа тех правовых явлений, через которые она обнаруживает себя во вне (в частности, без анализа отдельных средств доказывания, процессуальной формы отдельных доказательств). Другое дело, что такой анализ должен иметь специфическую цель – выявление тех элементов, через которые непосредственно проявляется собственно допустимость доказательств. Попытка именно такого анализа предпринята нами во 2 гл. настоящего раздела.

ж) Допустимость и объективная истина

Взгляд на запрет использования при осуществлении правосудия (конкретнее: в доказывании по гражданским и арбитражным делам) непредусмотренных законом средств доказывания с точки зрения их процессуального значения неизбежно приводит нас к следующим выводам.

В первую очередь, в данном аспекте допустимость доказательств проявляется как  ограничение свободного распоряжения сторон всевозможными средствами доказывания, необходимость данного обусловлена задачами обеспечения надлежащего отправления правосудия и созданием условий «прочности» гражданского оборота, что полностью соотносится с концептуальными положениями теории судебных доказательств. Иными словами, в данном правиле выражено стремление законодателя обеспечить процесс доказывания наиболее надежным, не редко, выдержавшим проверку тысячелетиями инструментарием, тем самым, ограничив его от злоупотреблений недобросовестной стороны. Вместе с тем, и в этой части рассуждения столь непопулярного ныне В.Я. Вышинского имеют под собой реальную научную основу, данное правило наряду с невозможностью экспериментальной проверки выводов суда путем повторного совершения правонарушения и ограниченностью судебного познания во времени в отдельных случаях может препятствовать полному и всестороннему установлению обстоятельств дела.

 Таким образом, при анализе запрета использования непредусмотренных законом средств доказывания необходимо отметить его двойственность (дуализм) в рамках процесса доказывания, выражающуюся(-ейся), с одной стороны, в обеспечении достоверности содержания доказательств посредством ограничения использования наиболее оптимальных, многократно проверенных на практике средств доказывания, а с другой, в создании в связи этим определенных препятствий для полного и всестороннего установления обстоятельств дела.

Общие выводы из главы:

- так называемое общее правило о допустимости доказательств, означающее запрет использования непредусмотренные законом средства доказывания, является не умозрительным (теоретическим), а реально отраженным в тексте закона конструктом, обнаруживаемым при взаимной экстраполяции содержания ч. 2 ст. 49 ГПК РСФСР, п. 2 ч. 1 ст. 52 АПК РФ и ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ,  соответственно. В этой связи отдельное рассмотрение общего правила о допустимости доказательств от требований ст. 54 ГПК РСФСР, ст. 57 АПК РФ позволяет сохранить взаимоотношения целого и части при сопоставлении этих положений закона;

- включение данного правила в совокупность предписаний, образующих содержание допустимости доказательств, обусловлено также аналогичной традицией рассмотрения данного вопроса в процессуальной науке и практической целесообразностью;

- при этом оказывается верным семантическое определение допустимости доказательств, которое в самом общем виде может быть сформулировано как предусмотренная(-ое) законом возможность (разрешение) использовать фактические данные (сведения), содержащие информацию об обстоятельствах имеющих значение для дела, для установления этих обстоятельств;

- в рамках данного подхода по отношению к судебным доказательствам допустимость может быть охарактеризована как их свойство (признак). Одновременно, использование термина «свойство» представляется все же наиболее правомерным;

- при определении процессуального значения анализируемого правила обращает на себя внимание его двойственность (дуализм), выражающаяся(-ейся), с одной стороны, в обеспечении достоверности содержания доказательств посредством ограничения использования наиболее оптимальных, многократно проверенных на практике средств доказывания, а с другой, в создании в связи этим в отдельных случаях определенных препятствий для полного и всестороннего установления обстоятельств дела;

- в рамках исследования данного правила допустимости доказательств невозможно обойтись без анализа тех правовых явлений, через которые оно обнаруживает себя во вне (в частности, без анализа отдельных средств доказывания).